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第5章 建设工程合同法律制度
知识点5、施工合同效力（0-1分）
（一）无效合同（自始无效）
四类无效的工程合同 ①无资质或超越资质
②借资质（挂靠）
③中标无效
④转包、违法分包（垫资不属于合同无效）
合同结算（无效但付款） 1.经竣工验收合格：可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人
2.经竣工验收不合格的：
（1）先修复，修复费用由承包人承担；
（2）修复后仍不合格的，不予结算。
发包人有过错导致工程不合格的，也应承担相应的民事责任；
知识点6、工期、价款纠纷解决（1-2分）
1.开工日期
情况 开工日期的确定
一般情况 发包人或监理人发出的开工通知中载明的开工日期
开工通知发出后，尚不具备开工条件的 开工条件具备的时间
承包人原因导致开工日期推迟的 开工通知载明的时间
承包人经发包人同意已实际进场施工的 实际进场施工日期
2.竣工日期
【实际竣工日期有争议的处理（最高人民法院司法解释）】
项目 竣工日期
建设工程竣工验收合格的 竣工验收合格之日
承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的 承包人提交竣工验收报告之日
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的 转移占有建设工程之日
3.欠款与垫资利息处理
性质 利率
有约定 无约定
欠款利息（被迫） 按约定 同期同类贷款利率
垫资利息（自愿） 按约定（不得超过同期同类贷款利率） 不予支持
政府投资项目不得垫资
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理（性质问题）
应付款起算日 应付工程款之日起算，无约定的按下面顺序：
1.已实际交付的，为交工之日2.未交付的，提交结算文件之日
3.未交付，也未结算的，当事人起诉之日
【提示】
此知识点需要理解记忆，不同情况要准确记忆利息起算时间，注意与实际竣工日期对比记忆，考试易混淆考
查。
4.承包人优先受偿权
拍卖8000万
（1）优先受偿的范围：依照规定的建设工程价款范围（包括装饰装修）
（2）不属于优先受偿范围的：逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等
（3）工程承包人行使优先权的期限最长不得超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
（4）约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，人民法院不予支持
知识点7、合同变更、解除（1-2分）
（一）合同变更
1）内容变更
项目 内容
分类 内容变更和主体变更
内容变更 ·合同的变更须经当事人双方协商一致
·对合同变更内容约定不明确的处理－推定为未变更
2）主体变更（债权、债务转让）
项目 内容
怎么转让 （1）合同权利（债权）的转让：应当通知债务人；未经通知，转让对债务人不发生效力；
（2）合同义务（债务）的转让：经债权人同意
（3）合同中权利义务的一并转让：必须经对方当事人同意才能权利义务一并转让
【注意】权利转让，通知义务人即可，义务转让，必须经过权利人的同意才生效。
（二）合同终止（解除）
特征 合同的解除适用于合法有效的合同，而无效合同、可撤销合同不发生合同解除
解除 约定解除 协商一致解除
法定解除 （1）不可抗力：因不可抗力致使不能实现合同目的
（单方解除） （2）在履行期限届满前，当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务
【注意：一定是 （3）当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行
确实无法补救无 （4）当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目
法继续履行的】 的
期限 法律没有规定或者当事人没有约定，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
程序 当事人一方依法主张解除合同的（无需对方同意），应当通知对方。合同自通知到达时解除。
施工合 发包人解除（承包人不 承包人解除（发包人不对，且不珍惜机会）
同解除 对，且严重）
承包人将建设工程转包、 发包人具有下列情形，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务
违法分包的， 发包人可 （1）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制
以解除合同 性标准
（2）不履行协助义务，致使承包人无法施工
知识点8、买卖合同（0-1分）
一、标的物毁损灭失风险的承担
【风险负担规则】标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。另
有约定除外
【在途货物买卖（无交付可言，因此由买家承担）】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另
有约定的外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
二、买卖合同的解除
合同解除 ①主物解除效力及于从物；从物不及主物；
②数物中，一物因不符合解除，其他物受损，数物也可解除；（例如：水泥不可以，拼花瓷
砖可以）
③多批物品中，一批因不符合解除，致交付不能实现，其他批次也可解除；（长期供货）
④分期付款，未支付到期价款达到全部价款1/5的，可以要求支付全部价款或解除合同
知识点9、借款合同（0-1分）
特征 一般为要式合同（即可以口头）
多为有偿合同，有息借款（也可以无偿合同，无息借款）
自然人之间的借款合同是实践合同（自贷款人提供借款时成立）
商业借款合同是诺成合同（签订合同时生效）
利息 借款利息不得预先从本金中扣除
支付利息时间 没有约定或约定不明的：
借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付
借款期间1年以上的，应当在每满1年时支付
剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付
民间 无效情况 6条
借款 利息 未约定利息时，不支付利息
利率 得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍
知识点10、保证合同（0-1分）
人的担保 保证
物的担保 抵押
质权
留置金钱担保 定金
一、保证合同的概念与特征
（一）要式合同（保证人和债权人需要订立书面保证合同）
（二）从合同
（三）是单务、无偿合同（债权人只享受权利，保证人仅承担义务，且债权人无须向保证人支付任何对
价。）
（四）是诺成合同
二、保证合同的当事人
以下主体不得作为保证人：
1.机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
2.以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
3.居民委员会、村民委员会不得为保证人。特殊除外
三、保证方式
【保证方式】
一般保证（要打官司）
连带保证（不打官司）
四、保证责任
有约定 无约定或约定不明
保证方式 按约定 按一般保证
保证期间 按主合同履行期限届满之日起6个月内
保证范围 主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
主合同变更对保证合同影响：
（1）保证期间，债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力
（2）债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务
不再承担保证责任
（3）第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响
（4）债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变
更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
简记为：①债权人转让债权→通知；其他同意。②第三人加入、变更减轻债务，保证合同无影响
知识点11、租赁合同（0-1分）类型 定期租赁 租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租货期限6个月以上的，
应当采用书面形式，否则视为不定期租赁
不定期租赁 ①不定期租赁的，当事人可以随时解除合同，但出租人解除的，应当在合理期限提
前通知承租人
②租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，视为不定期租
赁
【租赁合同双方当事人的权利义务】
出租人义务 ①交付、维修、瑕疵担保
承租人义务 ①支付租金、妥善保管、按约定使用
②第三人对租赁物主张权利时的通知义务
③到期返还。
承租人权力 ①使用收益、减少租金请求
②转租需出租人同意（知道转租6个月内未提异议，
视为同意）承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效
③租金没约定，1年付一次租金
【买卖不破租赁】（新增）
概念 租赁关系存续期间,即使所有权人将租赁物让与他人,对租赁关系也不产生任何影响
适用条件 （1）必须存在合法有效的租赁合同;
（2）租赁物已经交付承租人使用,即承租人已经占有租赁物;
（3）租赁物被买卖,即原出租人将租货物卖与他人（有买卖事实）
（4）租赁物所有权的变动发生在合同约定的租货期内。
知识点12、承揽合同（0-1分）
一、承揽合同特征
（一）承揽人向定作人交付的标的物是定作物（看成果不看过程）
（二）承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作
工作类别 定作人同意 法律后果
承揽人将工作交由第三 辅助工作 无需定作人同意 承揽人就该第三人完成的工作成果向
人完成的（见后面） 主要工作 经定作人同意的 定作人负责
未经定作人同意的 定作人可以解除合同
二、承揽合同当事人的权力义务
承揽人义务 l 接受定作人的检验、监督（不受定作人的指挥管理）
l 对定作人提供材料及时检验，并不得擅自更换；
l 发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，及时通知定作人
l 妥善保管材料以及完成的工作成果。因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔
偿责任。
l 保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。
l 共同承揽人的连带责任
定作人义务 l 支付报酬（没约清时间，交付工作成果时支付）；
l 未支付报酬材料费等，承揽人可留置或拒绝交付工作成果，另有约定的除外；
l 定作人可中途变更，应当赔偿承揽人损失
三、承揽合同的解除
1.承揽人的合同解除权
定作人不履行协助义务，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行，定作人逾期仍不履行的，承揽人可以解
除合同。
2.定作人的合同解除权
1）定作人的法定解除权
承揽人未经定作人同意将其承揽的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同。
2）定作人的任意解除权定作人在承揽人完成工作前可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
知识点13、运输合同（0-1分）
特征 货运合同属于诺成、有偿、双务合同。
货运合同的客体是承运人的运送行为，不是运送的货物本身
托运人 任意变更解除：和承揽合同一样，在货物交付收货人之前，托运人可以任意变更
合同，但需赔偿承运人损失
承运人 权力 求偿权、特殊情况拒运权（违反包装）、留置权（托运人不支付运费）
义务 承运人因不可抗力灭失货物不得要求支付运费的义务：未收取运费的，承运人不
得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还
收货人 提货运货，支付托运人未付或少付的运费
收货人和托运人可以是同一人，也可以不是同一人
