【版权科普】对开源软件的商业性使用会侵犯著作权吗?

开源软件（Open Source Software，OSS），亦称开放源代码软件，是一种源代码可以自由获取和传播的计算机软件。这种软件的版权持有人通过开源许可协议赋予被许可人对软件进行使用、修改和传播的权利。[1][2]

经开源软件促进组织OSI（Open Source Initiative）认可常见的开源许可有GPL许可、LGPL许可、AGPL许可、BSD许可、MIT许可、NASA许可等。

故“开源软件”虽允许他人对软件源代码进行自由地修改和传播，但却并不意味着开源软件没有著作权和著作权人，而是将上述行为视为软件著作权人将软件的修改、传播、使用的权利授予被许可人使用。

开源软件促进组织OSI定义开源软件有以下10个条件：[1]

①自由再散布：允许获得源代码的人可自由将此源代码散布。

②源代码：程序的可执行文档在散布时，必须以随附完整源代码或是可以让人方便的事后取得源代码。

③衍生著作：他人可依此源代码修改后，在依照同一授权条款的情形下再散布。

④原创作者程序源代码的完整性：即修改后的版本，须以不同的版本号码与原始的程序代码区别开，保障原始的程序代码完成性。

⑤不得对任何人或团体有差别待遇：开放源代码软件不得因性别、团体、国家、族群等设定限制，但若是因为法律规定的情形则为例外。

⑥对程序在任何领域内的应用不得有差别待遇：即不得限制商业使用。

⑦散布授权条款：若软件再散布，必须以同一条款散布。

⑧授权条款不得专属于特定产品：若多个程序组合成一套软件。则当某一开放源代码的程序单独散布时，也必须符合开放源代码的条件。

⑨授权条款不得限制其他软件：当某一开放源代码软件与其他非开放源代码软件一起散布时，不得限制其他软件的授权条件也要遵照开放源代码的授权。

⑩授权条款必须技术中立：即授权条款不得限制为电子格式才有效，若是纸本的授权条款也应视为有效。

由上述条件可知，“开源软件”并不限制商业使用，他人可自由使用开源软件从事商业性活动，但使用时需符合该开源软件所适用的开源授权许可协议。在具体实践中，若对开源软件的使用违反了该软件所适用的开源授权许可协议，则可能导致开源授权许可协议的终止，此种情形下的使用可能导致著作权侵权。（案例如下）

案例：济宁市罗盒网络科技有限公司与广州市玩友网络科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案

一审：广州知识产权法院（2019）粤73知民初207号

案情简述：

原告济宁市罗盒网络科技有限公司（以下简称“罗盒公司”）表示其经受让取得VirtualAPP计算机软件（以下简称涉案软件）的著作权，为便于软件的推广及许可，其在国际知名的软件托管平台GitHub上公开了VirtualAPP软件源代码。

被告广州市玩友网络科技有限公司（以下简称“玩友公司”）在华为应用市场和应用宝提供“微信视频美颜版”“微信视频美颜相机版App”“微信视频美颜相机”“微信视频美颜相机版”四款软件（以下简称被诉侵权软件）的下载、安装和运营服务。

原告认为上述被诉侵权软件代码与涉案软件代码存在高度相似性，构成实质性相似，被告冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司分别通过微信和支付宝向被诉侵权软件的用户收取会员费，四被告共同侵犯了原告就涉案软件所享有的复制权、发行权和信息网络传播权，故诉至法院。

被告则抗辩称原告进行比对鉴定的代码系托管在GitHub上开源项目VirtualApp的VirtualApp-master版本的源代码，参与编写该代码的人数多达32位，原告并未获得所有创作者的转让许可。且该项目适用GPLV3协议（计算机软件领域通用的开源授权许可协议），根据该协议，被告并不侵权。

一审法院判决被告玩友公司侵犯了原告涉案软件的发行权及信息网络传播权，立即停止被诉侵权软件的下载、安装和运营服务。

此案中，法院认为：

①认定原告是GitHub官网上VirtualApp开源软件的著作权人。

首先，原告提交了涉案软件的著作权登记证书。

其次，根据GitHub官网VirtualApp项目简介可知该项目是原告开发运营：由项目管理者asLody上传VirtualApp初始源代码并发起该开源项目，联系方式为QQ×××，上述QQ号码及项目管理者分别指向原告法定代表人张璐及股东罗迪。

被告虽否认原告系涉案软件著作权人，却未提交证据，故认定原告系GitHub官网上VirtualApp开源软件的著作权人。

②认定原告作为提交绝大部分代码量的项目管理者，有权单独提起本案诉讼，无需经过其他贡献者的授权。

首先，该开源项目系由原告股东罗迪作为项目管理人将VirtualApp初始版本源代码上传至GitHub官网开源发布，其他贡献者系在此基础上提交代码不断升级优化，而贡献者提交代码能否并入涉案软件主分支则由项目管理人决定，项目管理人所提交代码量占整个涉案软件绝大部分，其他贡献者所提交代码未对涉案软件产生实质性影响。

其次，虽然涉案软件源代码的提交者包括项目管理者和贡献者，双方亦存在共同创作的合意，但被告未举证证明贡献者提交的代码是否具有独创性，仅根据所提交代码行数亦无法判断是否具有独创性，故无法认定涉案软件为合作作品。

再次，其他贡献者申请将其代码合并至主分支时默认同意适用开源授权许可协议，即同意将其代码开源贡献给项目管理者和其他用户在授权许可协议范围内自由使用。

最后，即使涉案软件属于合作作品，开源软件项目贡献者往往人数众多，就在案证据无法查清所有权利人的情况下，若开源项目要求必须经过所有贡献者授权才能提起诉讼，将导致开源软件维权无从提起。

