法考精讲卷三国法-杨帆（高清无水印）_26精讲卷_26众合法考精讲pdf_众合七科

习 方圆众合教育 三 Yang Fan 杨 帆 <编著> (San) 专 题 讲 座 ISEN⁹78-7-5114-8148-1 国 三 法 国 法 专 题 讲 (Guo) 座 (Fa) 中国石化出版社 BTTPI//www, )中国经清出版社 CHINA ECONOMIC PUBLISHING HOUSE 精 讲 卷 够 精 讲 卷 08 责任编辑：阎月 周芯宇 2026年国家统一法律职业资格考试 封面设计：赵怡迪 2 0 2 6 年 国 家 统 一 法 律 职 业 资 格 考 试 2026年 众合在线APP 竹马APP 让法律学习更高效 更懂你的刷题神器 917875112481481> 定价：75.00元 ① NAUG EK AF OUG NAS ● 4 u 乙 化 大 去 社 国 中 国 任 济 所 版 杨 社 帆 编 著三 Yang Fan 杨 帆 <编著> (San) 国 法 专 精 题 讲 座 中国石化出版社 TTPI//ww,81W8PEe- E88,c 中国经清出版社 2026年国家统一法律职业资格考试 CHINA ECONOMIC PUBLISHING HOUSE 讲 卷 08图书在版编目(CIP) 数据 三国法专题讲座精讲卷/杨帆编著.--北京：中 国石化出版社，2025.10.-- ISBN 978-7-5114-8148-1 I.D99 中国国家版本馆CIP 数据核字第2025G6W877号 未经本社书面授权，本书任何部分不得被复制、抄袭，或 者以任何形式或任何方式传播。版权所有，侵权必究。 中国石化出版社出版发行 地址：北京市东城区安定门外大街58号 邮编：100011 电话：(010)57512500 发行部电话：(010)57512575 http://www.sinopec-press.com E-mail:press@sinopec.com 鸿博睿特(天津)印刷科技有限公司印刷 全国各地新华书店经销 * 787毫米×1092毫米16开本19印张451千字 2025年10月第1版2025年10月第1次印刷 定价：75.00元前 言 Preface 我知道我必须为2026考季撰写出一本全新的三国法精讲书。 于是在很长的一段时间里，除了必需的工作和休息，其他时间我都在撰写或者琢磨怎 么撰写这本书，这是一个艰难并快乐的过程。 要打破固有的思维框架、改变习惯的表达方式，既要严守法考大纲的范围，又要重塑 结构、另行编排、全新阐释……这是个艰难的过程。 知识点换一种方式讲解居然更精确或更有效率，全新绘制或者整理的图表会让逻辑更 加严密，篇章结构的重塑使得层次更为清晰……这是个快乐的过程。 其实备战法考又何尝不是如此呢! 要在这么短的时间内理解那么多的知识点，背那么多的书，做那么多的题，记了忘、 忘了再记……每天都在肯定自己和否定自己中煎熬。不难吗?难的! 死磕一个个知识点成功的时候， 一道道难题做对的时候， 一遍遍复习下来思路越来越 清晰的时候……点开成绩查询网站看到通关成绩的那一瞬间，快乐吗?快乐的! 只要有信心、肯努力、能坚持，我们都将迎来收获成功果实的那一天。 2025年9月19日于北京目 录 Contents 第一编 国际法 专题 一 导论 /3 专题二 国际法主体和国际法律责任 /9 专题三 国际法上的空间划分 /24 专题四 国际法上的个人 /48 专题五 外交关系法和领事关系法 /64 专题六 条约法 /76 专题七 国际争端的解决方式 /87 专题八战争和武装冲突法 /94 第二编 国际私法 专题 一 国际私法概述 /105 专题二 冲突规范 /109 专题三 国际民商事法律适用 /121 专题四 国际民商事争议的解决 /149 专题五 司法协助 /168三国法 ·专题讲座精讲卷 第三编 国际经济法 专题 一 导论 /189 专题二 国际货物买卖法 /193 专题三 国际货物运输与保险法 /208 专题四 国际贸易支付 /228 专题五 对外贸易管理制度 /239 专题六 世界贸易组织 (WTO) /253 专题七 国际经济领域的其他法律制度 /266 ⅡPART 第一编 国 际 法专题一 导 论 本专题知识点概览 国际法的概念 国际法概述 国际法的渊源 国际法的效力 导 论 概念 国际法的基本原则 内容 《中华人民共和国反外国制裁法》 第一节 国际法概述 一、国际法的概念 国际法是调整国际法主体(主要是国家和政府间国际组织)之间政治、经济、外交、 军事等关系的有法律拘束力的规则、原则和制度的总称。为区别于调整私法主体(主要是 自然人和法人)跨国人身和财产关系的国际私法，国际法也常被称为国际公法。 二、国际法的渊源 国际法的渊源是指国际法的表现形式，亦即解决国际争端能直接引用的法律依据。根 据《国际法院规约》第38条，国际法的渊源只包括国际条约、国际习惯和一般法律原则， 而司法判例、国际法学者的学说和国际组织的决议不是国际法的渊源，只是确立一般法律 原则的辅助资料。因此，若联合国国际法院受理甲乙两国的争端，不能直接引用某一国家 法学家创立的某种学说作出判决，但如果从这些学说中已经抽象形成了某项法律原则，断 际法院可以援引该项法律原则作出判决。三国法 ·专题讲座精讲卷 [技术流] 国际法的渊源只包括国际条约、国际习惯和一般法律原则三项。学说、判 例、国际组织的决议以及一国法的涉外部分等不是国际法的渊源。 ( 一 )国际条约 国际条约是国际法主体之间自由同意缔结、不违反国际强行法，规定当事各方权利义 务的协议。根据缔约主体数量不同，国际条约分为双边条约和多边条约。若多边条约对非 原始缔约国开放，这种多边条约也称为国际公约。国际条约原则上只约束缔约国，通常具 有成文化的特点，是现代国际法最主要的法律渊源。 (二)国际习惯 国际习惯是国际法主体反复一致地从事某种行为的实践，且该种行为实践被国际法主 体普遍接受其法律拘束力。国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源，因为是实践的产 物，通常具有不成文的特点。 1. 国际习惯的构成要件 国际习惯的构成要件有两个：其一是客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为 的实践；其二是主观要素，即上述反复一致的行为实践被绝大多数的国际法主体认为具有 法律拘束力。 [例] 国家领土主权从陆地向海洋的延伸是如何成为国际习惯的? 早期人类对抗海洋风险的能力很弱，所谓的国家领土仅指主权所及的一定范围的陆 地。但伴随着人类征服海洋的能力越来越强，领土主权逐渐从陆地延伸到了一定宽度的海 洋，当国家相互承认并尊重对方从陆地延伸到海洋的权力，就形成了内海、领海、毗连区 等国际习惯。 2. 国际习惯的效力 国际习惯一旦形成，原则上对所有的国际法主体具有约束力。但是，若某个国际法主 体自始且持续一贯地明确反对该项国际习惯(成为“持续的反对者”),该项国际习惯对 该国际法主体不具有拘束力。 [热点追踪] 2017年7月7日联合国大会通过了《禁止核武器条约》,安理会五个常 任理事国发表共同声明，反对《禁止核武器条约》,认为核武器具有核威慑的作用，不应 当全面禁止。2021年1月22日《禁止核武器条约》正式生效，安理会五个常任理事国仍 然持续地发出声明反对该条约。因此，即使因多数国家加入《禁止核武器条约》,“禁核” 从条约中抽象出来演变为国际习惯，对五个常任理事国也没有拘束力。 [技术流] (1)国际习惯原则上约束所有的国际法主体，但持续的反对者除外。 (2)构成持续的反对者需要满足两个条件：①自始反对且②持续一贯地反对。 3. 国际习惯的证明来源 国际习惯是实践的产物，具有不成文的特点。要证明一项国际习惯的存在，必须在 “官方的”文书和实践中去寻找证据，包括：(1).国家内部的立法、司法、行政文件和实 践。(2)国家间的各种文书和实践。(3)国际组织和机构的各种文件。专题一 ◎导论 (三)一般法律原则 一般法律原则是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意履行义务、禁止反言 等。司法判例、国际法权威学者的学说和国际组织的决议是确立一般法律原则的辅助 资料。 三、国际法的效力 国际法的强制力是通过国家单独或集体的行动来实现的。例如， 一国针对另一国的在 先不法行为可采取对等反措施，经联合国安理会授权采取的集体维和行动，等等。 第二节 国际法的基本原则 一 、国际法基本原则的概念 国际法基本原则是指被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围内 的国际法原则。国际法基本原则属于一般法律原则，具有强行法的性质，构成国际法 渊源。 二、国际法基本原则的内容 国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原则、和平解决国际争 端原则、民族自决原则和善意履行国际义务原则是目前公认的国际法基本原则。基本上我 们可以常识性地理解上述六个基本原则，但需要注意以下几个细节。 ( 一 ) 内 政 国际法上说内政不是单纯的地理上的概念，因此不能认为发生在一国境内的事情就属 于该国内政，发生在境外的事情就不是内政。国际法上的内政，准确地说是一个管辖权概 念，只要属于国家有权管辖且不违反国际法原则和规则的事情，哪怕发生在境外，也属于 国家内政。 [考查角度]请判断下列哪些属于内政? [例1]甲国国家元首出访乙国时，邀请乙国元首来年访问甲国。 [答]属于内政，虽然该事项发生在境外。 [例2]甲国在本国境内扣留乙国外交代表做人质。 [答]不属于内政，虽然该事项发生在境内。 [例3]某国在其国内实施种族隔离。 [答]不属于内政，因为这是被整个国际社会所禁止的犯罪行为。 [技术流] 内政不是地理概念而是管辖权概念。内政是指国家有权管辖且不违反国际 法原则和规则的事项，与发生在境内境外无关。三国法·专题讲座精讲卷 (二)并非一切武力使用都被禁止 不使用武力和武力威胁原则禁止侵略行为、非法进行武力攻击、以武力威胁、进行侵 略战争的宣传等行为。但是，该原则并不是禁止一切武力的使用，该原则允许且只允许两 个例外：其一，国家对侵略行为的自卫行动；其二，联合国集体安全制度下由安理会授权 的武力行动。 [技术流] 不使用武力和武力威胁原则并非禁止一切武力的使用。国家的自卫行动和 联合国安理会授权的武力行动是被允许的。 (三)和平不等于非武力 和平解决国际争端原则要求国家间发生争端时，必须采取和平方式予以解决。但是， 由于不使用武力和武力威胁原则并非禁止一切武力的使用，因此，国家的自卫行动和联合 国集体安全制度下由安理会授权的武力行动，虽然使用了武力，仍然被称为和平手段。 [技术流] 和平不等于非武力。国际法要求国家必须采用和平手段解决国家间争端， 但并不要求国家必须采用非武力手段解决国家间争端。 (四)民族自决原则和民族自决原则中的独立权 民族自决原则作为国际法基本原则之一，当然是适用于所有民族的。但是，在具体适 用时要因该民族是否处于殖民统治而有所区别。对于非殖民统治下的民族而言，民族自决 原则的适用必须服从于国家主权原则，即必须在尊重国家主权独立、完整的基础上享有一 定的民族自治权。但对于处在殖民统治下的民族而言，适用民族自决原则的结果是可以打 破国家主权，争取民族的独立。 [技术流] 民族自决原则适用于所有民族，但民族自决原则中独立权只严格适用于殖 民统治下民族的独立。 >》 经典真题 关于国际法基本原则，下列哪些选项是正确的?(2013-1-75,多)① A. 国际法基本原则具有强行法性质 B. 不得使用威胁或武力原则是指禁止除国家对侵略行为进行的自卫行动以外的一 切武力的使用 C. 对于一国国内的民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法 根据 D. 和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予 以解决 ①[答案] ACD。 6专题一 ◎ 导论 三、《中华人民共和国反外国制裁法》 中华人民共和国反对霸权主义和强权政治，反对任何国家以任何借口、任何方式干涉 中国内政。外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对 我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有 权采取相应反制措施。2021年6月10日，依据国际法基本原则之一的不干涉内政原则， 我国《中华人民共和国反外国制裁法》(以下简称《反外国制裁法》)生效适用。 《反外国制裁法》主要内容包括： 1. 机构。 《反外国制裁法》授权国务院有关部门决定采取反制措施，且作出的决定为最终决定。 2. 反制对象。 (1)干涉我国内政或者对中国公民、组织采取歧视性限制措施的个人或组织。 (2)与上述个人相关联者，包括其配偶和直系亲属；其个人担任高级管理人员的组 织；由其实际控制或者参与设立、运营的组织。 (3)与上述组织相关联者，包括其高级管理人员或者实际控制人；由其实际控制或者 参与设立、运营的组织。 3. 反制措施。 (1)出入境措施：不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境。 (2)财产性措施：查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产。 (3)禁止或限制交易：禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作 等活动。 (4)其他必要措施。 上述反制措施可以视情况单独使用或并用。 [技术流]《反外国制裁法》 机构 国务院有关部门 效力 最终决定 1.干涉我国内政或对中国公民、组织采取歧视性限制措施的个人或组织。 2.与上述个人相关联的个人(配偶和直系亲属)和组织(其担任高管的组织； 反制对象 由其实际控制或者参与设立、运营的组织)。 3.与上述组织相关联的个人(高管或者实际控制人)和组织(由其实际控制或 者参与设立、运营的组织) 1.出入境措施。 反制措施 2.财产性措施。 (单独或并用) 3.禁止或限制交易。 4.其他必要措施三国法 专题讲座精讲卷 本专题重点回顾 1. 国际法渊源：国际条约、国际习惯、 一般法律原则。 2.国际习惯：实践形成；非成文化；约束国际法主体(持续的反对者除外);“官方” 证据。 3. 国际法基本原则： 一般法律原则中最重要的部分；强行法。 (1)不使用武力和武力威胁原则允许的例外：自卫行动；联合国安理会授权的武力 行动。 (2 )和平不等于非武力。 (3)民族自决原则中的独立权，只严格适用于殖民统治下民族的独立。 4.《反外国制裁法》 (1)机构：国务院有关部门(最终决定)。 (2)实施对象：干涉我国内政或者对中国公民、组织采取歧视性限制措施的个人或组 织及其相关联者。 (3)反制措施(单独或并处):出入境措施；财产性措施；禁止或限制交易 …… 8专题二 国际法主体和国际法律责任 本专题知识点概览 国家主权豁免 国家- 国际法上的承认 国 际 国际法上的继承 法 国际法主体 主 政府间国际组织和非政府间国际组织 体 政府间国际组织- 和 国 联合国体系 际 法 律 国际责任制度的发展 行为归因于国家 责 违反国际义务 任 国际法律责任 传统国际法律责任的构成- 排除行为不当性 国际法律责任形式 第一节国际法主体 国家、政府间国际组织和某些特定的民族解放组织或民族解放运动等是目前公认的国 际法主体。 一 、国 家 在国际法中，当具备定居的居民、确定的领土、政府和主权四个要素，即可形成国 家。国家的四要素中，主权是国家区别于其他实体的根本标志，国家主权包括独立权、平 等权、自保权和管辖权，国家管辖权一般又包括属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权 和普遍性管辖权四种类型。 ( 一)国家主权豁免 1. 国家主权豁免的含义 国家主权豁免是指非经 一 国同意，国家的某些行为及其财产不受或免受他国国内法院 的管辖。国家主权豁免是国家主权平等原则的体现。三国法 ·专题讲座精讲卷 2. 国家主权豁免的类型 在国际法实践中，国家主权豁免可分为国家主权绝对豁免和国家主权限制(相对)豁 免两种类型。 (1)国家主权绝对豁免。 国家主权绝对豁免是指除非国家放弃豁免权，否则国家的任何行为均不受他国国内法 院的管辖。需要注意的是，主权豁免的放弃必须是自愿、特定和明确的。明确包括明示和 默示，默示主要对应国家的“诉”行为，包括主动起诉、出庭应诉、对案件的实体问题提 起反诉等。 [易混辨析] ①派代表出庭并不一定意味着放弃管辖豁免权。 若代表出庭是为了抗议管辖权或声明国家享有管辖豁免权，则不意味着放弃管辖豁免 权；若代表出庭就案件所涉的事实问题或法律问题发表法律意见，构成“诉”行为，意味 着放弃管辖豁免权。 ②国家放弃管辖豁免权，不等于同时放弃了执行豁免权。 即使国家放弃了管辖豁免权，外国法院也不能因此当然地对该国国家财产实施扣押、 查封等强制执行措施，除非国家另行放弃了其执行豁免权。 (2 )国家主权限制豁免。 国家主权限制豁免(又称相对豁免)理论在19世纪末出现，该理论主张将国家行为 分为统治行为(主权行为)和商事行为(非主权行为),认为国家的商事行为不应享有管 辖豁免权。随着历史的发展，越来越多的国家放弃国家主权绝对豁免，适用国家主权限制 豁免。 [易混辨析] 相对于绝对豁免，限制豁免缩小了国家管辖豁免的范围。但是，二者的 差异仅仅体现在管辖豁免上，这两种理论都坚持国家享有绝对的执行豁免权。 3.《中华人民共和国外国国家豁免法》 在《中华人民共和国外国国家豁免法》(以下简称《外国国家豁免法》)生效前，中 国一直主张国家主权绝对豁免。但伴随着国家实力、国际政治和经济关系等的发展与变 化，2023年9月1日第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过、2024年1 月1日起施行的《外国国家豁免法》正式纳入了国家主权限制豁免制度。 《外国国家豁免法》主要内容如下： (1)外国国家管理(统治)行为享有管辖豁免权。 国家的管理(统治)行为是指国家立法、司法、行政等行为。外国国家对因其管理 (统治)行为产生的纠纷享有管辖豁免权，即对此种纠纷我国法院原则上没有管辖权，除 非该国自愿针对特定案件明确放弃管辖豁免权。 10专题二○ 国际法主体和国际法律责任 [考查角度] 何为国家管理(统治)行为? [ 例 ] 国家制定并通过新的法律、国家司法机关审理案件并作出判决、国家对进口 货物征收反倾销税等行为。 明确放弃包括明示放弃和默示放弃两种：①明示放弃包括外国国家通过缔结国际条 约、向处理案件的中国法院提交书面文件、通过外交渠道发表正式声明等方式，事先或事 后以明白的语言文字表达对某一案件或行为管辖豁免的放弃。②默示放弃是指外国国家通 过在中国法院与特定诉讼直接有关的“诉”行为，表示其放弃管辖豁免权。具体包括： A. 主动起诉；B. 出庭应诉；C. 提起或被提起反诉； D. 作为第三人参加诉讼。特别要注 意的是，派代表出庭并不一定意味着放弃管辖豁免权。若代表出庭是为了A. 抗议管辖权 或声明国家享有管辖豁免权、 B. 作证或 C. 同意适用中国法律，不得视为放弃管辖豁 免权。 [技术流] ①管辖豁免权的放弃必须是自愿、特定和明确的。 ②默示放弃管辖豁免权对应外国国家的“诉”行为，包括主动起诉、出庭应诉、提起 或被提起反诉、作为第三人参加诉讼等行为。 ③同意适用中国法律不得视为放弃管辖豁免权。 (2)外国国家的“商劳赔财知”行为不享有管辖豁免权。 《外国国家豁免法》第7-12条明确列举了外国国家因下列行为产生的诉讼，在中国 法院不享有管辖豁免权。 ①因商业活动产生的纠纷。商业活动是指外国国家在中国境内或境外与私法主体之间 关于货物或者服务的买卖、投资、借贷以及其他商业性质的行为。中国法院在认定一 项行为是否属于商业活动时，应当综合考虑该行为的性质和目的。 ②因商业活动产生争议涉及仲裁，需要由法院审查的事项。 [关联法条] 《外国国家豁免法》第7条第1款：“外国国家与包括中华人民共和国在内的其他国家 的组织或者个人进行的商业活动，在中华人民共和国领域内发生，或者虽然发生在中 华人民共和国领域外但在中华人民共和国领域内产生直接影响的，对于该商业活动引 商业活动 起的诉讼，该外国国家在中华人民共和国的法院不享有管辖豁免。” 《外国国家豁免法》第12条：“外国国家与包括中华人民共和国在内的其他国家的组织 或者个人之间的商业活动产生的争议，根据书面协议被提交仲裁的，或者外国国家通 过国际投资条约等书面形式同意将其与包括中华人民共和国在内的其他国家的组织或 者个人产生的投资争端提交仲裁的，对于需要法院审查的下列事项，该外国国家在中 华人民共和国的法院不享有管辖豁免：(一)仲裁协议的效力；(二)仲裁裁决的承认 和执行；(三)仲裁裁决的撤销；(四)法律规定的其他由中华人民共和国的法院对仲 裁进行审查的事项。”三国法 专题讲座精讲卷 续表 中国境内履行的劳动合同纠纷，但涉及特权与豁免或者另有协议的除外。 [关联法条] 《外国国家豁免法》第8条：“外国国家为获得个人提供的劳动或者劳务而签订的合同 全部或者部分在中华人民共和国领域内履行的，对于因该合同引起的诉讼，该外国国 家在中华人民共和国的法院不享有管辖豁免，但有下列情形之一的除外：(一)获得个 劳动合同纠纷 人提供的劳动或者劳务是为了履行该外国国家行使主权权力的特定职能；(二)提供劳 动或者劳务的个人是外交代表、领事官员、享有豁免的国际组织驻华代表机构工作人 员或者其他享有相关豁免的人员；(三)提供劳动或者劳务的个人在提起诉讼时具有该 外国国家的国籍，并且在中华人民共和国领域内没有经常居所；(四)该外国国家与中 华人民共和国另有协议。” 在中国境内的行为导致的损害赔偿诉讼。 [关联法条] 损害赔偿诉讼 《外国国家豁免法》第9条：“对于外国国家在中华人民共和国领域内的相关行为造成 人身伤害、死亡或者造成动产、不动产损失引起的赔偿诉讼，该外国国家在中华人民 共和国的法院不享有管辖豁免。” 涉及外国国家财产权益或义务的纠纷。 [关联法条] 《外国国家豁免法》第10条：“对于下列财产事项的诉讼，外国国家在中华人民共和国 财产权益纠纷 的法院不享有管辖豁免：(一)该外国国家对位于中华人民共和国领域内的不动产的任 何权益或者义务；(二)该外国国家对动产、不动产的赠与、遗赠、继承或者因无人继 承而产生的任何权益或者义务；(三)在管理信托财产、破产财产或者进行法人、非法 人组织清算时涉及该外国国家的权益或者义务。” 受中国法保护的知识产权归属或侵权以及相关权益纠纷。 [关联法条] 《外国国家豁免法》第11条：“对于下列知识产权事项的诉讼，外国国家在中华人民共 知识产权纠纷 和国的法院不享有管辖豁免：(一)确定该外国国家受中华人民共和国法律保护的知识 产权归属及相关权益；(二)该外国国家在中华人民共和国领域内侵害受中华人民共和 国法律保护的知识产权及相关权益。” [口诀] 商劳赔财知 (3)审判和执行程序。 对于涉及外国国家及其财产民事案件的审判和执行程序，原则上适用中国《民事诉讼 法》以及其他相关法律的规定。 中国法院向外国国家送达传票或者其他诉讼文书，应当以双方缔结或共同参加的国际 条约规定的方式，或者该外国国家接受且中华人民共和国法律不禁止的其他方式进行。通 过这两种方式无法完成送达的，才可以通过外交照会方式送交该外国国家外交部门，外交 照会发出之日视为完成送达。 经送达完成，外国国家未在中国法院指定期限内出庭的，法院应当主动查明该外国国 家是否享有管辖豁免。对于外国国家在中国法院不享有管辖豁免的案件，法院可以缺席判 12专题二◎国际法主体和国际法律责任 决，但应当在诉讼文书送达之日的六个月以后。 (4)外国国家的执行豁免权。 依据《外国国家豁免法》第13条，外国国家的财产在中国法院享有司法强制措施豁 免。外国国家接受中国法院管辖，不视为放弃司法强制措施豁免。 第14条规定了司法强制措施豁免的除外情形，包括①外国国家明示或默示放弃司法 强制措施豁免，明示指外国国家以书面形式放弃司法强制措施豁免，默示指外国国家已经 拨出或者专门指定财产用于司法强制措施执行；②为执行中国法院已生效裁判，对外国国 家位于中国领域内、用于商业活动且与诉讼有联系的财产采取司法强制措施。 总之，除外国国家明示或默示放弃，或者执行已生效法院裁判，外国国家享有执行豁 免权。且在执行法院裁判时，已采取司法强制措施的财产严格限于“用于商业活动且与诉 讼有联系”的财产。 [技术流]《外国国家豁免法》(限制豁免) 厂管理(统治)行为：享有管辖豁免权，但可以放弃 外国 自愿、特定、明确(明示或者“诉”行为) 国家- 行为 “商劳赔财知”:不享有管辖豁免权 除非国家明示或默示放弃，或为执行已生效法院裁判，外国国家享有执行豁免权 仅限“用于商业活动且与诉讼有联系”的财产 >》经典真题 2024年3月1日，罗斯国宣布从甲国分立。3月2日罗斯国与中国利达公司签订合 同购买一批抗灾物资。后双方因履行合同发生纠纷，中国利达公司向中国某法院起诉。 中国外交部向法院出具了罗斯国构成主权国家的证明文件。根据《中华人民共和国外国 国家豁免法》,下列哪些判断是正确的?(2025年真题回忆版)① A. 因为罗斯国是主权国家，我国法院对本案无管辖权，应驳回利达公司的起诉 B. 法院应当采信中国外交部出具的证明文件 C. 若在法院送达传票中指定期限内，罗斯国未派代表出庭，法院应当主动查明罗 斯国是否享有管辖豁免 D.若法院判决罗斯国败诉，可以执行罗斯国在我国的任何财产 (二)国际法上的承认 国际法上的承认一般指既存国际法主体对于新国家、新政府或某些事态的出现，以一 定的方式表示接受或表明愿意与其发展正常关系的法律行为。 1.承认的主体 只有既存国际法主体，主要包括国家和政府间国际组织有权作出法律意义的承认意思 表示。 ①[答案] BC。三国法 专题讲座精讲卷 2. 承认的对象 承认的对象包括新国家、新政府、民族解放组织，以及战争、武装冲突等事态。其中 最主要的是对新国家或者新政府的承认。 对新国家或对新政府的承认并不取决于承认主体的措辞，而是要看被承认对象是否经 历了领土变更。如果被承认对象经历了领土的合并、分离、分立、独立等，不管承认者的 措辞如何，都属于对新国家的承认；反之，则属于对新政府的承认。 [易混辨析] 承认新国家VS承认新政府 (1)关键点是被承认对象是否经历了领土变更。 (2)与新国家一起诞生的新政府和各国在其宪政体系里平稳的政权更迭都不产生国际 法中新政府承认的问题。 3. 承认的方式 国际实践中法律意义的承认包括明示承认和默示承认。 (1)明示承认。明示承认指国际法主体用明确的语言或者文字直接表达承认，包括以 照会、声明、通知、函电正式通知被承认者，或派特使前往参加成立典礼等行为。 (2)默示承认。默示承认指国际法主体通过一定行为间接表达出来的承认，主要包 括：①外交关系的建立。外交关系的建立以互设使馆为标志，任何一级使馆(包括大使 馆、公使馆、代办处)的建立都意味着外交关系的建立。②领事关系的建立，包括互设领 馆或者正式接受对方派来的领事。③缔结政治性条约。只有缔结政治性条约，例如双边友 好同盟条约等方能构成法律意义的承认，签订双边投资条约、双边税收协定等商业性条约 不构成法律意义的承认。④投票支持加入仅对国家开放的国际组织，例如投票支持其加入 联合国等行为。 [技术流] 法律承认的方式包括明示和默示。默示承认主要包括：①建立外交关系； ②建立领事关系；③签订政治性条约；④投票支持其加入仅对国家开放的国际组织等。 上述承认方式均为法律意义的承认，即单方表示认定被承认者作为法律人格的存在， 表明愿意与被承认对象发展全面正式的法律关系，这种承认是正式和不可撤销的。与法律 意义的承认相对应的是事实承认，事实承认是指为了达到某种目的，国家和某个对象进行 某种商业或经济等方面的交往，具有非正式性和随时可撤销性。 4. 承认的性质 承认是一种单方行为，是既存国际法主体对新国家或新政府出现这一事实的单方面宣 告和认定，并不是赋予新国家或新政府成为国际法主体资格的方式。 5. 承认的后果 法律意义的承认后果是实现承认主体和被承认对象以国际法主体的身份建立双边关 系，相互之间产生国际法上的权利和义务，且这种承认原则上具有溯及力，即国家或国际 组织对新国家或新政府的承认，可追溯至新国家或新政府成立之时，也就是说，对于新国 家或新政府被承认前的法律和法律行为也认为有法律效力。 需要特别注意的是，承认新国家和承认新政府法律后果是不同的。承认新国家原则上 不能逆转，即使与被承认对象断绝外交关系，已经承认过对方为新国家这个结果也无法改 变。但是，承认新政府则意味着撤销对旧政府的承认，因为在一个领土范围内，不可能同 14专题二 ○国际法主体和国际法律责任 时承认两个合法的政权。 [技术流] 国际法上的承认 主体 国家和政府间国际组织 对象 新国家or新政府(区别在于有无领土变更) 明示和默示(外交关系；领事关系；政治性条约；投票支持加入仅对国家开放的国际 法律方式 组织) 性质 单方行为 1.承认新国家：无法撤回 后果 2.承认新政府：对旧政府承认的撤销 (三)国际法上的继承 国际法上的继承是指由于某种法律事实的出现引起国际法权利和义务由一个承受者转 移给另一个承受者的法律行为。依据继承的主体不同，国际法上的继承包括国家继承、政 府继承和国际组织继承，其中最重要和最基本的是国家继承。 根据继承的对象不同，国际法上的继承规则如下： 1. 国际条约的继承 根据传统的国际习惯规则，除非另有协议，与领土划界有关的条约属于继承的范围， 如边界条约、界河划界使用条约、海洋划界条约等。与被继承者主体人格有关的“人身性 条约”以及政治性条约一般不予继承，如友好同盟条约、双边投资条约、互助攻防条 约等。 2. 国家财产的继承 根据传统的国际习惯规则，除非另有协议，国家财产继承适用“领土实际生存原则”, 又称为“与土地最密切联系原则”。不动产当然随领土转移继承，但动产的继承不看发生 继承关系时动产在哪儿，而是看该动产与哪块土地有最密切联系，土地归属谁，该动产随 其最密切联系的土地一并转属继承。例如国家分立时，文物如何继承不看发生继承关系的 时候文物所处的地理位置，而是看文物的出土地，其出土地归属哪国，文物随其出土地一 并归属。 3. 国家档案的继承 国家档案继承的国际法规则和国家财产继承一样，有协议从协议，无协议适用“领土 实际生存原则”确定继承。 4. 国家债务的继承 首先，国际法上产生继承义务的仅限国家非恶债，即该债务必须同时满足如下三个构 成要件，才有被继承的可能。(1)举债主体是一国中央政府，包括国债和地方化债务，前 者指中央政府举债且用于国家整体，后者指中央政府举债但用于国内某个地方。举债主体 若为某地方政府，这种债务叫地方债务，不产生继承的法律后果。(2)借债对象必须为其 他国际法主体。如果是 一 国中央政府向另 一 国某商业银行的借债，不产生继承的法律后 15三国法，专题讲座精讲卷 果。(3)产生债的条约是平等条约，如果是违反国际法基本原则或违背继承国根本利益所 负之“恶债”,如征服债务、战争债务等，原则上也不予继承。 [技术流] 国际法上产生继承义务的债务仅限“国家非恶债”,即一国中央政府依据 平等条约对其他国际法主体所负的债务。 其次，除非另有协议，国家债务的继承根据领土变更的具体情况不同而不同：(1)国 家合并，国家非恶债全部转属继承。(2)国家分离或分立，应按照公平的比例转属继承。 (3)摆脱殖民统治而新独立国家，对宗主国的债务不予继承，除非另有协议，并且这种协 议不能违背有关国际法原则。 [易混辨析] 国际法意义的独立仅指殖民地独立。非处于殖民统治下的部分领土宣布 独立属于“分离”而非“独立”。 [技术流] 国家继承(除非另有协议) 条约 有义务继承与领土划界有关的条约 财产 适用“领土实际生存原则”(与土地最密切联系原则) 档案 适用“领土实际生存原则”(与土地最密切联系原则) 对象 国家非恶债：一国中央政府依平等条约对其他国际法主体所负的债务 合并 全部继承 债务 规则 分离或分立 比例继承 殖民地独立 不予继承 二、政府间国际组织 (一)政府间国际组织和非政府间国际组织 不是所有的国际组织都是国际法主体，作为国际法主体的国际组织一般是指政府间国 际组织。而区分政府间和非政府间国际组织不是看其成员构成，而是看其成立和活动的依 据是国际法还是国内法。 1. 政府间国际组织 依政府间协议(国际条约)成立和活动的国际组织，不管其成员构成如何，就是政府 间国际组织，是独立的国际法主体。 [考查角度] 何为政府间国际组织? [ 例 1 ] 联合国于1945年依据《联合国宪章》而设立，并依据《联合国宪章》开 展活动，《联合国宪章》属于政府间协议，故联合国是政府间国际组织，且是只对主权 国家开放的政府间国际组织。 [ 例 2 ] 世界贸易组织 (WTO) 依据1995年生效的《建立世界贸易组织协议》成 立并活动，《建立世界贸易组织协议》是政府间协议，故WTO 也是政府间国际组织。 虽然 WTO成员包含主权国家和单独关税区政府，也不影响其政府间国际组织和独立的 国际法主体的身份。 16三国法 ·专题讲座精讲卷 》 经典真题 联合国大会由全体会员国组成，具有广泛的职权。关于联合国大会，下列哪一选项 是正确的?(2015-1-32,单)① A. 其决议具有法律拘束力 B. 表决时安理会5个常任理事国的票数多于其他会员国 C. 大会是联合国的立法机关，三分之二以上会员国同意才可以通过国际条约 D. 可以讨论《联合国宪章》范围内或联合国任何机关的任何问题，但安理会正在 审议的除外 (2)安全理事会。安全理事会由5个常任理事国(中、法、俄、英、美)和10个非 常任理事国组成。非常任理事国由联合国大会选举，任期2年，不得连选连任。 安全理事会的职能是维护国际和平与安全。安全理事会在其职能范围内作出的决议有 拘束力和执行力，特殊情况下还能武力执行。此外，《联合国宪章》明确规定联合国一切 行动归于安理会，故安理会也是联合国中唯一有权采取行动的机关。 为了充分履行维护国际和平与安全的职能，《联合国宪章》还赋予非联合国会员国如 下两方面的权利。其一，非联合国会员国之国家如为争端当事国，只要其预先声明就该争 端接受《联合国宪章》所规定的和平解决义务，有权将该项争端提请大会或安全理事会注 意。其二，安全理事会若作出采取行动的决议，非联合国会员国之国家若因执行该决议而 遭遇特殊经济问题，有权与安全理事会协商解决此项问题。 根据《联合国宪章》,安理会投票权分配为平权原则，即每一理事国一票。在投票权 行使上，关于和平解决争端的决议，作为争端当事国的理事国不得投票，但有关采取执行 行动的决议，其可以投票，并且常任理事国可以行使其一票否决权。对于程序性事项决议 的表决9个以上同意票即可通过。对于实质性事项的决议表决，要求9个以上同意票且满 足“大国一致”原则。“大国一致”并不要求常任理事国都同意，只要没有常任理事国投 否决票即可，弃权或缺席不被视为否决，不影响决议的通过。 根据《联合国宪章》,凡需采取行动的决议、推荐秘书长、吸纳新会员、建议中止会 员国权利和开除会员国的决议为当然的实质性事项。根据《国际法院规约》,安理会表决 国际法官为当然的程序性事项。其他事项安理会先表决其性质，再表决其是否通过。表决 决议性质时适用实质性事项的表决机制，任何一个常任理事国投出否决票，该事项即非程 序性事项，而属实质性事项。常任理事国对决议的性质和实质性事项能否通过均享有“一 票否决权”,这称为常任理事国的“双重否决权”,这种机制确保了大国之间的一致。 ① [ 答 案 ] D。 18专题二 o 国际法主体和国际法律责任 2. 非政府间国际组织 依国内法成立和活动的组织，不管其成员构成如何，都属于非政府间国际组织，不是 独立的国际法主体。 [考查角度]何为非政府间国际组织? [例]国际水资源协会于1971年在美国注册成立，宗旨是在水资源领域内开展 国际协作。尽管该组织会员目前已分布在30多个国家和地区，并且在2007年还获 得联合国经社理事会注册咨商地位，但由于该组织依美国法成立，在各国开展活动 都必须遵守各国国内法，故国际水资源协会属于非政府间国际组织，不是独立的国 际法主体。 [易混辨析] 政府间国际组织VS 非政府间国际组织 政府间国际组织与非政府间国际组织的区别不在于成员构成，而在于成立和活动的依 据是国际法还是国内法。 (二)联合国体系 1. 联合国的附属机构 依照《联合国宪章》,联合国由大会、安理会、经社理事会、托管理事会、国际法院、 秘书处6个主要机构组成。 (1)联合国大会。联合国大会简称大会或联大，由联合国全体会员国组成，大会可以 讨论《联合国宪章》范围内或联合国任何机关的任何问题，但安理会正在审议的除外。根 据《联合国宪章》,大会对于联合国组织内部事务通过的决议对会员国有拘束力，对于其 他一般事项作出的决议属于建议性质，不具有法律拘束力。 联合国大会表决实行会员国一国一票制。对于一般问题的决议采取简单多数通过。对 于重要问题的决议，包括与维持国际和平与安全相关的建议，纳入新会员，中止会员国权 利或开除会员，选举安全理事会、经社理事会和托管理事会的理事国，选举国际法官等， 以出席并参加投票的会员国2/3多数通过。 技术流] 联合国大会 ①大会可以讨论《联合国宪章》范围内或联合国任何机关的任何问题，但安理会正在 审议的除外。 ②大会对于联合国组织内部事务通过的决议有拘束力，其他决议只具有建议性质。 ③大会不是联合国的立法机关。专题二 ○国际法主体和国际法律责任 [技术流] 安全理事会 构成 15个理事国：5常(中、法、俄、英、美)+10非常 ①维持国际和平与安全。 职能 ②决议有约束力和执行力，特殊情况下还可采用武力执行。 ③联合国唯一有权采取行动的机构 投票权分配 平权原则(一国一票) ①理事国为争端当事国，原则上不得投票。 投票权的行使 ②若决议包含采取行动的内容，理事国为争端当事国有权投票 ①程序性事项：9个以上同意票。 表决机制 ②实质性事项：9个以上同意票+“大国一致”(任何一个常任理事国 表决制度 都没有投出否决票，弃权或缺席不被视为否决) ①需采取行动的、推荐秘书长、吸纳新会员、中止会员国权利或开除 会员国的决议为当然的实质性决议。 决议的性质 ②表决国际法官为程序性决议。 ③其他决议的性质由安理会先行确定 (3)经济及社会理事会。经社理事会是在大会权力下负责协调联合国及各专门机构间 经济社会工作的机关。经社理事会由联合国大会选出的54个理事国组成，经社理事会每 年举行两次常会。 (4)托管理事会。托管理事会是在大会权力下负责监督托管领土行政管理的机关。 (5)国际法院。国际法院是联合国的司法机关，根据《联合国宪章》和《国际法院 规约》的规定，国际法院由15名法官组成，法官由常设仲裁法院的各国团体提名，联合 国秘书长根据这些提名编就法官候选人名单，交联合国大会和安理会平行选举。候选人只 有同时在大会(2/3以上)和安理会(9票以上)中获得绝对多数票时才能当选。法官任 期9年，可连选连任。 [易混辨析]秘书长“先后选”VS国际法官“平行选” [例1]2016年，葡萄牙前总理安东尼奥 ·古特雷斯作为联合国秘书长的13个应 聘者之一，理论上应先通过安理会实质性事项的表决成为秘书长候选人，再获得联合 国大会简单多数同意票当选秘书长。但实际表决的结果是古特雷斯在安理会获得15个 同意票，作为唯一的秘书长候选人于2016年10月13日直接获得联合国秘书长的 任命。 [例2]2010年5月28日，国际法院中国籍法官史久镛辞职，国际法院席位出现 空缺。