二十周年回顾丨王韶华:即时通信软件互联互通的法律问题

即时通信软件的互联互通正日益成为互联网规制的重要问题。本文将从分析腾讯公司与掌中无限公司的“互联互通第一案”入手，对未经许可连接他人软件的“功能性动态使用”他人软件的行为进行法律分析；并从网络经济效应的角度介绍即时通信市场现状，分析拒绝互联互通行为的实质以及涉及的利益冲突，认为由网络经济效应引起的“一枝独秀”的市场格局主要依附于对即时通信软件著作权的法律保护。最后，本文将结合美国法上的“关键设施”原则，探讨计算机软件著作权法律保护的合理界限，进而对拒绝互联互通是否构成计算机软件著作权的滥用并限制竞争，是否需要强制互联互通进行初步的理论分析。

引言

科学技术与经济的发展不断提出新的法律问题。例如，电子商务的相关法律问题、网络中的著作权保护问题以及“链接”引发的法律问题，等等。这些新问题的出现推动了法律的丰富与发展，新领域中的相关法律问题也有待于适时、适当地解决。

即时通信软件，也就是我们熟知的QQ、MSN等，也暴露出了互联互通的法律问题，走入了司法程序，并引起网民的热烈讨论。北京掌中无限信息技术有限公司（以下简称掌中无限公司）在自行研制开发的PICA软件中，未经深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）许可，擅自与其QQ服务器端软件相连通。腾讯公司起诉称掌中无限公司侵犯了其计算机软件著作权，并构成不正当竞争。法院虽然判定掌中无限公司构成不正当竞争，但对于腾讯公司提出的侵犯计算机软件著作权的诉讼请求，却认为掌中无限公司未经腾讯公司许可连通其QQ软件是一种新的行为方式，是否构成著作权上的侵权以及应当如何认定和调整，有待司法实践的积累和法律的完善。

之后，掌中无限公司“反戈一击”，以腾讯公司拒绝互联互通的行为违反《电信条例》和《反不正当竞争法》，构成垄断和不正当竞争为由提起诉讼，请求法院判令腾讯公司停止垄断及不正当竞争行为。法院因掌中无限公司证据不足驳回其起诉。至此，上述诉讼被业内人士称为即时通信领域互联互通的“第一案”，焦点在于即时通信软件之间的互联互通。

虽然即时通信软件之间的互联互通早已存有争论，这一案件却把相关的法律问题提升到了司法解决的层面。具体包括未经著作权人许可连通他人软件在著作权法上应当如何认定并调整？占有绝大部分市场份额的腾讯公司拒绝互联互通属于企业自主合理的商业决策，还是滥用计算机软件著作权而限制竞争？进而，必要时，是否需要强制即时通信软件之间的互联互通？

对于即时通信软件互联互通的上述相关法律问题，各部门法目前并不存在具体、明确的规定，法学界也尚未有过讨论。本文在第一部分，提出上述问题并说明其重要性；在第二部分，在计算机软件著作权法没有明确规定且司法实践没有相应案例的情况下，从计算机软件著作权法保护的角度，对未经许可连接他人软件这种“功能性的动态使用”他人软件的行为予以分析、界定，并提出适当的法律调整方式。同时，提出计算机软件著作权的行使在竞争法上的限制，为下文的论述作铺垫；在第三部分，从网络经济效应角度，介绍即时通信市场现状，分析拒绝互联互通的实质及互联互通上的利益冲突，结论是即时通信的网络经济效应引起的“一枝独秀”的市场格局依附于对即时通信软件著作权的法律保护；在第四部分，结合“关键设施”原则，不局限于法律制度的具体技术性规定，明晰计算机软件著作权法律保护的合理界限，并进而对拒绝互联互通是否构成计算机软件著作权的滥用并限制竞争及是否需要强制互联互通进行初步的法律分析。

一、即时通信软件互联互通的诉讼及争论

QQ是如今在网络社会深受大家喜爱的一款即时通信工具。为了获得更多的经济收益，腾讯公司又研制开发了移动QQ即时通信软件。移动QQ的用户可以通过手机登录QQ，与其他QQ用户即时交流。当时，为了享受这项服务，移动QQ用户需缴纳5元／月的服务费用。

掌中无限公司推出的PICA也是一款基于手机运行的移动即时通信软件。同时，PICA还设置了登录QQ的功能，即PICA的用户可以在手机上通过PICA输入自己的QQ用户名和密码，然后登录QQ服务器，与其他QQ用户即时交流。相对于移动QQ收取包月服务费用，PICA是免费使用的，PICA用户享受了与移动QQ用户完全一样的服务却无须缴纳移动QQ服务费用。因此，一些QQ用户同时注册成为PICA用户，并在手机上通过PICA登录QQ，而这自然减少了移动QQ的注册用户数量及移动QQ的营业收入。关键问题是，掌中无限公司在其研制开发的PICA中，未经腾讯公司的许可，擅自嵌入移动QQ，即借用移动QQ的“通道”与互联网QQ系统服务器相连通，在市场上向用户提供服务。有人形象得称PICA的这种行为是“移花接木”。之后，腾讯公司发现其移动QQ用户的注册数量明显下降，营业收入也大幅减少，而原因就在于掌中无限公司研发的PICA 。 2006年5月，腾讯公司将掌中无限公司告上法庭，请求被告停止侵犯原告计算机软件著作权和财产权及不正当竞争行为，并赔偿经济损失500万元。该案由北京市第一中级人民法院审理。

腾讯公司认为掌中无限公司未经其许可擅自嵌入移动QQ、商业性使用QQ系统的服务器端软件，侵犯了其QQ服务器端软件著作权、其对移动即时通信享有的使用、收益财产权；并且掌中无限公司利用腾讯公司在市场上的知名度和客户资源，提升自己的竞争优势，又构成了不正当竞争。

法院审理认为：（1）关于侵犯QQ服务器端软件著作权的诉讼请求。掌中无限公司未经腾讯公司许可连通QQ服务器端软件，这种行为属于对服务器端软件的“功能性的动态使用”，是否侵犯计算机软件著作权，以及应当如何认定和调整，有待于司法实践的积累和法律的完善。（2）关于侵犯财产权的诉讼请求。掌中无限公司的行为确实减少了腾讯公司的市场收益，造成了其财产损失。（3）关于不正当竞争的诉讼请求。腾讯公司的移动QQ与掌中无限公司的PICA属于移动即时通信领域市场中的同类产品和服务，具有竞争关系。掌中无限公司为了提高其在同业市场中的竞争力，未经许可将移动QQ嵌入PICA中，违反了《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。最后，腾讯公司就掌中无限公司的同一侵权行为选择了多个法律关系进行起诉，存在交叉重合，鉴于存在诸多新问题且尚无定论，法院依据《反不正当竞争法》判决掌中无限公司立即停止不正当竞争行为并赔偿腾讯公司经济损失200万元。

掌中无限公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院审理认为移动QQ用户属于腾讯公司的收费用户，掌中无限公司的行为影响了腾讯公司的收益，也使腾讯公司失去了潜在的有偿用户，已经构成了不正当竞争，应该赔偿。但考虑现有证据和具体情况后，最终判决掌中无限公司立即停止不正当竞争行为并一次性赔偿腾讯公司经济损失45万元。

2006年11月，掌中无限公司“反戈一击”，以腾讯公司拒绝互联互通的行为违反《电信条例》和《反不正当竞争法》，构成垄断和不正当竞争为由，反过来向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令腾讯公司停止垄断及不正当竞争行为，限期公开其阻碍互联互通的QQ即时通信系统的通信协议，并赔偿经济损失200万元。该案于2007年1月首次开庭审理。这起被业内人士称为即时通信领域“互联互通的第一案”，已形成了双方互诉的局面。

