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2023 法考主观回忆版真题
一、理论法（共 35 分）
材料一：中国式现代化，是中国共产党领导的社会主义现代化，既有各国现代化的共同
特征，更有基于自己国情的中国特色。
——中国式现代化是人口规模巨大的现代化。我国十四亿多人口整体迈进现代化社会，
规模超过现有发达国家人口的总和，艰巨性和复杂性前所未有，发展途径和推进方式也必然
具有自己的特点。——中国式现代化是全体人民共同富裕的现代化。我们坚持把实现人民对
美好生活的向往作为现代化建设的出发点和落脚点，着力维护和促进社会公平正义，着力促
进全体人民共同富裕，坚决防止两极分化。
——中国式现代化是物质文明和精神文明相协调的现代化。物质富足、精神富有是社会
主义现代化的根本要求。物质贫困不是社会主义，精神贫乏也不是社会主义。我们不断厚植
现代化的物质基础，不断夯实人民幸福生活的物质条件，同时大力发展社会主义先进文化，
加强理想信念教育，传承中华文明，促进物的全面丰富和人的全面发展。
——中国式现代化是人与自然和谐共生的现代化。人与自然是生命共同体，无止境地向
自然索取甚至破坏自然必然会遭到大自然的报复。我们坚持可持续发展，坚持节约优先、保
护优先、自然恢复为主的方针，像保护眼睛一样保护自然和生态环境，坚定不移走生产发展、
生活富裕、生态良好的文明发展道路，实现中华民族永续发展。
——中国式现代化是走和平发展道路的现代化。我国不走一些国家通过战争、殖民、掠
夺等方式实现现代化的老路，我们坚定站在历史正确的一边、站在人类文明进步的一边，高
举和平、发展、合作、共赢旗帜，在坚定维护世界和平与发展中谋求自身发展，又以自身发
展更好维护世界和平与发展。
——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告（2022年10月16日）
材料二：坚持宪法确定的中国共产党领导地位不动摇，坚持宪法确定的人民民主专政的
国体和人民代表大会制度的政体不动摇……推进合宪性审查工作，对一切违反宪法法律的法
规、规范性文件必须坚决予以纠正和撤销。
——《坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力
法治保障》
第 1 页 共 24 页问题：（分别作答）
1.结合宪法关于国家基本制度和公民权利义务方面的规定，简述宪法是怎么保障中国式
现代化的。
2.结合习近平法治思想，谈谈依宪治国和依宪执政。
答题要求：
1.观点正确，表述规范完整、准确；
2.无观点或论述，照搬材料原文的不得分；
3.总字数不少于600字。
【参考答案】
（一）
中国式现代化，是中国共产党领导的社会主义现代化，既有各国现代化的共同特征，更
有基于自己国情的中国特色。中国式现代化是人口规模巨大的现代化，是全体人民共同富裕
的现代化，是物质文明和精神文明相协调的现代化，是人与自然和谐共生的现代化，是走和
平发展道路的现代化。中国式现代化的本质要求是：坚持中国共产党领导，坚持中国特色社
会主义，实现高质量发展，发展全过程人民民主，丰富人民精神世界，实现全体人民共同富
裕，促进人与自然和谐共生，推动构建人类命运共同体，创造人类文明新形态。
我国宪法规定党的领导地位，为实现中国式现代化确定了领导核心，为党领导中国式现
代化提供了制度保障。中国共产党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，中国式现代化
离不开中国共产党的领导；人民代表大会制度作为宪法规定的根本政治制度，充分体现了“中
华人民共和国的一切权力属于人民”的根本原则，确立了人民当家做主的政治地位，并明确
了人民作为国家主人的经济和社会地位。人民代表大会制度坚持把实现人民对美好生活的向
往作为现代化建设的出发点和落脚点，着力促进社会公平正义、促进全体人民共同富裕，为
党领导人民实现中国式现代化提供了重要制度保障；规定推动物质文明、政治文明、精神文
明、社会文明、生态文明协调发展，规定公民的财产权、文化教育权利为全体人民共同富裕、
物质文明与精神文明相协调、提供了法律依据；
（二）
坚持依宪治国、依宪执政必须以法治思想为指引。
习近平法治思想深刻回答了新时代为什么全面依法治国、怎样全面依法治国等一系列重
第 2 页 共 24 页大问题，为深入推进全面依法治国，加快建设社会主义法治国家提供了科学指南。其核心要
义是“十一个坚持”，具有以下重大意义：第一，习近平法治思想是马克思主义法治理论同
中国法治建设具体实际相结合、同中华优秀传统法律文化相结合的最新成果。第二，习近平
法治思想赋予法治建设事业以新的时代内涵，是对党领导法治建设宝贵经验的科学总结。第
三，习近平法治思想贯穿经济、政治、文化、社会、生态文明建设，是在法治轨道上全面建
设社会主义现代化国家的根本遵循。第四，习近平法治思想提出了全面依法治国的目标任务，
是引领法治中国建设高质量发展的思想旗帜。
坚持依宪治国、依宪执政，是习近平法治思想的重要内容和鲜明特色，突出了宪法在依
法治国、依法执政中的基础性地位，对于推进全面依法治国、建设社会主义法治国家意义重
大。坚持依宪治国、依宪执政至关重要，其理由是：第一，宪法是治国理政的总章程，具有
最高的法律效力。依宪治国、依宪执政是建设社会主义法治国家的首要任务。第二，坚持依
法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政，这是宪法的地位和作用决
定的。第三，坚持依宪治国、依宪执政，体现了党的领导、人民当家作主、依法治国有机统
一，对于推进国家治理体系和治理能力现代化、保证党和国家长治久安具有重大意义。
坚持依宪治国、依宪执政，必须以习近平法治思想为指引，做到：第一，全面贯彻实施
宪法。必须维护宪法尊严和权威，把全面贯彻实施宪法作为首要任务，将宪法实施和监督提
高到新水平。第二，推进合宪性审查工作。要健全保障宪法全面实施的体制机制，加强宪法
实施和监督，落实宪法解释程序机制。第三，深入开展宪法宣传教育。要在全社会形成尊法、
学法、守法、用法的良好氛围，要抓住领导干部这个“关键少数”，推动领导干部做尊法学
法守法用法的模范。
总之，我们必须贯彻落实法治思想，才能更好推进依宪治国依宪执政。
第 3 页 共 24 页二、刑法（共 31 分）
迟某以自己被银行拉进了黑名单、无法办卡为由向陈某购买陈某名下的银行卡。陈某意
识到迟某可能是要用自己银行卡进行电信诈骗，但仍旧将自己的银行卡及相关信息提供给了
迟某。后迟某果然利用该银行卡进行电信诈骗犯罪。（事实一）
某日陈某收到银行短信通知，其卖给迟某的银行卡内入账 30 万元。陈某猜到这笔钱是
