来源：《刑事审判参考》第149辑，总第1730号案例

余某等人提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具案

——计算机软件著作权登记对认定专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的影响

一、基本案估

被告人余某,男,1988年×月×日出生。2018年11月27日被逮捕。

被告人沈某,男,1982年×月×日出生。2019年1月14日被取保候审。

被告人郑某,男,1985年×月×日出生。2018年11月27日被逮捕,2020年10月31日被取保候审。

重庆市南岸区人民检察院以被告人余某、沈某、郑某犯提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,向重庆市南岸区人民法院提起公诉。

重庆市南岸区人民法院经审理查明:

被告人余某与被告人沈某商议开发NZT“改串NZT”程序软件,由沈某负责NZT编程,余某负责推广销售。2015年10月左右,沈某开发完成一款具备一NZT键新机、全息各份与恢复、随机生成地理位置等功能的软件,余某利沈NZT某将其命名为NZT一键新机改串系统软件(以下简称NZT软件)。2017年4月11日,余某的父亲余某礼向国家版权局申请取得了NZT软件的计算机软件著作权登记证书。该软件的核心功能为:在已“越狱”的苹果手机操作系统下,提高设备运行速度,快速各份资料,一键修改App可能读取到的所有参数信息,拦截App获取设备真实参数信息,即该软件可虚拟第三方应用程序根据用户协议所必须获取的手机设备真实环境信息,并对第三方应用程序识别予以干扰。NZT软件通过注人模块到微信、支付宝程序,伪造硬件设各信息,突破微信、支付宝后台安全保护机制,实现多个账号快速切换,造成垃圾注册、批量注人、突破实名制等方面的负面影响,被商家用于不正当竞争以及被不法分子用于赌博、诈骗及介绍、组织卖淫等违法犯罪活动。销售NZT软件过程中,余某按周卡、月卡、季卡、年卡定价,用户通过互联网免费下载,然后购买激活码使用；沈某将激活码发给余某,余某溢价后作为总代理商发给下级代理商通过QQ、微信、淘宝网店等进行销售。用户购买该软件后,大量在微信、支付宝等具有社交、支付功能的网络软件及配套关联其他软件上使用。广州某讯科技有限公司(以下简称某讯公司)等为此加大了安全识别等级,使该软件的使用条件受限,客户将此情况反馈后,沈某对NZT软件进行了技术维护和升级,形成对上述安全识别的对抗。2017年8月,余某的朋友被告人郑某成为二级代理商,余某授权郑某建立NZT软件官方网站并进行网站日常维护管理。郑某又建立了微信公众号并制作NZT软件教程视频,帮助余某、沈某售卖该软件。

2018年7月24日,余某、郑某被公安机关抓获归案；7月26日,沈某经余某劝说后自动投案；三被告人到案后如实供述了本案犯罪事实。

经重庆市公安局物证鉴定中心检验:(1)NZT软件可以在“越狱”后的苹果手机操作系统中安装并运行；(2)第三方应用程序运行时,NZT软件具有未经第三方应用程序授权,向其进程注人NZT.dylib和NZ-TPasteboard.dylib两个动态库的功能；(3)使用NZT软件的一键新机功能可以对第三方应用程序创建的文件系统进行增加、删除、修改,造成第三方应用程序持续读取NZT软件提供的硬件信息,干扰第三方应用程序对运行环境的识别；(4)对于使用UIDevice接口或ASIdentiManager接口来做设备识别的第三方应用程序,NZT软件可以实现创建多个设备信息并随时切换的功能。

经鉴定,沈某获利金额为380万余元,余某获利金额为2496万余元,郑某获利金额为48万余元。审理过程中,沈某退出赃款500万元,郑某退出赃款10万元。

重庆市南岸区人民法院认为,被告人余某、沈某共谋开发并向他人销售专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具,被告人郑某加人余某、沈某团伙,共同实施前述行为,危害计算机信息系统安全,其行为均已构成提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,且属于情节特别严重。余某、沈某是主犯,郑某是从犯。余某有坦白和立功情节①,沈某有自首和立功情节②,郑某有坦白情节。沈某、郑某退出部分赃款。依照《刑法》第二百八十五条第二款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十四条等规定,于2020年12月1日作出判决:

一、被告人余某犯提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元；

二、被告人沈某犯提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币十万元；

三、被告人郑某犯提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币七万元；

四、继续追缴三被告人违法所得；作案工具予以没收。

宣判后,各被告人均未提出上诉,公诉机关亦未提起抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

(1)计算机软件的著作权登记是否影响专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具的认定?