掌中无限公司的诉讼理由主要为：（1）腾讯公司凭借其在中国即时通信软件行业中的绝对市场支配地位，设置不公开的私有通信协议这一技术障碍，拒绝与其他经营者互联互通。这使广大QQ用户在选择其他经营者的更优质服务时，必然面临和原来的大量QQ好友无法互通的两难境地，从而被迫放弃该选择，间接限制了用户选择其他经营者的服务。因此拒绝互联互通的行为违反了《反不正当竞争法》，对其他经营者构成不正当竞争。（2）即时通信软件之间互联互通是目前《电信条例》的强制性规定。即时通信软件之间必须实现互联互通，否则，“通信”的基本功能将无法实现。腾讯公司在中国即时通信软件领域占有绝对市场支配地位，拒绝互联互通违反《电信条例》规定，构成了行业垄断。

一石激起千层浪。腾讯公司拒绝互联互通的行为是否应当受到法律规制，已成为网民纷纷讨论的话题。关于这个问题存在争议，部分认为QQ在中国即时通信软件市场上因占有绝大部分市场份额而具有市场支配地位，拒绝互联互通的行为是滥用其市场支配地位，违背通信的目的，应当受到法律的规制；部分认为是否互联互通是企业自主的商业行为，拒绝互联互通并未违反法律的强制性规定，强制实现与QQ互联互通实为对腾讯公司客户资源的掠夺。

连通他人软件在计算机软件著作权法上应当如何认定并调整？占有绝大部分市场份额的腾讯公司拒绝互联互通属于企业自主合法的商业决策，还是滥用计算机软件著作权而限制竞争？进而，必要时，是否需要强制即时通信软件之间的互联互通？上述诉讼把这些问题推向了司法解决的层面，但仍未完全解决。因此，有必要对与即时通信软件之间互联互通相关的这些法律问题进行法律分析，以解决中国即时通信软件市场目前面临的现实问题，即在中国即时通信市场迅猛发展、即时通信软件用户群庞大、即时通信服务提供商增多但发展极其不均衡的状况下，应当如何认定并调整即时通信软件之间互联互通的相关问题，以促进中国即时通信市场更加长远的发展。并且，即时通信软件之间的互联互通也直接关涉用户的利益。即时通信软件在人们网络生活中的广泛应用使对这些问题的法律分析更有意义。中国互联网的发展具有自己的特色，最重要的体现之一就是即时通信成为最具有中国特色的网络应用之一。随着移动通信和互联网的融合趋势越来越明显以及手机上网资费的下调，即时通信软件实时沟通、资费低廉等优点深受用户的喜爱，已成为网民网络生活中不可或缺的一部分。

二、互联互通与计算机软件著作权

随着通信技术和计算机软件技术的发展，在网络环境下，出现了许多新的行为方式，法律的模糊或空白难以及时、有效地保护相关的权益。本文这一部分从计算机软件著作权的角度，尝试对法院审理中提出的尚待解决的“功能性的动态使用”计算机软件的法律适用问题进行相应的法理分析。

（一）计算机软件的著作权法保护及其范围

1．计算机软件的作品性和功能性

计算机软件的作品性表现在，第一，计算机程序是设计人员使用“语言”编写的，是借助于文字符号表达特定内容的特殊作品。用来创作计算机程序的计算机语言是依据传统的“自然语言”创造出来的，计算机语言的数理逻辑与普通语言的逻辑是相同的。第二，计算机程序被设计人员利用电磁效应记录在磁带、磁盘或其他一些介质上，有一定的物质载体，可以像其他作品一样直接或间接地供人利用。

同时，计算机软件也具有功能性。虽然计算机软件与传统作品如文学、艺术作品均由文字符号表现，但传统作品表现的是人的思想情感，而计算机软件表现的却是人们用计算机解决某种问题或实现某种功能而设计的数据处理逻辑步骤。从表现上来看，计算机软件具有作品性；但从功能上来看，它更具有实用工具性。

另外，计算机软件作为一种作品性与功能性相结合的知识产品，其功能性的产生与实现要依赖于作品性。只有通过电子信号对作品进行复制，即在计算机软件的运行中，将程序暂时由硬盘复制到内存储器中，其所具备的功能才能得以实现。

2．计算机软件的著作权法保护及其范围

计算机软件具有一定的经济价值，同时作为一种知识产品，在使用上不具有排他性和竞争性，如果没有法律提供适当保护，赋予其一定的排他性，将会被他人“搭便车”—轻易复制并无偿使用，致使开发投入的资金和人力成本得不到补偿，投资于创新的热情也将受到打击，社会福利因此减少。因此，需要使用知识产权法律来保护计算机软件。目前，计算机软件受到《著作权法》、《专利法》、商业秘密相关知识产权法律的综合保护。鉴于本文所讨论的问题并不涉及计算机软件开发方法等涉及专利法保护的内容，也不涉及商业秘密的诉讼请求，以下主要从计算机软件著作权的角度予以分析。

《著作权法》保护表达而不保护思想是著作权法的基本原理之一。“不保护思想”的原因如下：一是防止著作权人垄断知识和资讯，妨害社会进步，让社会的每一成员都能享受整个社会在知识领域的成果；二是思想具有主观性，并有赖于读者的解读，因此难于界定或对思想界定的成本太高。对思想进行法律保护并不可行。因此，著作权最初和基本的内容，就如英文一词的表面含义一样，是复制权（copyright）。目前，著作权的保护内容，也仅仅局限于作品的表达。

我国《著作权法》将计算机软件作为一类受保护的作品单列，《计算机软件保护条例》具体规定了对计算机软件的著作权法保护。同样，对计算机软件的著作权法保护延续著作权法的一贯原则。对软件著作权的保护仅限于表达，并不延及开发计算机软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等一系列权利。除另有规定外，未经许可复制、抄袭、修改计算机软件等行为侵犯了著作权人的著作权。

但是，如上所述，计算机软件不同于一般的文学、艺术作品，而是具有作品性和功能性的双重属性。未经许可商业性使用他人计算机软件的行为，除了著作权法意义上对作品本身的静态使用，如复制、抄袭或修改等以外，在网络环境下还出现了许多新的情形和行为方式，第三人即使不采取静态使用的方式也可使用他人的软件来为自己谋取利润，如对计算机软件“功能性的动态使用”，即运行中调用他人软件、未经许可使用他人资源等，目的在于引发并实现他人软件的功能。计算机软件“功能性的动态使用”行为是否构成我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》上的侵犯计算机软件著作权的行为？应当如何认定和调整？这就提出了“功能性的动态使用”计算机软件的法律适用问题。

（二）对“功能性的动态使用”行为的分析

由于掌中无限公司未经腾讯公司许可，在PICA中擅自借用移动QQ的通道与QQ服务器相连并商业性使用QQ服务器端软件，腾讯公司诉称掌中无限公司侵犯了其QQ服务器端软件的著作权。但是，掌中无限公司认为PICA是其自行开发的软件，并且其从未使用腾讯公司的任何硬件和软件资源，而是QQ的用户在使用。针对该争议，法院审理认为，掌中无限公司的该行为构成“功能性的动态使用” QQ服务器端软件。

1.“功能性的动态使用”行为法律适用问题发生的原因

我们首先需要理解“功能性的动态使用”行为法律适用问题为何出现。弄清了原因，才好对症下药。

第一，需要明确著作权法上“使用”的意义。同一个词语往往在不同的语境中具有不同的意义，需要结合语境来探寻其意义。在我国民法中，使用权是财产所有权的四项基本权能之一，使用即对财产就其性质（特性）和用途加以利用，例如，对文学、艺术作品的阅读欣赏。但在著作权法中，对作品的“使用”更多指各项著作权权利的行使方式，即复制、修改等。例如，按照《著作权法》规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。这里的“使用”即指著作权的各种行使方式。还有，使用作品的报酬，此处的“使用”也指著作权的各种行使方式。并且，在我国1990年的《著作权法》中，曾明确规定著作权人的财产权包括使用权和获得报酬权，使用权是以复制、表演、播放、展览、发行或者改编、翻译等方式使用作品的权利，获得报酬权为许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。在对著作权法上的“使用”进行上述界定后，才能进行如下分析，而在分析中暂时不考虑最终用户民法上的使用行为。