迟某电信诈骗所得，向银行工作人员谎称自己的银行卡丢失，申请挂失补办卡后到银行ATM
机取走卡内30万。事后查明该30 万元确为迟某电信诈骗所得。后陈某被公安机关采取强制
措施并移交检察机关。（事实二）
陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某找到财政局局长吕某，许诺事成之后给吕某100
万元，让其帮忙捞出儿子陈某。吕某后又找到了公安局副局长覃某，覃某猜到吕某收取了好
处，为了不得罪吕某，以陈某不清楚事实为由撤销了案件。陈某被解除强制措施后，洪某履
行承诺给了财政局局长吕某一张 100 万元的银行卡。吕某在短期内挥霍 40 万元之后害怕被
发现，就找到洪某退回了还剩下 60 万元的银行卡。洪某觉得吕某已经帮忙了，为了表达感
谢，又把卡内余额60万元取现送给了吕某，吕某收下60 万现金。（事实三）
后经人举报，覃某被采取强制措施，覃某向检察机关交代了受吕某请托将陈某释放的事
实。虽无证据，但为立功仍举报财政局局长吕某收受巨额财产。办案人员提醒覃某如果没有
证据证明吕某收受贿赂可能涉嫌诬告陷害罪，覃某坚称吕某收受贿赂，如果吕某没有收受贿
赂，自己愿意承担诬告陷害罪的刑事责任。后检察机关将线索移交给监察机关，监察机关立
案前电话通知吕某到指定地点问话，吕某如实供述自己收受洪某100万元。（事实四）
【问题】
1.事实一中，对于陈某的行为应如何评价？刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？
你的观点和理由是什么？
2.事实二中，陈某的行为应如何评价？刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的
观点和理由是什么？
3.事实三中，对于洪某、吕某、覃某的行为应如何评价？若构成犯罪，请说明各自犯罪
数额。
4.事实四中，覃某和吕某的量刑情节有哪些？
第 4 页 共 24 页【参考答案】
1.陈某的行为性质，刑法理论中可能存在如下观点：
观点1：帮助信息网络犯罪活动罪的正犯。
理由是：根据《刑法》第287条之二的规定明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪
提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付
结算等帮助，情节严重的，成立帮助信息网络犯罪活动罪。该罪名并非帮助犯的正犯化，而
是帮助犯的量刑规则（帮助犯量刑的正犯化）。本案中，陈某主观上已经意识到迟某可能会
利用银行卡进行电信网络诈骗，仍将自己的银行卡卖给迟某后迟某果然利用该银行卡进行了
电信网络诈骗犯罪，陈某的行为符合上述帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，而且是该罪
的正犯。此外，根据2022年两高一部《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》
的有关规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，
达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处，也能得出同样的结论。
观点2：诈骗罪的帮助犯。
理由是：根据《刑法》的有关理论，明知他人犯罪而为其提供帮助的，成立帮助犯，片
面帮助犯可以成立片面共犯。本案中，陈某明知迟某可能会利用自己的银行卡进行电信网络
诈骗，仍将银行卡卖给迟某，后迟某果然利用该银行卡进行了电信网络诈骗犯罪，客观上提
供出卖银行卡的帮助行为成立迟某诈骗罪的帮助犯。易言之，陈某的帮助行为与迟某的诈骗
结果之间具有物理性的因果关系，故陈某成立诈骗罪的帮助犯。
观点3：帮助信息网络犯罪活动罪（正犯）与诈骗罪（帮助犯）的想象竞合犯。
理由是：如上所述，从不同的角度分析，陈某的行为可能分别成立帮助信息网络犯罪活
动罪（正犯）或者诈骗罪（帮助犯）。从罪数形态的角度而言，陈某只实施了一个帮助行为，
该行为同时触犯了帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪两个罪名，侵犯了这两个罪名的不同法
益，是二者的想象竞合犯，应择一重罪论处。
2.关于事实二中陈某的行为，可能存在如下五种不同的观点：
观点1：信用卡诈骗罪
理由是：本案中，陈某已经将自己的银行卡卖给了迟某，当得知多人向该银行卡汇入30
万元之后，陈某向银行工作人员谎称自己将银行卡丢失了，申请重新补办该银行卡，并将 30
万元取走。陈某的行为属于冒用迟某的信用卡，根据《刑法》第196条第1款第3项的规定，
第 5 页 共 24 页成立信用卡诈骗罪。
观点2：盗窃罪
理由是：本案中，迟某利用从陈某处购买的银行卡进行电信网络诈骗活动，犯罪数额是
30万元，该 30万元是犯罪所得，并非应当归迟某占有，而是理应被国家没收的赃款，陈某
却将该30万元从银行取走，该行为成立盗窃罪，犯罪对象是理应被国家没收的30万元赃款。
观点3：诈骗罪。
理由是：迟某利用从陈某处购买的银行卡进行电信诈骗，犯罪数额是30万元，该30 万
元归迟某占有。本案中，陈某的行为属于三角诈骗：陈某是犯罪人，银行工作人员是受骗人，
迟某是受害人。由于银行工作人员对存款人的存款具有形式上的处分权限和地位，故陈某成
立诈骗罪，犯罪对象是迟某的30万元存款。
观点4：掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
理由是：事前没有与电信诈骗的犯罪人相通谋，事后明知是电信诈骗所得，而帮助电信
诈骗的犯罪人套现、取款的，不成立电信诈骗罪的共犯，仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本
案中，陈某与迟某虽然不存在事前的通谋但当陈某得知迟某实施电信诈骗“获利”30万元之
后，依然将30万元取走，如果查明陈某具有帮助迟某套现、取款的目的，陈某将成立掩饰、
隐瞒犯罪所得罪。
观点5：侵占罪。
理由是：针对陈某挂失银行卡的行为，陈某成立侵占罪，银行卡内的存款是由迟某所有，
陈某通过挂失手段取得相应存款，最终是被陈某占有，构成侵占罪。
我认为，陈某的挂失行为构成盗窃罪，取钱行为构成诈骗罪。
银行卡内的存款由迟某所有，陈某通过挂失手段排除迟某对相应债权的占有，实现自己
对存款债权的控制，构成盗窃罪。银行工作人员在陈某要求取款时会实质性地审查行为人是
否有权取得相关款项。陈某无权支取自己账户内的款项却向银行工作人员请求取款的，就是
向银行工作人员默示地宣称自己享有对相关款项的正当权利，银行工作人员因此向行为人交
付相应的现金，就是陷入认识错误而进行了财产处分，陈某就银行工作人员交付的现金构成
