夜雨聆风王华1 曹剑桥2
北京观韬（南京）律师事务所南京210019
摘要：在著作权侵权领域，传统的“接触+实质性相似”认定模式长期主导主观过错的判断，但该模式在惩罚性赔偿语境下面临“意图证明缺失”“举证责任失衡”“组织侵权认定困难”三重结构性缺陷。2026年5月1日施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2026〕7号）对“故意”认定标准作出系统性重构，新增“和解后再次侵权”“通过关联公司逃避法律责任”等八种法定推定情形。新规通过将主观恶意的证明从“行为结果推断”升级为“过程行为举证”，实现了认定范式的根本转型。本文结合软件侵权诉讼中的特殊性与司法实践，系统论证“接触+实质性相似”标准的局限性，提出构建以“通知-行为”联动证明、“关系-接触”溯源证明、“和解-再犯”连续性证明、“架构-规避”穿透式证明为核心的立体化证据链体系。
关键词：惩罚性赔偿；软件著作权；故意认定；法释〔2026〕7号；证据链构建
一、引言
软件作品兼具“作品”与“工具”的双重属性，其侵权形态涵盖源代码复制、目标代码传播、软件破解、二次开发等多种形式。长期以来，“接触+实质性相似”规则是认定软件著作权侵权主观过错的核心工具——权利人通过证明被告曾接触原告软件且被诉软件与原告软件构成实质性相似，推定被告具有侵权故意。然而，这一在补偿性赔偿语境下发展成熟的认定模式，能否直接适用于惩罚性赔偿的“故意”要件，实践中存在重大争议。
2026年4月17日，最高人民法院发布《关于审理侵害知识产权民事纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2026〕7号，以下简称“新解释”），自2026年5月1日起施行，同时废止2021年版本（法释〔2021〕4号）。新解释共14条，围绕惩罚性赔偿的适用前提、请求程序、主观要件、情节认定、数额计算等核心问题作出系统性修订，标志着我国知识产权惩罚性赔偿制度从“原则指引”迈入“精准落地”新阶段。新解释第六条以“列举+兜底”的方式，明确了八种可以认定“故意”的法定情形，包括“经有效通知后仍继续侵权”“基于特定关系接触权利”“实施盗版、假冒行为”“和解后再次侵权”“通过关联公司、变更法定代表人等方式逃避责任”等。这些规定为软件侵权案件中“故意”的认定提供了全新的规范依据，也迫使我们必须重新审视“接触+实质性相似”标准在惩罚性赔偿语境下的适用边界与升级路径。知识产权侵权惩罚性赔偿的适用具有比其他领域更为充分[1]，因此新解释颁布之后也要采纳惩罚性赔偿确建立起相应的证据性规则。
本文深入解析新解释将惩罚性赔偿“故意”的证明焦点，从“行为结果相似性”转向“侵权过程的可责性”，要求权利人构建涵盖“通知-行为”“关系-接触”“和解-再犯”“架构-规避”四个维度的立体化证据链。这既是惩罚性赔偿“过罚相当”原则的内在要求，也是软件侵权技术特性与商业实践倒逼的结果。
二、软件侵权“故意”认定的传统范式与内在局限
（一）“接触+实质性相似”规则的制度逻辑
“接触+实质性相似”规则源于美国判例法，在我国软件著作权侵权司法实践中被普遍采纳，其制度逻辑可概括为：当原告证明被告曾接触原告软件，且被诉侵权软件与原告软件构成实质性相似时，若无合理来源解释，可推定被告实施了复制行为。这一规则的核心在于“推定”——通过客观事实（接触可能性与相似性）间接证明主观行为，从而缓解权利人直接证明复制的举证困难。
从过错认定层面，“接触+实质性相似”的证明效果具有双重性：其一，证明复制行为的存在；其二，由于复制行为本身即表明被告“明知”原告软件的存在，进而可间接推定被告具有主观故意。这正是传统侵权诉讼中“接触+实质性相似”同时服务于“行为认定”与“过错认定”的运作机制。在补偿性赔偿语境下，这一“二阶推定”具有实践合理性——权利人无需另行举证主观恶意，侵权故意可从复制行为本身当然推出。
（二）从补偿性赔偿到惩罚性赔偿