第二，分析“功能性的动态使用”行为法律适用问题的原因。一般地，著作权法中的作品，以及计算机软件，在以前的技术条件下，对它们的著作权法上的“使用”仅指静态的使用，即复制、改编等行为。因为现实中只存在这些行为方式，并且未经著作权人许可的这些行为损害了著作权人的权利，削弱了著作权法保护的根本—鼓励知识产品的创作和传播。随着技术的发展，在互联网上资源“共享”的情境下，以其他方式“使用”著作权上作品的行为出现，而未经许可的这些行为也直接损害了著作权人的权益。对于一般作品而言，例如，一些网页“链接”其他网页上受著作权法保护的文章、图片等作品。“链接”仅仅指向被链接的作品，而并非把这些作品直接复制到设置“链接”的网页中。并且，实际上，“链接”行为是用户使用浏览器发送指令打开被“链接”作品所在网页的网址，被“链接”作品所在网页的服务器把作品传送给用户的浏览器，并暂时储存在用户计算机中。因此，设置“链接”者并未发生复制行为。但同时，一些“链接”会绕开作品所在网页的标识、网址以及广告，也就是说，用户读被“链接”作品时，并不知晓作品真正所在的网页，也不会接收作品所在网页上的广告，因此设置“链接”者的“链接”行为损害了作品所在网页制作者的著作权上的人身权和有关经济利益，不利于著作权的保护。同样，对于计算机软件，也存在类似行为。在互联网下，软件开发方法又有新发展，核心思想是软件并不需要囊括构件，所需要的仅仅是构件的运行结果，如编写一个通信传输软件，就可以到网上寻找构件，并提出服务请求，得到结果后返回，而不需要下载构件并打包。法院认定的掌中无限公司的行为与此类似，掌中无限公司仅仅借用移动QQ的“通道”与QQ服务器端软件相连，希望用户能够通过PICA运行QQ并使用QQ的功能，这个过程中，掌中无限公司始终未对QQ服务器端软件进行复制或改编。因此，掌中无限公司“使用”QQ服务器端软件的行为并不为著作权法上的静态使用所囊括，但同样的，未经许可的这些行为也损害了腾讯公司对QQ服务器端软件享有的著作权。

综上所述，技术的发展、移动通信和互联网的融合引发了“功能性的动态使用”计算机软件的行为方式。而《著作权法》的具体规定以及审判实践并不包括对该行为方式的法律调整方法。因此，需要结合该行为的实质，探讨著作权法上的具体法律适用问题。

2.“功能性的动态使用”行为的实质

经过以上分析，可以看出，第三方未经许可“功能性的动态使用”他人计算机软件，即不经过对计算机软件的复制，而是调用他人的软件，使最终用户能够运行他人计算机软件并实现软件的功能。因此，掌中无限公司并未在复制等《著作权法》具体规定的行为方式上侵犯腾讯公司的计算机软件著作权。也就是说，《著作权法》以及现有的审判实践并未明确规制这种行为。

保护著作权的宗旨在于保护智力劳动者的权益，鼓励作品的创作与传播，增加社会的知识财富。著作权可以在理论上分为著作人身权和著作财产权。其中，著作财产权包括以各种形式对作品的使用与获得报酬权。著作财产权是推动著作权立法的最初原因并一直占据著作权保护的核心与基础地位。第三方的“功能性的动态使用”行为虽是一种新的行为方式，但如果不予以规制，会与静态使用行为一样，出现“搭便车”的现象，未经著作权人许可，就会损害其相关权益。正如美国版权局前局长Oman所说：“无论年代如何更替，无论技术如何更新，作为一个人的作者应该屹立在版权世界的中心……”

同时，需要注意用户在整个过程中的作用。正如掌中无限公司所反驳的那样，他们并未使用QQ的任何硬件和软件资源，而是QQ的用户在使用，他们仅仅为QQ用户提供了方便登录QQ服务器的通道。计算机软件在运行的过程中，当执行一项程序时，必须先将该程序从硬盘等存储体装入内存储器，方能使该程序在计算机上运行。而将程序从硬盘等存储设备装入内存储器中就构成了复制。这种复制是软件运行所必须的，由软件本身的指令所控制，也是计算机本身的原理所要求。也就是说，用户使用QQ服务器端软件进行登录或即时通信的过程中，必然将QQ服务器端的软件复制到自己的内存储器中。而PICA的用户登录QQ服务器，未使用腾讯公司的合法客户端软件即移动QQ,自然未经过腾讯公司的授权，则侵犯了腾讯公司服务器端软件的著作权。掌中无限公司则利用互联网络为用户的侵权行为提供了工具。

另外，为了避免误解，有必要对“暂时复制”予以说明。“暂时复制”是指在计算机程序运行过程中，将程序由硬盘等存储设备中复制到内存储器上，也就是上述用户的行为。目前，对“暂时复制”是否构成著作权法上的复制存有争论。但是，当在自己的计算机中运行网络上需要授权才能运行的软件时，如未获得授权，就构成侵权，这仍是不容否认的。因此，用户通过PICA登录QQ服务器的行为侵犯了QQ服务器端软件著作权。

（三）“功能性的动态使用”行为的法律规制

第三方未经许可“功能性的动态使用”他人软件，使用户得以通过复制而侵犯他人的软件著作权，这种行为应当受到法律规制。然而我国《著作权法》并不存在明确的法律规定。在我国《著作权法》的制度背景下，如何针对这种行为保护著作权？

第一，需要确定适合承担法律责任的一方是第三方还是用户？美国的著作权间接责任制度使第三人为著作权的直接侵权人的行为承担法律责任。美国通过判例而发展起来的著作权间接责任制度包括“帮助侵权”与“代位责任”，并且，顺应科技的发展，通过一个个具体的判例认定“帮助侵权”和“代位责任”的构成。由第三人为直接侵权人承担侵犯著作权的责任机制蕴含法经济学的道理。在存有大量直接侵权者的情况下，间接责任制度极大地降低了著作权人维护著作权的成本，有利于对著作权人利益的保护。因为，相对于起诉大量、分散的直接侵权者而言，著作权人直接起诉一个间接责任者显然要经济得多。而且，这也降低了直接侵权人没有经济能力进行赔偿而给胜诉的著作权人带来的执行风险。另外，这里的第三人也往往有能力避免直接侵权行为，并且从用户的侵权中获得了直接的经济利益。

第二，需要确定如何通过现有的具体法律制度追究第三方的法律责任？《著作权法》和《计算机软件保护条例》中，分别规定了著作权人、软件著作权人享有的权利，包括发表权、署名权等人身权利，也包括复制权、发行权等财产权利。并且，存在一个“兜底”条款—“应当由软件著作权人享有的其他权利”。随着科技和社会的的发展，作品的使用方式越来越多，这种表述方式从保护软件著作权人的利益出发，防止漏掉一些权利，体现了立法的严密性和弹性，不至于因新问题的出现而无法适用。因此，对第三方未经许可连通他人软件的行为，包括该案中的掌中无限公司，可以通过法律解释采用该“兜底”条款予以适用，即第三方侵犯了软件著作权人享有的其他权利。