诈骗罪。但是账户存款债权与银行现金是相互对应的，即两个行为只侵犯了一个法益，应择
一重罪论处。
3.关于事实三中洪某、吕某和覃某的行为，分别分析如下：
第 6 页 共 24 页（1）洪某成立行贿罪，犯罪数额是 160 万元。根据《刑法》第 389 条第 1 款的规定，
为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，成立行贿罪。
根据案情所述，洪某先后实施了两个行贿行为
①当洪某的儿子陈某被解除强制措施后，洪某送给吕某一张存有100万元的银行卡，该
行为成立行贿罪，犯罪数额是100万元。
②当吕某将此前收受的还有60万余额的银行卡退还给洪某后，洪某将卡内的60万元现
金取出，将60万元现金送给了吕某，该行为也成立行贿罪，犯罪数额是60万元。
综上，洪某实施了两次行贿行为，最终成立一个行贿罪，犯罪数额是160万元。
不过，有一种观点认为洪某成立行贿罪，行贿数额一共为 100万元。（可供参考）
（2）吕某成立受贿罪，行为方式既包括斡旋受贿，也包括一般受贿，犯罪数额是 160
万元
根据案情所述，吕某先后实施了两个受贿行为：
①根据《刑法》第388条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，
通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受
请托人财物的，成立受贿罪，方式是斡旋受贿。本案中，吕某作为斡旋方，请司法工作人员
覃某违规办理陈某涉嫌犯罪一案，并在事后收受了请托人洪某的一张100万元的银行卡，该
行为成立受贿罪，行为方式是斡旋受贿。
②当吕某将此前收受的还有60万余额的银行卡退还给洪某后，洪某将卡内的60万元现
金取出，将60万元现金送给了吕某，吕某再次收下60万元的行为，符合钱权交易的一般受
贿特征，属于针对同一事实新的受贿，累计计算，成立受贿罪。
综上，吕某先后实施了斡旋受贿（犯罪数额是 100 万元）和一般受贿（犯罪数额是 60
万元）两个行为，最终成立受贿罪一罪，犯罪数额是160万元。
（3）覃某成立徇私枉法罪
根据《刑法》第399条第1款的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无
罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中
故意违背事实和法律作枉法裁判的，成立徇私枉法罪。本案中，覃某明知陈某涉嫌犯罪，依
然违规将陈某的案件撤销，符合徇私枉法罪的构成要件，因此覃某成立徇私枉法罪。
4.关于事实四中覃某和吕某的量刑情节，分别分析如下：
第 7 页 共 24 页（1）覃某既成立坦白，也成立立功，合并使用
如案情所述，覃某因涉嫌徇私枉法罪被采取强制措施后，向检察机关交代了受吕某请托
为陈某作无罪处理的事实，该行为构成坦白，可以从轻处罚。此外，覃某还向检察机关揭发
吕某的受贿事实，并经查证属实，该行为构成立功，可以从轻或者减轻处罚。
此外，覃某的行为不属于坦白与立功的竞合不能对其择一适用，而应分别适用这两个量
刑情节。根据《刑法》的有关原理，犯罪分子如实供述的内容，既是自首或者坦白的表现，
也是立功表现，只能择一认定，选择最有利于行为人的量刑情节。例如，甲向国家工作人员
乙行贿后，主动投案，向办案机关交代了自己向乙行贿和乙收受甲提供的贿赂的事实。此时
甲的一个如实供述行为同时符合了自首（坦白）与立功的条件，只能认定其中一个最有利于
行为人甲的情节。如果认定为自首（坦白）对行为人甲最有利，就认定为自首（坦白）如果
认定为立功对行为人甲最有利，就认定为立功。但本案的覃某不符合择一适用这一特征，而
是分别成立坦白和立功。
（2）吕某成立坦白。
本案中，当监察机关在立案前电话通知吕某到指定地点问话后，吕某如实供述收受洪某
贿赂的事实，但辩称只收受了100万元，吕某成立坦白，可以从轻处罚。如上分析所述，吕
某的受贿数额应为160万元，但其辩称犯罪数额应为100万元，该辩解不影响坦白的成立
还有一种观点，与上述观点完全不同，如下：（可供参考）
（1）覃某成立坦白和自首，择一适用
覃某成立坦白，其被采取强制措施后如实交代犯罪事实，成立坦白。覃某成立立功，其
检举吕某受贿的犯罪事实，经查证属实，成立立功。坦白与立功二者竞合，选择与被告人有
利的一种量刑情节适用。
（2）吕某成立自首
吕某成立自首，监察委在刑事立案前电话通知谈话，可认定为吕某并未被采取强制措施，
其到达指定谈话地点属于自动投案，且如实交代犯罪事实，可以认定为自首，其辩解受贿数
额的问题不影响自首的认定。
第 8 页 共 24 页三、刑事诉讼法（共 30 分）
2020年12月某日20时，李某偷取自行车被赵一、钱二和孙三看到，随后三人为了获取
钱财把李某拉到公园暴打，然后拿李某手机划走 2000 元到钱二的手机上，孙三之后便回家
了。而后李某被赵钱二人拉到公园池塘边，步行五分钟路程，逼迫他脱衣服并且跳下池塘，
之后赵钱二人便离开了。次日在池塘里发现了李某的尸体，池塘边放着李某生前脱下的衣物。
经法医鉴定，李某身上有多处挫伤，并且头部被钝器击打致死，死亡时间是20点-23点之间。
公安机关并未收集到赵钱二人对李某击打头部的证据，但是监控拍到二人离开公园的时间是
20：40分。
后来赵一、钱二、孙三涉嫌抢劫罪被起诉，赵钱二人对抢劫罪认罪认罚，但是辩称没有
对李某头部进行击打，李某的死亡与其无关。赵一、钱二因为故意伤害罪致人死亡被起诉，
李某的母亲对赵钱二人提起附带民事诉讼，要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神损失费。钱
二的家属称钱二的出生日期登记有误，实际上出生日期应当为 2003 年 2 月某日，并出示了
三个证据：1.钱二父母的证言。2.钱某的出生证明。3.钱某的 2017 年初三毕业的同学录上
写的全部都是2003年2月的生日，但其中有一个3有涂改的情况。
人民法院经过审理做出以下判决，判决孙三有期徒刑3年3个月。对于赵一和钱二的故
意伤害罪致人死亡因为证据存疑不予认定。对于钱二的未成年不予认定，原因是：1.钱二父
母的证言不能作为对钱二有利的证据。2.出生证明一直由被告人保管，证明力小。3.同学录
系被告人提供的证据，证明力小。
【问题】
1.对于赵一、钱二能否适用认罪认罚从宽制度？
2.人民法院一审判决赵一、钱二的故意伤害罪致人死亡因为证据存疑不予认定，此做法
是否合法？
3.人民法院能否对李某母亲提出的附带民事诉讼一并作出判决？李某母亲要求赵钱二
人赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神损失费，哪些请求能得到支持？