联合国大会和安理会于同年6月29日同时举行法官补缺选举，中国资深外交官 薛捍勤分别获得安理会15票和联大150票支持，高票当选国际法官。 (6)秘书处。秘书处是联合国的常设行政管理机关，为联合国的其他机关提供服务， 并执行这些机关制订的计划和委派的任务。秘书长由安理会采取实质性事项表决程序推荐 候选人，经联合国大会以简单多数表决通过。按照惯例，安理会常任理事国的国民不得批 19三国法 专题讲座精讲卷 任秘书长职务。秘书长任期5年，可连选连任。 2. 联合国专门机构 联合国专门机构是指根据特别协定而与联合国建立合作关系的全球性、专门性政府间 国际组织，如世界气象组织、国际劳工组织、世界卫生组织等。联合国专门机构有其独立 的法律地位，与联合国是合作关系，法律地位等同于联合国，不是联合国的附属机构。 [技术流] 联合国专门机构 (1)通过特别协定与联合国建立合作关系。 (2)独立的国际法主体，法律地位等同于联合国，不是联合国附属机构。 第二节 国际法律责任 一 、国际责任制度的发展 传统国际责任的主体仅限国际法主体(主要是国家),且国际法主体只对其违反国际 义务的不当行为承担法律责任。 但是，现代国际法对国际法律责任在主体和客体方面都有所扩大。 ( 一 ) 主 体 范 围 第二次世界大战以后，国际法在战争罪下创立了“双罚原则”,在要求国家承担责任 的同时，也追究了负有责任的国家领导人的个人刑事责任。 ( 二 ) 客 体 范 围 传统国际法只要求国际法主体对其违反国际义务的不当行为承担法律责任，但现代国 际法还要求国际法主体对其从事的某些国际法不加禁止行为造成的损害后果承担责任，这 实际上是将国际责任从传统的过错责任提高到绝对责任。 《空间物体造成损害的国际责任公约》规定了外空行为致损的绝对责任，且无论外空 行为的主体是国家、国家内部的法人还是自然人，均由国家(发射国)对本国或在本国境 内发射的空间物体对他国的损害承担责任。 《关于核损害的民事责任的维也纳公约》和《核动力船舶经营人公约》也规定了核损 害的绝对责任，要求核设施所属国应保证营运人的赔偿责任，并在营运人不足赔偿的情况 下，对规定的限额承担补充赔偿责任。 [技术流] 国际责任的发展 主体 战争罪“双罚原则”将主体扩大到个人 外空行为致地面损害 绝对责任+全部责任 客体 核污染 绝对责任+补充责任 20专题二○ 国际法主体和国际法律责任 二 、传统国际法律责任的构成 传统的国际法律责任主要指国家应对其违反国际义务的不当行为承担法律责任。根据 《关于国家责任的条文草案》,传统国际法律责任的构成要件有两个：其一，行为归因于国 家；其二，国家违反了国际义务。 (一)行为归因于国家 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为： 1. 国家机关(包括中央或地方、国内或驻外机关)的行为。 2. 经授权行使政府权力的其他实体的行为。 3. 一国或国际组织将某个机构交与另一国支配，在行使该支配权范围内的行为，视 为支配国的国家行为。 [考查角度] 支配权范围内行为的责任归属? [ 例 ] 甲乙丙三国在太平洋联合军演，其间甲乙两国将其海军舰队交由丙国司令部 指挥，因丙国指挥失误，甲国海军舰队误射导弹致丁国损失，该行为应视为丙国的国 家行为，由丙国对丁国承担国际责任。 4. 在一国领土上被承认为叛乱运动机关自身的行为，不视为该国的国家行为。已经 和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。 [考查角度]叛乱运动机关行为的责任归属? [例]甲国某叛乱运动组织被甲国政府和国际社会承认为叛乱团体，该叛乱运动组 织在与甲国政府军交火时，误射导弹至邻国乙国使其受损，甲国无须对此承担法律责 任。若叛乱团体最终分离甲国部分领土并成立了新国家，乙国有权要求这个新国家为 其曾经的行为承担国际责任。 [技术流] 被承认为叛乱运动机关自身的行为是有可能产生国家责任的。但不产生目 前所属国家的国家责任，产生由叛乱运动机关自己形成的新国家的国家责任。 5. 某些个人的行为。当判断个人行为是否归因于国家时，先看其是否属于某些特定 人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位， 对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。如果不是上述 特殊人员，则看他是否在履行国家赋予的职务行为，即是否代表国家行事。 [技术流] (1)国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节在国外以私人身份从事的不法行为， 归因于国家。 (2)其他个人的行为是否归因于国家，要看其行为是否是代表国家行事，即是否是履 行国家授予的职务行为。 (二)违反国际义务 按照义务的性质，国家违反国际义务被分为国际不法行为和国际罪行。前者是指对 般国际义务的违背，后者是指对于保护国际社会根本利益至关紧要的义务的违背。三国法 ·专题讲座精讲卷 (三)排除行为不当性 在某些情况下国际法主体虽然违反国际义务，根据国际法其不当性可以被排除，从而 不构成国家不当行为，国家也因此无须承担国际责任。 根据国际实践，排除行为不当性主要有以下几种情形： 1. 同意。即义务国违反义务是权利国事先同意的，该违反义务的行为在其相互关系 上便排除了不当性。同意需要满足事先、自愿、明确的条件，且该义务不属于国际强行法 规则范畴。 易混辨析]不得利用别国的“同意”而干涉他国内政，或者进行武力侵略或武力威 胁的行为。 2. 对抗。对抗是指针对其他国际法主体的国际不当行为采取的反措施，根据是否采 用了武力又可分为狭义对抗措施和自卫，对抗措施和自卫只要具有针对性和适度性就可以 排除不当性。针对性是指须针对他国对本国所做的国际不当行为而采用。适度性要求对抗 行为的结果要与对方造成的侵害成正比。 [技术流] 对抗措施和自卫免责要同时满足两个条件：针对性和适度性。 3. 不可抗力和偶然事故。指国际法主体的不符合国际义务的行为，如果起因于不可 抗力和无法控制的外界事件或国际法主体无法预料和不可能知道其行为不符合该项义务， 以致在实际上不可能按照该项义务行事。但是，如果这种实际上的不可能履行是由于行为 者本身引起的，则不能排除其不当性。 4. 危难或紧急状态。国际法主体的不符合其义务的行为，如果系在极端危难而又别 无他法的情况下所为，国际法承认其排除不当性，即所谓紧急避难。对危难或紧急状态下 违背义务行为的不当性的排除，除要求情况紧急别无他法之外，还要求危难或紧急状态不 是该国本身或协助造成，并且所违背义务的行为不能造成比危难同样或更大的灾难或危及 他国的根本利益，不得违背国际强行法规则。 [技术流] 排除行为不当性(国际法另有规定除外) 免责条件 同意 1.事先、自愿、明确；2.不违反国际强行法 对抗 针对性和适度性 (对抗措施或自卫) 不可抗力和偶然事故 非行为者本身引起 危难和紧急状态 1.非行为者本身或协助造成；2.不违反国际强行法 三、国际法律责任形式 在国际实践中，国际法主体承担的国际责任依其不当行为的程度有所不同， 一般有终 止不当行为、恢复原状、赔偿、道歉、保证不再重犯、限制主权六种方式。这些方式可以 单独采用，也可以同时采用。其中，限制主权是最严重的责任形式， 一般适用于武装侵 略、破坏国际和平与安全并构成国际罪行的情形，对一般的国际不当行为或损害行为不采 用这种责任形式。 22专题二◎ 国际法主体和国际法律责任 □ 本专题重点回顾 1. 《外国国家豁免法》(国家主权限制豁免) (1)管理(统治)行为：享有管辖豁免权，但可以放弃(自愿、特定、明示或“诉” 行为)。 (2)“商劳赔财知”:不享有管辖豁免权。 (3)除非国家放弃或为执行已生效法院裁判(执行的财产范围受限),外国国家享有 执行豁免权。 2. 承认制度 (1)主体：国家或政府间国际组织。 (2)对象：新国家或者新政府(区别在于有无领土变更)。 (3)法律意义的承认方式：明示或者默示(外交关系；领事关系；政治性条约；投 票支持加入仅对国家开放的国际组织)。 (4)性质：单方行为。 (5)后果：承认新国家无法撤回；承认新政府意味着对旧政府承认的撤销。 3.国际法上的继承(协议优先) (1)条约：领土划界类条约。 (2)财产和档案：领土实际生存原则(与土地最密切联系原则)。 (3)债务：国家非恶债；不同领土变化的继承后果。 4.联合国体系 (1)两种人员的产生：“先后选”秘书长；“平行选”国际法官。 (2)两大机构的职能。 ①联合国大会：仅内部事务决议有约束力，其他决议只具有建议性质。 ②安理会：决议有约束力和执行力；安理会的表决制度(投票权行使和通过决议的条 件)。 5. 国际法律责任 (1)国际责任制度的发展：战争罪下将国际责任的主体扩大到个人；外空行为致地面 损害、核污染适用绝对责任。 (2)行为归因于国家： ①国家机关和国家授权实体的行为。 ②一国交由他国支配机关的行为，在行使支配权范围内归因于支配国。 ③被承认为叛乱运动机关自身的行为，不归因于目前所属国，归因于叛乱运动机关组 成的新国家。 ④个人行为归因于国家：国家元首、政府首脑、外交部长和外交使节在国外的行为归 因于国家；其他个人履行国家赋予的职务行为归因于国家。专题三 国际法上的空间划分 本专题知识点概览 国家领土 领土制度 领土主权 海洋水域的法律制度 国 海洋法 际 海洋底土的法律制度 法 上 的 共同适用的原则 空 间 南极和外空法 南极法律制度 划 分 外层空间法律制度 保护大气环境 保护生物资源 国际环保法 保护海洋环境 控制危险废物的越境转移 第一节 领土制度 一 、国 家 领 土 国家领土是指国家主权支配和管辖下的地球的特定部分及其附属的特定上空。任何国 家的领土都由领陆、领水、领空和底土四部分组成。 24专题三 ◎国际法上的空间划分 (一)领陆 领陆指国家主权支配下的地球表面的陆地部分，领陆是国家领土最基本的部分，也是 领土其他部分的依附。领陆内部的事务一般由国内法管辖，国际法和领陆有关的主要是边 境制度。边境制度的核心内容包括： 1. 便利。即允许边民往来、边贸以及边境事件处理的各种便利性安排，这是因为边 境地区的两国居民，在历史、文化、宗教、生活习惯等方面一般会有比较密切的联系，相 邻国家会在探亲访友、宗教活动、小额贸易等方面给予边民适当的便利。 2. 相邻权。即边境的活动应尊重邻国的相邻权。 [考查角度]何为尊重邻国相邻权? [例]遇边境地区森林火灾，国家应尽力扑救并控制火势，不使火灾蔓延到对方境 内；不得在边境进行可能危及对方边民生命和财产安全的武器试验；等等。 3. 双方代表在场方能修复或重建界标。双方都应采取必要措施防止界标被移动、损 坏或灭失。若一方发现界标出现上述情况，应尽速通知另一方，在双方代表在场的情况下 修复或重建。国家有责任对移动、损坏或毁灭界标的行为给予严厉惩罚。 [技术流] 边境制度 1. 允许并鼓励各种便利性安排。 2. 尊重邻国的相邻权。 3. 界标出现任何问题，均需双方代表在场方能恢复原状。 ( 二 ) 领 水 领水是国家主权管辖下的全部水域，包括内水、领海和群岛水域。内水包括国家领陆 之内的河流、湖泊等水域(称为内陆水),以及领海基线向陆地一面的水域(称为内海)。 内水的法律地位与国家的领陆相同，国家享有完全主权。内海、领海和群岛水域将在海洋 法部分详述，湖泊若在一国境内由国内法调整，若两国边境的湖泊适用前述边境制度。在 此，仅需展开河流制度。 国际法上根据法律地位不同，将河流分为内河、界河、多国河流、国际河流和国际运 河五种类型。 1. 内河。内河是指从发源地到入海口或终结地完全在一国境内的河流，例如，我国 的长江、黄河、湘江、海河等。国家对其内河拥有完全主权，外国船舶未经许可不得在内 河航行。 2. 界河。界河是指作为相邻两国领土分界线的河流，例如中俄界河黑龙江、中朝界 河鸭绿江等。除非另有约定，界河以主航道或河道中心线为界，沿岸国捕鱼、打捞、养殖 等一般要恪守界线。相邻国家在界河上享有平等的航行权，可不经许可在对方航道航行， 但除遇难或紧急避险等，不得未经许可在对方河道靠岸停泊。为避免侵害相邻权， 一方如 欲在界河建造工程设施，如桥梁、堤坝等，应取得另一方事先的同意。三国法 专题讲座精讲卷 》 经典真题 顺河为甲乙两国的界河，双方对界河的划界使用没有另行约定。根据国际法的相关 规则，下列哪一行为是合法的?(2019年真题回忆版)① A. 甲国渔民在全部河面上捕鱼 B. 甲国渔船遭遇狂风，为紧急避险可未经许可停靠乙国河岸 C. 乙国发生旱灾，可不经甲国许可炸开自己一方堤坝灌溉农田 D. 乙国可不经甲国许可在顺河修建堤坝 3. 多国河流。多国河流是指流经两个或两个以上国家领土，但一般只对沿岸国开放 航行的河流。多国河流流经各国的河段主权分属流经国，但流经国原则上不得改道或堵塞 河流。 4. 国际河流。国际河流是指流经两个或两个以上国家领土，但通过条约规定允许所 有国家的船舶特别是商船无害航行的河流。国际河流流经各国的河段主权分属流经国，但 流经国原则上不得改道或堵塞河流。国际河流的管理一般由根据条约成立的专门机构 进行。 5. 国际运河。国际运河是两端连通海洋的人工开凿的河流，例如巴拿马运河和苏伊 士运河等。