第三，也可以适用最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第3条规定，“如果网络服务提供者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当依据《民法通则》第130条规定，追究网络服务提供者与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。本文讨论的第三方的行为可以归属为帮助用户直接侵权。但司法解释以及相关法律并未对“帮助”进行具体、细致的界定。扩展开来，在著作权的共同侵权问题上，只要提供侵权工具就与其他行为人或者直接实施侵权行为人构成共同侵权吗？何种程度才是共同侵权的认定标准呢？实际上，每一个著作权侵权行为发生之前，都有一系列不同的使该侵权行为成为可能的帮助行为，比如，要复印一本书，就需要有人提供复印机、有人提供复印纸，等等。Rechard J. Gilbert将这一系列使著作权侵权成为可能的帮助行为称为“价值链”，而著作权制度的一个基本问题，就是选择这一“价值链”的哪个阶段作为实施著作权侵权的行为。如何认定共同侵权中的“帮助”行为，美国著作权间接责任制度中的引诱侵权原则给我们了一些指导。如果一个人提供一种设备，并且具有推销其侵犯著作权使用的目的，如通过明确的表示或者采取其他积极的步骤以助长侵权，则其需要对用户因此而实施的侵权行为承担责任。同时，为了不因此而侵害一般商品或阻碍同时具有合法和非法用途的技术的发展，仅仅知道潜在的或者实际的侵权行为并不能够满足引诱侵权的主观意图。该原则仅仅对有目的的、应归责的表示或行为课以责任。在本文讨论的案例中，掌中无限公司提供的PICA软件有明显的免费登录QQ的用户界面，而用户通过PICA实施对QQ服务器端软件的侵权行为。这就说明了掌中无限公司引诱用户侵权，让用户在手机上免费登录QQ，以扩大自己的用户范围并获取经济利益。虽然PICA也同时存在合法用途，但掌中无限公司的意图使其需要为用户的直接侵权行为承担法律责任。相比之下，提供复印机或复印纸的行为，如果不能认定提供者引诱侵权的主观意图，就不能追究其著作权的间接责任，复印机或复印纸存在实质性的非侵权用途。

因此，针对第三方的这种行为可以适用我国的著作权的相关法律制度。

（四）著作权行使的限制

知识产权，包括著作权，是一种合法的垄断—在一定边界之内的垄断。这是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展付出的可以容忍的代价。正如诺思所说，“人类在整个过去都不断发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无须付给发明者或创新者任何报酬。技术变革缓慢的原因就在于，直到相当晚近都未能就创新发展出一整套所有权”。为了平衡软件著作权人利益和广大公众进行科学技术研究和掌握知识、技术的利益，著作权自身的范围存在一定边界，包括著作权法规定的著作权权利范围和合理限制。著作权人的行为不得超越权利范围。同时，也要对著作权的行使予以限制，也就是说，虽然权利人享有著作权，但是行使合法范围内的著作权也要因某些原因受到限制，权利人不得滥用其著作权。目前，对著作权行使的限制主要有二：

一是行使著作权受到著作权法中公共政策的限制，即鼓励思想上的创新。因为著作权法只保护表达，不保护思想。因此，著作权人不得利用其某一特定表达，来控制这方面的创意。并且，行使著作权的这一限制，独立于下述的竞争法限制，即不论著作权的行使是否违反竞争法律制度，只要违反了著作权法的公共政策，就构成滥用。

二是行使著作权的竞争法限制，即不得滥用著作权妨碍、限制或者歪曲市场的自由、公平、有效竞争。市场竞争只关注著作权是否正当行使，与著作权的拥有无关。区分著作权的享有与行使是竞争法的基本逻辑。著作权所具有的重要的经济意义，使得它容易被权利人不正当的行使，破坏正常的市场竞争。例如，拒绝许可就是一种著作权滥用行为。著作权人利用自己拥有的专有权，拒绝授予竞争对手合理的使用许可，从而排除竞争，巩固和加强自己的垄断地位。或者在许可他人行使其著作权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益。这些行使行为就违背了自由公平竞争的原则，应当受到竞争法的限制。在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝许可证，但是这种权利能够被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”

（五）小结

本文的这一部分，从计算机软件的著作权法保护角度，结合法院对本文案例的事实认定，讨论著作权法和司法实践应当如何调整新出现的“功能性的动态使用”他人软件的行为，以避免投机者“钻法律的空子”。由于缺乏明确、具体的法律规定，首先本文，分析了“功能性的动态使用”他人软件法律适用问题出现的原因以及该行为的实质，以在事实清楚的基础上考虑法律适用。虽然该行为不同于《著作权法》明确规定的静态使用行为，如复制、改编等，但同样存在“搭便车”的现象。为了保护著作权人权利，鼓励智力成果的产生，此种行为应当受到法律规制，应当获得著作权人的授权许可。然后，对于未经许可的此种行为，同时用户也侵犯了软件著作权，认为应由未经许可“功能性的动态使用”他人软件的一方承担法律责任。因为这样减少了著作权人维护权利的成本，并且该方也从其行为中直接获利。紧接着，在我国著作权法现有的制度背景下，寻找对“功能性的动态使用”他人软件的行为予以法律适用的途径，可以适用《著作权法》中的“兜底”条款或著作权司法解释中的著作权共同侵权规则。最后，简要讨论了行使著作权的限制，行使合法范围内的著作权也要受到《著作权法》的公共政策和竞争法的限制，为下文的论述作了铺垫。

著作权的产生与科学技术息息相关，人类造纸术和印刷术的发明和运用就是一个明证。著作权制度的发展也与科学技术密不可分。随着科学技术的发展，新型的智力成果不断出现（如计算机软件、数据库等），作品的传播途径（如信息网络传播）和使用方式（如本文中的“功能性的动态使用”他人软件的行为）也逐渐增加，著作权法律调整范围不断扩大。

信息网络传播权就是随着互联网的普及和发展而出现的一种新权利。1991年颁布的《计算机软件保护条例》未规定软件的“信息网络传播权”。2001年修订《计算机软件保护条例》时增加了“信息网络传播权”。这一方面符合修正后的《著作权法》的要求，另一方面也是考虑到互联网站上存在大量非法上传和下载未经授权软件的情况。增加“信息网络传播权”后，软件著作权人就可以很方便的依据本条规定维护自己的合法权益。

现在，我们不禁要问，当“功能性的动态使用”他人软件的行为在互联网上大量发生时，软件的“连通权”会是下一个“信息网络传播权”吗？

三、拒绝互联互通的事实分析

掌中无限公司为何要与QQ服务器相连通呢？并且，为何不事先与腾讯进行协商以获得其许可？这都根源于QQ在中国即时通信软件市场上庞大的客户资源以及市场领先地位。也许，其认为腾讯公司会断然拒绝连通；同时，掌中无限公司也可能存在投机心理，认为腾讯公司不会与其纠缠，并且侵权的收益会远高于法院判决的赔偿数额。除了掌中无限公司的PICA，仍存在其他即时通信软件非法与QQ相连通，例如，MyIM软件。

（一）腾讯公司在中国即时通信软件市场的“霸主”地位

虽然目前即时通信软件繁多，但QQ已经稳居领导者的市场地位，市场份额遥遥领先，占即时通信软件市场的80％左右。MSN、飞信分别排名第二、第三，但其市场比例与QQ相差甚远。同时，移动即时通信和互联网即时通信的品牌格局十分接近，显示出即时通信厂商对手机网民的一种“自然渗透”的进程。艾瑞市场咨询新近发布的《2008年中国手机网民手机上网行为调研报告》显示，手机网民在各类移动增值业务（短信除外）中对移动即时通信的使用率最高。其中，手机QQ以80.8％的渗透率位居第一位，飞信和移动MSN分居第二、三位。在移动商务市场，QQ同样拥有着绝对的话语权。

腾讯公司是中国最早的互联网即时通信软件开发商，目前已形成了互联网增值服务、移动及电信增值服务、广告服务、企业服务和品牌授权等五大业务体系。腾讯成就了中国版的网络传奇。1998年，马化腾以5万元注册了腾讯公司。经过十年的大踏步发展，腾讯公司2009年上半年总收入达到53. 828亿元。其中，移动及电信增值服务业务收入9.095亿元，比去年同期增长45.2％；网络广告业务收入3.896亿元，比去年同期增长6.1％；网络游戏收入12.410亿元。

正是借助QQ的庞大客户资源优势，腾讯公司在互联网的诸多业务四处出击，捷报连连，包括QQ. com门户、QQ邮箱、SOSO搜索、QQ空间（Qzone）、C2C电子商务平台—拍拍网、虚拟形象产品QQ秀（QQShow）、 QQ宠物、QQ游戏、QQMusic/Radio/Live（音乐／电台／电视直播），等等。例如，借助QQ的客户资源,QQ游戏迅速颠覆了中国最早的休闲游戏平台之一的联众世界，并成功推动了网络休闲游戏的收费模式—Q币；所有QQ用户在每次登录QQ时，一个不能被屏蔽的QQ. com迷你主页将强迫式弹出，因此，QQ. com的流量急剧上涨。腾讯公司几乎所有产品和服务都是建立在即时通信软件QQ的客户资源基础之上。并且，值得注意的是，这些领域当时都已经经过长时间的竞争，但QQ仍旧能够迅速成功，一切都应当归功于QQ即时通信软件的客户资源。腾讯最核心的竞争力即为客户资源，仅凭此就能获得令竞争对手歆羡不已的丰厚回报。