4.法院对犯罪嫌疑人钱二犯罪时已满十八周岁的认定是否合法？请说明理由。
5.钱二上诉，检察院未抗诉，二审法院审查认为钱二系 2003 年 2 月某日出生，二审法
院应当如何处理？
第 9 页 共 24 页【参考答案】
1.赵一、钱二涉嫌抢劫罪和故意伤害（致人死亡）罪，二人只对抢劫认罪认罚，对故意
伤害（致人死亡）不认罪认罚，全案不作“认罪”的认定，因此不适用认罪认罚从宽制度。
2.法院判决赵一、钱二故意伤害（致人死亡）存疑，该认定是合法的。因为，认定被告
人有罪的证明标准是犯罪事实清楚、证据确实充分。本案认定赵一、钱二构成故意伤害（致
人死亡）罪的证据未形成完整的证据体系，赵一、钱二击打李某无法得到证实，而且，综合
全案证据对所认定事实不能排除合理怀疑，李某可能是在赵一、钱二离开公园后因为其他原
因死亡。本案系事实不清、证据不足，不能认定赵一、钱二故意伤害（致人死亡）。
3.法院可以判决赵一、钱二对被害人李某的母亲进行附带民事赔偿。因为，刑事诉讼中
对被告人定罪证明标准是犯罪事实清楚，证据确实、充分，民事诉讼中的证明标准是高度盖
然性的标准，定罪的证明标准高于赔偿的证明标准，尽管法院认定对二人定罪的标准未达到，
若达到民事诉讼的证明标准，法院可以对附带民事诉讼进行调解，经调解不能达成协议的，
可以一并作出刑事附带民事判决，也可以告知李某的母亲另行提起民事诉讼。
本案系李某的人身权利遭受侵害的犯罪，李某的母亲提出的赔偿丧葬费的请求能够得到
法院的支持，但是对于死亡赔偿金的请求，法院不予支持，对于精神损失费，法院一般不予
支持。
4.法院没有认定钱二是未成年人，不合理。
依据《高法解释》第146条的规定，法院应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、
人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断审查被告人实施被指控的犯罪时是否达
到相应法定责任年龄。本案中，尽管钱二的父母、祖父母的证言需要其他证据才能采信，出
生证明、毕业纪念册上钱二的年龄存疑，但是，证明钱二已满 18 周岁的证据不足，应当作
出有利于被告人钱二的认定，应认定钱二是未成年。
5.因为第一审法院认定钱二的年龄系事实不清、证据不足，第二审法院可以审清事实改
判，也可以裁定撤销原判，发回第一审法院重审，第二审法院认为钱二犯罪时已满 17 岁未
满18岁，可以对抢劫罪作出有罪判决。
第 10 页 共 24 页四、民法与民事诉讼法（共 56 分）
王某是甲公司（位于东山区）唯一股东和法定代表人，并担任经理。2020 年李某与王某
结婚，并担任甲公司财务负责人。2021年2月，甲公司和乙公司（位于西河区）签订了《设
备买卖合同》，甲公司购买乙公司价值 200 万元的生产设备，甲公司先支付 100 万元，其余
100 万元分十期支付，每个月支付 10 万元，12 月月底前全部完成付款。合同中约定如发生
纠纷由西河区法院管辖。同时王某为该买卖合同提供担保，表示：“甲公司不能清偿款项，
王某无条件承担担保责任。”并在《设备买卖合同》上签字，李某没签字，乙公司交付设备。
甲公司支付了四个月价款后，第五个月并未按期付款，后乙公司了解到甲公司停止付款
是因为购买的设备已经无法正常使用。经查，设备不能运转的原因在于甲公司工人因不熟悉
机器操作导致操作失误。针对此种情况，乙公司提出为甲公司的员工进行培训的建议，后甲
乙公司双方达成《培训合同》，约定乙公司为甲公司提供设备使用培训，乙公司要到甲公司
所在的东山区培训，培训费 20 万元，甲公司 12 月底付清。甲公司如约参加培训，但到 12
月底并没有支付培训费。乙公司反复催告甲公司支付设备价款和培训费，但甲公司并不配合，
只在 2022年1月，给乙公司转账15 万元，注明“履行合同款”，乙公司询问这笔款项是哪
一笔价款，甲公司并未回应。
2022年2月，乙公司以甲公司为被告向西河区法院提起诉讼，要求解除与甲公司的《设
备买卖合同》并要求甲公司承担相应的责任。西河区法院受理后向甲公司送达了起诉状副本，
甲公司应诉答辩，诉讼中甲公司一直反对解除合同。后法庭审理过程中乙公司发现甲公司实
际上并没有什么财产，胜诉也并没有实质意义，于是申请撤诉。法院在未征得甲公司的同意
下即裁定准予撤诉。一个月后，乙公司又向西河区法院提起诉讼，这次是以甲公司、王某、
李某为共同被告，提出诉讼请求如下：①要求甲公司继续履行《设备买卖合同》，一次性支
付全部剩余价款60万元，赔偿迟延履行损失。同时要求甲公司的股东王某、王某的配偶李
某对此承担连带责任。②要求甲公司支付《培训合同》费用 20万元，同时要求甲公司的股
东王某、王某的配偶李某对此承担连带责任。
诉讼过程中，甲公司向法院提出以下抗辩：
①甲公司认为西河区法院没有管辖权，此案应当由甲公司所在地东山区法院管辖，因为
设备已经完成安装，无法拆除，应属于不动产，协议管辖无效，西河区法院对《设备买卖合
同》没有管辖权。
第 11 页 共 24 页②甲公司认为买卖合同约定的管辖是西河区法院，但是培训协议并没有约定管辖，合同
履行地与被告住所地都是东山区，因此西河区法院对《培训合同》没有管辖权。
③设备买卖合同和培训合同没有实质关联，法院不能合并审理。
④乙公司的起诉状副本已经送达甲公司，故在第一次起诉时，甲公司与乙公司的《设备
买卖合同》已经解除，乙公司第二次起诉要求履行合同是不成立的，且乙公司并非适格原告。
王某同意甲公司的抗辩，承认自己对《设备买卖合同》承担连带保证责任，但主张自己
不应对《培训合同》承担连带责任。
李某同意甲公司的抗辩，并且认为自己在两份合同中都没有签字，不应当承担连带责任，
自己不是适格被告。
法院经审查发现，甲公司的财产与王某个人财产混乱。2020 年时，王某与丁房地产开
发商签订山河小区的房屋买卖合同，该合同价款为 600万元，王某支付了400万元首付款，
剩余房款自丙银行办理了按揭贷款，并为丙银行办理了山河小区的房屋抵押权预告登记。
2021 年 1 月份，房屋建成，丁房地产开发商办理了所有权首次登记，但是房屋一直未过户
给王某，查明原因是王某故意拖延不办理过户登记。并且王某还曾转移甲公司的财产用于山
河小区的房屋装修。
乙公司在诉讼过程中提出保全申请，申请对山河小区的房屋进行查封，法院作出准予查
封该房屋裁定，但由于王某没有取得房屋所有权，故无法进行查封登记，法院只进行了公告。
后该房屋被乙公司申请执行，丙银行提出异议，认为该房屋有自己的抵押预告登记，不能被
乙公司申请执行。另外王某的律师也提出抗辩：认为该房屋属于王某的唯一住房（属实）。
【问题】
1.乙公司第一次起诉后申请撤诉，法院未经甲公司同意，裁定撤诉的做法是否合法？
2.请结合民诉法的管辖、诉的合并、当事人等制度和理论评析甲公司、王某、李某答辩
