知识产权丨计算机软件源代码证据缺陷时侵权比对方式探析
引言：计算机软件作为实现特定功能的载体，在当今社会特别是AI时代发挥着不可替代的作用，甚至是一些企业的核心竞争力，但是在实践过程中，由于企业管理不善或个别员工的不法意图等，容易发生企业软件被盗取甚至进一步从事同业竞争的行为，严重损害了权利人的合法权益。
当权利人诉诸法院时，侵权判定通常采用“接触+实质性相似-合法来源”的公式[1]，权利人需要完成权利基础、侵权比对、损害赔偿等三部分的证明责任，除事实比较清晰或者各方对侵权争议不大等情形外，往往需要由法院委托鉴定机构进行侵权比对，然而在现实情形中，权利人由于多方面原因，提供进行比对的源代码可能存在缺陷，此时如何完成比对是非常关键的一步，本文尝试从多维度进行探析[2]。
依据《民法典》第一百二十三条，作品是知识产权的客体，而依据《著作权法（2020修正）》第三条，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（八）计算机软件，因此计算机软件属于知识产权客体，即权利人对计算机软件依法享有知识产权。依据《计算机软件保护条例（2013修订）》第二条和第三条，计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档，而计算机程序包括源代码和目标程序，文档包括说明书、流程图、用户手册等。
著作权又可以进一步分为人身权和财产权，前者包括发表权、署名权、修改权等，后者包括复制权、发行权、出租权、信息网络传播权等，人身权是以人身利益为保护对象，具有专属性，相比侵害财产权，如果侵害人身权，除停止侵害和赔偿损失外，还需要承担消除影响和赔礼道歉等责任。
根据著作权法规定，著作权自作品完成之时产生，软件著作权也是如此。实践中，为明晰著作权权属，并为解决著作权纠纷提供初步证据，著作权人一般向国家版权局及各省、自治区、直辖市版权局办理登记，但登记机构发放的登记证明文件仅仅是登记事项的初步证明，如果后续发生争议需要提供更多的完成证据以证明权属归属。
考虑到软件的特性，开发完成时一般通过源代码存储，而具体操作则需要依据源代码生成目标程序，由计算机运行可执行文件完成一系列特定的功能。如上所述，较多的软件著作权人将开发的软件进行备案，但是软件作为企业重要的知识产权和核心竞争力，为了担心可能的泄露等意外，加之依据《计算机软件著作权登记办法》一般仅需提交前后共3000行代码，因此，实践中大多仅按照最低备案要求前后提供一部分，如此一来既能获得权属证书，又可以避免完整源代码的泄露。
如此做法虽然表面上看似完美，但是真正发生侵权时其弊端将会显现，在权利人诉诸法院后，需要由鉴定机构将权利人源代码或者目标程序与被诉侵权人代码或者目标程序进行比对，一般情况下在权利人除了权属证书，还提供了软件开发完成的其他资料可以佐证权属时，法院可能准许由权利人提供的软件与被诉软件进行比对[3]，否则法院往往倾向于从备案的软件登记机构调取源代码，因为如此可以证明用来比对的权利人源代码与提供的权属证书相一致。
按照目前相应的技术要求，需要将两者源代码或者目标程序之间进行比对，而不能直接将源代码与目标程序进行比对，因此，在仅有侵权作品的目标程序时，需要将权利人提供的源代码转化成目标程序，但是在备案源代码不完整时，可能无法进行顺利的转换，此时应当如何推进鉴定，将是考验权利人的重要一关。
由于软件的特点，存放形式可以是源代码也可以是目标程序，因此理论上存在四种比对方式，为了探讨的方便，本文着重分析将原告备案源代码与被告处存放的目标程序比对。经过法律分析和检索可知，即使备案的源代码不全，权利人仍可通过多种途径进行侵权举证和事实查明，主要可以采取如下方式：
当权利人备案的源代码不完整时，补充提交未备案的完整源代码，同时提供版本管理记录（如SVN日志）、开发文档、第三方检测报告等，将备案的部分源代码与当庭提交的完整源代码进行比对，证明备案内容被完整包含在当庭提交的代码中，证明该完整代码与备案代码的同一性及开发时序。
