利用公开的第三方APP,临时创建房间,开设赌场还是赌博罪

广东省东莞市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2026）粤19刑终447号

原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某秋，男，1995年12月29日出生，初中文化,户籍所在地广东省化州市那务镇低山上垌村84号。因本案于2025年2月26日被羁押并被刑事拘留，2025年4月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。

指定辩护人肖逸玮，系广东莞信律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。

上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1995年1月13日出生，初中文化,户籍所在地广东省阳江市江城区。因本案于2025年2月26日被羁押并被刑事拘留,2025年4月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。

指定辩护人潘美霞，系北京大成（东莞）律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。

原审被告人侯某顺，男，1995年4月27日出生，初中文化，户籍所在地湖南省安仁县龙海镇茨冲村栗山组1-1。因本案于2025年2月26日被处以行政拘留十日并处罚款人民币1000元，2025年3月8日被羁押并被刑事拘留，2025年4月14日被逮捕，2026年4月25日被本院取保候审。

原审被告人张某懿，曾用名张某乙，男，1991年12月28日出生,初中文化，户籍所在地广东省信宜市东镇镇垌尾大村坡村182号。因本案于2025年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，2025年4月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。

广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人陈某秋、刘某甲、侯某顺、张某懿犯开设赌场罪一案，于2026年3月26日作出（2025）粤1971刑初3369号刑事判决。陈某秋、刘某甲对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2024年3月份开始，被告人陈某秋、刘某甲经密谋招揽他人聚众赌博，在“WePoker”APP创建了“勇闯夜生活”和“再闯夜生活”俱乐部并开设房间，多次组织参赌人员进入该俱乐部房间以德州扑克的方式进行赌博。该俱乐部主要由刘某甲负责招揽赌客（代理)，陈某秋负责对账结算赌资，每局时间为60分钟，参赌下注一次为一手，参赌人数每局6-8人，每局抽水是下注总额的3%，抽水所得分成比例为陈某秋30%，刘某甲30%，代理返水40%，同时与赌客对赌赌注保险。其中陈某秋负责14时至21时许，刘某甲负责21时至次日3时许，二人在各自的时间段帮赌客将人民币赌资兑换成积分（人民币与积分的兑换是1:1)，然后赌客利用积分在该APP上参与赌博，次日由陈某秋负责与赌客对账并将积分兑换回人民币。赌客在该赌博APP内共带入赌资约1839900元人民币，累计参与赌博约180000手，总保险获利19431元。

2024年12月份至2025年2月份，被告人侯某顺作为陈某秋、刘某甲的代理，帮助赌客刘某乙、徐某、白某找陈某秋或刘某甲在“WePoker”APP内上分，赌博德州扑克，结束后再与陈某秋、刘某甲结算赌资,然后跟刘某乙、徐某、白某结算赌资将积分兑换回人民币。侯某顺帮助赌客在该赌博APP内共带入赌资约273800元,累计参与赌博约388局，累计参与赌博约18780手，抽水返利约8000元。

2024年10月份至2025年2月份,被告人张某懿作为陈某秋、刘某甲的代理，在东莞市介绍陈某乙、梁某、范某（以上三人已行政处罚)等人找陈某秋或刘某甲在“WePoker”APP内将人民币兑换成积分（上分)，赌博德州扑克，结束后再与陈某秋、刘某甲结算赌资,将积分兑换回人民币。张某懿介绍赌客在该赌博AP内共带入赌资约1566100元，累计参与赌博约109344手，抽水返利约21868.8元。

民警于2025年2月26日在四川省成都市青羊区恒大广场三单元2202房抓获陈某秋；在东莞市抓获刘某甲2025年2月26日8时许，民警在东莞市长安镇思贤街5号405房抓获侯某顺。2025年3月19日10时许,民警在东莞市东城街道主山大井头路135号404房抓获张某懿。

另查明，被告人陈某秋在公诉机关、检察机关供述和刘某甲各自抽水获利人民币10万元；被告人刘某甲在公诉机关、检察机关供述抽水获利人民币2万元；根据存疑有利于被告人原则，原审法院认定被告人陈某秋、刘某甲各自抽水获利为人民币2万元，加上总保险获利19431元，二人分别获利29715.5元。

再查明，2025年9月4日，被告人张某懿退缴违法所得人民币21868.8元至法院；2025年9月22日，被告人侯某顺退缴违法所得人民币8000元至法院。

原审判决认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的相关证据证实。

原判认为，被告人陈某秋、刘某甲、侯某顺、张某懿无视国法，以营利为目的，开设赌场，其中被告人陈某秋、刘某甲、张某懿情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人陈某秋、刘某甲在共同犯罪起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人侯某顺、张某懿在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；鉴于被告人陈某秋、刘某甲、侯某顺、张某懿归案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人侯某顺、张某懿积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人陈某秋犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。三、被告人张某懿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2万元。四、被告人侯某顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元。五、追缴被告人陈某秋违法所得人民币29715.5元、刘某甲违法所得人民币29715.5元，与被告人侯某顺退缴至法院违法所得的人民币8000元、被告人张某懿退缴至法院的违法所得人民币21868.8元，均依法予以没收，上缴国库。六、随案移送手机5部，系作案工具，依法予以没收，上缴国库。随案移送暂扣在公安机关的笔记本电脑1台、平板电脑1个、台式电脑主机1个，系作案工具，依法予以没收，由公安机关上缴国库。