意见是否成立？
3.西河区法院查封山河小区房屋的行为能否生效？
4.乙公司要求王某、李某对《买卖合同》债务承担连带责任的请求能否得到支持？
5.对于丙银行关于山河小区房屋的执行异议，法院是否应当支持？
6.乙公司要求王某、李某对《培训合同》债务承担连带责任的请求能否得到支持？
7.乙公司要求甲公司一次性支付剩余的 60 万元以及承担迟延履行责任的主张能否得到
第 12 页 共 24 页支持？
8.乙公司要求甲公司支付 20万元培训费以及迟延履行的赔偿责任能否得到支持？
9.王某为丙银行办理预告登记后却迟迟未正式办理抵押登记，且该房屋为其唯一住房，
此时丙银行的优先受偿权是否会受到影响？
【参考答案】
1.合法。根据《民诉解释》第 238条第 2款的规定，法庭辩论终结后原告申请撤诉，被
告不同意的，人民法院可以不予准许。本案中，原告在一审庭审中申请撤诉，此时法庭辩论
尚未终结，法院同意撤诉不需要被告甲公司的同意，因此法院做法合法。
2.（1）关于甲公司的抗辩：
①甲公司提出的第 1 个抗辩不成立。根据《民诉解释》第 28 条的规定，不动产的专属
管辖包括不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，以及农村土地承包经营合
同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷。本案中设
备已经安装不能拆除并不影响双方法律关系的实质是动产买卖合同法律关系，并非不动产专
属管辖。设备买卖合同中约定的管辖法院属于原告住所地法院，与争议有实际联系，且不违
反级别和专属管辖，因此管辖协议有效。
②甲公司提出的第2个抗辩不成立。培训合同的纠纷是关于付款问题纠纷，即给付货币
纠纷，根据《民诉解释》第18条的规定，给付货币的，接受货币一方住所地为合同履行地，
故本案中的合同履行地就是原告住所地法院，即西河区法院。另外，虽然只有设备买卖合同
中约定了管辖协议，但是法院将设备买卖合同与培训合同两个诉合并审理的，根据诉的合并
理论，合并的诉讼标的部分存在管辖协议的，法院应当按照管辖协议确定全案管辖。故培训
合同纠纷西河区有管辖权。
③甲公司提出的第3个抗辩不成立。诉的合并审理是指法院将两个或者两个以上彼此有
牵连的诉合并到同一法院管辖，并适用同一程序审判。诉的合并的意义在于提高诉讼的效率，
防止在相互关联的问题上作出互相矛盾的裁判。培训合同是基于设备买卖合同履行过程中产
生的问题而签订的，与设备买卖合同存在牵连关系，符合诉的合并的条件，能够达到诉的合
并的效果，故法院可以合并审理。
④甲公司提出的第4个抗辩也是不成立的。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的
方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自
第 13 页 共 24 页再次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合
同且该通知已经到达对方的除外。本案中，乙公司撤诉后并没有在第二次起诉前再向甲公司
主张过解除意思表示，故合同尚未解除，甲公司以合同解除而拒绝付款的异议不成立；另外，
根据《民诉解释》第 214条第1款规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一
诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。即乙公司再次起诉不属于后诉实质否认前诉，并
不构成重复起诉，满足《民事诉讼法》第122条的起诉条件，乙公司作为合同当事人，有直
接利害关系，属于适格当事人。甲公司的抗辩不成立。
（2）王某对《培训合同》不承担连带责任的抗辩得不到支持。根据《公司法》第63条
的规定，一人公司的股东无法证明自己的财产独立于公司财产的，则应当对公司的债务承担
连带责任。甲公司属于王某的一人公司，且王某有转移公司财产归个人使用的情形，有人格
否认的事实，故应当对公司债务承担连带责任。
（3）李某的抗辩理由也不成立。虽然甲公司是王某的一人公司，但李某作为配偶担任
公司重要职务，实质参与公司经营管理，故甲公司实际上属于夫妻共同事业，所以即便李某
未签字也不可否认两个债务都属于夫妻共同债务。
3.已经发生效力。根据《查封、扣押、冻结财产规定》第7条之规定，查封不动产的，
人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登
记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手
续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。从这条即可看出，未办
理查封扣押保全登记的，并不影响查封的效力。另外该司法解释第8条规定，查封尚未进行
权属登记的不动产，人民法院应当通知建筑管理人、实际占有人，并在显著位置张贴公告。
本题中， 从王某进行装修可知王某已经实际占有该房屋，该房屋只是因为王某恶意逃避法
律义务而未过户，查封该房屋并无不妥，由于王某未办理所有权登记，法院也采取了小区公
告，可以视为已经完成了公告，查封已经生效。
4.能够得到支持。《民法典》第 688 条规定，当事人在保证合同中约定保证人和债务人
对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生
当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内
承担保证责任。本案中的王某即为连带责任保证人，故应当对甲公司债务承担连带责任。前
第 14 页 共 24 页问已经分析过该公司属于夫妻共同的事业，故该债务应该属于夫妻共同债务，应由夫妻共同
财产承担责任，因此李某也需要承担连带责任。
5.法院不应当支持。根据《担保制度解释》第 52 条规定，当只存在抵押预告登记时，
经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支
持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本题中房屋已经办理首次登记，王某基于规
避合同义务而拖延过户导致无法办理抵押权正式登记，预告登记并未失效，故丙银行享有对
山河小区房屋的抵押权。因此丙银行确实可以提出执行异议，法院应当受理。但法院并不会
中止对该房屋的执行，因为享受担保物权等优先权的异议人，享有的是一种顺位权，完全可
以通过参与分配等方式保证其利益，故其所享有的权益不属于足以排除强制执行的民事权益，
