夜雨聆风“徐某利用棋牌APP组织熟人赌博并抽成7.8万元，法院认定其行为构成赌博罪而非开设赌场罪。核心在于：使用合法软件、固定小范围参赌、缺乏系统性经营，体现"主客观一致"的司法审查原则。”
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基本案情
被告人徐某于2020年8月至2021年3月，在其家中利用“某APP” 建立群聊，并利用“某APP” 开设麻将桌，并将房间号发到“某APP” 群聊中，每满四人就可以开始赌博。
赌博模式为打麻将，系统有分数来计算输赢。麻将一共四圈，参赌人员将结算分数发到徐某微信或者“某APP” 群中。每分代表20元人民币，参赌人员中的输家将所输钱款通过微信转给徐某，徐某再将钱款发给赢家，后由同一桌次中的大赢家将40元桌费转给徐某。
徐某在“某APP”开设房间购买房卡共花费4800元，开设房间2080次，徐某通过收取40元桌费共获利83200元，徐某纯获利78400元。
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案件焦点
徐某利用棋牌类APP 在社交软件群内进行赌博活动的行为应如何定性，是应认定开设赌场罪还是认定赌博罪。
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法院观点
【对“某APP” 的定性问题】该软件属于正常棋牌类游戏软件，设立初衷仅供大家娱乐消遣，不具有接受投注、支付结算等功能，不属于赌博性质软件，亦不属于赌博网站。而根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),都只是采用了列举的方式规定了赌博网站的网络赌博形式，并未对网络赌场的具体表现形式进行限制性规定。故被告人徐某利用此款APP 进行赌博活动并不符合该规定中开设赌场的规定。
【为赌博活动设立的社交软件群组所形成的虚拟网络空间是否可以成为赌场的载体】随着网络发展，赌博由线下实体场所向线上虚拟空间延伸，行为人借助社交软件建群，通过群内下注、竞猜开奖，或发布赌博链接、APP，设定规则并完成资金结算，实施赌博活动。现有 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）还是2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《意见》，仅规制依托赌博网站的赌博行为，未涵盖社交群组等其他网络开设赌场形式。若机械适用现有规定，难以适配司法实践中新样态网络赌博，易导致定性偏差、违背罪刑相适应原则。从审判实务及最高法指导性案例来看，利用微信群组织赌博可认定为开设赌场，明确社交软件群组形成的虚拟网络空间，能够作为赌场载体，赌场不再局限于线下物理空间。
【利用网络群组进行赌博行为，是否均构成开设赌场罪】网络赌场与线下赌场本质属性一致，均以赌博为目的设立，开设赌场的行为人对赌场具有一定的控制性、经营性、管理性。本案中，被告人徐某建群主观上仅为熟人延续手机麻将娱乐，并非面向不特定公众专门开设赌博场所，也无主动抽头渔利的初始目的；客观上，群组人数少、成员多为熟人，人员固定封闭，无对外招募、自发引流属性；房卡由成员自行购置，后续统一建房仅为便利，赌博规则沿袭旧群惯例，并非行为人自行制定推行。被告人徐某未搭建组织架构、设置人员分工，对群组不具备独立控制、经营和管理权限，不能仅凭存在少量抽头行为就认定开设赌场。综合主观目的与客观行为，本案更符合以营利为目的的聚众赌博，应定性为赌博罪，而非开设赌场罪。
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判决结果
被告人徐某以营利为目的，利用手机APP 软件为赌博人员开设房间，为参赌人员进行结算并从中获利，其行为已构成赌博罪，应以赌博罪追究其刑事责任。
据此，以赌博罪判决：被告人徐某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。上缴的全部违法所得予以没收，上缴国库。用于犯罪使用的手机及平板电脑予以没收。
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律师视角
本案精准界分了赌博罪与开设赌场罪的核心要件：徐某虽利用APP组织赌博并抽成，但因其主观上缺乏经营赌场的故意，客观上仅面向固定熟人群体且无系统性管理，故认定赌博罪更符合罪刑相适应原则。司法实践中，应避免将"网络空间"与"赌场"简单等同，需重点考察行为人的控制力、开放性和营利模式。