上诉人陈某秋提出：1.其不是主犯，不应对张某懿、侯某顺二人在本案中的全部犯罪数额承担责任。2.其行为符合赌博罪的聚众赌博或是以赌博为业的性质，一审判决认定开设赌场罪错误。请二审法院依法改判。

陈某秋的辩护人提出：1.本案应定性为赌博罪，而非开设赌场罪。案涉APP系可公开下载的第三方软件，房间临时创建、规则由平台设定，抽水比例、积分结算均由系统自动设定，陈某秋无组织管理赌场的行为，仅利用软件聚众参与赌博，其行为应定为赌博罪。2.陈某秋在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应认定为从犯。3.陈某秋系初犯、偶犯，主观恶性小，人身危险性低。4.陈某秋悔罪态度诚恳，自愿认罪认罚，愿意积极退赃，其系家庭经济主要来源，需要照顾家人。请求二审法院依法撤销一审判决对陈某秋的定罪，更改为赌博罪，并对其从轻量刑。

上诉人刘某甲提出：1.一审判决认定的涉案赌资与实际带入参赌资金严重不符。涉案赌资应以本人和陈某秋流水相加再去除掉正当流水后计算，张某懿、侯某顺二人所涉赌资应是在其他房间或者其他APP内完成的。请重新核定涉案赌资。2.本案涉案金额不超过30万，参赌人数不超过20人，获利不超过3万元，其行为应为聚众赌博罪而非开设赌场罪。

刘某甲的辩护人提出：1.一审判决对刘某甲的行为定性错误，其行为依法应构成赌博罪而非开设赌场罪。刘某甲的行为是为聚众赌博提供条件并从中获利，而非建立或经营一个面向不特定多数人、且有持续稳定性的赌博场所，故从行为模式与组织特征分析，其行为符合聚众赌博的的构成要件。2.刘某甲的行为不具备开设赌场所要求的组织性、控制性与经营性。3.刘某甲主观上缺乏开设赌场罪所必需的持续性、规模化营利目的。刘某甲的抽水系为弥补垫资损失与运营支出，而非开设赌场的经营性牟利。4.一审判决认定的赌资数额事实不清、证据不足，将张某懿、侯某顺二人的涉案金额全部计入刘某甲的犯罪数额，属于事实认定错误。5.一审判决量刑明显过重，刘某甲存在认罪认罚、主观性小、初犯、偶犯等从轻、减轻处罚情节。请求依法撤销一审判决，改判刘某甲构成赌博罪并从轻处罚或发回重审。

二审期间，上诉人陈某秋、刘某甲及辩护人均没有向本院提交新的证据。

经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人陈某秋、刘某甲所提上诉理由及辩护人所提意见，本院综合评判如下：1.关于本案定性问题。陈某秋、刘某甲在“WePoker”APP创建俱乐部并开设房间，多次组织参赌人员进入该俱乐部房间以德州扑克的方式进行赌博，通过设定游戏积分兑换的方式和比例，为不特定的进入游戏平台的参赌人员进行游戏积分和人民币的双向兑换，招揽赌客作为代理介绍参赌人员并给予一定比例的返水，通过设定每局游戏的抽水比例从中获利。陈某秋、刘某甲二人分工明确，通过平台创建房间、设定游戏积分兑换规则、抽水规则等组织他人赌博，有组织性、控制性，通过代理扩大赌客规模，推动赌场运营，且是持续性、公开性，其二人行为均符合开设赌场罪的犯罪构成，依法应认定为开设赌场罪。陈某秋、刘某甲及辩护人所提系赌博罪的意见，与事实不符，本院不予采纳。2.关于主从犯的认定问题。陈某秋、刘某甲是涉案赌场的策划者、组织者，对赌博场所、赌场经营等整个赌博活动具有明显的支配性、控制性，在本案中起主要作用，系主犯，应当按照其二人组织的全部犯罪处罚，即陈某秋、刘某甲的赌资数额应按照涉案赌场全部赌资金额计算。陈某秋、刘某甲及辩护人所提系从犯的意见，本院不予采纳。3.关于涉案赌资数额的认定问题。根据陈某秋、刘某甲、侯某顺、张某懿的供述、证人证言、案涉APP后台统计数据等证据，证实后台数据显示“带入”指的是赌客带入的赌资，即1积分是1元人民币。赌资数额可以按照在网络上投注的点数乘以每一点实际代表的金额认定。据此，原审判决依据赌客在该赌博APP内带入的赌资计算陈某秋、刘某甲的赌资数额，合理有据，应予支持。综上，陈某秋、刘某甲的行为均已构成开设赌场罪，涉案赌资数额累计超过30万元以上，属于情节严重。陈某秋、刘某甲及辩护人所提涉案赌资数额认定错误的意见，本院不予采纳。原审判决已综合考量陈某秋、刘某甲的犯罪事实、犯罪情节及认罪态度等，在法定量刑幅度内定罪处罚，量刑适当，应予维持。在二审阶段没有出现新的法定量刑情节的情况下，陈某秋、刘某甲及其辩护人再要求从轻、减轻处罚的意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人陈某秋、刘某甲、原审被告人侯某顺、张某懿无视国法，以营利为目的，开设赌场，其中陈某秋、刘某甲、张某懿情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法均应予惩处。陈某秋、刘某甲在共同犯罪起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。侯某顺、张某懿在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈某秋、刘某甲、侯某顺、张某懿归案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。侯某顺、张某懿积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。陈某秋、刘某甲及辩护人所提意见经查理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　黄运祎

审判员　　刘仕雯

审判员　　刘　超

二〇二六年六月九日

书记员　　胡建东