（二）网络经济效应、计算机软件著作权与腾讯的“霸主”地位

计算机软件制造业是典型的新经济行业。新经济行业具有一些区别与大多数行业的特征，网络经济效应（也称消费上的规模经济）就是最为明显的一项。当一个用户使用一种产品所获得的效用随使用该产品的用户人数的增加而增加时，就存在网络经济效应。用户数量与产品价值之间存在正反馈关系：随着购买和使用一种产品的用户人数增加，该产品的价值上升；反过来，产品价值的上升进一步吸引更多的用户。也就是说，消费规模越大，产品价值越高，随后引发消费规模的进一步扩大。例如，某一电话网络的用户越多，该网络的价值越大，因为现有用户能够与更多的用户进行信息交流。

用户规模是商家顺利经营的保障。由于网络经济效应的存在，有研究表明，商家存在一个“临界规模”，只有超过这个临界规模，才能经营下去，网络规模也就是用户规模越来越大，否则，其业务会迅速萎缩，网络规模越来越小，最终将退出市场。因此，在起始阶段，商家通常以非常低的价格吸引潜在用户加入其中，以达到“临界规模”。

网络经济效应的存在也表现出很明显的路径依赖，最先发展起来的技术具有率先占有市场的优势，而且还会因为或者仅仅因为其广泛的市场占有率而增加其价值，但这并不能说明这种技术就是最先进的。一种技术的流行造成了许多行为者自觉或者不自觉地采取相同或者类似技术，并增加了人们相信它会进一步流行的预期。循环这个过程使得这种技术实现了自我增强的良性循环，领先优势越来越大。传统经济中也存在先入为主的现象，如制造“进入壁垒”等，但是在网络经济效应下，路径依赖的表现更为突出了。网络经济效应下的市场结构更加趋于集中。

同时，网络经济效应对消费者也具有“锁定”效应。即使知道最优技术存在，也没有任何消费者愿意转向它。因为最优技术此时的价值对消费者而言远小于已参与其中的“网络”，消费者使用最优技术必须付出转移成本。只有当新的技术和“网络”带给消费者的价值大于转移成本时，消费者才会转移。总之，网络经济效应会增加市场的进入成本，从而限制竞争。

即时通信软件市场存在较强的网络经济效应。除了特殊偏好以外，消费者一般都愿意运用联系人中使用最多的即时通信软件，因为能够与更多的联系人进行即时通信。在消费者选择使用某种即时通信软件的原因中，“联系人较多使用”占83.1％、“工作”占51.6％、“习惯”占35.7％、“结识新朋友”占29.5％，而即时通信软件自身性能所占比重较小，例如，基本功能稳定快速占27.9％、安全性占10％，其他因素所占比重都小于10％。QQ是进入该市场最早的软件，并因此积累了大量的客户资源。庞大的用户群又使QQ的吸引力不断增强，因此QQ的用户规模越来越大。

即时通信系统的核心是其中的计算机软件，正是由于腾讯公司率先研制开发了QQ软件，才引起大量用户使用。更重要的是，正是由于法律对计算机软件著作权的保护，才阻止了其他即时通信服务提供商未经许可而擅自连通QQ服务器端软件，使腾讯公司能够维持并扩大其已形成的客户规模，形成网络经济效应。如果计算机软件未受到著作权的保护，即时通信软件之间可以任意互通，那么腾讯公司不会因网络经济效应而获得市场领导地位和高额利润，即时通信软件市场也不会形成“一枝独秀”的市场格局。因此，在本文所讨论的问题上，网络经济效应引起的市场格局依附于计算机软件著作权的法律保护。

（三）互联互通的实质与利益冲突

目前，个人应用的即时通信软件不尽相同，各即时通信软件就像一个个“孤岛”。应用不同即时通信软件的用户之间为了相互沟通，不得不安装、启动、注册多个即时通信软件，不得不频频在多个即时通信软件之间反复切换，既占用了空间，又消耗了系统资源。为了避免这种沟通的障碍，用户一直呼吁“互联互通”。有调查显示，71.43％的用户希望目前在不同的即时通信软件之间能够实现互通。“互联互通”意味着用户通过安装、启动、注册一个即时通信软件，就能够自由添加并联系使用其他即时通信软件的用户，与其他即时通信软件用户实现文字、语音等方面的互通。

“互联互通”在技术上也是可行的，目前，解决互联互通的方案主要有两种：基于网关的解决方案和基于多协议客户端的解决方案。不论采取何种方式，都涉及即时通信软件著作权的授权许可。况且，“互联互通”的技术也早已存在现实中的实践。2004年9月，路透社与AOL就签署了一项合作协议，实现两家公司即时通信软件之间的互相开放。这样，路透社即时通信软件的用户将能够“看到”登录到包括AIM、 ICQ在内的AOL公司即时通信系统上的用户，并与他们互相通信。2005年10月，全球即时通信巨头微软和雅虎宣布将实现即时通信软件的互联互通，2006年7月，已实现了即时通信、共享图释、互相增添新的联系人等文本信息的互联互通，并将在未来把合作扩展至语音、视频服务以及无线等领域。

即时通信软件之间的竞争最重要的体现在对用户资源的争夺。因为，每一种即时通信软件都是在用户资源的基础上发展增值业务，取得经营收入。正是即时通信软件的免费下载和使用带来“疯长”的互联网注册用户群。同时，用户通过即时通信软件享受互联网或移动增值服务给即时通信服务提供商带来丰厚的利润回报。即时通信软件服务提供商的主要盈利分为三部分，即互联网增值服务、移动及通信增值服务和网络广告。互联网增值服务的内容主要包括：会员服务、社区服务、游戏娱乐服务三大类，具体业务包括电子邮箱、娱乐及资讯内容服务、聊天室、交友服务、休闲游戏及大型多用户在线游戏等。移动及通信增值服务内容具体包括：移动聊天、移动游戏、移动语音聊天、手机图片铃声下载等。当用户下载或订阅短信、彩信等产品时，通过电信运营商的平台付费，电信运营商收到费用之后再与即时通信服务提供商分成结算。网络广告部分主要是通过在即时通信的客户端软件及门户网站的广告栏内提供网络广告营利。

如前文所述，由于计算机软件著作权的保护及网络经济效应，进入即时通信软件市场早的软件能够有越来越多的用户资源，并且能“锁定”用户。因为用户一旦转向其他即时通信软件，将会失去一部分原有的联系人。而互联互通意味着所有即时通信软件共享已有的用户资源，同时已有的用户和新用户能够根据自己的喜好自由选择即时通信软件，而不必考虑联系人主要使用的因素。因此，一般情况下，大的即时通信服务提供商不愿意和小的即时通信服务提供商互通。因为这样的强弱联合，将减弱大的即时通信服务提供商依赖其庞大的用户资源从而用户数量呈几何级增长的趋势，同时网络经济效应将不复存在，反而使其他小的即时通信服务提供商“背靠大树好乘凉”，“无所畏惧”地增加用户群。各即时通信服务提供商自然都希望拥有越来越多的用户，从而因向用户提供增值服务获取巨额利润，而产品间的互联互通却会在一定程度上分流大的即时通信服务提供商的用户，从而影响大的即时通信服务提供商的利益和未来发展。在互联互通上，确实存在着不同即时通信服务提供商之间的利益冲突。