(2)专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具如何认定?

三、裁判理由

随着现代信息技术和互联网产业的快速发展,计算机应用领域出现了提供私自“改装”服务的非法产业链,带来了新的信息安全和计算机犯罪问题。传统意义上,2009年施行的《刑法修正案(七)》增设的提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪系针对目标计算机信息系统本身实施,但后来又出现了针对目标计算机信息系统的应用程序进行非法操作的专门软件,有的软件甚至取得了计算机软件的著作权登记,如何对该类软件的性质进行认定成为实务难题。本案中控辩双方就被告人的行为是否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪存在重大分歧,有待具体分析和厘清。

(一)计算机软件的著作权登记不影响专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的认定

计算机软件属于作品的一类。《著作权法》(2020年第三次修正)第三条规定,文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果是作品,具体包括文字作品、口述作品、计算机软件等符合作品特征的智力成果。《计算机软件保护条例》(2013年第二次修订)第二条规定,计算机软件是指计算机程序及其有关文档。该条例第三条第一项、第二项规定计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列；文档是用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。该条例第七条第一款规定,软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记；软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。该条例第八条第二款和第三款规定,软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权,并有权获得报酬；软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权,并有权获得报酬。《著作权法》第二条第一款规定,中国公民、法人或者非法人组织的作品,不论是否发表,都享有著作权。《著作权法实施条例》(2013年第二次修订)第六条规定,著作权自作品创作完成之日起产生。《作品自愿登记试行办法》(国权〔1994〕78号)第二条规定,作品实行自愿登记；作品不论是否登记,作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。《计算机软件保护条例》第十四条第一款规定,软件著作权自软件开发完成之日起产生。从上述规定可见,著作权自作品创作完成之日起自然取得,是否发表、是否登记均不影响著作权的取得；登记与否不影响计算机软件著作权的产生或行使。

根据《作品自愿登记试行办法》第八条的规定,登记机关仅对提交的登记材料进行书面审查,审查范围限于材料是否齐全、格式是否符合要求,未承担实质审查义务。《计算机软件著作权登记办法》(国家版权局令第1号)第九条、第十四条明确,登记机关仅对提交的登记材料进行书面形式审查,核对材料是否齐全、格式是否符合要求；该办法第二十一条第四项明确对存在权属争议的软件登记机关不予登记。这些规定亦体现在面对实质争议时采取回避态度的形式审查原则。审查机构不对作品本身的独创性、侵权情况或合法性等进行实质审查,只要申请材料符合形式要件,登记机关即予以登记。登记机关不审查软件的合法性、用途是否违法,也不审查是否具各独创性或是否侵权。因此,专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的软件在形式审查合格的情况下,能够取得计算机软件著作权登记证书。当然,实践中,登记机关若发现提交的材料明确显示软件违反法律、危害国家安全或公共利益,可以不符合《计算机软件保护条例》的规定为由拒绝登记。

综上所述,著作权登记证书在法律上具有一定的效力,但并非享有著作权的法定必需文件。著作权登记证书在司法实践中被视为一种初步证据,若发生著作权纠纷,可以作为起诉时权利人身份的证明和判断作者的初步证据,但司法人员仍然需要综合审查作品的独创性、真实性,并结合双方举示的证据审查判断是否构成作品,是否侵权、侵权的性质以及承担的责任后果。取得登记并不免除开发软件可能引发的刑事责任,若软件用于侵人、非法控制计算机信息系统,仍应依据《刑法》相关规定追究软件开发者相应的刑事责任。

本案中,NZT软件取得著作权登记证书并不免除被告人承担的刑事责任。《计算机软件著作权登记申请表》《情况说明》《“NZT一键新机改串系统软件”使用说明》《“NZT一键新机改串系统软件”源代码》《计算机软件著作权登记证书》和代理人重庆某知识产权服务有限公司的《营业执照》等证据证明,被告人余某以其父亲余某礼的名义向国家版权局申请了NZT软件的著作权登记,取得著作权登记证书。但是,被告人及其辩护人提出的NZT软件经著作权登记获得计算机著作权登记证书,系合法软件,不具有专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具的非法性,不构成犯罪的意见不成立。原因在于:第一,NZT软件著作权登记不是取得著作权的必要程序、要件。NZT软件著作权登记证书仅仅是该持证人为NZT软件著作权人的初步认定的证据,若发生著作权纠纷,法院仍需综合全案证据作出最终判断。第二,如前文所述,由于我国计算机软件等作品的著作权登记实行非实质审查,审查机构不对作品是否具有独创性、合法性等进行实质审查。该登记不能证明涉案NZT软件是受著作权法所保护的作品。第三,计算机软件著作权登记审查与计算机软件是否属于专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具并不直接相关。计算机软件著作权是否登记既不能印证,亦不能否定涉案计算机软件是否属于专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具,对于是否属于该类程序、工具的审查,应当依据相应的法律规定进行实质判断。

