科创板技术秘密001号丨涉软件源代码技术秘密侵权第二轮问询问题的几个要点—以苏州浩辰为例

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苏州浩辰软件股份有限公司（以下简称“浩辰”、“发行人”或“公司”）是一家从事CAD相关软件的研发及推广销售业务的公司。上海证券交易所（以下简称“上交所”）于2020年11月30日受理公司上市申请，发行上市审核机构于2021年12月17日提出首轮问询，公司于2022年3月8日回复了首轮问询，目前因疫情影响处于中止审核状态。

ITC成立于1999年，是由众多CAD开发公司组成的非营利性组织，拥有2D CAD产品IntelliCAD版权并负责开发和管理，该组织的成员按约定有权合法使用ITC的技术。浩辰曾是ITC会员之一，利用其源代码开发了GstarCAD 2012版本及之前的版本。2010年公司决定开发一款独立于ITC具有自主核心技术的CAD平台软件，并于2013年7月正式发布。2015年5月18日，发行人因违反了ITC会员协议及规则被终止ITC会员资格。2019年12月，ITC向美国俄勒冈联邦地区法院提起诉讼，提出了包括停止侵权、承担侵犯商业秘密的法律责任、销毁侵权产品、提供GstarCAD 8和新GstarCAD的源代码、提供与侵权产品销售相关的商业信息、赔偿1,000万美元等诉讼请求。

2020年9月，发行人向江苏省苏州市中级人民法院对ITC提起诉讼，请求确认发行人在中国生产、销售的“浩辰CAD平台软件（V2020）”不侵犯ITCIntelliCAD平台软件的著作权，并请求判令ITC立即澄清事实、消除影响。2021年4月，发行人与ITC签署了《保密和解协议》，ITC承诺“不会因任何实际或涉嫌侵犯或不当使用任何ITC知识产权的行为起诉浩辰，及其关联方或任何其他免责浩辰主体”；ITC也不会“因浩辰被指控的在和解产品中使用ITC知识产权的行为，而在任何相关主张、要求、诉讼、行动或程序中，向浩辰及其关联方或任何其他免责浩辰主体主张ITC知识产权”，“本不起诉承诺仅适用于ITC在2015年5月18日之前提供给浩辰的ITC知识产权”。双方各自撤回起诉。

（一）请发行人说明，ITC提起的历次仲裁和诉讼的具体事由，涉及发行人的具体产品和技术内容

1. ITC诉发行人侵权诉讼（“第二项俄勒冈诉讼”）^[1]

ITC向美国俄勒冈联邦地区法院提起诉讼，声称浩辰开发的GstarCAD 8及其衍生产品（以下统称为“新GstarCAD”）不当使用了一部分ITC专有代码。ITC诉请：（1）禁止浩辰及其员工、代理商、关联公司、继受人、与其积极合作或共同参与的人员披露、利用或使用ITC的保密信息，包括但不限于IntelliCAD源代码；（2）判决确认浩辰不当使用ITC商业秘密；（3）判令扣押、销毁或以其他方式合理处置所有侵犯ITC著作权或商业秘密而制作或使用的复制品，以及复制该等复制品的所有方法；（4）判令浩辰在判决生效后14天内向IronMountain提供所有GstarCAD（GstarCAD 8之前）、GstarCAD 8及新GstarCAD所有版本源代码的副本，及完整的源代码存储库，Iron Mountain将会作为法院指定的独立机构存储所有源代码副本，直至收到新的通知；（5）判令浩辰提供其持有/或已经持有的IntelliCAD基础软件的整个源代码库的副本；（6）判令浩辰在收到判决后的14天内向ITC律师提供一份经注册会计师核查和审计的包括以下信息的书面概述：包括了浩辰的供应商、制造商、分销商、客户的资料以及销售记录、库存记录、营业额、利润等财务资料；（7）判令浩辰在收到判决后的14天内向所有客户按要求的内容致函并将函件副本和地址明细提交ITC律师；（8）判令浩辰支付不少于1000万美元的赔偿金，包括实际和惩罚性损害赔偿和利润损失，以及判决前和判决后的利息；（9）判令支付ITC的诉讼成本和律师费；（10）任何其他根据法律可能提供的、法院认为适当的其他法律和公平的救济方式。本次诉讼涉及的主要产品和技术为GstarCAD 8及其衍生产品。

