员工离职复制、上传、备份公司核心源代码,软件公司/芯片企业该如何应对?
员工离职复制、上传、备份公司核心源代码，软件公司/芯片企业该如何应对？
核心源代码是软件公司/芯片企业的“核心”，一旦被他人获取或使用，企业将面临“核心竞争力”丧失的风险，轻则融资困难，重则破产倒闭。
当前移动存储设备以及云存储价格低廉、方便快捷，为离职程序员复制、上传、备份公司核心源代码，提供了极大便利。
对于软件公司/芯片企业，应对上述情况存在如下困难：
一、能否及时发现
（一）能否及时发现，取决于软件公司/芯片企业是否建立了相应机制
比如公司对于员工访问、复制、传输源代码，是否建立了相应的安全保护机制？
包括但不限于：设置不同的访问权限；员工复制源代码并对外网发送，公司后台能否监控识别；公司是否对核心源代码设置了加密保护措施；是否定期巡查监督源代码外泄情况等。
（二）能否及时发现，决定着软件公司/芯片企业核心源代码的传播、蔓延
如果能及时发现员工的上述行为，并采取相应的措施，可以及时切断核心源代码的进一步外泄、传播，比如员工刚复制就被发现或者刚绕开公司技术保护措施就被发现，由于员工还没来得及进一步使用、传播源代码，最多只是处于一种“持有”的状态，公司可以阻却其进一步动作，对于控制相关风险是非常有帮助的。
反之，如果未及时发现员工实施的上述行为，而是在员工入职新公司，新公司开发出同类竞争产品才发现，此时核心源代码泄露已是既成事实，即使后续维权中能获得经济补偿，但企业商业秘密以及对核心竞争力的创伤，已无法挽回。
二、如何取证
（一）员工内部调查
如果员工实施行为后尚未离开公司，企业一方面借助外部力量，也可以及时启动内部调查，尤其是公司设有风控、内审等专职部门的，由其开展内部调查，包括公司服务器、员工个人电脑/工作电脑、员工邮箱、员工网盘等，如员工承认其行为的，应及时制作笔录等，让员工签字确认。
（二）公安机关/检察机关调查
借助公安机关的威慑力，对于公司调查取证很有必要，但由于公安机关立案标准较高，而且此类案件往往涉及技术问题，一方面公司较难提供符合要求的证据，另一方面即使提供了这样的证据，公安机关是否有能力进行认定识别，也是客观存在的问题。
目前部分省市检察院联合其他部门成立知识产权综合履职机构，公司也可以申请检察机关先行调查核实，检察机关经调查确定员工涉嫌犯罪的，会启动立案监督程序，向公安机关发送《通知立案书》，并提前介入引导侦查，实现快速起诉。
（三）行政执法机关调查
对于情节轻微，可能不构成犯罪的，公司也可以向行政执法机关，如市场监督管理局等举报投诉，申请查封、扣押相关的证据，防止侵权行为蔓延，也可为后续民事诉讼取证。
（四）法院诉前证据或行为保全
如公司想通过民事诉讼的方式解决，可以通过诉前证据保全或者诉前行为保全的方式，申请法院对相关证据进行查封、扣押或者申请法院要求行为人立即停止侵权行为。
三、维权中的问题
（一）“非法复制”行为定性
《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十六条：采取非法复制等方式获取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。对于非法复制源代码进而被认定为盗窃商业秘密，最高院已有相关案例。
（二）“破坏保密措施”行为定性
同为《解释》第十六条：未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“电子侵入”。
未经授权，如核心源代码只有部分员工可以访问，无访问权限的员工访问，就属于未经授权。
超越授权，如公司只授权员工可以访问自己所在小组编写的源代码，如果其访问了其他小组的源代码，就属于超越授权。
当然通过root权限等绕过安全保护措施或破坏加密措施等，也属于典型的未经授权或超越授权。
（三）员工仅复制未披露使用的，损失如何计算？
《解释》第十八条：本解释规定的侵犯商业秘密“损失数额”，按照下列方式予以认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
当然实践中，大部分企业的核心源代码并不会进行对外许可，此时一般通过“虚拟许可使用费”来确定损失数额。“虚拟许可使用费”可以通过企业研发成本或预期收益等方式确定，如果市场上存在类似研发技术或者源代码的，可以同时进行参考。
当然在民事诉讼中，如果公司与员工在《保密协议》中约定违约金，本着双方自由约定优先原则，法院可以参照违约金来确定损失金额。
夜雨聆风