法院不能中止执行。
6.能够得到支持。甲公司属于一人公司，根据《公司法》第63条之规定，（新《公司法》
规定在第 23 条第 3 款）一人公司的股东在无法证明自身财产独立于公司财产时，需要承担
连带责任。夫妻一方设立一人公司，如果配偶实质参与公司经营管理，则该一人公司属于夫
妻共同事业，应由夫妻共同财产承担连带责任。本案中法院查明王某有挪用公司资产用于个
人使用，故存在人格混同，因此承担连带责任的请求能够得到支持。
7.均能得到支持。《民法典》第 634 条规定，分期付款的买卖合同中买受人未支付到期
价款达到总价款的1/5时，出卖人即可要求买受人一次性付清剩余全部价款或者主张解除合
同。乙公司并没有发出有效的解除意思，故其后一次性付清全部价款的主张能够得到支持。
根据《民法典》第577条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定
的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。甲公司无正当理由迟延履
行，应当承担迟延履行责任。
8.只能支持 5 万元部分的请求。《民法典》第 560 条规定，债务人对同一债权人负担的
数项债务种类相同,债务人的给付不足以清偿全部债务的,除当事人另有约定外,由债务人在
清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的,应当优先履行已经到期的债务；数项债务均
到期的,优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的,优先履
行债务人负担较重的债务；负担相同的,按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的,按
第 15 页 共 24 页照债务比例履行。本案中，甲公司向乙公司转账 15 万元，虽有注明，但是注明内容并不清
晰，故应视为没有指定。两笔款项都已经到期，第一笔款项由王某提供了连带责任保证，而
第二笔款项是没有担保的，故这15万元应视为对第二个合同的履行，即15万元部分因履行
而消灭，故乙公司要求支付20万元培训费的主张无法得到支持，只能判决支持5万元。
9.会产生影响。当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将
来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人
同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起 90 日内未申请登记的，预告
登记失效。本案中王某一直拖延不办理该房屋的过户登记，导致不具备办理抵押登记的条件，
导致预告登记失效，丙银行的优先受偿权会受到影响。
第 16 页 共 24 页五、商法（与行政法二选一）（共 28 分）
A 有限责任公司由甲公司、乙公司、张三、李四出资，股权各 49%、34%、10%、7%，注
册资金 3000 万。公司章程规定：自然人在公司设立时缴纳出资，公司可以分期缴纳。董事
会由赵六（甲公司派），刘七（乙公司派），张三组成。赵六是法定代表人、董事长，代表对
外签合同，限额50万以下。法定代表人对外签订金额为50万以上担保协议需要经股东会同
意。
A公司召开股东会，讨论变更公司章程，规定股东五年内不能对外转让股权，李四表示
反对。因公司员工失误未办理变更登记。李四伪造股东会决议，股权转让同意书、放弃股权
优先权声明书等资料，隐瞒公司章程变更事实，将股权转让给不知情的王五。王五请求公司
变更股权登记，公司拒绝。
法定代表人赵六以A公司名义对外担保B公司对C公司的债权，担保金额60万，B公司、
C公司均不知情。后赵六与公司产生矛盾，向公司递交了辞职申请，但未变更登记。辞职后
赵六又以A公司名义对外与D公司签订了800万的买卖合同。
【问题】
1.股权买受人王五能否善意取得？
2.赵六代表 A 公司对外担保 B公司对C 公司的债权，金额为60 万，未经决议是否有效？
3.李四伪造其他股东通过其转让股权的决议和放弃优先购买权的说明，将股权转让给了
王五，王五不知情，王五可否直接主张股权登记？
4.关于五年内不能对外转让股权，李四不同意，该决议是否有效？
5.赵六辞去法定代表人职务是否有效？
6.赵六与 D公司签订的买卖合同是否有效？
7.D公司起诉甲公司，要求支付 800 万债务，并且已经胜诉，可否让甲公司的未到期出
资加速到期？
【参考答案】
注：新《公司法》修订发布于 23 年主观题考试结束之后，故本回忆版真题解析目前仍
依据旧《公司法》进行编写，涉及到已修改的法条及考点已在解析当中注明。
1.不能。善意取得的构成条件之一要求转让人是无权处分人。本案中，李四作为公司真
第 17 页 共 24 页正的股东，其对外转让股权系有权处分，而且也未办理股权变更登记，故不构成善意取得。
2.担保有效。公司的内部约定不能对抗善意相对人。本案赵六以公司名义对外担保 B 公
司对C 公司的债权，同时，A 公司对法定代表人权限的限制，B、C 公司均不知情，属于善
意相对人，因此该担保有效。
3.不可以。李四是公司持股7%的股东，转让协议系双方真实意思表示，不违反法律及行
政法规规定，且王五不知情不属于恶意串通第三人。因此转让协议有效。但是，公司对外转
让股权实行严格限制，根据《公司法》第71条（新《公司法》规定在84条）规定，有限责
任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，经股东同意转让的股权，
在同等情况下其他股东享有优先购买权，实行转让登记制度。因此，王五不能直接主张股权
变更登记。（注：新《公司法》已经删除了股东对外转让股权须经其他股东过半数同意的规
定）
4.该决议有效。有限责任公司基于“人合性”，可以对股权对外转让作出一定限制，可由
章程进行优先规定，但不得过度限制。同时，根据《公司法》第43条规定，（新《公司法》
规定在116条）股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股
东通过。本案中，修改后章程规定股东五年内不能对外转让股权属于合理限制范围内，公司
可以自行决定。股东李四虽然反对，但其持股仅为7%，不影响决议的效力，该决议有效。
5.无效。根据公司法的规定，法定代表人由公司经理或执行董事担任，不能仅依据辞职
直接认定法定代表人的身份丧失，必须以公司登记变更机关的变更登记为前提，赵六单方辞
去法定代表人职务的行为不发生法律效力。
6.合同有效。本案赵六虽然单方辞去法定代表人身份，但因为没有办理工商变更登记，