2．2021年4月，发行人与ITC签署了《保密和解协议》

2015年至2021年，因会员协议及规则与知识产权纠纷，发行人与ITC发生仲裁及相互诉讼。综合考虑到涉外案件诉讼成本较高、时间较长，长期的诉讼过程对发行人日常经营可能产生负面影响，特别是证据出示环节源代码出境存在知识产权和商业秘密泄露风险，以及可能受中美政治环境影响等因素，发行人同意与ITC进行和解。2021年4月，发行人与ITC签署了《保密和解协议》，同时双方在各自官网公开发表了和解声明：

任何一方均不承认任何不当行为或责任，并且法院也未就双方诉讼案件的实质性内容作出任何认定。为了全面地解决纠纷，并避免任何将来可能产生的误解，双方签订了《保密和解协议》。

（二）关于“和解产品”是否涵盖所有涉诉、双方争议产品和技术的问题

公司首款独立于ITC、具有自主核心技术的CAD平台软件浩辰CAD 8于2013年7月正式发布，以此为基础，公司在后续年度陆续推出迭代版本。截至本补充法律意见书出具日，公司最新版本CAD平台软件为浩辰CAD 2022。2015年5月，ITC向美国波特兰仲裁处（Arbitration Service of Portland）提起仲裁，即波特兰仲裁案件，申请裁决发行人接受ITC对其CAD平台软件进行审查；2019年12月，ITC向美国俄勒冈联邦地区法院提起诉讼，即第二项俄勒冈诉讼，提出了要求发行人提供GstarCAD 8和新GstarCAD源代码等诉讼请求。由上文可知，发行人与ITC之间的涉诉争议产品和技术围绕浩辰CAD 8 及后续更新版本的CAD平台软件展开。

2021年4月，发行人与ITC《保密和解协议》约定“和解产品指在前述各个案件中，浩辰或其关联方或以浩辰或其关联方的名义，在过去、当前和未来使用、制造、设计、开发、分销、租赁、进口、出口、许可或许诺许可、销售或许诺销售或以其他方式转让的所有机器、制成品、合成物、方法、流程仪器、设备、硬件、软件、应用程序、源代码、数据、产品、网站、系统，以及其他产品和服务，包括但不限于浩辰CAD 8、浩辰 CAD 2015、浩辰 CAD 2016、 浩辰 CAD 2017、浩辰 CAD 2018、浩辰 CAD 2019、浩辰 CAD 2020、浩辰 CAD 2021，以及先前、当前和未来可能存在的前述各项的所有版本及衍生产品，以及浩辰或其关联方或以浩辰或其关联方的名义提供的与前述各项有关的服务”。

综上所述，发行人认为“和解产品”已涵盖了所有涉诉、双方有争议的产品和技术。

（三）发行人产品中使用ITC 2015年5月18日之后提供的知识产权的相关情况，是否存在不起诉承诺之外的知识产权纠纷风险

2021年4月发行人与ITC的《保密和解协议》约定：“ITC承诺，其不会因任何实际或涉嫌侵犯或不当使用任何ITC知识产权的行为起诉浩辰及其关联方或任何其他免责浩辰主体；同时，ITC也不会因浩辰被指控的在和解产品中使用ITC知识产权的行为，而在任何相关主张、要求、诉讼、行动或程序中，向浩辰及其关联方或任何其他浩辰主体主张ITC知识产权。本不起诉承诺仅适用于ITC在2015年5月18日之前提供给浩辰的ITC知识产权”。