故原告作为提交绝大部分代码量的项目管理者，有权单独提起本案诉讼，无需经过其他贡献者的授权。

③原告主张权利的涉案软件版本属于适用GPLV3协议的开源软件。

根据GPLV3协议条款和性质，只要某个软件版本加入GPLV3协议，则无法随意删除GPLV3协议，该版本源代码将永久保持开源，即使授权方删除GPLV3协议也无回溯力，授权方只能在后续的版本中变更或删除GPLV3协议，但并不影响此前版本继续适用GPLV3协议的效力。本案中原告确认其权利的涉案软件版本与其撤回GPLV3协议即2019年10月29日前的版本差别不大，故认定原告主张权利的版本仍属于适用GPLV3协议的开源软件。

④原告无权加入商业使用限制保留条款，被告无需遵守该限制保留条款。

本案中，涉案软件的项目管理者asLody于2017年7月3日在涉案VirtualApp项目中声明“当您需要将VA用于商业途径时，需要进行授权”，此后该声明一直保留。

对开源软件而言，虽然软件作者将全部著作财产权利让渡给了使用者，但并没有放弃用商业化的方式促进开源软件产业的发展，开源软件不等于不能有商业开发。

GPLV3协议保证用户拥有共享和修改一个程序全部版本的自由，使得软件面向所有用户均保持为自由软件。原告的商业使用限制保留条款对于用户使用其源代码的目的进行了限制，从而也限制了用户范围，即只有非商业用途的用户才可以使用其源代码，显然与GPLV3协议相矛盾，属于GPLV3协议第10条所禁止的对协议所授予或曲儿权利的“进一步限制”。

故原告无权在适用GPLV3协议的涉案VirtualApp项目中添加商业使用限制保留条款，被告亦无须遵守该限制保留条款。

⑤被诉侵权软件亦应适用GPLV3协议，被告未向用户提供被诉侵权软件源代码下载的行为违反了GPLV3协议的规定，但被告授权被诉侵权软件的会员费不违反GPLV3协议的规定。

首先，根据GPLV3协议，对于在逻辑上与开源代码有关联性且整体发布的衍生作品，只要其中有一部分适用了GPLV3协议发布，那么整个衍生作品都必须适用GPLV3协议而公开。根据原告所提交鉴定书，可认定被诉侵权软件中被诉部分源代码即沙盒分身功能部分源代码与涉案软件与构成相似。虽然被告主张被诉侵权软件中只有沙盒分身使用了被诉部分源代码，但沙盒分身部分功能代码是作为被诉侵权软件的衍生部分而整体发布的，而被告并未举证证明沙盒分身功能部分源代码是独立的，或使用了类似谷歌公司的安卓系统方法，即在各个独立的不同层级框架中适用不同的开源授权许可协议。因此被诉侵权软件应整体适用GPLV3协议，被告应开源整个被诉侵权软件的源代码。

其次，GPLV3协议旨在保证用户可以自由使用源代码而非免费使用源代码，开源并不等于免费。软件可视为：软件＝程序＋文档＋支持＋培训＋服务，其中代表“软件形态”的程序、文档可以免费，但作为“软件服务”的支持等环节可以收费。本案中被诉侵权软件的下载并不需要付费，其会员费是用于运营维护和技术支持。被告收取被诉侵权软件的会员费不违反GPLV3协议的规定。

⑥开源软件适用现有著作权法及相关法律法规的保护体系，只有在授权方享有著作权的基础上，其适用开源许可协议让渡部分权利才有法理依据。

⑦被告未向用户提供被诉侵权软件源代码下载的行为违反了GPLV3协议，故开源软件的授权终止，被告行为侵权。

庭审中，原告已明确其主张的是被告同时违反商业使用限制保留条款以及GPLV3开源协议，被告玩友公司的被诉行为侵犯了原告涉案软件信息网络传播。

首先，GPLV3协议具有合同性质，是授权方和用户订立的格式化著作权协议。软件权利人将开源软件的发布视为发出要约，用户如果对该开源软件进行了修改和传播，就视为其接受了该开源协议，以其实践行为作出了承诺，无须再签订书面的合同。协议是通过电子文本形式由授权方或用户加入开源项目，电子文本是一种有形的表现形式，属于以书面形式订立的合同。

其次，GPLV3协议属于附解除条件的著作权合同，许可条款是版权许可的条件，如果用户违背条款规定，那么许可的前提条件已不复存在，则GPLV3协议终止适用，用户获得的授权也将自动终止。

最后，被告未向用户提供被诉侵权软件源代码下载已经违反GPLV3协议规定，则被告对涉案软件源代码的复制、发布行为因失去权利来源而构成侵权。

故被告将侵权软件上传到华为应用市场、应用宝等平台供用户在其选定的时间和地点下载，侵害了原告涉案软件的信息网络传播权。被告向用户提供被诉侵权软件安装包的下载，同时向用户收取会员费，侵害了原告涉案软件的复制权和发行权。但信息网络传播行为在实施过程中必然经过复制过程、存在复制行为，故上述侵犯信息网络传播权的行为可以吸收前置的复制行为，原告没有提交证据证明被告还有其他可以指向复制权的行为，故不再认定复制权侵权。

⑧被告冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司仅代收用户会员费，对上述含有侵权沙盒分身功能源代码的四款软件具有著作权登记证书已做了初步审查，再施加过高的审查注意义务不符常理，故认定其不构成共同侵权。