软件专利侵权诉讼要点辨析

前言：当前，无论是前沿的ICT、AI行业，还是传统行业的智能、数字化升级，软件开发都是基础支撑业务。相应的，软件专利授权量份额及专利诉讼案件量近年来也明显呈现高位趋势。

表1：软件专利授权量份额年度趋势（引自ipwatchdog网站）

表2：软件专利侵权诉讼年度结案趋势（根据北大法宝统计）

作为企业数字化时代的核心资产，强化软件专利的保护及风控将助力企业的经营发展，后端的软件专利侵权诉讼要点将对前端软件专利布局、质量提升及侵权风险防控大有裨益。

由于软件专利的非实体化、方法逻辑化及特有专利撰写形式等原因，相对于传统的硬件结构专利而言，软件专利诉讼案件存在一定特殊性，笔者结合诉讼代理经验总结以下部分要点。

一、软件专利的顶层逻辑

一般而言，软件的外在表达通常变现为各种程序语言编写的源代码及相关说明文档，至于各种APK、安装程序是源代码编译后的可执行二进制文件即目标代码，各种软件GUI界面属于属于代码指令运行的结果显示，软件的上述外在表达显然属于著作权及外观专利保护的客体。根据专利法，技术类专利类型分为产品专利及方法专利,显然软件的外在表达既不属于产品也不属于方法，因此不属于技术类专利保护的客体。

根据专利审查指南，计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。通俗而言，软件专利保护的是功能实现方法，只不过这种方法是通过计算机执行程序代码实现，进一步而言软件专利的顶层逻辑在于软件功能的顶层流程设计而非外在表达的代码实现。

软件专利的顶层逻辑决定了软件专利的本质属于功能实现方法发明专利，但由于软件的运行载体是硬件，为了体现软件保护的特殊性，专利审查指南从专利撰写上也同时赋予了软件专利的产品及程序模块权利要求的形式撰写方式，因此一件软件发明专利的专业撰写一般会体现方法、装置及程序模块三套相互对应的权利要求。

二、保护范围的层层迭代

前述，软件专利本质属于方法发明专利，因此保护范围的核心是软件专利中方法权利要求的解释，相比其他领域专利需要着重考量方法步骤顺序、步骤执行主体、功能实现等

首先，软件流程设计流程节点之间可能是线性也可能是并行，因此无论权利要求的方法步骤之间是否有明确的文字顺序限定，都需要结合说明书、附图及技术常识出发考量为了解决技术问题，实现软件功能，软件流程设计流程节点之间的实质实施顺序要求，最终判断方法权要保护范围是否存在步骤顺序的实质性限定。

其次，方法权利要求包括多个方法步骤，每个步骤的执行主体可能是同一个网元设备，也可能是多个不同网元设备。如果被控技术方案的方法步骤执行主体与对应权要步骤执行主体不同，且起到的技术功效也不同，一般将认定未落入保护范围。如“在线交易系统案中”，法院认定涉案专利方法权要的执行主体为硬件意义上的POS系统，被控技术方案虽然亦采用了POS这一用语，但可明确看出其指向的是软件系统，而非硬件设备….因硬件设备与软件系统实现的功能显然不同，且亦属于完全不同的技术手段，故二者亦未构成等同技术特征。

最后，复杂的软件专利案件中往往很难清晰圈定方法权要保护范围的红线，需要反向结合方法功能实现划定保护范围之外的白线，具体而言如果被控技术方案无法实现专利功能或者实现功能的方案属于专利待改进的背景技术，可以直接判定被控技术方案未落入专利保护范围。最高院“智能门锁”案件中，法院认为被诉侵权产品智能锁不需要传输“预设的通知信息”，而是建立视频通讯传输通道以传输动态信息，手机基于视频通讯实时获取智能锁门前访客信息并即时确认是否开锁，二者实现的技术功能和技术效果也不同，据此认定不侵权并撤销一审判决。

三、侵权主体的遍历定位

根据专利法，方法专利的直接侵权主体为经营为目的的使用方，且只有制造方法专利可以延申至依照该制造方法直接获得产品的保护。被控软件开发商或设备生产商在被控产品开发测试中的使用可以构成对软件方法专利的使用方，而产品售出后的使用方为下游商业客户或终端消费者，按照专利法字面解读软件开发商或设备生产商并非售出后的使用方，因此存在是否构成方法专利直接侵权的争议。直到最高院在“路由器案”中创设不可替代的实质性作用标准，认定设备生产商将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中的行为构成专利方法使用行为。据此，对于软件开发商或设备生产商而言，无论被诉侵权产品是APP形式或烧录硬件方式，只要将专利方法实质性内容固化在被诉侵权产品中，可直接认定为方法专利的直接侵权主体。

此外，多网元设备交互的通信系统方法专利，存在多个不同网元设备的执行主体，例如一种处理方法，其特征在于：步骤1、A设备接收客户预设信息报文后通过加密算法生成a报文，步骤2、B服务器接收a报文后插入业务数据生成b报文。如果被控通信系统的A设备与B服务器全面覆盖了专利方法，且A设备与B服务器由同一厂家C生产或运营，厂家C构成方法专利的直接侵权主体。

如果A设备与B服务器由不同公司a、b生产或运营,侵权主体的判断则相对复杂，如果厂家a、b具有共同故意实施侵害专利方法的意思联络可以作为共同侵权主体，不过实践中这种情形不常见也很难取证，大多数情况下公司a、b并不明知专利存在且仅仅存在技术层面的对接。此种情况下，可以参照最高院“广告终端机案”，考量各主体对整体方法步骤的控制力，如果步骤2系由a公司控制进行或b公司负有对接义务，则操作步骤2应当归咎于a公司，最终a公司构成方法专利的直接侵权主体。

结语：软件的顶层逻辑决定了软件专利侵权诉讼的特殊性，除了文述要点还存在产品权利要求的侵权认定、不侵权抗辩、侵权可视度等考量点，无论如何，对于相关企业而言，如果功能软件是企业核心竞争力且具有一定的侵权可视度，需要重视自身的软件专利保护及风险防控，以实现软件知产对软件资产的保驾护航。

备注：以上仅为个人观点，不构成法律意见