国际运河的地位和航行制度由有关的条约确立， 一般对所有国家开放。 [技术流] 河流制度 内河 完全主权 1.主航道或河道中心线为界。 界河 2.船舶可不经许可在对方航道航行但不得靠泊。 3.修建设施须经对方许可 1.流经多国且仅对沿岸国船舶开放。 多国河流 2.主权归属流经国，流经国不得改道或堵塞河流 1.流经多国但允许所有国家的非军用船舶无害航行。 国际河流 2.主权归属流经国，由条约成立的专门机构管理 1.两端连接海洋的人工开凿的河流。 国际运河 2.所在国家享有完全主权。 3.条约确立其航行制度，一般对所有国家开放 ( 三 ) 领 空 领空是指一国领陆和领水上空一定高度的空间，是国家领土的一部分，受国家主权的 支配。目前，国际民用航空法律体系已较为完备，其中属于国际公法部分的主要包括国际 民用航空基本制度和国际民用航空安全制度。 ①[答案] B、 26专题三 ◎ 国际法上的空间划分 1. 国际民用航空基本制度 1944年《国际民用航空公约》(又称《芝加哥公约》)规定了国际民用航空基本制 度，并设立了国际民用航空组织。国际民用航空基本制度主要包括： (1)领空主权原则。国家对其领空拥有完全的和排他的主权，有权维护本国领空安 全，保留“国内载运权”,设立“禁止飞行区”,某些特殊情况下“关闭”领空等。 (2)航空器国籍制度。《芝加哥公约》把航空器分为“国家航空器”和“民用航空 器”两类。民用航空器的国籍采用“登记主义”原则，而且只能在一个国家进行有效登 记。民用航空器的登记国对航空器上的事件或事故享有管辖权。 (3)国际航空飞行制度。国际航空飞行分为定期航班飞行和不定期航班飞行。公约规 定定期航班飞行须经领空国许可，不定期航班飞行则可以不经领空国许可。但多数国家对 后者作出了保留(包括我国),要求所有飞行都须经过领空国的许可方能进入其领空。对 未经许可擅自飞入领空的外国民用航空器，领空国有权采取必要措施，令其在指定的机场 降落并接受检查。 2. 国际民用航空安全制度 1963年的《关于在航空器上犯罪和其他某些行为的公约》(《东京公约》)、1970年 的《关于制止非法劫持航空器的公约》(《海牙公约》)和1971年的《关于制止危害民用 航空安全的非法行为的公约》(《蒙特利尔公约》),一般简称为三个“反劫机”公约建立 起了国际民用航空安全制度。其主要内容包括： (1)危害民用航空安全的行为包括：①在飞行中的航空器内从事的劫夺行为。②对使 用中的航空器的犯罪行为或对航空设备的破坏行为。 [易混辨析]“飞行中”VS “使用中” “飞行中”是指航空器从装载完毕，机舱外部各门均已关闭时起，直至打开任一机舱 以便卸载时为止。“使用中”是指从地面人员或机组人员为某一特定飞行而对航空器进行 飞行前的准备时起，直到降落后24小时内止。 (2)“或引渡或起诉”原则。三个“反劫机”公约规定，危害民用航空安全罪行是一 种可引渡罪行，但各国没有强制引渡义务。但是，如果有关国家拒绝引渡，则应在本国作 为严重的刑事案件进行起诉，使此种行为受到惩处。 [技术流] 领空制度的核心内容：1.完全主权；2.对劫机犯“或引渡或起诉”。 ( 四 ) 底 土 底土是指领陆和领水下面的部分，理论上一直延伸到地心。国家对于底土及其中的资 源拥有完全的主权。 二 、领土主权 (一)领土主权的取得 先占、时效、添附、征服和割让是传统的国际法获取领土的五种方式，某些方式违反 现代国际法的基本原则已被废弃。殖民地独立和公民投票是现代国际法增加的两种获取领 土的方式。三国法 专题讲座精讲卷 1. 先占 先占取得领土主权必须具备两个条件。 (1)对象是无主地。先占的对象必须是天然形成的无主地且不是人类共同利益原则所 对应的区域。国家间的争议性领土、南极地区和外层空间都不属于可先占的对象。现在地 球上已不存在可先占的“无主地”,但历史上的先占都具有合法性。 (2)国家有效占领。主观方面，国家有获取该无主地主权的意思表示。客观方面，国 家对该无主地采取行动并取得实际控制，包括将其纳入本国行政区划、标示主权等适当的 行动。 [技术流] 先占需要具备两个构成要件：(1)对象是无主地；(2)国家有效占领。 2. 时效 时效包括积极时效和消极时效。前者是指一国占有他国某块土地后，在相当长时期内 持续公开地、不受干扰地占有。后者是指一国在相当长时间内不能有效控制其部分领土， 该部分领土自行形成主权的方式。由于时效不问该占领本身是否合法或者不能有效控制的 历史原因，加上取得时效的期限未能确定这两个问题，时效的有效性争议很大，现在基本 没有普遍适用意义。 3. 添附 添附是指因自然形成或人为增加一国领土，是合法的领土获取方式，但受如下两个条 件的限制：(1)添附必须以领土为基础。(2)添附不能损害邻国的相邻权。 [考查角度]如何理解合法添附的构成要件? [例1]甲国公民在乙国某内海区域围海造田，添附的是乙国领土而非甲国领土。 [例2]在专属经济区、大陆架、公海等非领土上建造人工岛屿，不会添附出新的 领土。 [例3]在界河或者界湖上填河或填湖造田等行为，不构成合法的领土添附。 4. 征 服 征服是国家通过武力占领他国领土的全部或部分。征服以战争的合法性为基础，违反 了不使用武力或武力威胁的国际法基本原则，已被现代国际法所废弃。 5. 割 让 割让是指国家将自己的领土依条约规定转让给他国，从而使对方国家取得该领土的主 权。割让依条约平等自愿与否分强制性割让和非强制性割让两种，强制性割让作为领土取 得的方式已为现代国际法所废弃，非强制性割让以国家自愿平等为基础，主要有赠与、买 卖、交换等形式，是符合现代国际法的领土取得方式。 [易混辨析] 割让合法与否取决于依据的条约是否平等自愿。 6. 殖民地独立 殖民地独立是指殖民地人民根据民族自决原则，从前殖民国或宗主国独立出来成立新 国家或加入其他国家而带来的领土变更。殖民地独立是现代国际法新增的合法的领土获取 方式。 28专题三 ○ 国际法上的空间划分 7. 公民投票 公民投票是指有关国家根据条约或国内法规定，对某些争议性领土进行投票表决，以 各方都接受的结果决定领土归属。实践中，公民投票方式的采用及其程序、范围和结果的 性质等，都取决于相关国家国内法或有关国家间具体协议的规定。 [技术流] 领土主权的取得方式 合法，用于解决历史问题。 先占 构成要件：1.无主地；2.国家有效占领 时效 有争议，我国不承认 合法。 添附 限制：1.以领土为基础；2.不能侵害邻国的相邻权 征服 不合法 非强制性割让(平等条约):合法 割让 强制性割让(不平等条约):不合法 殖民地独立 合法 公民投票 效力取决于相关国家的国内法或有关国家间的协议 (二)领土主权的限制 领土主权的限制是指国家领土的所有权和管辖权由于受国际条约或国际习惯的约束， 不能完全行使的情况。领土主权的限制有两种情况。 1. 一般限制，这种限制一般因国际习惯而形成，是各国在相互尊重主权或和平合作 而自愿承担的。 [考查角度]对领土主权一般性限制的表现? [例]边境活动要尊重邻国的相邻权，领海和群岛水域的无害通过制度，使领馆和 外交人员、领事人员在接受国的特权与豁免，等等。 2. 特殊限制，这种限制一般以国际条约的约定而产生。传统国际法中，领土特殊限 制的形式主要有共管、租借、国际地役、势力范围四种形式。上述对领土主权的特殊限制 是否合法，取决于其据以产生的条约是否平等自愿。 [易混辨析] 割让和租借合法与否均取决于相关条约是否平等自愿。但割让是领土主 权的取得方式，租借是对领土主权的限制。 第二节 海洋法 海洋法是确立海洋水域和底土的法律地位，规范各国海洋活动的国际法分支。1982年 《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)是最全面完整的海洋法法典，我国于 1996年批准该公约，《海洋法公约》1996年对我国生效。三国法 专题讲座精讲卷 一 、海洋水域的法律制度 (一)一般海洋水域的划分及其法律制度 领海基线 毗 海洋水域示意图 依据《海洋法公约》,海洋水域一般包括内海、领海、毗连区、专属经济区和公海五 个部分，沿海国在这五个水域的主权权力逐渐递减。 1. 内海 (1)内海的界限和法律地位。 内海是指一国领海基线以内的海域。领海基线可以两种方式划定：①自然基线，即以 落潮时海水退到离海岸最远的潮位线——低潮线作为测算领海的起始线。②直线基线，指 以连接海岸和近岸岛屿的最外缘上所选的基点的直线作为测算领海的起始线。我国领海基 线采用直线基线法划定。 内海与领陆具有相同的法律地位，国家享有完全主权，外国船舶未经许可不得驶入一 国内海。 (2)港口制度。 港口一定位于内海，因此外籍船出入港口均应提前征得沿海国的许可。 根据国家领土主权原则，国家对于位于其港口的外籍船舶享有管辖权，但是实践中一 般采取沿岸国与船旗国管辖相结合的方法。在刑事管辖方面，通常只有①对扰乱港口安 宁、②受害者为沿岸国或其国民、③案情重大或④船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才 连 海 区 内 海 200海里 内 188海里 内 海 海 内 专 属 经 济 陆 区 12海里 24海里 领 12海里 地 内 海 海 公海 30专题三 ○国际法上的空间划分 予以管辖。在民事案件方面，只有案件涉及港口国公民的利益或其他船舶以外的因素，或 涉及船舶本身在港口内航行、停留期间的权利义务时，港口国才予以管辖。 (3)内海湾和内海峡。 海湾是指海洋深入陆地而形成的明显水曲。沿岸属于一国的海湾如果天然入口处两端 的低潮点之间的距离不超过24海里，则可在两个低潮点之间划出一条封口线，该线所包 围的水域应视为内水，该海湾即属内海湾。除了天然形成的内海湾，历史性海湾在法律地 位上也属于内海湾。历史性海湾是指海岸属于一国，其湾口宽度虽超过24海里，但历史 上一向被承认是沿海国内海的海湾，例如我国的渤海湾。 海峡是指两端连接海洋的狭长水道。海峡按法律地位来区分，可分为内海海峡、领海 海峡和用于国际航行的海峡。内海海峡是指处于一国领海基线以内的海峡，例如我国的琼 州海峡。 2. 领 海 (1)领海的界限。 领海指邻接国家领陆、内水或群岛水域的，受国家主权管辖和支配的一定宽度的海水 带。《海洋法公约》要求领海宽度从领海基线量起不得超过12海里，我国声明的领海宽度 即为12海里。 (2)领海的法律地位。 领海是沿海国领土组成部分，沿海国享有对领海的完全主权。但是，沿海国对其领海 的主权受无害通过的限制。 所谓无害通过，是指外国船舶在不损害沿岸国和平、安全与良好秩序的情况下，无须 事先通知或征得许可而连续不停地、迅速地穿越领海或为驶入内水或自内水驶往公海而通 过领海的航行。这是一项国际习惯，并被编纂在《海洋法公约》中。 依据《海洋法公约》的相关规定，无害通过需要满足下列条件。 ①对于军用船舶是否享有无害通过权，各国的实践并不一致。根据我国加入《海洋法 公约》时所作的保留，我国不允许外国军舰在我国领海无害通过。外国非军用船舶享有依 法无害通过中国领海的权利，但外国军用船舶进入中国领海，须经中国政府批准。 ②无害通过必须是连续不停地、迅速通过，除非不可抗力、遇难和救助，否则不得停 泊、下锚或转运货物等。 ③潜水艇或其他潜水器无害通过领海须浮出水面并展示国旗。 ④通过必须是无害的。 [易混辨析] 沿海国有权对领海无害通过施以某些限制，但这种限制不得影响外国船 舶不经许可连续不停地穿越领海。因此，要求不同吨位、不同类型的船舶分道通航是对无 害通过的合法限制，但设置关卡要求穿越领海的外国船舶接受检查，或者收取外国船舶穿 越领海的通行费用等就不属于合法的限制。三国法，专题讲座精讲卷 3. 毗连区 (1)毗连区的界限。 毗连区是指沿海国在领海以外、毗连领海划定的一定宽度的海水带，在此区域沿海国 对海关、财政、卫生和移民等特定事项行使管制权。《海洋法公约》要求毗连区的宽度从 领海基线量起不超过24海里，但毗连区的实际宽度没有24海里的，24海里扣掉沿海国的 领海宽度才是毗连区的宽度。 [考查角度]如何确定毗连区的实际宽度? [例]我国声明领海宽度为12海里，声明毗连区从领海基线量起不超过24海里， 因此我国毗连区的实际宽度为12海里。 (2 )毗连区的法律地位。 毗连区不属于沿海国的领水，沿海国对毗连区不享有主权，只在毗连区行使某些特定 事项的管制权。毗连区没有独立的法律地位，其地位取决于其依附的海域，或为专属经济 区或为公海。 [易混辨析] 我国既声明了毗连区，也声明了专属经济区，因此我国的专属经济区是 包含了我国毗连区的。换言之，我国毗连区是双重身份的海域，其既是毗连区，也是专属 经济区的一部分。 依据《海洋法公约》,沿海国在毗连区有权为防止和惩治在其领土内违反其海关、财 政、移民或卫生的法律和规章而行使管制权。我国《领海及毗连区法》第13条规定：“中 华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、内水或者领海内违反有关安 全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管制权。”由此可见， 我国还声明了对毗连区可因国家安全行使管制权。 [技术流] 我国在毗连区享有对违反海关、财政、移民、卫生和国家安全的行为的管 制 权 。 4. 