腾讯公司在中国即时通信软件市场拥有80％左右的市场占有率，自然不情愿互联互通。“让QQ无条件的开放，就等于让所有的即时通信软件都可以利用QQ的用户去营利，没有这种道理。”腾讯CEO马化腾这样谈到。腾讯几乎所有产品和服务都建立在即时通信软件QQ的客户资源的基础之上，是在QQ客户资源的基础上发展增值业务，取得经营收入。而在连通之后，并非真正偏好QQ，而是因为其使用者居多而选择QQ的用户将转向其他即时通信软件。因此，目前腾讯公司可能根本不会许可其他即时通信软件与QQ相连通，以维护其市场地位和经济收益，除非“不互联互通”从根本上威胁其利益。

2005年11月，雅虎中国宣布，2006年第二季度内，雅虎通和MSN将实现深度互联互通。微软和雅虎的合作公布之后，雅虎曾公开向腾讯抛出了橄榄枝，但结果正如人们预期的那样，腾讯断然拒绝了。但是，此后，迫于中国移动的压力，腾讯QQ与移动飞信却实现互联互通。

面对这种市场状况，一些发展较晚、规模较小的即时通信服务提供商不得不面临消费者稀少的“退市”风险。如何培养一定数量的用户群体，从而达到“临界规模”以维持存续并取得经营收益，成为他们的难题。也正因此，在腾讯公司不同意互联互通时，掌中无限公司才未经腾讯公司许可擅自与QQ服务器连通，以借助QQ的客户资源优势，逐渐提高自己的知名度和用户数量，获得经济收益。

（四）小结

本文这一部分，主要介绍了腾讯公司在中国即时通信软件市场的“霸主”地位—庞大的客户资源和遥遥领先的市场份额。进而，从经济学网络经济效应的角度，分析对计算机软件著作权的保护及引发的网络经济效应（在带给率先进入市场的腾讯公司“饕餮大餐”的同时，其他即时通信服务提供商则“饥肠辘辘”）。然后，分析腾讯公司拒绝互联互通的原因，一是腾讯公司几乎所有的产品和服务以及收益都是建立在QQ即时通信软件的用户资源基础上，虽然QQ是免费下载使用的；二是也是最为关键的，与市场份额完全不对等的发展较晚、规模较小的即时通信服务提供商互联互通将分流其一部分用户资源，互联互通带来的是用户资源的共享，互联互通之上存有利益冲突。

连通他人软件应当获得授权许可，然而，腾讯公司并不情愿接受其他即时通信服务提供商瓜分其巨大的“奶酪”。或许断然拒绝，或许以不合理的条件授予许可。在新经济中，由于网络经济效应的存在，也就是说强者愈强、弱者愈弱，能够导致限制竞争的市场状态。而“拒绝互联互通”的这种行为是否“更加”阻碍了其他竞争者进入市场，是否“更加”限制了竞争，从而构成对其计算机软件著作权法律保护的一种滥用呢？

政府治理者需要判别企业是凭借什么限制竞争的，是反竞争的非法行为，还是自身的产品技术先发优势及合理的法律保护引起的网络经济效应。拒绝授予计算机软件著作权的使用许可是在合理的著作权法律保护范围之内，还是对著作权的一种滥用从而限制了竞争，这是问题的关键。

四、拒绝互联互通的法律分析

腾讯公司拒绝互联互通的行为是否是对其计算机软件著作权的一种滥用，违反了竞争法律制度？进一步，实质上，互联互通问题反映了大的即时通信服务提供商与小的即时通信服务提供商和用户之间的利益冲突，在腾讯公司占据中国即时通信软件市场绝大部分市场份额的情况下，法律上是否应当强制实现互联互通？下文将对这些问题予以分析。

（一）拒绝许可、关键设施原则及其法理分析

在新经济行业中，网络经济效应会限制市场竞争，同时使得知识产权人拒绝交易，包括拒绝授权和拒绝出售由该项知识产权制造的产品，对市场竞争的破坏性急剧加大。在一些情况下，拒绝将自己的知识产权许可给竞争对手（包括潜在的竞争对手），会构成市场进入壁垒，使竞争对手（包括潜在的竞争对手）完全无法进入该市场并与之竞争，不仅破坏了市场的竞争秩序，也剥夺了消费者选择的权利。这成为知识产权领域反垄断的新课题。虽然企业有权选择是否订立授权许可的合同，以及与谁订立合同，法律一般不予干涉。但知识产权人的这种自由不合理地限制了竞争时，就应当受到竞争法律制度的规制，强制其授予许可。

1．关键设施原则

对于“如何界定拒绝许可合法性和非法性之间的界限以及何时需要强制许可？”“关键设施原则”是一项判断规则。消费者不存在不使用关键设施的其他行为方式，并且，在可预见的未来，也不存在一种关键设施的替代品，那么，关键设施就构成了一种垄断“瓶颈”。拥有关键设施的企业因此具有市场支配力，可以对消费者实行垄断定价或价格歧视，也可能拒绝其竞争者以合理条件进入其关键设施，限制竞争以维持其市场地位。同时，关键设施对竞争者进入市场并有效竞争不可或缺。因此，关键设施原则认为，为了形成市场有效竞争，在进入是可行的情况下，关键设施控制者就不得拒绝竞争者进入关键设施，竞争者须提供合理的使用费。“关键设施原则”的目的是消除关键设施造成的市场进入壁垒以及限制市场竞争的现象。

“关键设施原则”在美国反托拉斯法的司法实践中形成，其焦点在于为所有的竞争者提供公平进入关键设施的机会。关键设施原则最早可追溯到1912年的United States v. Terminal Railroad Ass’n of StLouis 案。该案中，圣路易铁路协会被指控凭借其独占的铁路终点设施，阻碍其他非会员铁路公司使用该设施。该设施建于一个狭窄的山谷中，所有从西部通向圣路易的铁路必须经过这个山谷。法院认为，由于圣路易的地理位置和地形特征，每一个铁路公司建造一个自己的终点设施极不经济。圣路易铁路协会拒绝其他铁路公司使用其拥有的设施，企图将他们逐出市场。法院要求圣路易铁路协会以非歧视的条件，允许竞争者以公平的进入价格使用该设施。为了防止该原则的滥用，在1983年MCI Commnications Co rp. v. American Tel. ＆ Tel. Co．案中，美国法院进一步解释了适用该原则必不可少的条件：（1）该设施对于其他企业参与竞争是必不可少的；（2）独占者控制了该关键设施；（3）竞争者实际上不能或者由于其他合理的考虑不能复制这一设施；（4）独占者无合理理由拒绝竞争者使用该设施；（5）向竞争者开放关键设施具有可行性。只有在符合这些条件下，公权力才能介入双方的自主谈判，强制设施拥有者开放其控制的对竞争极为关键的设施。例如，基础电信市场有关互联互通的规定（包含强制互联互通）就是关键设施原则的应用。由于网络经济效应，主导电信运营商的电信网络对于竞争者进入市场并有效竞争必不可少，且不能复制，因此构成一种关键设施。主导电信运营商也倾向于拒绝竞争者与自己网络互联或者施加极为苛刻的条件。此时，公权力需要介入，以强制实现主导电信运营商与非主导电信运营商电信网间的互联，形成有效竞争的基础电信市场。

传统意义上的“关键设施”一般是指公路、桥梁、港口、电力网络、输油管道等有形设施，无形的知识产权在特定情况下也能成为关键设施吗？一方面从“关键设施”的特征来看。之所以称为“关键设施”，并非在于其有形或无形，而是在于该设施对于竞争者有效竞争不可或缺。知识产权在某些特定情况下同样可以达到这样的效果。知识产权赋予权利人排除他人使用的独占性权利，使得知识产权人能够控制含有该知识产权的产品或服务市场，同时在网络经济效应的作用下，使得知识产权对市场的控制力被急剧放大，一项核心的知识产权成为市场竞争的实质障碍。另一方面从设立“关键设施原则”的目的来看。“关键设施原则”的目的在于防止控制关键设施的独占者滥用其关键设施，排除竞争对手，损害市场竞争秩序。知识产权作为一种专有权，本身具有合法垄断性，同时必须在保护知识产权的创新和保持社会有效竞争之间找到一个平衡点，以防止知识产权的滥用，而“关键设施原则”能够达到这样的效果。因此，如果某一资源，竞争者不能利用就无法进入市场竞争的，该资源就可能构成一种关键设施。并且，对于新经济而言，这种资源主要是知识产权，在本文的问题中，是计算机软件著作权。