惩罚性赔偿的适用以“故意侵权”为主观要件，其对的是“主观恶意明显、情节严重”的侵权行为，其正当性基础在于行为人的“道德可责性”。这意味着，单纯的复制故意不足以支撑惩罚性赔偿的适用——权利人需要证明的是“明知侵权而为之”的恶意，而非“知道有软件存在”的认知。然而，“接触+实质性相似”标准所能证明的是“知道有软件存在”，而不一定能证明“明知侵权而为之”。该标准的核心功能是证明“接触+复制”的事实，而非“明知侵权仍继续实施”的恶意。在补偿性赔偿框架下，这一推定是充分的；但在惩罚性赔偿框架下，权利人还需进一步证明：被告在“接触+复制”之后，是否存在“明知违法仍不停止”的持续性恶意？是否存在“和解承诺后再次侵权”的背信行为？是否存在“通过关联公司规避责任”的逃避意图？传统标准对此无能为力。这形成了从补偿性赔偿到惩罚性赔偿的“证明落差”，权利人能够证明侵权的成立，却难以证明侵权“恶意”的程度，导致实践中大量符合惩罚性赔偿实体要件的案件因“故意”证明不足而无法适用。惩罚性赔偿的适用应有法律有明确规定的侵权类型[2]。知识产权等私法领域惩罚性赔偿除在适用范围有特别规定外，在构成条件方面也有着严格的限定，应在综合考量经济社会等诸多因素的基础上考虑其适用范围。惩罚性损害赔偿是对侵权者的罚款，这与私法的补偿性本质相悖。混淆公法与私法之间的界限会令两个领域中确立的不同举证标准变得混乱，从而对侵权者造成不公平的证据制度[3]。尤其在知识产权领域，另一种声音集中在呼吁行政机关应尽可能地避免介入涉及知识产权侵权的案件，而重点应在知识产权法中引入惩罚性损害赔偿制度[4]。
（三）软件侵权技术特性对传统标准的挑战
软件侵权的技术特性显出了传统证明标准的局限性。具体而言：第一，源代码“可重构性”削弱“实质性相似”的证明力。软件源代码可通过变量重命名、语句顺序调整、控制流变换等技术手段进行“混淆化”处理，使得被诉软件在功能层面与原告软件高度一致，但在代码表达层面难以被认定为“实质性相似”[5]。反向工程、净室开发等合法获取技术的路径，也为被告提供了“合理来源”的抗辩空间。在此情形下，“实质性相似”不成立，“接触”的证明便失去了意义，权利人陷入“举证不能”的困境。第二，“开源合规”问题与传统认定标准的冲突。软件企业广泛采用开源代码进行开发，开源许可证（如GPL、MIT、Apache 2.0等）对代码的使用、修改、再发布施加了条件性许可。违反开源许可证的行为，在性质上是“超出许可范围的使用”而非“未经许可的复制”。传统“接触+实质性相似”标准能否适用于违反开源协议的案件，存在较大争议——被告往往抗辩其“接触”是基于合法许可[6]，而非“未经授权的接触”。第三，“组织化侵权”下“单一主体”认定的困难。新解释第六条新增“通过设立关联公司、变更法定代表人或者控股股东、隐名设立公司等方式掩盖实际控制关系”为故意认定的法定情形。这表明，最高法已关注到“组织化侵权”这一新型侵权形态——侵权人通过注册多个关联公司、变更经营主体等方式，分散侵权收益、规避法律责任。在此模式下，传统的“被告”认定面临挑战：究竟应起诉哪一主体？多个关联公司之间是否存在“共同故意”？如何证明“实际控制人”的主观恶意？第四，“侵权产品”与“合法产品”边界模糊。软件侵权往往不涉及物理产品的生产销售，而是通过网络传播、技术许可、SaaS服务等形式实现。被诉侵权人可能同时从事合法软件业务与侵权软件业务，其“以侵权为业”的认定需要穿透其经营实质，而非仅看其名义业务范围。上述问题表明，软件侵权“故意”的认定不能简单套用传统标准，而必须结合软件的技术特性、商业模式与侵权形态，构建更具针对性的证明体系[7]。
三、新解释对“故意”认定的规范重构与范式转型
（一）“故意”与“恶意”的统一与八种法定情形的体系化