如上文所述，《保密和解协议》之所以约定“本不起诉承诺仅适用于ITC在2015年5月18日之前提供给浩辰的ITC知识产权”，是因为2015年5月18日前，发行人是ITC会员，有权接触和使用ITC相关技术，进而ITC认为发行人利用此期间获取的ITC相关技术开发了浩辰CAD 8 及后续更新版本的CAD平台软件，由此双方产生争议并引发相关仲裁与诉讼。因此《保密和解协议》约定“本不起诉承诺仅适用于ITC在2015年5月18日之前提供给浩辰的ITC知识产权”。

2015年5月18日之后，发行人退出ITC，不再是其会员，无法获得ITC的源代码，ITC也不再向发行人提供任何知识产权。同时，发行人与ITC在《保密和解协议》中约定的“和解产品”包含了浩辰CAD 8、浩辰CAD 2015、浩辰CAD 2016、浩辰CAD 2017、浩辰CAD 2018、 浩辰 CAD 2019、浩辰 CAD 2020、浩辰 CAD 2021，以及先前、当前和未来可能存在的前述各项的所有版本及衍生产品，已涵盖了所有涉诉、双方有争议的产品和技术。2021年4月27日至4月28日，双方在各自官网公开发表了和解声明，声明指出，双方本次全球范围内的和解全面和最终地解决了双方的纠纷。

公司坚持核心技术自主创新的研发路线，根据中国软件行业协会于2021年11月出具的《浩辰CAD平台软件自主性论证报告》，发行人浩辰CAD平台软件研发过程关键技术研究深入、技术路线清晰、研发过程管理水平高，研发资料完整，该软件具有高度自主性。综上所述，公司坚持核心技术自主创新的研发路线，且已与ITC就争议产品和技术在全球范围内达成了全面和最终的和解，不存在不起诉承诺之外的知识产权纠纷风险。

（一）第一轮关于“不存在不起诉承诺之外的知识产权纠纷风险”回复的分析意见

笔者认为，应从如下三个方面综合分析上述回复是否恰当：（1）要判断发行人包括浩辰CAD 2022产品在内的所有具体核心产品，是否全部被上述和解约定的具体产品型号所涵盖；（2）2015年5月18日之后，发行人不再是ITC会员无法获得源代码，是否有从未实施不正当手段获取源代码的公开《声明》和防范措施；（3）中国软件行业协会于2021年11月出具的《浩辰CAD平台软件自主性论证报告》与不存在上述风险的结论是否具有关联性和证明力等。

对于（1）不难判断通过比对核查即可落实，已知浩辰CAD2022产品不在内；对于（2）在回复中未涉及需要查明；对于（3）从形式上看有关联性但证明力太弱，很显然据此回复无法消除存在“不起诉承诺之外知识产权纠纷风险”的重大可能。

（二）发起技术秘密第二轮问询的必要性分析与问询角度和内容的预判

基于上述分析发起技术秘密第二轮问询确有必要，理由还包括：（1）《和解协议》签署以后的新产品，比如CAD2022是否有侵犯《和解协议》中源代码技术秘密的巨大风险；（2）由于《和解协议》所涉及纠纷发生在先，是否采取了有效措施防范公司或公司员工以不正当手段获取和使用ITC2015年5月18日之后发布的源代码，因为这可能涉及我国《刑法》219条侵犯商业秘密罪的问题。

据此第二轮问询的角度应当是如何有效防止源代码技术秘密侵权行为和犯罪的发生，所问询涉及的问题可能包括两个方面：

一是，（1）在2015年5月18日之后，公司是否有接触、使用ITC发布的新的源代码；（2）公司采取了何种措施对哪些技术人员、职责岗位和存储的介质做过核查，以尽可能排除（1）的行为。

二是，从研发的角度是否采取了有效措施避免使用2015年5月18日之前已经接触和此后可能接触（如有）的源代码，为便于发行人和同类企业理解举例陈述措施的类型如下：（1）是否有程序语言的换用改写；（2）是否有算法的改写；（3）是否有测试用例的改写；（4）是否有硬件的重新绘图和重新制板等。

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