专属经济区 (1)专属经济区的界限。 专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域，依据《海洋法公约》,专属经济区从 领海基线量起不得超过200海里。但专属经济区的实际宽度没有200海里，200海里扣掉 沿海国的领海宽度才是专属经济区的实际范围。 [考查角度]如何确定专属经济区的实际宽度? [例]我国声明领海宽度为12海里，声明专属经济区的外部界限为领海基线以外 的200海里，因此我国专属经济区的实际宽度为188海里。 专属经济区是《海洋法公约》确立的新区域，拥有专属经济区的权利并非沿海国固有 的，需要沿海国以国内法形式宣告来实现。 [技术流] 专属经济区需要沿海国以国内法形式宣告来实现。 (2)专属经济区的法律地位。 专属经济区不属于沿海国的领水，沿海国对专属经济区不享有主权。沿海国对专属经 32专题三 ○国际法上的空间划分 济区权利体现为对该区域的自然资源(包括生物资源和非生物资源)拥有排他性的勘探、 开发及与此相关的管辖权。 在专属经济区行使相关管辖权时应遵行以下规则：①沿海国有权拘捕违反专属经济区 自然资源专属权利的外国船只及其船员。②拘捕后应迅速通知船旗国。③有适当的保证书 或担保后迅速释放船只及其船员。④仅违反渔业法规的，不得对船员进行监禁或任何形式 的体罚。 [易混辨析] 沿海国在专属经济区的权利仅及于自然资源，故自然资源以外的权利非 沿海国专属。因此，如果他国要在沿海国专属经济区铺设海底电缆或者管道，打捞自己的 沉船等，沿海国是无权禁止的。但沿海国有权要求他国在铺设海底电缆或者管道、打捞沉 船前提前告知，且就铺设的线路或打捞的范围征得沿海国的同意，因为海底电缆的铺设、 打捞沉船等行为有可能会影响沿海国对专属经济区内自然资源的勘探和开发。 [技术流] 在他国专属经济区铺设海底电缆、海底管道或打捞沉船等非自然资源开发 行为，无须事先征得沿海国同意，但应就拟铺设的线路或打捞的范围征得沿海国的同意。 5. 公 海 (1)公海的界限和法律地位。 公海是指专属经济区、领海、内海、群岛水域以外的全部海洋水域。 公海不是任何国家的领土组成部分，也不在任何国际法主体管辖之下。公海基本法律 制度就是公海自由，《海洋法公约》明确规定了公海6大自由：①航行自由；②飞越自由； ③铺设海底电缆和管道的自由；④建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由；⑤捕 鱼自由；⑥科学研究自由。 (2)公海上的管辖权。 ①船旗国管辖。船旗国管辖是指各国对在公海上悬挂该国国旗的船舶及船上的人、 事、物享有管辖权。因此在公海中航行的船舶必须在一国登记并悬挂该国的国旗，且在公 海中航行的船舶应仅悬挂一国的旗帜，悬挂两国或两国以上旗帜航行或视方便而换用旗帜 的船舶被视同为无国籍的船舶，不受任何国家的保护。 ②普遍性管辖。普遍管辖权是指各国有权对公海上的违反人类利益的特定国际性罪行 以及某些违反国际法的活动行使管辖权。这类罪行或不法行为主要包括海盗行为、非法广 播、贩运奴隶和贩运毒品。 (3 )临检权和紧追权。 临检和紧追是国家在公海上实施或实现管辖权的两种方式。 ①临检权全称为登临检查权，实践中又称登临权，指一国军舰、军用飞机或有授权且 标志清楚的政府船舶或飞机在公海上遇到外国船舶(军舰等享有豁免权的除外)有从事公 约所列违反国际法的行为嫌疑时，登船检查并采取相关措施的权利。 ②紧追权，是指沿海国的军舰、军用飞机或有授权且标志清楚的政府船舶或飞机对于 在其管辖范围内的海域违反了该沿海国法律的外国船舶进行追逐至公海、登船检查并采取 相关措施的权利。三国法 专题讲座精讲卷 [易混辨析] 临 检 权VS 紧追权 临检权和紧追权的核心区别是管辖权的起点不同。临检权是在公海上直接提起管辖， 紧追权是在国家管辖范围内海域提起管辖并将管辖权延伸至公海。 依照《海洋法公约》和国际习惯，沿海国在行使紧追权时还应遵守如下规则：①紧追 只有在被追船舶视听所及的距离内发出停驶信号后，才可开始。②紧追必须连续不停地进 行，不得中断。如果紧追船舶、飞机需要更替时，须在后者到达后才能退出，否则即为中 断，中断后再追逐，紧追便不成立。③将被追逐船舶逮捕，及被追逐的船舶进入其本国或 第三国领海时，紧追终止。 >》 经典真题 在乙国登记但悬挂巴拿马国旗的“幸运号”货轮在公海航行时遭遇海盗袭击，甲 国军舰“正义号”收到求救信号后迅速赶到并将海盗船击退。后“正义号”发现 “幸运号”将悬挂的巴拿马国旗换成乙国国旗，“正义号”登临检查“幸运号”并发 现船上有大量假币。根据国际法相关规则，下列哪一说法是正确的?(2022年真题回 忆版)① A. “正义号”击退海盗船的行为违反国际法 B. “幸运号”有权悬挂任何国家的国旗 C. “正义号”对“幸运号”有临检权 D. 甲国有权管辖“幸运号”运输假币的行为 [技术流] 一般海洋水域的划分及其法律制度 1.完全主权。 2.外国船舶非经许可不得进入。 内海 3.渤海和琼州海峡属于我国内海。 4.港口(对外籍船)刑事管辖：三主动(扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国 民)+两被动(案情重大或船旗国领事或船长提出请求) 领水 法律地位 完全主权，但受无害通过权的限制 1.我国不允许军用船舶的无害通过。 领海 2.连续不停迅速通过，除非不可抗力、遇难和救助。 无害通过 3.潜水器须浮出水面并展示国旗。 4.通过必须是无害的 ①[答案] C。 34专题三 ○国际法上的空间划分 续表 1.依海关、财政、移民、卫生的法律法规行使管制权。 毗连区 2.我国声明还可因国家安全行使管制权。 3.我国毗连区属于我国专属经济区的一部分 1.以沿海国国内法形式的宣告为依据。 2. 自然资源的专属勘探开发权以及与此相关的管辖权。 权利 3.在他国专属经济区铺设海底电缆、海底管道或打捞沉船等，应 就拟铺设的线路或打捞的范围征得沿海国的同意 专属 经济区 1.有权拘捕违反上述专属权利的外国船只及其船员。 管辖权 2.迅速通知船旗国。 的限制 3.有担保迅速予以释放。 4.仅违反渔业法规的，不得对船员监禁或任何形式的体罚 船旗国 非领水 一船一旗，否则视为无国籍船和可登临检查的对象 管辖权 管辖权 普遍 海盗、非法广播、贩运奴隶和贩运毒品 管辖权 1.主体：军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务 相同 船舶或飞机。 公海 2.主体原则上不能是被登临或被紧追的对象 登临权 在公海上直接提起管辖权 登临权 和紧追权 1.在其他海域提起管辖并将管辖权延伸至 公海。 区别 紧追权 2.紧追权的特殊限制：(1)紧追前须发出停驶 信号；(2)不能中断；(3)当被追船舶被逮 捕、进入其本国或第三国领海时，紧追权终止 (二)特殊海洋水域及其法律制度 1. 群岛水域 (1)概念。 群岛水域指群岛基线以内，河口、海湾和港口封闭线以外的水域，群岛水域位于群岛 国的内水和领海之间。 ①群岛基线 群岛基线是指连接群岛最外缘各岛礁的最外缘各点构成的直线基线，群岛国有权从群 岛基线按照《海洋法公约》允许的界限划定领海、毗连区、专属经济区、大陆架等区域。 需要特别注意的是，群岛基线的划定还应符合《海洋法公约》其他具体规则的限制， 如基线不能明显偏离群岛轮廓，不能将其他国家的领海与公海或专属经济区隔断等。三国法·专题讲座精讲卷 [考查角度] 如何理解群岛基线不能偏离群岛主轮廓? [ 例 ] 某群岛国的上百个岛礁集中在某一海域，另还有七八个岛礁集中在比较遥远 的另 一海域，该群岛国应在上百个岛礁处划定 一条群岛基线，在较远的七八个岛礁处 再另行划定一条群岛基线。 ②群岛内水 群岛国可以在各个岛上的河口、海湾和港口处按照正常的基线规则划定一条封闭线， 这条封闭线以内的海湾、河口、岛上的河流、湖泊等水域即为群岛内水。 群岛水域示意图 (2)群岛水域的法律制度。 ①完全主权。群岛水域与群岛内水、群岛领海一起构成群岛国的领水，群岛国对群岛 水域拥有完全主权，其主权及于群岛水域，以及水域的上空、海床和底土。 ②无害通过权。根据《海洋法公约》,所有国家的船舶在群岛水域享有无害通过权， 即船舶可以不经许可连续不停地穿越群岛水域。 ③群岛国可指定海上和空中通道。群岛国可以指定适当的海道和其上的空中通道，以 便外国船舶或飞机连续不停地迅速通过或飞越其群岛水域及其邻接的领海。 2. 国际海峡 ( 1 ) 概 念 。 海峡是指两端连接海洋的狭长水道。海峡按法律地位来区分，可分为内海海峡、领海 36专题三 ○ 国际法上的空间划分 海峡和用于国际航行的海峡。国际海峡又称用于国际航行的海峡，指两端连接公海或专属 经济区的用于国际航行的海峡。 [考查角度]国际海峡的构成 事实上有三种可能的构成：①两端都连接公海；②两端都连接专属经济区；③一 端连接公海另一端连接专属经济区。 甲 国 公 海 领 海 或 公 专 海 属 或 国 际 海 峡 经 专 济 属 海 区 经 济 领 区 乙 国 国际海峡示意图一 (2)国际海峡的法律地位。 ①以公约对海峡行使主权或管辖权。无论国际海峡适用哪种通行制度，海峡沿岸国对 此海峡的水域及其上空、海床和底土依公约享有的主权或管辖权不受影响。 ②沿岸国可以指定海道和规定分道通航。为了国际海峡的过境安全，海峡沿岸国可以 指定海道和规定分道通航制，但事先须征得国际海事组织同意，且不应妨碍过境通行，并 应将其所知的海峡内或海峡上空对航行或飞越有危险的任何情况妥为公布。三国法 专题讲座精讲卷 (3)国际海峡的通行制度。 ①过境通行制。过境通行制是国际海峡最主要的一种通行制度，是指外国船舶和飞机 享有在国际海峡以迅速过境为目的、连续不停(不可抗力或遇难除外)地航行和飞越的 权利。 ②无害通过制。如果国际海峡是由一国大陆和该国沿岸的一个岛屿形成，而且该岛屿 向海一面有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济区的航道(如 下图),则该国际海峡适用无害通过制度。无害通过权比过境通行权要小，只允许船舶连 续不停地迅速航行和穿越，飞机飞越须经许可。 国际海峡示意图二 ③自由通行制度。若国际海峡中有公海或专属经济区的航道，仅在该航道内航行或飞 越，适用自由通行制度，即船舶、飞机可以自由航行、飞越，不受“连续不停”“迅速通 过”的限制。 ④特别协定制度。某些国际海峡因其战略地位很重要，会有专门的国际公约规定其通 行制度和管理制度，例如，黑海海峡、麦哲伦海峡等。 [易混辨析] 无害通过VS 过境通行VS自由通行 ①无害通过只允许船舶未经许可连续不停地航行。 ②过境通行允许船舶和飞机未经许可连续不停地迅速过境。 ③自由通行允许船舶和飞机自由通行，不受“连续不停”“迅速通过”的限制。 38专题三◎ 国际法上的空间划分 二、海洋底土的法律制度 (一)内海和领海的下覆底土 内海和领海的下覆底土是国家领土的组成部分，国家对其享有完全的主权权利。 ( 二 ) 大 陆 架 1. 大陆架的界限 沿海国的大陆架是指其领海以外，依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘 的海底区域的海床和底土。 根据《海洋法公约》,大陆架的界限有下列三种可能的情况： (1)如果从领海基线量起到大陆边外缘的距离不到200海里，可扩展到200海里(如 图一)。 (2)如果从领海基线量起到大陆边外缘的距离为200~350海里之间，为其实际宽度 (如图二)。 (3)如从领海基线量起到大陆边外缘的距离超过350海里，大陆架在海床上外部界限 的各定点，不应超过从基线量起350海里，或不应超过2500米等深线以外100海里，二 者以较近者为准(如图三)。 [易混辨析] 上述界限都是从领海基线开始测量，因此均须扣除领海宽度才是大陆 架的实际宽度。 [例] 我国声明领海宽度为12海里，若大陆架的外缘为领海基线以外300海里， 则大陆架的实际宽度为288海里。 200海里 180海里 领 专属经济区 底 土 大 陆 架 188海里 领 海 基 线 海 内 海 公 海 国际海底区域 海洋底土划界示意图一领 海 基 300海里 线 公 海 底 大 陆 架 国际海底区域 350海里 378海里 专属经济区 公 海 底 土 大 陆 架 338海里 海洋底土划界示意图三 2. 大陆架的法律地位 (1)自然资源的专属开发和管辖权。大陆架不是沿海国领土，沿海国享有对大陆架自 然资源(非生物资源)排他性的勘探、开发及与此相关的管辖权。 (2)无须事先宣告或占领。沿海国对大陆架行使上述专属权利不需要有效或象征性的 占领或任何明文公告，提交科学信息和证据资料是主张大陆架权利的依据。 (3)开发200海里以外自然资源的限制。沿海国若要开发200海里以外大陆架的自然 资源(非生物资源),应通过国际海底管理局并缴纳 一 定的费用或实物，发展中国家在某 些条件下可以免缴。 ( 三 ) 国 际 海 底 区 域 国际海底区域是指国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土。和专属经济区一样，国 际海底区域也是《海洋法公约》新确立的国际法概念和海洋区域。 