当事人未按时参加听证且事先未说明正当理由,系其自动放弃了听证权利

行  政  判  决  书

（2020）内04行终179号

上诉人（原审原告）张亚芹。

被上诉人（原审被告）赤峰市元宝山区住房和城乡建设局。

上诉人张亚芹因与被上诉人赤峰市元宝山区住房和城乡建设局行政管理一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张亚芹及其委托代理人李娜，被上诉人赤峰市元宝山区住房和城乡建设局出庭负责人周生伟及其委托代理人刘文广、王湛国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，被告在工作巡查中发现，原告在赤峰市××区内未办理建设工程规划许可证建设钢棚。被告立案后，进行了询问、现场检查、拍照等调查，委托评估机构对案涉钢棚进行了评估，于2019年6月24日向原告送达了行政处罚先行告知书、听证告知书，告知了陈述申辩权和听证权。2019年6月25日，原告提交听证申请书，被告于2019年7月25日向原告送达听证通知书，告知了听证相关事项。2019年8月9日，被告举行听证，原告未按时参加听证。被告经集体讨论和法制审查后，于2019年8月22日作出元住建城执字〔2019〕第118号行政处罚决定书，认为原告在赤峰市××区内未办理建设工程规划许可证建设钢棚的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第二款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对其处以限期拆除并处罚款19000元的行政处罚，并告知了履行方式、履行期限及申请复议权和上诉权。处罚决定书于当日向原告送达。原告不服，向本院提起诉讼，要求撤销元住建城执字〔2019〕第118号行政处罚决定书。

另查明，原告建设钢棚经营元宝山区西城富立水上乐园，其营业执照载明类型为个体户，组成形式为个人经营，经营者为张亚芹。

又查明，原告于2016年在带状公园内建设钢棚，赤峰市元宝山区城市管理综合执法局分别于2017年4月11日、2017年5月10日对张亚芹作出行政处罚决定，后均因故自行撤销。

原审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”、《内蒙古自治区城乡规划条例》第十条“旗县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内城乡规划的管理工作”的规定以及赤峰市元宝山区人民政府有关文件，被告依法负有对本行政区域内违法建设进行查处的行政职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”原告张亚芹在公园内建设钢棚，至本案庭审时止，不仅未取得建设工程规划许可，亦未提交使用土地等其他许可文件，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定对其作出处罚符合法律规定。关于原告提出被告作出被诉行政处罚决定未告知原告陈述权和申辩权、未进行听证程序违法的问题。经查，被告对原告张亚芹未取得建设工程规划许可证建设钢棚一案进行调查后，向张亚芹送达了行政处罚先行告知书和听证告知书，向其告知了陈述申辩权和听证的权利，张亚芹提交听证申请后，被告向其送达了听证通知书，告知了参加听证的相关事项，并于2019年8月9日组织召开了听证，张亚芹未按时参加听证且事先未说明正当理由，系其自动放弃了听证权利，上述程序履行的过程中被告并无不当之处。综上，被告作出元住建城执字〔2019〕第118号行政处决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的主张没有事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审判决：驳回原告张亚芹的诉讼请求。