在江苏省高级人民法院(2008)苏民三终字第79号案件中，法院认为鉴于我国现行的软件登记制度要求著作权人在登记时仅需登记部分源程序，因泰莱公司在穷尽其举证能力的情形下，也只能提供该部分具有法定公示效力的软件源程序。如果要求其提供全部具有法定公示效力的软件源程序，明显对其举证要求过于苛严，实际上也无法做到。因此在现有条件下，只能就该登记部分的源程序与因泰莱公司自身提供电子版源程序的相对应部分进行对比，以确定两者是否一致。
本案二审鉴定机构在确定因泰莱公司在版权中心登记的源程序与其提供的完整电子版源程序一致性的基础上，再将PA100、PA200电子版源程序编译生成二进制代码，与因泰莱公司产品芯片中的PA100、PA200软件二进制代码进行逐段对比，得出实质性相同的鉴定结果。
虽然权利人备案的源代码不全，但是仍可以从中体现出区别一般代码的独特部分，包括代码结构、算法逻辑、变量命名、注释等特征，如果特有的局部代码或者特征存在高度相似性，同样可以依据高度盖然性的标准认定侵权成立，除非被诉侵权人提供相反证据反驳[4]。
在江苏省南京市中级人民法院审理的(2018)苏01民初2523号案件中，虽然原告通过对被控侵权的目标程序进行反编译后得到的源代码进行手工比对的方法误差较大，且原告仅对其主张权利的7万多行源代码中的2万多行进行了比对。但根据源代码的比对结果及技术分析可知，比对的大部分程序文件在程序逻辑和结构方面实质相同，函数变量命名特点相同或相似，比对的源代码大部分也相同，因此，本院认为，根据现有证据可以认定被控侵权的云蜻蜓安装文件与原告主张权利的涉案软件实质性相似的比例较高。
同理，在最高人民法院审理的(2022)最高法知民终1605号案件中，一审法院浙江省杭州市中级人民法院认为，经鉴定被诉侵权软件仅有9个文件存在与涉案权利软件相同或实质性相似的代码，占比为1.085%，且相同代码极为分散，可以认定被诉侵权软件与涉案权利软件不构成相同亦不构成实质性相似，据此驳回原告的全部诉讼请求，二审最高法认为虽然相似代码较少，但相似的代码能体现原告独创性，进而支持了权利人的诉讼请求，撤销一审判决。
在权利人因客观原因无法提供完整源代码，或备案的源代码不全时，若其已初步证明被诉侵权软件与权利软件存在高度相似性（如共同的系统软件缺陷、相同的特征性运行情况、相同的可视化操作界面、高度近似的使用说明书或整体外观布局等），且能证明被诉侵权人具有接触权利软件的可能性，法院可以认定权利人已完成初步举证责任。此时，举证责任转移至被诉侵权人，若其无正当理由拒绝提供被诉侵权软件的源代码以供比对，则应承担举证不能的不利后果[5]。
在最高人民法院审理的（2020）最高法知民终209号案件中，最高人民法院二审裁定指出，在计算机软件著作权侵权案件中，仍应适用‘接触加实质性相似’的判断标准，源代码比对并非法定必备程序。本案中，原告作为权利人，虽无法获取被告软件的源代码，但已通过公证购买被诉产品并比对操作界面，证明其与原告软件在电压、电流、电功率调节方式、时间设定页等关键功能模块上完全一致，且在瑕疵显示方面亦相同，形成高度一致性。据此，原告已在自身举证能力范围内完成了初步举证责任。根据民事诉讼中的举证责任分配原则，此时举证责任应转移至被告，由其提供相反证据证明其软件系独立开发或不存在侵权事实。
由于软件技术较为专业复杂，普通人在没有专业知识的情形下难以直接下结论，因此，可以聘请具备资质的软件鉴定机构或专家，对软件进行技术分析和鉴定，出具专业的鉴定报告，由此影响法官的心证和自由裁量，如果在被告不能进行有效抗辩的情形下，完全可能采纳权利人的主张，据此认定侵权成立。
对于权利人而言，为预防此后可能发生的侵权案件，并降低在侵权比对中己方的证明难度，可以着重从以下几方面入手，前期做一些基础准备，最大程度在保护知识产权成果的同时，维护自身合法权利。
