涉计算机软件的商业秘密刑事案例解读丨专业研究

（一）被告人张某情况

1.2010-2016.3月，就职于S公司，先后担任软件研发工程师和技术支持总监等职，参与软件研发，能够接触到源代码；

2.2016.4月离职后，张某与赵某某等共同成立Q公司；

3.张某将S公司作为商业秘密保护的涉案软件源代码用于Q公司同类软件的研发。

（二）被害人S公司：对源代码采取保密措施

1.分级分权限保密管理；

2.与员工签订保密条款；

3.离职物资归还等措施。

（三）公安机关方面

1.固定证据：保全张某电脑中的软件源代码；

2.调取证据：调取Q公司已销售的安装程序。

（四）鉴定机构鉴定情况：非公知性+同一性

1.S公司软件中的部分源代码在被张某侵犯之前不为公众所知悉；

2.张某电脑中的软件源代码与S公司的软件源代码相似程度达到90%以上；

3.Q公司已销售的安装程序与S公司涉商业秘密的源代码编译生成的目标程序进行比对，高度相似，构成实质相同。

（五）司法审计情况

Q公司自2016年7月起至案发，对外销售软件金额共计430余万元。

（六）法院判决

1.一审判决：张某构成侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二百万元。

2.二审裁定：驳回上诉，维持原判。

对于计算机软件，在司法实践中，企业通过著作权法进行保护的居多。权利人一般会在国家版权局申请计算机软件著作权（简称“软著”），来作为其享有权利的初步证据。

当然，对计算机软件的著作权保护并不排斥对其商业秘密的保护。如果计算机软件符合商业秘密的特征，企业就可以选择商业秘密进行保护。

（一）商业秘密的定义及特征

1.商业秘密的定义

我国目前没有专门的商业秘密保护法，关于商业秘密的保护，规定在了《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）中。根据《反法》（2019修订）第九条第四款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

商业秘密主要包括两大类：技术信息和经营信息。对于技术信息，常见的有：机械类的制造方法、化工类的配方等；对于经营信息，常见的有：客户资料信息、特定供应商等。

本案涉及的是计算机软件，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款的规定，与技术有关的计算机机程序及其有关文档，属于技术信息。

2.商业秘密的特征

早期《反法》（1993年）对商业秘密规定了四性：秘密性、保密性、经济性和实用性。后在2017年与2019年修订的《反法》中，商业秘密的特征从四性修改为三性：（1）秘密性（不为公众所知悉）；（2）保密性（采取保密措施）；（3）价值性（具有商业价值）。商业秘密的三性与TRIPS协议（第三十九条第2款）^[2]保持了一致，实用性不再作为商业秘密的特征。在司法实践中，通常对秘密性和保密性的认定要求比较高。对于价值性的判断，往往会考虑经济利益。

（二）本案分析

《刑法》对侵犯商业秘密罪涉及的行为的规定，与《反法》中对商业秘密侵权行为的规定整体相同。但是，因为刑事和民事的价值取向不同，所以在司法实践中，对刑事证据和民事证据的认定标准也不同。刑事案件中，对证据的要求相对更为严格。

我们结合本案涉及计算机软件的侵犯商业秘密罪，从以下四个方面，进一步了解商业秘密刑事案件中需要关注的重点内容。

1.非公知性

非公知即不为公众所知悉，体现的是商业秘密的秘密性特征。在商业秘密刑事案件中，要求保护的信息是否属于非公知的信息，高度依赖于鉴定机构的鉴定。鉴定机构的鉴定意见，是刑事案件能否立案的重要证据。所以，权利人往往需要提前自行委托鉴定机构进行鉴定。

鉴定一般至少包含以下两个步骤：一是要确定秘点，即要明确商业秘密的具体保护范围。秘点的确定非常关键，不宜过多，也不应太少，这方面需要专业的人员或企业相关技术人员提前进行详细分析和判断。二是要进行查新比对，以确定是否公开，比如通过一些数据库进行检索比对。其中，关于非公知性鉴定的时间范围，一般是在侵权行为发生之前。虽然商业秘密的非公知性与专利的新颖性有一定的区别，但是在非公知性的检索方式上，可以适当参考专利新颖性的检索方式。

本案中，计算机软件涉及源代码，对非公知性的鉴定，先要对源代码的秘点进行确定。由于计算机软件在开发过程中，会涉及一些开源代码，比如某些框架代码，该部分代码属于该领域开发人员普遍知悉和容易获得的，不具有非公知性，故该部分代码就不能作为商业秘密保护。所以，如何确定具有秘点的源代码，也是司法实务中的难点，需要专业的人员进行判断分析。关于非公知性的鉴定，主要证明主张秘点的那部分源代码是非公知的，未被互联网公开的，且相关公众无法通过反编译技术获得。