2．强制进入的法理分析

“关键设施原则”适用的结果是强制进入关键设施，使用者支付合理的使用费。当知识产权成为关键设施时，就应强制授权许可，同时，使用者支付合理的许可使用费。强制进入需要衡量考虑的利益因素主要有：

第一，关键设施控制者的利益。关键设施，无论是有形财产，还是知识产权，都是控制者的财产。强制进入是一种“财产剥夺”，这在任何尊重财产权的法律体系中一般是不允许的。更进一步，尤其在知识产权领域，强制进入会影响创新。因为控制关键设施而获得的利益，对于创新者来说，可能是对创新和风险承担的一种公平回报。这种利益是激励创新者积极创造以获得优势地位的重要因素。对跟随者或“搭便车”者给予强制进入，可能会牺牲市场先行者的利益，而那些消极的、较少努力的人则从中渔利。允许竞争对手轻而易举地进入关键设施，必然会损害企业进行高风险及高成本初始投资的动机。

第二，其他竞争者的利益。由于关键设施由控制者独占，其他竞争者面临市场进入壁垒，或不能在市场上有效竞争，尤其在网络经济效应的影响下。强制进入使其他竞争者得以参与竞争。但是，如果不实施强制进入，也可能会鼓励市场进入者或者创新建立自己的网络，或者加入一个较次的竞争网络，以与优势企业进行竞争以相抗衡。

第三，消费者的利益。由于控制者独占关键设施，并且暂时也不存在替代品，控制者可能实行垄断高价或者其他损害消费者利益的行为。这也是竞争缺失而引发的社会福利的无谓损失。

第四，强制进入还引发了许多协作与公平问题。强制进入难以自我执行，必须要第三方如行政官员、管制者、法官等对整个安排进行不间断监管，以发现进入是否被不公平或歧视性地拒绝。还有，第三方如何确定其他竞争者支付的使用费的公平性？其他竞争者必须支付许可使用费，并且应当包括优势企业实现其市场优势地位过程中可能要承受的风险的补偿。

上述问题表明，执法部门在实行强制进入政策时应该相当谨慎。特别是，当市场优势地位建立在知识产权的基础上时，应当着重考虑激励创新的目标。那么，究竟在什么情况下需要强制进入呢？如何衡量各相关利益呢？美国联邦贸易委员会在1996年“展望21世纪：竞争政策、高新技术及全球市场”的报告中，对具体条件进行了概括：

（1）进入是“必要”的，即执法部门应该排除任何强制进入的可能性，除非是必要的。如果申请人能够建立自身的竞争网络，或者加入其他一些虽不能与优势网络平起平坐，但确实是一个对优势网络的可行的替代选择的网络，那么就可排除强制进入的各种可能性。

（2）目的和意图。如果关键设施控制者不合理地拒绝进入，那么就要考察其主观意图与目的。如果他们以合理的效率作为辩护，以及没有证据表明存在排他性交易的基本目的，那么就不应该给予申请人强制进入。

（3）平衡。在决定是否给予强制进入时，仅考虑“必要”、“意图”、“效率”或“拒绝进入的排他效应”等因素中任何一个单一因素，显然不是一个全面的评估，应该综合考虑以上诸因素，并找到平衡点。

（二）拒绝互联互通的法律分析

现在继续思考本文提出的问题—即时通信软件的互联互通。具体来说，与他人软件相连通应当获得他人的授权许可，但是当双方就互联互通的交易不能达成一致时，尤其是在市场份额大的即时通信服务提供商拒绝互联互通时，是否滥用了计算机软件著作权限制竞争？法律需要介入以强制互联互通吗？

按照上文阐述的关键设施原则及其法理分析，我们首先需要确定QQ计算机软件著作权是否因其庞大的市场份额而构成一种关键设施？腾讯公司拒绝互联互通是否构成一种滥用软件著作权限制竞争的行为？对腾讯公司拒绝互联互通是否应当适用关键设施原则而强制互联互通？

由于这是一个涉及网络经济效应下反垄断法规制的新的且比较复杂的问题，并且涉及尚未十分成熟的新经济中的即时通信软件市场，在此，仅结合中国即时通信软件市场的现状，不局限于法律制度的具体技术性规定，提出以下一些法理分析的视角：即时通信软件技术创新的速度使任何市场优势都可能成为暂时的；产品差异化和消费者偏好能够使现存的或潜在的替代品避开市场壁垒，形成垄断竞争的市场；需要衡量强制互联互通与否对消费者福利的影响；以及比较双方交易成本与政府干预成本是否能够支持强制互联互通。在分析中，仍然始终结合优势企业的利益、竞争者的利益、消费者利益以及政府管制四个因素进行考量。

1．技术创新与市场优势的暂时性

在具有较大网络经济效应的市场中，似乎意味着，优势企业占据绝大部分市场份额，其所拥有的产品就构成了一种关键设施，一旦拒绝进入，市场趋于垄断将是不可避免的。然而，并非完全如此。在网络经济效应下，即便一个市场已趋于垄断，它仍然受制于新产品成功的竞争性攻击。只要这些新产品具有更加优质的质量，所带来的利益不仅能克服通常的消费惯性，而且高于放弃现有网络经济效应的成本，消费者都将愿意为购买该产品而支付转移成本。优势企业拥有的产品并非没有替代品，技术创新能够推出替代品。

在计算机软件行业中，技术创新的快速进步使任何市场优势都可能成为暂时性的，很快就会被“下一个庞然大物”所取代或至少受其约束。优势企业必须不断改进产品或服务与市场新进入者及其新技术进行竞争。QQ其实也处在这个竞争状态下，不然可以持续收取费用，或者停止技术创新，但我们看到的仍是免费和版本升级。之所以如此，不仅因为市场实际的竞争者，还因为那些来自可能进入市场、拥有新技术的潜在竞争者的威胁。计算机软件有着超凡的创新速度，全球可以获得超凡数量的资本投向新企业，我们已经看到了形形色色的企业在这个产业中起起落落—有时候是从看起来非常可靠的优势地位上衰落的。对于用户来说，操作简单、功能强大和免费是他们最喜欢看到的。在网络经济条件下，企业的市场地位源于技术创新速度的快慢和创新水平的高低。在技术开发和投资竞争激烈、技术革新速度极快的时代，企业现在拥有的技术优势和独占力，根本不能保证其将来的利益，也就是说，企业现在的独占力与将来的独占力和利益并无必然联系。

尤其需要考虑“强制进入是否会弱化创新”。对此问题有必要从短期和长期两个角度分析。比如，在批准美国在线与时代华纳合并案时，美国联邦通信委员会附加了一个条件，即要求美国在线将其即时信息传输服务与竞争对手互联。这一条件是否会弱化未来创新呢？显然，它具有两个短期效应：挫伤美国在线在改进服务方面的创新积极性；以及由于可以与优势企业互联从而获得经济利益，减弱了竞争者从事独立创新的激励。然而，从长期效应来看，这一问题比较复杂。如果知晓管制机构可能会限制垄断范围，那么企业有多大可能性在未来开发新型通信产品或服务呢？如果美国在线能在相当长时期内拒绝与竞争者互联，那么就足以使其实现正常利润水平以上的投资回报，这样就不存在弱化未来创新的问题。如果未来创新者担心管制机构过于心急，以致在美国在线实现其创新利润之前就强制实施互联，那么就会减少该领域的创新。

另外，美国著名反垄断经济学家施马兰西和伊万斯指出，网络产业是深受建立在高风险创新投资基础之上的规模经济及网络效应的影响的，它需要有受短期进入障碍保护的高经营收益，否则创新投资就很可能被蒸发。创新和风险投资是其受到保护的两个重要原因。