新解释第六条对“故意”认定作出系统性规定。在规范表述上，新解释不再区分“故意”与“恶意”，而是统一以“故意”作为主观要件。这一变化消除了此前《商标法》采用“恶意”而《专利法》《著作权法》采用“故意”所产生的体系冲突，明确了二者在惩罚性赔偿语境下的同义性。更重要的是，新解释第六条以“列举+兜底”的方式，明确了八种可以认定“故意”的法定情形。
从体系结构看，这八种情形可归纳为四个层次：第一层次（情形一、五）聚焦于“行为本身的违法性”——盗版、假冒等典型的恶意侵权行为，以及收到通知后仍不停止的持续性恶意；第二层次（情形二、三、四）聚焦于“主体关系的特殊性”——基于劳动关系、合作关系、磋商关系等接触权利的，直接推定其“明知”权利存在；第三层次（情形六）聚焦于“背信行为的加重性”——和解承诺后再次侵权，体现了主观恶意的升级；第四层次（情形七）聚焦于“规避行为的隐蔽性”——通过关联公司、变更主体等方式逃避责任，是对组织化侵权的直接回应。
（二）“推定+反驳”程序机制对举证责任的实质性调整
新解释第六条在“推定”机制上作出重要调整。2021版解释第三条规定，被告有特定情形的，“人民法院可以初步认定”被告具有侵害知识产权的故意。新解释则将“可以初步认定”修改为“可以认定……但当事人有相反证据足以反驳的除外”。这一修改具有双重意义。其一，从“初步认定”到“可以认定”，降低了法院认定的不确定性——只要权利人举证证明法定情形的存在，法院“应当”倾向于认定故意，而非仅“可以初步”认定。其二，“有相反证据足以反驳”的程序设计，将举证责任转移至被告——权利人无需证明“被告确实具有故意”，只需证明法定情形的客观存在；被告若欲推翻故意认定，需承担“足以反驳”的举证责任。这一“举证责任转移”机制，实质上重塑了“故意”认定的证明结构。
在软件侵权纠纷中，这一程序机制具有重要的实践意义。以“有效通知后获取源代码访问权限”为例（情形一），权利人仅需证明：（1）向被告发送了内容明确、附有权利证明的侵权通知；（2）通知送达后合理期限内，被告未停止侵权行为。被告若欲推翻故意认定，需举证：（1）通知内容不符合“有效”要件（如未指明具体侵权代码、未附权利证明，即“通知”必须符合明确、具体要求[8]；（2）其已采取必要措施停止侵权但因技术原因未能完全清除；（3）其对侵权行为的认知存在合理怀疑（如，著作权有效性存疑）。举证负担的转移，使权利人在“故意”证明上不再处于被动地位。
（三）从“行为结果推断”到“过程行为举证”的转变
新解释第六条对“故意”认定范式的根本性变革，可概括为从“行为结果推断”转向“过程行为举证”。传统“接触+实质性相似”标准的核心逻辑是：通过“接触可能性+表达相似性”的结果证据，反向推断“复制行为”的存在，再进而推断“侵权故意”。这是一种“间接证明”模式——权利人证明的是“结果”（相似性），而非“过程”（是如何实现的）。
新解释所确立的范式，则将证明焦点从“结果”转向“过程”。权利人不再仅依赖于“被诉软件与原告软件是否相似”这一结果性事实，而是通过举证“被告的系列行为”，即是否收到通知后仍不停止、是否基于特定关系接触权利、是否和解后再次侵权、是否通过关联公司规避责任——来构建“故意”的证明链条。这是一种“直接证明”模式——权利人证明的是被告“做了什么”，而非“产出了什么”。
这一证明范式转型契合惩罚性赔偿的制度逻辑。惩罚性赔偿的正当性基础在于对“恶意行为”的惩戒，而非对“损害后果”的填补。因此，证明的重心应当是“行为的过程与方式”，而非“结果的相似程度”。在软件侵权领域，这一转型的意义尤为突出：源代码的相似性本身难以证明“恶意”，但“收到律师函后仍继续提供侵权软件”“前员工离职后使用原公司代码开发竞争产品”“和解协议签署后再次销售侵权软件”等行为，则直接指向被告的“主观恶意”。
四、软件侵权“故意”认定证据链的构建路径
基于新解释第六条的八种法定情形，结合软件侵权的技术特性，本文提出构建涵盖四个维度的立体化证据链体系。
（一）“通知-行为”联动证明：从“接触通知”到“持续侵权”的链条构建
