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最高法：涉“开源软件”著作权侵权案件中权利基础的认定（20231012）
根据最高人民法院作出（2021）最高法知民终51号苏州某科技有限公司诉浙江某通信有限公司等侵害软件著作权纠纷案整理，案例来源于人民法院案例库。
入库编号：2024-13-2-158-001
一裁判要点
在侵害计算机软件著作权案件中，涉案软件开发者是否未尽开源义务和是否基于其独创性贡献享有涉案软件著作权并不必然相关。被诉侵权人仅以涉案软件开发者并未依据开源协议开源为由，抗辩其不侵害涉案软件著作权的，人民法院一般不予支持。
二律师提示丨法规依据
《中华人民共和国著作权法》第三条本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）视听作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）符合作品特征的其他智力成果。
第十条著作权包括下列人身权和财产权：
（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
（七）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；
（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利；
（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；
（十三）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；
（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；
（十七）应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
第五十三条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；
（五）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；
（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；
（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。
第五十四条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。
权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。
人民法院审理著作权纠纷案件，应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道，且不予补偿。
《计算机软件保护条例》第二条本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。
第五条 中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。
外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。
外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
第七条 软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。
办理软件登记应当缴纳费用。软件登记的收费标准由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格主管部门规定。
第八条 软件著作权人享有下列各项权利：
（一）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；
（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；
（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；
（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；
（六）出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；
（七）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；
（八）翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；
（九）应当由软件著作权人享有的其他权利。
软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。
软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。
第二十三条 除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；
（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；
（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；
（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；
（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；
（六）其他侵犯软件著作权的行为。
第二十四条 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：
（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；