(二)专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的司法认定

专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具在功能设计上应当符合以下限定条件:(1)程序、工具本身具有获取计算机信息系统数据、控制计算机信息系统的功能；(2)程序、工具本身具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施的功能；(3)程序、工具获取数据和控制等功能,在设计上即能在未经授权或者超越授权的状态下得以实现。总体来看,本案中的NZT软件符合以上三个条件:(1)NZT软件能对支付宝系统和程序采取反向工程手段进行破解,能实现一台设备突破限制登录多个微信账号,且在微信服务端看来,每个账号运行于不同设备,从而突破多项安全机制,无疑具有突破或者避开计算机信息系统安全保护措施的性质。(2)NZT软件虽还有其他如全息备份等功能,但其核心功能是一键新机,修改计算机设备可读取的系统参数,从而拦截第三方应用程序获取设备真实参数信息,对第三方应用程序产生影响。(3)涉案NZT软件系在未经授权的情况下进行上述操作。

涉案NZT软件系针对目标计算机信息系统的应用程序进行非法操作,与传统的NZT软件专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具不同,司法认定中应注意以下两个问题。

第一,涉案NZT软件系突破苹果手机操作系统中第三方应用程序的安全保护措施。重庆市公安局物证鉴定中心鉴定意见载明,NZT软件可以在“越狱”后的苹果手机操作系统中安装并运行,第三方应用程序运行时,NZT软件向其进程注人两个动态库的功能。使用NZT软件的一键新机功能可以对第三方应用程序创建的文件系统进行增加、删除、修改,造成第三方应用程序持续读取NZT软件提供的硬件信息,干扰第三方应用程序对运行环境的识别。对于使用UIDevice接口或AsIdenunerManager接口来做设备识别的第三方应用,NZT软件可以实现创建多个设备信息并随时切换的功能。某金服的举报材料载明,该公司在中国香港特别行政区的业务推广中,发现大量某类奖赏现金券被恶意领取,金额达5.9万元；作案方式是通过使用苹果手机操作系统一键新机插件NZT软件操作作案账户,篡改账户登录设备信息,从而导致支付宝判断错误。某讯公司的举报材料亦载明,该公司发现一款运行在苹果“越狱”手机上的恶意程序NZT软件,可通过注人模块到微信程序,伪造硬件设备信息,突破微信后台安全保护机制,实现多个微信账号快速切换功能。综上所述,足以认定涉案N刃软件能够突破或者避开计算机信息系统安全保护措施。

第二,应认定涉案NZT软件具有在未经授权的情况下获取计算机信息系统数据的功能。《刑法》第二百八十五条第三款规定的系专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具,即该类程序、工具既可以具有侵人计算机信息系统的功能,也可以具有非法控制计算机信息系统的功能。涉案NZT软件的相关操作应认定为侵人还是控制计算机信息系统?根据《支付宝用户协议》以及《微信软件许可及服务协议》,用户在使用该App时,必须承诺不得对系统和程序进行复钏、修改、编译、整合或篡改；不得自行或者授权他人、第三方软件对该App及其软件、模块、数据进行干扰,否则即为未经授权的违规行为。涉案NZT软件具有未经第三方应用程序授权,向其进程注人NZT.dylib和NZTpastˉboard.dylib两个动态库的功能。用户利用N刃软件的功能对第三方应用程序创建的文件系统进行增加、删除、修改。相关证人证言证明,无论是支付宝还是微信,其安全保护机制主要包括对使用环境是否异常、批量请求是否异常、账户行为是否异常等进行检测,而NZT软件就突破了这些安全保护机制,破坏了软件对新手机环境的识别。但是对于手机设备环境信息的干扰不宜认定为控制,计算机犯罪中的控制包括全部控制与部分控制,即便是部分控制也要求目标系统能够执行行为人发出的指令,而干扰手机设备环境信息难以达到该要求。NZT软件未经第三方应用程序授权,向其进程注人动态库,无疑具有侵人性,应认定NZT软件具有侵人计算机信息系统的功能。

(撰稿:重庆市高级人民法院蒋佳芸

重庆市南岸区人民法院刘宏伟

审编:最高人民法院刑事审判第三庭魏海欢王肃之)