“经有效通知后仍继续侵权”（情形一）是八种情形中适用范围最广、举证难度相对较低的一种。在软件侵权案件中，权利人可通过以下方式构建证据链：第一，“有效通知”的证明。新解释未对“有效通知”的要件作出明确规定，但结合司法实践，权利人应注意以下几点：通知应采书面形式，如律师函、电子邮件、平台投诉等；通知应附权利证明（软件著作权登记证书、源代码权属证明等）；通知应明确要求停止侵权的内容与期限。权利人应留存通知发送与送达的证据[9]。第二，“仍继续侵权”的证明。权利人需证明在通知送达后的合理期限内，侵权软件仍可下载、安装、使用；侵权软件的传播渠道（网站、应用商店、社交平台）未关闭；被告仍向第三方提供侵权软件的技术支持或更新服务。权利人应通过网页公证、时间戳取证等方式固定“通知后仍可获取侵权软件”的证据。第三，“通知-行为”的时间关联性证明。权利人应清晰展示“通知送达时间”与“侵权行为持续状态”之间的时间对应关系，以排除“通知送达后被告已采取措施但因技术原因未完全清除”的合理抗辩。
（二）“关系-接触”溯源证明：劳动关系、合作关系中的“明知”推定
情形三、四分别规定了基于“劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系”接触权利，以及基于“业务往来或磋商”接触权利的故意推定规则。这两项规则在软件侵权纠纷中具有广泛的适用空间，尤其适用于“前员工侵权”“合作方违约侵权”等典型场景。第一，劳动关系中的“接触”证明。权利人需证明：被告（或其法定代表人、管理人员）曾与权利人存在劳动关系；该人员在劳动关系存续期间，基于职务行为接触过被侵害的软件[10]（如参与软件研发、获取源代码访问权限、知悉软件技术方案等）。权利人可提供劳动合同、社保记录、任职证明、源代码访问日志、技术文档等证据。第二，“接触”到“侵权”的因果链条构建。仅证明“曾接触”尚不足以认定故意，权利人还需证明被诉侵权软件与原告软件之间存在关联性。在源代码无法直接比对（如被告进行了混淆处理）的情况下，权利人可通过功能性测试、软件运行特征比对、错误信息相同性比对等间接证据，构建“接触-相似”的证明链条。第三，“关联主体”的穿透证明。情形二规定，被告或其法定代表人、管理人是原告或利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的，可认定故意。这一规则在“关联公司侵权”场景中具有重要作用。权利人可通过工商登记信息查询、股权结构穿透分析、实际控制人关系图谱等方式，证明侵权主体与权利主体之间存在“人员混同”或“控制关系”，从而直接推定“明知”。
（三）“和解-再犯”连续性证明：背信行为的加重评价
情形六规定，“与原告达成和解并同意停止侵权行为后，再次实施相同或者类似侵权行为的”，可以认定故意。这一规则在软件批量维权案件中具有重要价值，许多软件侵权案件中，权利人与被告在签订和解协议，被告虽承诺停止侵权并支付赔偿，但时隔不久又以变更后的主体名义再次实施侵权。第一，前次和解协议的证明。权利人需提供前次软件侵权纠纷中签署的和解协议、调解书或判决书，证明被告曾承诺停止侵权行为。和解协议中应明确约定“停止侵权”的具体内容（如停止销售特定软件、销毁侵权复制品、停止提供技术支持等），以避免被告以“和解协议未明确约定”为由抗辩。第二，“再次侵权”的同一性证明。权利人需证明后次侵权行为与前次侵权行为具有“相同或类似”性。在软件侵权领域，可通过以下方式证明：后次侵权软件的界面、功能、运行特征与前次侵权软件一致；后次侵权软件的源代码与前次侵权软件存在实质相似；后次侵权行为的实施主体与前次侵权行为的实施主体存在同一实际控制人、同一经营地址、同一联系方式等关联情形。第三，“背信行为”的加重评价。和解后再侵权的“故意”认定，不仅基于侵权事实本身，更基于被告“背弃承诺”的行为本身。权利人在诉讼中应着重强调：被告在和解协议中明确同意停止侵权，但随后又实施相同行为，表明其具有“明知违法仍为之”的极端恶意，应当适用较高的惩罚性赔偿倍数。
（四）“架构-规避”穿透式证明：组织化侵权的责任穿透