（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；
（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；
（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；
（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。
有前款第一项或者第二项行为的，可以并处每件100元或者货值金额1倍以上５倍以下的罚款；有前款第三项、第四项或者第五项行为的，可以并处20万元以下的罚款。
三基本案情
苏州某科技有限公司诉称：苏州某科技有限公司研发完成了一款名称为“OfficeTen”的网关产品系统软件，并于2013年取得国家版权局“OfficeTenl800系统软件（V1.8)”的著作权登记证书。浙江某通信有限公司、苏州某科技公司等以非法手段获取并复制了苏州某科技有限公司享有著作权的涉案软件源代码，对涉案软件源代码进行修改，并将烧录有与涉案软件源代码高度近似的软件的网关产品在市面上公开销售，以上侵害涉案软件复制权、修改权、发行权的行为，获利颇丰，同时还侵害了苏州某科技有限公司作为著作权人的获得报酬权。故请求判令浙江某通信有限公司等停止侵害、赔礼道歉、消除影响并承担相应的赔偿责任。
浙江某通信有限公司、苏州某科技公司等辩称：苏州某科技有限公司所主张的源代码信息属于开源代码，是遵循OpenWRT系统软件开源代码协议所开发，即便是其真实的开发，也无法取得著作权，著作权应该属于OpenWRT系统软件的原作者。且苏州某科技有限公司也没有任何证据能够证明其进行了单独的研发。
法院经审理查明：GPLv2协议的全称为GNU General Public License, version 2，其中文翻译为《GNU通用公共许可（版本2）》。GPLv2协议的发布者为自由软件基金会（Free Software Foundation）。OpenWRT系统软件是通讯领域的系统操作控制软件，该软件为开源软件，适用的许可证协议为GPLv2协议。OpenWRT系统软件的代码贡献者人数众多，开发者可在国际互联网上免费获取OpenWRT系统软件的源代码。涉案软件系以OpenWRT系统软件为基础经二次开发形成的衍生软件，具体可分为两个部分：一部分是对OpenWRT系统软件所对应源代码进行增删、修改、调整而形成的涉案软件底层系统（以下简称底层系统软件），另一部分则是与涉案软件具体功能相对应的新增源代码形成的上层功能软件（以下简称上层功能软件）。苏州某科技有限公司声称其在底层系统软件与上层功能软件之间采用套接字（socket）与命令行（command line）等技术手段建立了隔离层，且二者之间通信内容不涉及内部数据结构信息，由此使得上层功能软件构成GPLv2协议项下“独立且分离的”的程序，进而不受GPLv2约束。被诉软件系苏州某科技公司员工利用在网经公司曾经任职的便利，登录苏州某科技有限公司涉案服务器后下载涉案软件源代码，对其进行少量修改而形成的与涉案软件具有基本相同功能的软件。根据上海某计算机司法鉴定所出具的两次鉴定意见及该所派员一审出庭作证答复内容，涉案软件与被诉软件二者源代码实质性相似。此外，本案中没有证据证明苏州某科技公司进一步采取了任何旨在防止GPLv2协议约束的隔离技术措施。
四裁判结果
江苏省苏州市中级人民法院于2020年7月14日作出（2018）苏05民初845号民事判决：一、浙江某通信有限公司、苏州某科技公司立即停止侵害苏州某科技有限公司“OfficeTenl800系统软件”计算机软件著作权的行为；二、浙江某通信有限公司、苏州某科技公司共同赔偿苏州某科技有限公司经济损失及维权合理费用共计50万元；三、浙江某通信有限公司应就涉案侵权事项在其官网刊登告示以消除影响（刊登时间不少于连续15天，内容须经法院审核）；四、驳回苏州某科技有限公司的其它诉讼请求。宣判后，浙江某通信有限公司、苏州某科技公司以涉案软件受GPLv2协议约束，根据GPLv2协议约定苏州某科技有限公司本就负有公开涉案软件源代码的开源义务，故浙江某通信有限公司与苏州某科技公司即便使用了涉案软件源代码，该使用行为亦不构成侵权等为由，提出上诉。最高人民法院于2023年10月12日作出（2021）最高法知民终51号民事判决，驳回上诉，维持原判。
五裁判理由
法院生效裁判认为，浙江某通信有限公司等基于GPLv2协议提出的不侵权抗辩不能成立，理由如下：
首先，本案系针对涉案软件的著作权侵权纠纷，而非合同纠纷。尽管涉案软件涉及GPLv2协议这一许可合同，但在OpenWRT系统软件权利人并非本案当事人情形下，基于合同相对性原则，本案不宜对涉案软件是否全部或部分受GPLv2协议约束、苏州某科技有限公司是否违反GPLv2协议、以及苏州某科技有限公司是否因此需承担任何违约或侵权责任等问题进行审理。其次，关于涉案软件是否受GPLv2协议约束，该问题涉及底层系统软件是否受GPLv2协议约束、上层功能软件是否构成GPLv2协议项下“独立且分离的程序”、二者间采用的隔离技术手段、通信方式、通信内容等如何界定以及软件领域对GPLv2协议传导性的通常理解与行业惯例等因素。在OpenWRT系统软件权利人并非本案当事人情形下，亦难以查明与GPLv2协议有关的前述系列事实。再者，浙江某通信有限公司与苏州某科技公司并无证据证明苏州某科技有限公司通过GPLv2协议已放弃其就涉案软件依据我国著作权法享有的著作权。退而言之，即便假定苏州某科技有限公司因违反GPLv2协议导致涉案软件存在权利瑕疵，该假定瑕疵亦不影响苏州某科技有限公司在本案中针对被诉行为寻求侵权救济。
综上而论，在软件尚未被开源、该软件著作权人认为其软件不受GPLv2协议约束、被诉侵权人则依据GPLv2协议提出不侵权抗辩的侵权纠纷中，软件开发者自身是否违反GPLv2协议和是否享有软件著作权，是相对独立的两个法律问题，二者不宜混为一谈，以免不合理地剥夺或限制软件开发者基于其独创性贡献依法享有的著作权。但需指出，本案最终认定被诉行为构成侵权并支持苏州某科技有限公司部分诉请，并不表明苏州某科技有限公司将来在潜在的违约或侵权之诉中可免予承担其依法应当承担的违约或侵权责任。
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