上诉人张亚芹不服，上诉请求：一、判决撤销赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403行初4号行政判决，依法改判或者发回重审。二、判决确认被上诉人作出的元住建城执字〔2019〕第118号《行政处罚决定书》的行政行为无效。理由如下：一、一审法院对作出行政处罚的主体认定错误。依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第六十四条，以及《内蒙古自治区城乡规划条例》第十条之规定，赤峰市元宝山区城乡规划局才是作出案涉行政处罚的适格主体。另外，《元宝山区行政权力责任清单》和《住建局权责清单》可以证明元宝山区人民政府把赤峰市元宝山区住房和城乡建设局的部分权力、赤峰市元宝山区城乡规划局的部分权力，授权给了赤峰市元宝山区城市管理综合执法局。一审法院既认可该两份清单，又认定被上诉人有执法权，逻辑前后矛盾。因此，被上诉人没有做出案涉行政处罚的权力，属超越职权。二、被上诉人的处罚程序违法。1.涉案建筑并未被认定为违法建筑。涉案建筑物应该由赤峰市元宝山区城乡规划局认定为违法建筑并进行处罚，在未被认定为违法建筑的情况下，被上诉人直接要求上诉人限期拆除的行为是违法的。2.被上诉人未依照法律规定履行告知上诉人具有陈述和申辩权，是赤峰市元宝山区城市管理综合执法局告知了上诉人具有陈述和申辩权，两个行政主体交叉行使执法权，在程序上存在违法情形。3.涉案建筑物相应的手续正在办理中，这属于历史遗留问题，不能直接认定为违法建筑。涉案地块是在2007年平庄新城建设直接抵给上诉人使用的，并办理了营业执照。2016年创建文明城，房屋已经破烂不堪，政府领导要求上诉人整改，整改过程中上诉人曾多次向赤峰市元宝山区城乡规划局提出审批申请，一直没有结果。所以该建筑物属于历史遗留问题，应该综合考量，不能直接作出拆除处理的决定。三、被上诉人的处罚对象错误。如果处罚合法适当则处罚对象应当为元宝山区西城立富水上乐园，而不应当是张亚芹自然人本身。元宝山区西城立富水上乐园是经工商部门依法登记注册的个体工商户，有字号名称、经营者和独立的经营场所。四、被上诉人作出的行政处罚已经超过法定的处罚时效。按照被上诉人提交的证据能够认定涉案建筑是上诉人在2016年8月建成，被上诉人于2019年8月22日作出处罚，超过了2年的法定时限。2017年4月11日赤峰市元宝山区城市综合管理执法局对上诉人同一行为作出了赤元综执规监字〔2017〕第2号《行政处罚决定书》，后又撤销了该处罚决定，在此时被上诉人已经明确知晓了上诉人存在违法行为，却在明知的情况下仍然未在2年的期限内对上诉人进行处罚。五、上诉人修建行为也未违反《中华人民共和国城市规划法》的相关规定。上诉人行为符合公园设计规划的需要，被上诉人并未举证证明涉案土地在《赤峰市城市总体规划》的范围内，在被上诉人未提供相关证据证明上诉人违反规划法而对上诉人作出处罚的行为明显违法。

被上诉人赤峰市元宝山区住房和城乡建设局当庭辩称，原审法院认定事实清楚正确，适用法律得当，请求维持一审判决。

经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，关于本案的第一个争议焦点，被上诉人赤峰市元宝山区住房和城乡建设局是否超越职权。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《内蒙古自治区城乡规划条例》第十条规定：“旗县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内城乡规划的管理工作。”但元宝山区人民政府将对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚的职权划分给被上诉人赤峰市元宝山区住房和城乡建设局，应当确定被上诉人具有作出案涉行政处罚的管辖职权。另外，上诉人主张享有职权的元宝山区城市管理综合执法局是正科级事业单位，隶属于被上诉人管理，并未取得法律、法规、国务院或自治区人民政府授权行使行政处罚权。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于本案的第二个争议焦点，本案处罚对象是否正确。被诉处罚案涉建筑张亚芹认可是由其个人建设，并且无用地、规划等手续，此案处罚的行为针对的亦为张亚芹未申请办理建设工程规划许可证进行建设的行为，虽该建筑上诉人主张现由元宝山区西城立富水上乐园使用，但并不能据此认定后者为处罚对象，故上诉人的该项上诉理由，依法不能成立。第三，关于上诉人主张行政处罚超过法定期限的理由，本院认为，上诉人未申请办理建设工程规划许可证建设钢棚，属于违法行为，且该行为至今仍未纠正，一直处以继续状态中。第四，关于上诉人提出被上诉人作出被诉行政处罚决定未告知原告陈述权和申辩权、未进行听证程序违法的问题。经查，被上诉人对上诉人张亚芹未取得建设工程规划许可证建设钢棚一案进行调查后，向张亚芹送达了行政处罚先行告知书和听证告知书，向其告知了陈述申辩权和听证的权利，张亚芹提交听证申请后，被上诉人向其送达了听证通知书，告知了参加听证的相关事项，并于2019年8月9日组织召开了听证，张亚芹未按时参加听证且事先未说明正当理由，系其自动放弃了听证权利，上述程序履行的过程中被上诉人并无不当之处。综上，被上诉人作出元住建城执字〔2019〕第118号行政处决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人张亚芹负担。

本判决为终审判决。

审 判长孙艳红

审判员海　梅

审判员姜　静

二〇二〇年十一月十二日

法官助理李　哲

书记员尚瑞琼