情形七是新解释新增的重要内容，规定“通过设立关联公司、变更法定代表人或者控股股东、隐名设立公司等方式掩盖实际控制关系，或者签订免责协议，逃避侵害涉案知识产权法律责任的”，可以认定故意。这一规定直接回应了“组织化侵权”“换壳侵权”“隐名侵权”等新型侵权形态。
在软件侵权纠纷中，情形七的适用需解决三个层面的问题：第一，“关联公司”的识别与证明。权利人需通过工商信息查询、股权结构分析、实际经营情况调查等方式，识别侵权人设立的关联公司体系。关键线索包括：多个公司使用相同的注册地址、联系电话、电子邮箱；多个公司的法定代表人、股东、高管存在交叉任职；多个公司的经营范围高度重合，且均涉及被诉侵权软件的开发、销售或运营；多个公司之间存在异常的资金往来或关联交易。第二，“逃避责任”意图的证明。仅证明“关联公司的存在”尚不足以适用情形七，权利人还需证明被告具有“逃避法律责任”的主观意图。典型情形包括：在诉讼期间将侵权业务转移至新设关联公司；在收到侵权通知后变更法定代表人、减资或注销公司；以“无资产”的空壳公司对外签订合同，将收益转移至其他主体。第三，“组织化侵权”下的共同故意认定。多个关联公司之间是否存在“共同故意”，是适用惩罚性赔偿的关键。权利人应通过以下方式证明：多个公司的实际控制人为同一自然人或同一主体；多个公司在侵权业务上存在明确分工，即由不同公司负责研发、负责销售、负责收款；多个公司之间存在“风险隔离”安排——将侵权收益留存于某一主体，而将侵权责任暴露于另一“空壳”主体。在证明充分的情况下，权利人可主张多个关联公司承担连带责任，并适用惩罚性赔偿。
五、“接触+实质性相似”在新解释框架下的功能重新定位
（一）“接触+实质性相似”的辅助性角色与转型路径
新解释框架下，“接触+实质性相似”标准并未被废弃，但其功能发生重大转变——从“故意认定的核心依据”降格为“辅助性证明工具”。这一转变体现在两个方面：第一，新解释的法定情形可直接认定故意，无须依赖“接触+实质性相似”。以情形五“实施盗版、假冒行为”为例，权利人仅需证明被告实施了盗版软件复制、传播行为，即可直接认定故意，无需另行证明“接触”或“实质性相似”。这大幅降低了权利人的举证负担。第二，“接触+实质性相似”可作为“兜底情形”的证明素材。情形八“其他可以认定为故意的情形”为“接触+实质性相似”留下了适用空间——在无法适用前七种法定情形的情况下，权利人仍可通过“接触可能性+实质性相似”的证据，主张被告具有故意。但需注意，此时“接触+实质性相似”的证明对象已从“复制行为”转向“明知侵权”的恶意，权利人应着重证明被告“接触”时的主观认知（如接触时是否知晓权利的归属、接触后是否采取规避措施等）。
（二）软件侵权案件中“源代码比对”与“主观恶意”的关联
软件源代码比对在软件侵权诉讼中长期扮演“实质性相似”认定的核心工具。在新解释框架下，源代码比对的证据功能可从两个层面重新审视：第一，“高度相似性”可作为“接触”的间接证据。当双方软件的源代码高度相似，且被告无法提供合理的独立开发证据时，可反向推断被告曾“接触”原告软件。这一定性结论，可作为适用情形三、四（基于特定关系接触）或情形八（其他故意情形）的辅助证据。第二，“针对性规避”可作为“恶意”的直接证据。在软件侵权案件中，被告可能对侵权软件进行“变量重命名”“语句顺序调整”“控制流混淆”等处理，以规避源代码比对的检测。这些“规避行为”本身，恰恰是“明知侵权而有意掩饰”的直接证据——被告试图掩盖侵权事实，表明其“明知”行为的违法性。权利人应着重收集和展示被告对侵权软件进行“混淆化处理”的证据，作为主张“故意”的核心素材。
六、结论与展望
