夜雨聆风
权利和法律关系始终是法学中具有支配性的概念范畴,且同时提
供了部门法的观察镜像。 在这点上,公法和私法并无不同。 但值得注
意的是,尽管作为典型公法的现代行政法以私人的权利保护为目标,
整体行政法却并不围绕权利转动。 在较长时间内,支配行政法的是行
政行为以及围绕行政行为而建构的一系列客观法秩序。 但这并不意
味着权利观念和法律关系学理在公法中就不重要。 事实上,公法中有
关权利和法律关系的探讨几乎和行政行为一样历史悠长。
以德国法为例,自格贝尔(Gerber)时代开始就已发起公权研究;
这些研究打破了公权否定说的学术统治,也引导学界关注个人在公法
中的法地位。 如果说格贝尔只是尝试仿照私法来建构国家法的法学
构成,那么至耶利内克时,借助自然法和实证法的方法杂糅以及对国家
作为法人的学术拟制,私人相对于国家的公权利被体系性地建构起来。
耶利内克对私人公法权利予以体系归纳的地位理论(Statustheorie),
不仅是宪法上研究基本权利迈不过去的经典,在行政法中也意义重
大,甚至被后世誉为“引发了公法研究哥白尼式的转向”。 之后的布
勒(Bühler)则将抽象的公权论与行政诉讼相连:其不仅进一步提取出
公权三要素,还使其所形塑的公权利概念直接成为行政诉讼中权利受
损要件(Rechtsverletzung)的判断基准。 德国法上之后有关公权论和
法律关系的研究更从未止歇,托马(Thoma)、巴霍夫(Bachof)、亨克
Henke)、鲁普(Rupp) 以及更晚期的施密特∙阿斯曼(Schmidt -
Aßmann)、哈特穆特∙鲍尔(Hartmut Baurer)乃至普罗伊斯(Preuß)
等,都将公权论和法律关系学说推进至更复杂多样的形态。 这种由山
本隆司所描绘的“像德国法那般的动态驱动,在法关系、主观法概念
中所汇集的诸多因素的相克相生,数代人的不断探索” ① 的图景对公
法研究极具吸引力,也形成了公法中极具代表性的权利观念和法律关
系的观察视角。
尽管德国法中有关公权论和法律关系学说的历史源流、当代价
值、与保护规范理论之间的关联,国内已有一定程度的介绍,鉴于这一
理论的复杂样态和持续发展,仍有必要在绪论部分对其核心要义和学
说嬗变先做简要的脉络梳理,再以此为背景对我国的既有研究进行评
述,并在此基础上就本书在此延长线上所做的探索进行简要说明。