2.同一性

同一性解决的是行为人使用的信息与需要保护的秘点是否相同或实质相同的问题。同一性的认定，在刑事案件中，往往也是依赖于鉴定机构的鉴定。当然，在同一性鉴定之前，首先要掌握行为人使用的信息，这就需要对具体侵害行为进行取证。由于在司法实践中，侵犯商业秘密案件的犯罪手段通常隐蔽性较强，有些需要公安介入来固定犯罪证据。

本案中，公安固定了行为人电脑中的源代码以及已经销售出去的程序，然后再通过专业鉴定机构对权利人主张的源代码和行为人使用的源代码进行比对，以确定是否构成相同或是实质相同。

3.关于保密措施的认定

权利人是否采取了保密措施，体现的是商业秘密的保密性特征，也是认定是否构成商业秘密犯罪的重点。同时，保密措施的严格程度，应当与商业秘密的价值具有匹配性。价值越高的商业秘密，应当采取更为严格的保密措施。比如，价值过亿的商业秘密，应当采取多项保密措施，如果只是放在档案室，通过一个普通员工进行看护，显然这种保密措施是不够的，也是不合理的。

本案中，商业秘密的权利人对计算机软件采取了分级分权限保密管理、与员工签订保密条款、离职物资归还等一系列保密措施，所以在保密性方面，可以认定权利人已经采取了合理的保密措施。这对很多企业来说，也是提醒和借鉴，对商业秘密的保密措施一定要做到位，完善的保密措施有利于后续的维权。

4.犯罪数额方面

犯罪数额涉及的是经济利益，体现商业秘密的价值性。商业秘密刑事案件中，关于犯罪数额方面的审计，一般会涉及两次。

第一次，在公安立案前，往往是权利人自行委托的司法审计。商业秘密的权利人需要通过司法审计，来证明自己的损失金额或者行为人的违法所得在30万元以上（达到犯罪金额的标准）。

第二次，在公安立案后，采取了抓捕行动，往往会获得一些新的证据，公安方面会另行委托司法审计，以查明权利人的损失或者行为人的违法所得。在这次审计中，证据材料相对更丰富，审计得出的数额相对更准确。

本案中，公安机关对行为人的销售金额委托了司法审计，最终认定共计430余万元。该数额对刑期和罚金具有一定的影响。

通过上述案例解读可知，在商业秘密刑事案件中，非公知性和同一性的鉴定，往往依赖专业的鉴定机构。但是，对于保密性方面的认定，主要根据企业是否采取了合理的保密措施。这就要求企业对自己的核心技术信息、经营信息，一定要提前做好相应的保密措施。尤其是一些高新技术企业，其商业秘密往往是正在使用的核心技术，价值可能都远大于某些专利的价值，一旦泄露，损失巨大。故企业需要提高商业秘密保护意识，并对其采取合理保密措施，这有助于企业保持核心竞争力，持续发展。

（引用本文发表时最新公布的法条）

《刑法》（2023修正）

第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（2025）

第十七条 侵犯商业秘密，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节严重”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的；

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（三）二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，造成损失数额或者违法所得数额在十万元以上的；

（四）其他情节严重的情形。

侵犯商业秘密，直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，或者数额达到本条前款相应规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节特别严重”。

《反不正当竞争法》（2025修订）

第十条第四款 本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

第三十一条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020）

第一条第一款 与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。

第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。

作者简介

万春花 律师

联系方式：18818238099

2016年开始执业，专利代理师、知识产权师，京师律所（全国）知识产权委员会理事，京师上海律所合伙人、知识产权中心执行主任。

万律师属于双证律师，同时具有律师执业证和专利代理师证，有工科和法律双重教育背景，长期从事知识产权领域的业务，曾代理过多家大型企业的知识产权和合同纠纷类案件。在著作权、商标权、专利权以及商业秘密和不正当竞争纠纷方面，实务经验丰富。

万律师代理过的企业有金光纸业（中国）投资有限公司、阿里巴巴（中国）有限公司、浙江天猫网络有限公司、浙江淘宝网络有限公司等。

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市京师（上海）律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议，如有侵权，请联系后台删除。

- END -

招贤纳士中，有意请联系北京市京师（上海）律师事务所浦康宁15501239310、由若玺13482437749，投递简历请发送hr-shanghai@jingsh.com。

| 律所人才引进丨秉八载初心，聚四海英才，京师上海律所诚邀优秀律师加盟

| 乔迁之喜！带你全方位欣赏京师上海律所新址风光

| 北京市京师（上海）律师事务所访客路线指引