所以不会导致其法定代表人身份的丧失，其仍是公司法定代表人。赵六对外签订买卖合同，
合同有效。
7.不可以。根据《企业破产法》第 35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出
资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期
第 18 页 共 24 页限的限制”。《九民纪要》第六条规定，“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债
权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清
偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（一）公司作为
被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产
的；（二）在公司债务产生后，公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”因此，
股东出资义务加速到期有三种情形：（1）公司破产、解散清算时，未缴纳的出资加速到期；
（2）公司穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（3）公司债
务产生股东恶意延长出资期限的加速到期。本案中，A 公司不符合出资义务可以加速到期的
情形，故D公司不可要求股东甲公司履行未到期的出资义务。
第 19 页 共 24 页六、行政法（与商法二选一）（共 28 分）
2022年 11 月25 日，县政府作出《县政府关于某小区改造建设项目房屋征收决定》（以
下简称《房屋征收决定》）。决定内容如下：因旧城区改建需要，决定对某小区范围内房屋实
行征收。房屋征收部门为县住房和城乡建设局，房屋征收实施单位为县政府组建的某小区改
造工程指挥部（以下简称指挥部）。签约期限为 45 天，搬迁期限为 30 日，具体起止日期在
房屋征收评估机构选定后，由房屋征收部门另行公告；附件为《征收补偿方案》，上述内容
在当地报纸上刊载公布。
孙某位于某小区的房屋被纳入房屋征收范围土地性质是国有土地，房屋征收实施单位测
量房屋为 120 平方米，以此时的市场房价计算确定补偿 30 万，孙某因不满意房屋鉴定评估
价格，一直未与房屋征收部门达成补偿协议。之后改造工程指挥部作出了强制拆除决定书，
受改造工程指挥部委托的某建筑公司，将孙某的房屋直接强制拆除，未保全屋内物品，也未
登记记录。由于孙某没来得及搬迁，对孙某房屋物品造成了损失。孙某遂向法院提起行政诉
讼，要求确认拆除行为违法，并赔偿被拆除房屋损失 50 万，屋内财物损失 5 万元，过渡期
间租房补贴2万元。
材料：
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第8条 为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形
之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：
（一）国防和外交的需要；
（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；
（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、
文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；
（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；
（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进
行旧城区改建的需要；
（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
第 25 条 房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付
期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、
搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。
第 20 页 共 24 页补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提
起诉讼。
第26条 房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，
或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民
政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告
补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。
被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。
第27条 实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。
作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协
议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。
任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路
通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。
第 28 条 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规
定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执
行。
强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和
面积等材料。
第 29 条房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收
范围内向被征收人公布。
审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。
请回答下面问题：