软件开发完成后，在向版权登记机构备案的同时，为了佐证开发完成的时间及源代码的完整性，可以借助公证机关对其进行公证，由公证书进行记录并对完整的源代码进行刻录光盘封存备份，为了防止在公证过程中的泄露，也可以在封存时进行加密处理，如此一来，如果日后发生侵权案件，则可以向公证处调取相应的记录，将封存的完整源代码与被诉侵权软件进行比对，此时可以极大提供鉴定成功的概率，避免因备案源代码不完整增加举证难度。
在将软件源代码进行备案时，也可以将完整的源代码同步生成目标程序，由于目标程序在后续修改调整过程中很多会留有痕迹，由此可以在侵权发生时通过目标程序或者目标程序反译生成的源代码与被诉侵权软件进行比对。虽然该种方法并非完全可以替代完整源代码，但是依据民事证据高度盖然性标准，也可以借助其他证据，在被诉侵权方没有提供相反证据的情况下完成举证。
在软件开发完成后，一般会交付使用，在交付过程中建议通过邮箱等方式传输，以此可以长时间的保留交付的痕迹，特别是邮箱传输具有时间不可篡改性等，一般认为证据能力更为客观，法院采纳的可能性也较高，如果在前两种方式不能完整举证的情况下，可以通过该种方式进行尝试。
软件作为企业的重要知识成果，并非一备案了之，特别是很多软件上承载着企业的客户资料、经营信息等商业秘密，而是需要权利人全方位多角度进行综合保护，在加强日常使用管理过程中，严格防范使用中的盗取、泄露，同时为了防止后续可能发生的侵权比对，应当对完整的源代码和目标程序进行同步备案，一旦需要随时可以调取比对，切实做到防患未然，降低维权成本，维护自身合法权益。
1. 参见《计算机软件著作权侵权判定方法之探》，引自《中国审判》公众号，网址https://mp.weixin.qq.com/s/nF-uYC0Qheg5vyODkqu8nA
2. 参加《计算机软件案件知识产权法律问题研究》，引自《人民司法杂志社》公众号，网址https://mp.weixin.qq.com/s/fOpFdJAAXmQy_FU2o3VQEg
3. 参见朱玮洁，《浅议计算机软件著作权的侵权判定规则》，引自《知产前沿》公众号，网址https://mp.weixin.qq.com/s/xNLzGJLoYqTwLLXeiLR-Dg
4. 参见《浅析计算机软件著作权侵权相似性比对方法》，来自天同诉讼圈，网址https://mp.weixin.qq.com/s/QYklzswgezfOcIpixgIAJw
5. 参见杨安进任文佑，《计算机软件权利人如何在不进行源代码对比的情况下举证证明他人抄袭己方软件》，网址https://mp.weixin.qq.com/s/ae0m0vu7UrJsNijcN69WBQ
合伙人
zhangzhengguo@wincon.cn
张政国律师，文康律师事务所合伙人，山东大学法律硕士，山东大学法学院实务课程教师，山东大学校友会律师行业分会理事兼副秘书长，同时具有专利代理师、知识产权师和税务师等证书，主要擅长复杂民商事争议解决、知识产权、税务合规等领域，服务客户包括大型省市国、民企和知名外资企业等，撰写的多篇专业论文获得省市一等奖并发表在《中国律师》等知名法学期刊，常年受邀担任山东大学法学院本科生和研究生实务老师，所代理的案件取得了良好的社会效果。
律师
huajie@wincon.cn
华杰律师专注于知识产权、合同及民商事诉讼领域，尤其在专利、商业秘密与不正当竞争方面具有深厚专长，曾担任多年专利代理师与企业IPR，持有专利代理师、知识产权师及企业合规师等专业资质。执业期间，成功代理多起专利侵权纠纷、专利权属争议、技术秘密侵权及不正当竞争诉讼案件，同时精通专利无效复审等非诉业务，在知识产权侵权应对、授权许可、确权争议以及企业知识产权运营与管理方面有着丰富的实务经验。
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