主播在涉赌app直播是否构成开设赌场罪

作者：朱崇健律师

赌博网站为了吸引玩家的参与，通过开发直播APP，招募女主播进行直播引流。女主播以聊天、唱歌、跳舞的方式吸引直播间的观众进行打赏，平台会在直播间的页面展示赌博链接，观众点击链接可以直接参与赌博。对于女主播是否构成开设赌场罪呢？

在主观心态上，一般而言主播对于开设赌场没有直接故意，他们的本意是想通过聊天、唱歌、跳舞等为观众提供情绪价值，从而获得观众的打赏。他们主观目的并非通过赌博网站来获取非法利益，当然有些通过赌博网站返佣的主播应当排除在此之外。

虽然没有直接故意，但是主播在直播时能够注意到赌博链接的存在就有监管的义务。一旦放任赌博网站链接的展示，就可以认为主播明知平台存在犯罪行为，仍然放任犯罪的发生，具有间接的故意。根据我们的办案经验来看，有些主播会主动地关闭赌博链接，但是主播的权限并不能关闭所有的链接，关闭链接的操作恰恰能够证实主播的主观明知。

如果主播构成开设赌场，属于哪种类型的开设赌场？之所以要对开设赌场的类型进行区分，是因为不同的类型适用的司法解释并不相同，尤其在认定情节严重时存在明显的差异，如果不进行精准地区分，必然导致量刑上的不合理。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，参与赌博网站利润分成的，是开设赌场。因此，就有观点认为，主播从平台获取佣金，属于参与赌博网站的分成。这种观点简直是“欲加之罪”，司法解释规定的“分成”指的是净利润的分配，而主播获取的提成是其劳动报酬，属于赌博网站的经营成本。我们不能因为从平台获取收入就理解成利润“分成”，这种观点明显缺乏基本的财务知识。

主播的行为是否属于司法解释规定的，“明知是赌博网站而为其提供投放广告、发展会员等服务”？表面上来看，主播属于提供投放广告服务。但广告是平台强行添加，并不受主播控制，主播主观上并不积极追求广告投放的结果，所以主播并非在发展会员。

故主播的行为并不符合2010年发布的网络赌博司法解释，那也就不能适用该解释。

由于主播的行为依附于平台，又为赌博犯罪的发展起到促进作用。因此主播的行为属于：明知他人实施赌博犯罪，仍然提供直接帮助，应当属于共同犯罪。主播作为从犯，应当根据其参与的犯罪行为进行定罪处罚。但司法实践中，公诉机关在举证时，仅证实赌博网站的存在，通过转账流水来认定主播的犯罪。这种做法明显没有达到事实清楚、证据确实充分的程度。首先，主播的转账记录并非赌资；其次，虽然存在赌博网站，构成赌博犯罪的前提是，赌资、获利、参赌人数需要达到司法解释规定的标准，但是直播平台的服务器存放在境外 ，对于这些数据是无法查实的。那就只有根据“疑罪从无” 的原则，排除构成犯罪的可能；第三，直播平台有两部分收入来源，一是来源于赌客的抽佣。二是，观众的打赏。第二部分明显属于合法收入。既然平台存在合法收入，其支付主播的佣金也属于合法收入的范畴。笼统地把此类收入归结为犯罪收入，本身就是一种错误行为。

主播也有可能属于平台家族长的员工。

游戏直播平台是通过家族长的模式招揽、雇佣、管理主播的，在主播与家族长的关系上虽然呈现出松散的管理样态，但是双方在经济关系上、人身关系上、组织地位上具有一定的从属关系，主播受家族长的管理和约束，其直播的时长和内容也受家族长的控制。那么可以认定主播本质上属于家族长的员工。在《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》都明确了，只领取正常报酬的一般工作人员，可以不追究刑事责任。虽然主播在分配观众打赏中的比例较高，但是按照目前行业习惯，主播分享50%的打赏佣金属于正常现象。因此对于参与时间不长的主播，领取的报酬较低可以主张系一般的工作人员。

此类开设赌场最容易混淆的点在于，将主播的佣金理解为赌资，或者将佣金认定为违法所得进行罚没。当收入中既存在合法收入又包含非法收入时，应当由公诉机关来证实非法收入的部分，而不是将此混为一谈，“胡子眉毛一把抓”，这明显违背罪刑法定的原则。

总之，主播在直播间植入赌博网站属于开设赌场的类型之一。在论证主播构成开设赌场必须提供赌博网站构成开设赌场，即便无法查处后台数据，也需要足够的证人证言来证实赌博网站构成犯罪。对于主播的收入并非都是犯罪收入，应当予以区别对待。