1.《房屋征收决定》是不是具体行政行为？
2.孙某对强制拆除不服提起诉讼，被告应当如何确定？
3.指挥部强制拆除行为是否合法？为什么？
4.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 25 条中的协议是什么性质？为什么？提起的
是哪种诉讼种类？
5.本案就室内物品的损失应当由谁承担举证责任？
6.对于孙某提出的房屋价格的赔偿数额，法院应当如何确定补偿标准及金额？
第 21 页 共 24 页【参考答案】
1.是具体行政行为。具体行政行为是指行政机关运用行政职权针对外部特定的对象或者
特定的事项作出的具有法律上权利义务处分性的单方行为。本案中，县政府作出的《征收决
定》，针对的是特定事项（对某小区范围内房屋实行征收）和特定对象（某小区业主）。其次，
房屋征收属于行政征收，是强制处分当事人房屋所有权的一次性处理，具有法律性和处分性。
因此，该行为属于典型的具体行政行为。
2.被告应为县政府。根据相关司法解释规定，县级以上地方政府已经作出国有土地上房
屋征收与补偿决定，当事人不服具体实施房屋征收与补偿工作中的强制拆除房屋等行为提起
诉讼的，应当以作出强制拆除决定的行政机关为被告；没有强制拆除决定书的，以县级以上
地方政府确定的房屋征收部门为被告。本案中，作出强制拆除决定的是县政府组建的某小区
改造工程指挥部，本应当以其为被告，但是该指挥部却属于县政府组建的临时机构，不具有
行政主体资格，不能独立承担法律责任，不能成为诉讼被告，故本案应当视为县政府委托改
造工程指挥部实施了该行政行为，应以组建该指挥部的行政机关即县政府为被告。
【注意】有部分考生错误的认为被告是县住建局，一方面可能是对题后附录法条的错误
影响；另一方面是对 2023 考季大纲新增最高院《关于正确确定县级以上地方政府行政诉讼
被告资格若干问题的规定》的理解不到位。本案中县政府确定房屋征收部门为县住房和城乡
建设局，房屋征收实施单位为县政府组建的改造工程指挥部，改造工程指挥部作出了强制拆
除决定书，并实施了强制拆除。根据“有章看章，没章告征收部门”的规定，可见，按照新
司法解释的规定，只有在未作出强制拆除决定书时才会直接起诉房屋征收部门。在本案这种
作出了强制拆除决定书的情况下，就应当以在决定书上署名盖章的机关为被告，从而引出下
一个考点，临时组建机构的“假授权真委托”。指挥部属于县政府组建的临时机构，视为县
政府委托了指挥部实施强制拆除，应以县政府为被告。
3.不合法。
（1）主体不合法。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条第1款：被征收人
在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，
由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。因此，应该申请法院
强制执行，而不是行政机关直接强制拆除。
第 22 页 共 24 页（2）程序不合法。首先，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。本案未签补偿协议，未
补偿未搬迁，未腾空，直接实施强制拆除。其次强制拆除时，依法应当通知当事人到场，清
点造册，妥善保管，及时转交财物。本案中未保全屋内物品，未登记记录。
（考生即使没有全面回答，只要能找出其中2到3点即可）
4.（1）属于行政协议。
首先，行政协议是指，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或
者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
其次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定的，房屋征收部门与被征收人依
照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬
迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项订
立补偿协议。是行政机关为了旧城改造等公共利益，与小区业主协商一致，约定了征收补偿
的行政法上权利义务内容的协议，属于典型的行政协议。
（2）提起的诉讼应为行政诉讼。因为这是基于行政协议引发的争议提起的诉讼，属于
行政争议案件，故为行政诉讼。
【注意】有部分考生被《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 25 条的第二款规定“补
偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”
所误导，认为答案是提起民事诉讼。这是审题不清以及对知识点的不熟悉而导致的。本题第
一问是法条中提到的补偿协议什么性质？正确答案是行政协议。重点在于第二问，“提起的
是哪种诉讼种类？”命题者问题设计和考查角度是在第一问确认该协议属于行政协议的基础
上，按照行政诉讼法和最高院《行政协议案件规定》的规定，房屋征收和补偿协议属于行政
诉讼受案范围，当事人提起的是行政诉讼。有的考生误认为命题人考查的是上述第 25 条的
第二款规定的双方都可以在对方违约的情况下提起诉讼所以得出结论是提起民事诉讼，甚至
会得出结论，认为该协议是民事协议。
5.应由被告承担举证责任。
首先，因为在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对被诉的行政行为造成其合法权益损害
提供证据。如果因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
其次，本案中，行政机关违法强拆，将涉案房屋直接强制拆除，未保全屋内物品，未登
第 23 页 共 24 页记记录，此属于因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
6.法院应当按照作出赔偿决定时的市场行情价来支持赔偿数额。
根据法律规定，违法行政行为造成公民、法人或者其他组织财产损害，不能返还财产或
者恢复原状的，按照损害发生时该财产的市场价格计算损失。市场价格无法确定，或者该价
格不足以弥补公民、法人或者其他组织损失的，可以采用其他合理方式计算。违法征收征用
土地、房屋，人民法院判决给予被征收人的行政赔偿，不得少于被征收人依法应当获得的安
置补偿权益。
本案中孙某请求的是房屋损失属于直接损失因客观原因无法鉴定的，法院应当结合当事
人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确
定赔偿数额。
第 24 页 共 24 页