在软件著作权侵权案件中，法释〔2026〕7号的施行对“故意”认定标准的系统性重构，推动了证明范式从“接触+实质性相似”向立体化证据链构建的根本转型。本文研究发现，包括：第一，“接触+实质性相似”标准在惩罚性赔偿语境下面临“意图证明缺失”“举证责任失衡”“组织侵权认定困难”三重结构性缺陷，难以单独支撑“故意”的证明要求；第二，新解释第六条确立的八种法定情形，通过“推定+反驳”的程序机制，将证明焦点从“行为结果相似性”转向“侵权过程的可责性”，实现了认定范式的根本转型；第三，基于新解释的规范框架，权利人应构建涵盖“通知-行为”“关系-接触”“和解-再犯”“架构-规避”四个维度的立体化证据链，以有效证明被告的“故意”要件。
展望未来，随着软件产业技术形态的持续演进，软件著作权侵权的认定将面临更多挑战。司法实践需在“严格保护”与“防止滥用”之间寻求平衡，既要充分发挥惩罚性赔偿对恶意侵权的威慑功能，也要避免因认定标准过于宽泛而对合法竞争造成不当压制。新解释第十四条明确，施行前已经终审的案件不适用新解释，施行后尚未审结的一审、二审案件适用新解释。这意味着，自2026年5月1日起，所有未审结的软件侵权案件均应按照新解释的“故意”认定标准进行审理。权利人与被诉侵权人均应尽快调整诉讼策略，积极适应新规带来的变化。
从更宏观的视角看，惩罚性赔偿“故意”认定范式的转型，反映了我国知识产权司法保护从“形式保护”向“实质保护”的演进趋势——不再满足于确认“侵权是否成立”，而是进一步追问“侵权的恶意程度”，以实现“过罚相当”的精细化裁判。这一趋势对律师的专业能力提出了更高要求：不仅需要掌握传统的侵权比对技术，更需要具备证据链构建、事实挖掘、行为分析等综合能力。唯有如此，方能在新解释框架下有效维护权利人的合法权益，也才能在被诉时为客户提供精准的合规指引与风险防控方案。
参考文献
[1]王利明.论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则[J/OL].政治与法律, 2019, 8: 95-105
[2]吴汉东.知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用[J].法学评论, 2021, 39(3): 21-33.
[3]LIU B, MA X. A Research on Punitive Damages for Intellectual Property Infringement in China[J/OL]. Nihon University Comparative Law, 2022, 38: 23-53.
[4]XU W. Introduction and Implementation Study of Punitive Damages in Intellectual Property Law[C/OL]//2017 International Conference on Innovations in Economic Management and Social Science (IEMSS 2017). Atlantis Press, 2017: 311-315.
[5]于志刚.网络空间中培训黑客技术行为的入罪化[J].云南大学学报:法学版, 2010(1): 86-95.
[6]王鑫颖.开源软件作品定性与权利归属路径构建探究[J/OL]. Frontiers of Law, 2025, 1.
[7]黄瑶,李燕妙. TRIPs协议的实施与我国知识产权司法保护[J].河北法学, 2010, 28(6): 68-77.
[8]崔建远.论归责原则与侵权责任方式的关系[J].中国法学, 2010(2): 40-50.
[9]齐爱民,周伟萌.第三方软件法律问题剖析——从“腾讯与360之争”谈起[J].法学杂志, 2011, 32(11): 34-37.
[10]孔夏雨.论软件作品侵权防御系统的构建[J]. 2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集(下), 2009.
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