综上，对于技术创新迅速的计算机软件行业而言，任何市场优势可能都是暂时的，强制进入反而可能会损害创新者的利益，阻碍“应有的创新”。本文讨论的即时通信软件互联互通也同样如此。强制互联互通可能会弱化技术创新。不仅指目前小的即时通信服务提供商需要思考并致力于的技术创新，也包括所有各方的创新，因为创新就是希望获得优势地位以得到更多的回报。而强制互联互通就像悬在商家头上的达摩克利斯之剑，不知何时就会降落在曾接受风险投资和积极创新的优势企业之上。也许，我们只看到了其耀眼的财富光环，而忘记了其所经历的风险和不易。

2．产品差异化与消费者偏好

有文章将网络经济效应与消费者偏好作为消费者选择产品的主要因素，研究网络经济效应和偏好参数对厂商市场份额的影响。在研究所用模型中的消费者效用函数中，构造了一个网络经济效应函数以反映消费者由于存在网络经济效应而增加的购买意愿，并考虑到消费者自身有着不同的偏好，以测定厂商决定是否进入行业以及如何进行竞争。

对于网络经济效应下市场后进入者而言，强大的进入壁垒并非不能逾越，但需要采取切实可行的策略，包括产品差异化策略。消费者了解产品之间的差异后，能够依据自身消费偏好，选择与偏好一致或者接近的产品。产品的消费者需求和市场结构不是本身存在的，而是不断被商家制造和引导出来的，在新经济下，这一速度大大超过了人们通常的接受和认识能力。在价格竞争残酷的时代，只有提高技术水平、提供差异化产品才是竞争之道。

QQ今天的成功，与腾讯公司对QQ的精确定位分不开。QQ的定位就是娱乐，主要面向即时通信软件市场上喜欢娱乐的、极为个性的年轻人群。借助QQ客户资源，适应年轻人喜欢新奇事物、玩转个性的特点，腾讯公司通过QQ游戏、QQ宠物、QQ空间、QQshow等一系列增值服务，为青年一族打造了网上娱乐家园，也为自己赚回了丰厚的回报。与QQ相比，MSN的壮大在于，在QQ浓厚娱乐色彩的现状下，给高端商务人士和高学历、高收入人群提供了一个相对简实、朴素的即时通信软件，并且这些用户的忠诚度高，流失量非常少。阿里巴巴的成功也印证了产品差异化策略的正确性。这都表明，随着即时通信软件市场的不断发展，即时通信产品定位也在不断细化。反观国内其他即时通信软件，无论是新浪UC还是搜Q，这些产品推广缓慢的主要原因就是其与QQ界限不清的定位。这样的定位让商家面对QQ的强势引力，很难有突出的亮点吸引用户。产品差异化才能使消费者选择多样化，培养消费者不同的偏好。

产品差异化的市场策略与上文所述的技术创新结合在一起，仍然能够打造出各即时通信软件自己的消费者群体，形成消费者偏好。也就是说，其实，QQ所具有的市场优势可能是暂时的，腾讯公司所拥有的QQ软件著作权并非其他竞争者必须使用才能进入市场进行竞争的，仍存在MSN等或者潜在的替代品。竞争者能够跨越QQ的“樊篱”。因此，QQ软件著作权并不构成一项关键设施，腾讯公司拒绝互联互通并未限制竞争，不构成滥用计算机软件著作权。

网络经济时代，产品差异化、技术创新和网络经济效应相结合，将缔造垄断竞争市场。建立在原工业经济社会基础之上的竞争理论对新型网络经济的解释力度大为下降，网络经济条件下竞争的特点也正在突破传统竞争理论的界域。网络经济时代的垄断不但不会阻碍科技进步和创新，反过来正是通过对这种对垄断地位的不断追求来展开竞争，刺激创新，推动科技进步。

3．消费者福利

消费者福利最大化是反对限制竞争的终极目的。这里还需要集中考虑优势企业的行为对消费者福利所造成的真实损害，如价格升高或创新步伐放慢、技术发展停滞。与传统经济中的垄断不同，无法以垄断价格与边际成本的差异来考量消费者福利的减少以及社会的无谓损失。

一般来说，具有网络经济效应的、互相竞争的系统之间的互联互通，至少在网络经济效应的范围之内可以提高消费者福利。对于即时通信软件而言，就是用户能够与更多的人进行即时交流，而不必同时安装、注册使用多个即时通信软件。这也是为何民众对腾讯公司拒绝互联互通的声讨和愤怒之所在。但同时也需要意识到，互联互通也肯定会增加各即时通信服务提供商之间的交易成本和协调费用，这种附加成本总会转嫁到消费者身上，不论是否以价格的方式。同时，互联互通也可能为串谋，无论隐蔽的或者是明确的，提供讨论场所。另外，技术创新也是消费者福利的一项重要指标。需要衡量强制互联互通对技术创新的影响，从而最终给消费者带来的福利损失。

4．交易成本与行政干预成本

“卡拉布雷西-梅拉米德模型”的理论框架着重于分析确定权益保护的有效方法。其权衡的是：依据权利规则还是责任规则来保护权益？当由双方谈判来确定权益价值的交易成本比执行机构用以决定权益价值的行政成本低时，应当优先考虑权利规则。在此情况下，国家干预达到最低程度，权益在市场中会通过自愿交换、以卖方同意的价格转让。买方出价不足时，卖方拥有否决权。而当经由双方谈判来确定权益价值的成本比经由执行机构来确定该价值的成本高时，则应优先考虑责任规则。责任规则涉及额外的国家干预，法律授予的权利不仅得到了保护，而且其被允许转让或者消灭所依据的价格，也是由国家的某个机构而非当事人自己来确定的。

涉及即时通信软件之间的互联互通时，由于暂时的市场地位的巨大差异，双方的谈判将会受阻。优势企业或断然拒绝互联互通，或者以歧视的、不合理的高价许可互联互通。另外，拒绝互联互通也会引发双方安全技术和反安全技术竞赛所造成的浪费。双方之间存在较大的交易成本。但同时，也需要考虑政府机构强制互联互通涉及的巨大行政干预成本。强制互联互通需要存在一种强制许可价格或条件的监督与管理机制，有许多具体的问题需要监管。如交易价格的确定，尤其在发展、更新较快的计算机软件行业，通常难以对其未来或当前收益进行评估。还有，强制互联互通的时机，何时强制进入才能够保障优势企业的利益以及对创新的激励？另外，是不是所有竞争者都可以获得授权许可？如果仅是有限的竞争者被许可，那么应该怎样确定谁可以获得许可呢？也需要监管对竞争者的平等服务，竞争者的用户所获得的服务是否与大的即时通信服务提供商用户得到的服务一样呢？所有竞争者的强制许可价格或服务质量是否都是一视同仁呢？所有这些问题都需要监管部门持续地监督管理。如果没有相应的具体、合理的措施保证价格及其他交易条件的合理性，强制互联互通将很难取得成功。

需要将双方的交易成本与政府干预的行政成本进行比较，以确定是适用权利规则抑或责任规则。适用责任规则在此就意味着强制互联互通的实施。

通过以上分析，可以暂时得出如下结论：在中国即时通信软件市场现状下，技术创新、产品差异化以及相应的风险资本投资使QQ仍然面临现存的或潜在的竞争者或替代品，QQ目前的市场优势可能是暂时的。竞争者可以采取多种策略跨越QQ目前造成的市场障碍。QQ软件暂时并不构成一项关键设施，腾讯公司拒绝互联互通并未限制竞争，不构成滥用计算机软件著作权。强制互联互通给政府监管带来的干预成本是不可低估的。综合考虑并权衡之下，为了鼓励技术创新和风险承担，包括腾讯公司及其他竞争者的创新，暂时并不支持强制互联互通的实施。

对于创新的追求，对于竞争秩序的维持，都要求我们拥有超强的判断能力，能透过当前看到今后产业发展的方向。但是，在有限理性下，任何一种决策和比较毫无疑问都是“短期”的。暂时的结论仍有待实践的发展和分析方法的完善以进一步探讨。