内 海 三国法·专题讲座精讲卷 专属经济区 土 海洋底土划界示意图二 领 海 国际海底区域 领 海 288海里 领 海 基 线 内 海 40专题三 ◎ 国际法上的空间划分 根据《海洋法公约》的规定，国际海底区域内资源开发适用“平行开发制”。在一区 域被勘探后，开发申请者要向国际海底管理局提供两块具有同等价值的矿址，管理局选择 其中一块作为“保留区”,留给管理局通过企业或与发展中国家协作的方式进行活动；另 一块是“合同区”,可由缔约国或其企业通过与管理局签订合同进行开发。 [技术流] 海洋底土各部分的法律制度 领土 内海和领海下覆底土 领土，完全主权 1. 自然资源(非生物资源)的专属勘探、开发和管辖权。 2.以提交科学信息和证据资料为依据，不以占领或公告为 依据。 大陆架 非领土 3.开发200海里以外大陆架的非生物资源，应通过国际海底管 理局并缴纳一定的费用或实物，发展中国家在某些条件下可以 免缴 国际海底区域 平行开发制 第三节 南极和外空法 一 、共同适用的原则 南极和外层空间均属于国际法上的特殊空间，同时适用三个原则。 1. 人类共同利益原则。南极和外层空间属于全人类共同利益的空间，任何国家不得 先占南极和外层空间。任何国家在南极和外层空间从事活动时，应采取适当措施，避免使 南极和外空环境遭受有害污染或其他不利影响。 2. 和平目的原则。南极和外层空间只用于和平目的，但为科学研究或其他和平目的 使用军事人员或设施不被禁止。 3. 自由科考原则。任何国家都有在南极和外层空间进行科学考察的自由，同时各国 应促进考察计划、人员和成果的交换和交流。 二、南极法律制度 法律上的南极地区是指地球南纬60度以南的大陆、岛屿及海域，陆地面积达1400多 万平方公里。为了协调各国在南极的利益，1959年进行南极活动的12个主要国家签署了 《南极条约》,该条约于1961年生效，中国于1983年加入《南极条约》。 南极法律制度的核心是：“冻结”对南极的领土主权要求。具体包括：1.对南极领土 不得提出新的要求或扩大现有要求。2. 《南极条约》不构成对任何现有的对南极领土主张 的支持或否定。3.在南极进行的任何活动均不构成主张支持或否定对南极领土要求的 基础。三国法 专题讲座精讲卷 三 、外层空间法律制度 法律意义的外层空间来源于自然科学，但又有别于自然科学中的外层空间。法律上的 外层空间不仅涵盖了自然科学中的外层空间，还包括了外层空间中的任何天体以及自然科 学中空气空间的部分区域，准确界限目前尚未确定。外层空间法的主要法律渊源是国际条 约，外空法律制度主要包括登记制度、营救制度和责任制度。 1. 登记制度 1967年《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内的外层空间活动的原则条约》 (《外空条约》)规定，发射国应对其发射的空间物体进行国内登记和国际登记，国际登 记要求将有关发射和回收的情况报告联合国秘书长，以便在其保存的总登记册里进行登 记。空间物体若由两个以上发射国发射，应由其共同决定在其中的一个国家进行登记。国 际登记是对外空物体主张所有权和管辖权的国际法依据。 2. 营救制度 根据1968年《营救宇宙航行员、送回宇宙航行员和归还发射到外层空间的实体的协 定》(《营救协定》),外空法的营救制度包括。 (1)援助。在外层空间进行活动时， 一国的宇航员应向他国宇航员提供援助。当宇航 员发生意外、遇难，或在他国境内或公海紧急降落时，发现国应提供一切可能的援助。 (2)通知。各国应把外层空间发现的对宇航员有危险的现象、宇航员发生意外或遇难 的情况、以及空间物体或实体的组成部分返回地球并落在其所管辖的区域内，或者落在公 海或不属于任何国家管辖的地方时，将有关情况通知发射国和联合国秘书长。 (3)送回。各国在发现发生意外的空间物体或者宇航员时，应尽速将其送还给发 射国。 3. 责任制度 1972年《空间物体造成损害的国际责任公约》(《责任公约》)规定，发射国应对其 空间物体所造成的损害承担国际责任。 (1)责任主体。 外空行为的责任主体是发射国。发射国包括促使发射空间物体的国家、实际完成发射 空间物体的国家、以及从其领土或设施发射空间物体的国家。例如，甲国委托乙国代为发 射气象卫星，因为天气原因，该发射行为借用了丙国领土完成，该案中甲乙丙三国均为发 射国。如该发射行为致丁国损害，甲乙丙三国应共同承担对丁国的赔偿责任。 (2)责任基础。 ①绝对责任。发射国对其空间物体在地球表面造成的损害或给飞行中的飞机造成的损 害，俗称“空对地”的损害，承担绝对责任。 ②过错责任。发射国对空间物体在地球表面以外的地方对另一国的空间物体或其所载 人员的损害，俗称“空对空”的损害，承担过错责任。 [易混辨析] 《营救协定》和《责任公约》均规定，其不调整①缔约国和本国国民、 ②缔约国和受邀参与发射活动的外国人之间的法律关系。 42专题三 国际法上的空间划分 》》 经典真题 甲国研发的气象卫星委托乙国代为发射，因天气的原因该卫星在丙国境内实际发 射。发射过程中火箭碎片掉落，砸伤受邀现场观看发射的某丁国国民。由于轨道偏离， 该气象卫星与丁国通信卫星相撞，丁国卫星碎片跌落砸坏戊国建筑并造成戊国人员伤 亡。甲乙丙丁戊都是《空间物体造成损害的国际责任公约》(简称《责任公约》)的缔 约国，下列哪些判断是正确的?(2020年真题回忆版)① A. 丁国不对戊国财产和人员伤亡承担责任 B. 火箭碎片对某丁国国民造成的损害不适用《责任公约》 C. 甲乙丙丁国应对戊国的财产和人员伤亡承担绝对责任 D. 甲乙丙国应对丁国卫星损害承担过错责任 [技术流] 南极和外层空间法律制度 共同原则 人类共同利益、和平目的、自由科考 南极 “冻结”对南极的领土要求 登记制度 联合国秘书长；所有权和管辖权的依据 营救制度 援助、通知、送回 发射国(实际完成发射行为的国家；促使发 特殊制度 外层空间 责任主体 射空间物体的国家；从其领土或设施发射空 责任制度 间物体的国家) “空对地”绝对责任 责任基础 “空对空”过错责任 第四节 国际环保法 一 、保护大气环境 大气环保法包括防止气候变化和保护臭氧层两方面的制度，其中的重点是通过限制和 控制温室气体的排放以防止气候变化，主要法律依据是1992年的《联合国气候变化框架 公约》、1997年的《京都议定书》,以及2015年12月通过、2016年11月生效的《<联合 国气候变化框架公约〉巴黎协定》(以下简称《巴黎协定》)。 (一)共同但有区别的责任原则 共同但有区别的责任原则是大气环保的基本原则。该原则要求所有参加国都承担防止 气候变化的义务，包括进行合作，但具体义务又因参加国类别不同而不同。 《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》把参加国分为三类，分别规定了不同 ① [ 答 案 ] BCD。三国法 专题讲座精讲卷 的义务： 1. 工业化国家(《联合国气候变化框架公约》的“附件一国家”)。这类国家承担削 减排放温室气体的具体义务，如果不能完成削减义务，可以从其他国家购买排放指标。 2. 发达国家(《联合国气候变化框架公约》的“附件二国家”)。这类国家不仅承担 削减义务，还承担为发展中国家提供资金、技术援助的义务。 3. 发展中国家，这类国家不承担具体减排目标，同时可以接受发达国家的资金、技 术援助。 上述第一类工业化国家(《联合国气候变化框架公约》的“附件一国家”)完全包含 了第二类发达国家(《联合国气候变化框架公约》的“附件二国家”),此外还包括不属 于第二类发达国家的乌克兰、俄罗斯联邦、罗马尼亚等。 (二)减排计算和折算方式 1. “净排放量”计算方式 为促进目标的实现，《京都议定书》允许有减排目标的国家采用“净排放量”的计算 方式。所谓“净排放量”,就是本国实际排放量扣除掉其森林所吸收的二氧化碳数量。只 要净排放量不超过具体减排目标，就算履行了公约项下的减排义务。 2. 减排折算方式 如果净排放量超标，《京都议定书》还允许采取以下三种减排折算方式：(1)“排放 权交易方式”,即从超额完成任务的发达国家买进超出的额度来折抵排量。(2)“绿色交 易方式”,即通过向发展中国家输出绿色(环保)技术折抵排量。(3)“集团方式”,将欧 盟国家视为一个整体，采取内部平衡抵消，总体上完成减排量的方式。 (三)“国家自主贡献”的减排机制 2016年生效的《巴黎协定》进一步明确了2020年后应对气候变化国际机制的整体 框架： 1. 以各国定期提交“国家自主贡献”方式的“自下而上”的灵活减排机制，取代此 前向各国摊派指标的“自上而下”的减排模式。 2. 重申把全球平均气温升幅控制在工业化前水平以上低于2℃之内的目标，并且制定 了具体的程序和机制等。 [技术流] 限控温室气体的排放 法律依据 《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》和《巴黎协定》 基本原则 共同但有区别的责任原则 1.工业化国家：有减排目标。 国家分类 2.发达国家：有减排目标，并向发展中国家提供资金、技术援助。 3.发展中国家：无减排目标，有获得资金、技术援助的权利 减排计算方式 净排放量计算方式：从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量 44专题三 ◎ 国际法上的空间划分 续表 1.排放权交易方式：向发达国家购买额度折抵。 减排折算方式 2.绿色交易方式：向发展中国家输出绿色技术折抵。 3.集团方式：欧盟适用 《巴黎协定》 2020年以后，减排目标以“国家自主贡献”的方式取代此前向各国摊派的方式 二 、保护生物资源 保护生物资源的主要法律依据是《联合国生物多样性公约》和《濒危野生动植物种 国际贸易公约》。 《联合国生物多样性公约》对生物资源保护作了全面广泛的规定，包括：国家生物资 源主权，国家对生物保护的查明与监测、就地保护、移地保护等方面的义务。 《濒危野生动植物种国际贸易公约》适用于濒危野生动植物种的活体和标本，公约建 立了以清单为基础的许可证制度。该公约首先按照濒危程度将野生动植物种划分成三份清 单，作为公约的附件。明确规定：附件一的物种必须事先申领进口许可证和出口许可证方 能跨境贸易，附件二的物种跨境贸易受出口许可证的限制，附件三是各国自行决定管理的 物种。 [技术流] 濒危野生动植物种的国际贸易 适用范围 濒危野生动植物种的活体和标本 附件一 进出口许可证 清单基础上的许可证制度 附件二 出口许可证 附件三 缔约国自行管理 三、保护海洋环境 海洋环保法主要包括防止船舶污染和防止向海洋倾倒废物两方面的制度。其中，防止 船舶污染的国际法以《国际防止海上油污公约》和《国际防止船舶污染公约》为基础， 主要内容包括。 1. 船旗国责任制。对于船舶违章污染，其船旗国应设法立即进行调查并在适当的情 况下对此违章行为提起诉讼。 2. 属地管辖权。对于发生在一国管辖区域内的外国船舶的违章行为，该国有权进行 调查和管辖。 3. 港口国配合调查。对于位于一国港口或内水的外国船舶在他国领域内的违章行为， 港口国则应在实际可行的范围内满足行为发生地国和受害船舶船旗国进行调查的请求。 四、控制危险废物的越境转移 依据《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》,对于列举在公约附件中的危险 废物若要越境转移，必须符合下列条件：三国法专题讲座精讲卷 1. 危险废物的越境转移只能在缔约国之间相互进行。 2. 进口国对特定进口的书面同意。缔约国禁止向另一缔约国出口危险废物，除非进 口国没有一般地禁止该废物的进口，并且以书面形式对某一特定进口向出口国表示同意。 3. 有无害环境的处置方法。出口国应当证实通知人已得到进口国的书面同意，并且 进口国已证实出口者和处置者之间已订立合同，详细说明对废物的无害环境的处置方法， 才能开始越境转移。 4. 危险废物的任何越境转移都必须有相关的保险、保证或担保。 [易混辨析] 虽然危险废物越境转移需要满足上述四个条件，但具体操作程序上这些 条件的满足是有先后顺序的。通常来说，进出口方要先向进口国报批以获得进口国对特定 进口的书面同意。报批的主要内容是对危险废物无害环境处置方法的详细说明，只有获得 了进口国的“进口批文”,进出口方才会去安排危险废物的越境转移，此时才会去购买保 险或请求第三方提供保证。因此，只要在危险废物越境转移时，上述四个条件同时具备就 可以了。 □ 本专题重点回顾 1. 领土的构成和法律制度 领陆 边境制度：(1)便利；(2)相邻权；(3)界标出现问题，须双方代表在场方能修复或重建 领水 河流制度：(1)内河；(2)界河；(3)多国河流；(4)国际河流；(5)国际运河 领空 “领空主权原则”和“或引渡或起诉原则”(针对劫机犯) 底土 完全主权 2. 领土主权的取得和限制 合法性判断：(1)先占；(2)时效；(3)添附；(4)征服；(5)割让；(6)殖民地独立； 取得 (7)公民投票 一般限制 领海的无害通过制度；外交特权与豁免…… 限制 特殊限制 合法性判断：(1)共管；(2)租借；(3)国际地役；(4)势力范围 3. 