法考主观题模拟题(一)结合新法编写的答案

【案情】

2023 年 3 月 1 日，68 岁的退休教师甲（高中文化，无投资理财经验）到乙公司开发的「云顶山庄」售楼处看房。销售人员丙向其推荐「养老公寓」，宣称「买房即返租，年回报 8%，稳赚不赔」。当日，双方签订《认购书》，载明：甲认购 3 号楼 1801 室，建筑面积 90 平方米，单价每平方米 2 万元；甲于签约时支付定金 20 万元；双方应于 2023 年 4 月 1 日前签订《商品房买卖合同》；「认购书签订后甲不得反悔，否则定金不退」。

2023 年 4 月 1 日，双方签订《商品房买卖合同》。该合同系乙公司预先拟定、未与甲协商的文本。其中第 18 条以加粗字体约定：出卖人逾期交房的，按已付房款万分之一每日支付违约金，累计不超过已付房款的 1%；买受人逾期付款的，按日万分之五支付违约金，且出卖人有权解除合同。第 25 条约定：「本合同任何条款均不构成格式条款，双方均已充分协商。」签约时，工作人员仅将文本递给甲签字，未对上述条款作任何说明；电子签约系统中设置了「我已阅读并同意全部条款」的勾选项，甲勾选后完成签约。

甲依约支付全部房款 180 万元。乙公司逾期交房达一年。甲诉请：①乙公司按同期同类房屋租金标准赔偿逾期交房损失 30 万元；②适用定金罚则。乙公司抗辩：第 18 条已约定违约金上限 1.8 万元，第 25 条明确约定不属于格式条款，应从其约定；定金已抵作房款，不适用定金罚则。另查明：乙公司与其购房者的历次交易均使用同一版本合同；甲主张签约时无人说明合同内容，其本人对「违约金上限」「格式条款」等概念并不理解。

问题：

1.《认购书》是否成立？其性质为本约还是预约？（6 分）

第 1 问（6 分）

《认购书》成立。依第3 条第 1 款，能确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应认定合同成立（结论 1 分＋依据2分）。

性质为预约。依第6 条第 1 款，以认购书约定将来一定期限内订立合同且能确定主体、标的等内容的，认定预约合同成立（结论 1 分＋依据2 分）。

2.乙公司以第 25 条约定为由主张第 18 条不适用格式条款规则，能否成立？法院应如何认定提示义务与说明义务？（6 分）

第 2 问（6 分）

不成立。「明确约定不属于格式条款」的排除无效，乙公司一直使用同一版本合同，属为重复使用而预先拟定，「未实际重复使用」抗辩亦不成立（第9 条第 2 款）。

提示义务：第 18 条已加粗，形式上可能满足「通常足以引起注意的明显标识」要求（第10 条第 1 款）。说明义务：须按对方要求就异常条款的概念、内容、法律后果作出通常能够理解的解释说明，本案未作任何说明，未履行（第10 条第 2 款）。电子合同仅以勾选、弹窗主张已尽义务的，不予支持，除非举证符合前两款（第10 条第 3 款）；举证责任在提供方。第 18 条属与对方有重大利害关系的异常条款，未尽说明义务，依民法典第 496 条第 2 款不成为合同内容，甲可直接主张法定赔偿。

延伸采分点（加分）：甲 68 岁无投资经验，可结合第11 条论证「缺乏判断能力」的认定要素（年龄、智力、知识、经验＋交易复杂程度）；主张撤销更宜走民法典第 148 条欺诈（「稳赚不赔」虚构回报）。

3.甲能否请求调整违约金？一审未释明而二审认为应支付违约金的，二审应如何处理？（6 分）

第 3 问（6 分）

可以。通过反诉或抗辩方式请求调整的，人民法院依法支持（第64 条第 1 款）。「不得调整违约金」的约定无效，仅以此为由主张不予调整的不予支持（第64 条第 4 款）。违约方就「过分高于损失」举证；非违约方就违约金合理举证（第64 条第 2 款）。以损失为基础，兼顾主体、交易类型、履行情况、过错程度、履约背景，遵循公平诚信（第65 条第 1 款，1 分）；超过损失 30% 一般认定过分高于（第2 款，0.5 分）；恶意违约请求减少的一般不予支持（第 3 款，0.5 分）。本案上限 1.8 万元远低于30 万元损失，属过低，甲可请求增加。

对方仅以不构成违约等抗辩而未主张调整的，法院应释明是否请求调整；一审未释明，二审认为应判决支付的，可以直接释明并在充分举证、质证、辩论后改判适当减少（第66 条第 1 款）。

4.甲主张适用定金罚则能否成立？若甲于 4 月1 日拒绝签订本约，结果有何不同？（4 分）

不成立。认购书已约定定金性质（「不得反悔否则不退」），类型可推定为违约定金（第67 条第 1 款）。该定金担保的是「订立本约」义务，双方已依约签订本约，担保目的实现；且定金已抵作房款，逾期交房属本约违约，应依本约违约责任处理而非定金罚则。

若甲拒绝订立本约或在磋商中违背诚信导致未能订立，乙公司可主张适用定金罚则；若乙公司违背诚信，甲（综合考虑预约完备程度与本约条件成就程度酌定赔偿）主张赔偿。