海洋水域的一般构成和法律制度 内海 (1)主权；(2)渤海和琼州海峡；(3)港口外籍船的刑事管辖(3主动2被动) 领土 领海 (1)主权，但他国船舶有无害通过权；(2)无害通过的限制 毗连区 (1)海关、财政、移民、卫生；(2)我国：国家安全 (1)宣告；(2)自然资源的专属权利； 专属经济区 (3)管辖权(拘捕、通知、有担保释放、人道主义) 非领土 (1)管辖权：船旗国管辖权+普遍管辖权(海盗、非法广播、贩奴、贩毒)。 公海 (2)临检权：在公海上直接提起管辖权。 (3)紧追权：在国家管辖的海域提起管辖权并延伸至公海 46专题三 ○国际法上的空间划分 4. 群岛水域和国际海峡 (1)岛屿封闭线以外，群岛基线以内的水域。 (2)领水，完全主权。 群岛水域 (3)无害通过权。 (4)群岛国可以开放其上的空中通道 (1)两端连接公海或专属经济区。 国际海峡 (2)通行制度：过境通行or无害通过or自由通行or特别协定 5. 海洋底土的构成和法律制度 领土 内海和领海下覆底土 完全主权 (1)界限：200-350海里(从领海基线起算)。 (2)自然资源(非生物资源)的专属权利。 大陆架 非领土 (3)以提交证据为依据，无须事先占领或公告。 (4)开发200海里以外的限制 国际海底区域 平行开发制 6. 外层空间法律制度 (1)登记制度：联合国秘书长；所有权和管辖权的依据。 (2)营救制度：援助、通知、送回。 (3)责任制度：责任主体(发射国);责任基础(绝对责任or 过错责任)。 7. 国际环保法 (1)危险废物的越境转移：四个条件。 (2)大气环保：共同但有区别的责任；净排放量计算方式；三种折算方式；国家自主 贡 献 。 (3)濒危野生动植物种的国际贸易：清单基础上的许可证制度。专题四 国际法上的个人 本专题知识点概览 国籍的取得 《中华人民共和国国籍法》 国籍的丧失 国籍冲突的解决方式 国 际 外国人的待遇 法 上 外国人的法律地位 《中华人民共和国出境入境管理法》 的 个 外交保护 人 引渡制度 引渡和庇护 庇护制度 第一节 《中华人民共和国国籍法》 国籍是指一个人属于某个国家的国民或公民的法律资格。国家基于国籍对个人进行保 护和管辖，个人基于国籍对国家享有特定的权利，并承担一定的义务。国际法依国籍将个 人划分为本国人、外国人和无国籍人。 一 、国籍的取得 根据各国国籍立法及相关条约实践，国籍的取得方式包括两类：因出生取得和因加入 取得。 ( 一 ) 因 出 生 取 得 国 籍 因出生而取得国籍又称原始国籍，是最主要的一种取得国籍的方式。在因出生取得国 籍方面，各国的立法中采取的原则有血统主义、出生地主义和混合制原则三种，我国适用 血统主义为主、出生地主义为辅的混合制原则。 48专题四 ○国际法上的个人 1. 血统主义原则 如果父母双方或一方为中国公民，本人无论出生于国内还是国外，原则上都可以取得中国 国籍。 原则 [关联法条] 《国籍法》第4条：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。” 《国籍法》第5条：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍 …… ” 如果本人出生在国外，并同时满足两个条件，将不能取得中国国籍：(1)其具有中国国籍 的父或母已定居在外国；(2)本人出生时已经取得外国国籍。 例外 [关联法条] 《国籍法》第5条：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父 母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。” [考查角度]血统主义原则的例外如何适用? [例] 中国人李华与甲国人汉斯结婚后定居甲国，后在甲国生下一子汤姆。若汤姆 出生时即具有甲国国籍，他无权因出生取得中国国籍。但若汤姆出生时不具有甲国国 籍，他有权在出生时获得中国国籍。 [技术流]中国公民的子女无论出生在国内还是国外，原则上都有权获得中国国籍。 例外情形须同时满足两个条件：(1)其具有中国国籍的父或母已定居在外国；(2)本人 出生时已经取得外国国籍。 2.出生地主义原则 两个条件：(1)父母均为无国籍或国籍不明；且(2)父母已经在中国定居。 [关联法条] 原则 《国籍法》第6条：“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国 国籍。” [考查角度]出生地主义原则的适用条件? [例]一对无国籍的夫妻到中国工作2年，其间在中国生下一子，这个孩子无权依 据《国籍法》第6条的规定取得中国国籍，因为其父母并未在中国定居。 [技术流] 出生地主义原则在我国的适用必须同时满足两个条件：(1)父母均为无国 籍或国籍不明；(2)父母已经在中国定居。 (二)因加入取得国籍 因加入而取得国籍又称为继有国籍，俗称归化，是指由于本人意愿或某种事实，根据 一国国籍法的规定而获得该国国籍。三国法 专题讲座精讲卷 公安部。 [关联法条] 审批权 《国籍法》第16条：“加入、退出和恢复中国国籍的申请，由中华人民共和国公安部审 批。经批准的，由公安部发给证书” 不得再保留外国国籍。 [关联法条] 法律后果 《国籍法》第8条：“申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍；被批准加入中国 国籍的，不得再保留外国国籍。” 甲国球星埃尔申请加入中国国籍，依据中国《国籍法》的相关规定，下列哪一选项 是正确的?(2020年真题回忆版)① A. 埃尔加入中国国籍后，可保留甲国国籍 B. 埃尔加入中国国籍的申请应由中国外交部审批 C. 埃尔的申请无论是否被批准，其与中国女子李某在广州出生的儿子具有中国 国籍 D. 埃尔申请一旦被批准，则不得再退出中国国籍 二、国籍的丧失 国籍的丧失是指由于某种原因， 一个人失去其拥有的某个国家的国籍。国籍丧失可分 为自愿丧失和非自愿丧失两种，我国采用自愿(申请)丧失为主、非自愿(自动)丧失 为辅的原则。 (一)非自愿(自动)丧失中国国籍 两个条件：1.已定居外国；且2. 自愿加入或取得了外国国籍。 [关联法条] 原则 《国籍法》第9条：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国 国籍。” 国家工作人员和现役军人。 例外 [关联法条] 《国籍法》第12条：“国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。” [考查角度]中国国籍自动丧失的条件? [例]中国公民李华在甲国投资过亿，甲国国籍法规定，凡在甲国投资一定数额即 可申请入籍，李华据此规定申请获得了甲国国籍。但李华从未在甲国定居，故李华并 未因加入甲国国籍而自动丧失中国国籍。 ①[答案] C 50专题四 ○国际法上的个人 [技术流] 非自愿(自动)丧失中国国籍必须同时具备两个条件：1. 已定居外国； 2. 自动加入或取得了外国国籍。 (二)自愿(申请)丧失中国国籍 自愿(申请)丧失国籍的规定体现在《国籍法》第10条和第11条。中国公民具有 下列条件之一的，可以申请退出中国国籍：1.外国人的近亲属；2.定居在外国的；3.有 其它正当理由。申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。 [易混辨析] 在我国，国家工作人员和现役军人，不得以任何方式退出中国国籍。 三 、国籍冲突的解决方式 国籍的冲突是指一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，或者不具有任何国家的 国籍的无国籍的法律状态。前者称为国籍的积极冲突，指某人具有双重乃至多重国籍。后 者称为国籍的消极冲突，指某人处于无国籍状态。由于各国关于国籍取得和丧失的规定存 在差异，因此在国际社会经常产生国籍冲突现象。 (一)国籍积极冲突的解决方式 1. 不承认中国公民的双重国籍 我国《国籍法》第3条规定：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”因 此，若某人具有多国籍，但只要其中有中国国籍，我国法律直接认定其为中国人。 [易混辨析]有没有双重国籍和是否承认双重国籍是两个问题。 [例]未在外国定居的中国人，取得外国国籍并不自动丧失中国国籍，他是一个事 实上的双重国籍人。但根据中国《国籍法》,中国只承认其中国国籍。 2. 对外国人国籍积极冲突的解决 在外国人拥有多个国籍的情况下如何认定其国籍，《国籍法》没有明确规定。但《中 华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第19条明确规定： “依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律； 在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律……”可见，如果外 国人具有两个或两个以上的国籍，首先以其经常居住地的国籍为准；如果该外国人没有经 常居住地，认定与其有最密切联系的国籍。 (二)国籍消极冲突的解决方式 《国籍法》对无国籍人如何认定国籍也没有规定，但《法律适用法》第19条规定： “……自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”可见，对于无国籍或国籍 不明的人，直接以经常居住地认定其国籍。三国法 专题讲座精讲卷 [技术流] 我国对国籍冲突的解决方法 国籍积极冲突：中国籍→ 经常居所地→ 最密切联系原则 我国对国籍冲 突的解决方法 国籍消极冲突：经常居所地 第二节 外国人的法律地位 一、外国人的待遇 外国人的待遇是指国家对于外国人，特别是长期或永久居留的外国人所设定的权利义 务。国际法对此没有统一完整的规定。各国通常是在互惠及不歧视的基础上，通过国内立 法或有关具体条约，在不同领域分别采用不同的待遇，并且有些待遇被借鉴或推广适用于 外国法人、船舶或产品上。 (一)国民待遇 国民待遇是指在一定事项或范围内，国家给予其境内的外国人与本国人同等的待遇。 根据国际实践，国民待遇一般仅限于民商事权利和诉讼权利方面，并不包括政治方面的 权利。 (二)最惠国待遇 最惠国待遇是指一国给予另一国国家或国民的待遇不低于现在或将来给予任何第三国 国家或国民的待遇。最惠国待遇的目的在于防止本国公民或法人在与外国的经济交往中处 于不利的地位，即低于第三国国民在该外国的地位，其主要适用于经济和贸易方面。 (三)差别待遇 差别待遇是指一国给予外国人不同于本国人的待遇，或给予不同国籍的外国人不同的 待遇。差别待遇包括歧视待遇和优惠待遇两种。国际法承认差别待遇，但禁止基于宗教、 种族等原因的歧视待遇。 (四)互惠原则 互惠原则是指一国给予外国国民某种权利、利益或优惠须以该外国给予本国国民同等 的权利、利益或优惠为前提。在上述国民待遇或最惠国待遇的采用中， 一般都同时遵循这 项原则，以防止国家获取片面利益。 (五)普遍优惠待遇 普遍优惠待遇是一种单向优惠，指为减少经济发展的极端不平衡，在发达国家与发展 中国家的经济交往中，发达国家应给予发展中国家以优惠，但发展中国家并不给予发达国 家以同样的优惠。 52专题四 国际法上的个人 二、《中华人民共和国出境入境管理法》 2013年7月1日施行的《中华人民共和国出境入境管理法》(以下简称《出境入境管 理法》)既调整外国人的出境入境，也规制中国公民的出境入境。 (一)出入境管理机构 根据《出境入境管理法》第4条，我国出入境管理机构的职能划分如下： 1. 中华人民共和国驻外使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构(合称为驻外签 证机关)负责在境外签发外国人入境签证。 2. 出入境边防检查机关负责实施出境入境边防检查。 3. 县级以上地方人民政府公安机关及其出入境管理机构负责管理外国人在中国的停 留和居留。 此外，公安部、外交部可以在各自职责范围内委托县级以上地方人民政府公安机关出 入境管理机构、县级以上地方人民政府外事部门受理外国人入境、停留居留申请。 (二)外国人的出入境制度 1.外国人的入境 根据一般国际法，国家没有允许外国人入境的义务，但一般允许外国人为合法目的入 境。实践中，外国人入境一般要经过两个步骤：持有效护照并获得入境签证；在入境口岸 接受有关安全、卫生等方面的检查。法律规制的重点是签证制度。 (1)签证种类。 我国《出境入境管理法》将签证分为外交签证、礼遇签证、公务签证和普通签证，前 三种签证的签发范围和办法由外交部规定，大部分的外国人入境适用普通签证。普通签证 根据入境目的不同分为永久居留、访问、旅游等13类，分别设定条件，发给不同入境目 的并满足条件的外国申请人。 (2)免签。 根据我国《出境入境管理法》第22条，外国人有下列情形之一的，可以免办签证： ①免签协议。根据中国政府与其他国家政府签订的互免签证协议，外国人属于免办签证人 员。②中国居留证。外国人持有效的外国人居留证件，入境可免签。③过境不越界不超 时。外国人持联程客票搭乘国际航行的航空器、船舶、列车从中国过境前往第三国或者地 区，在中国境内停留不超过24小时且不离开口岸，或者在国务院批准的特定区域内停留 不超过规定时限的。④国务院规定的可以免办签证的其他情形。 [技术流] 免签情形包括：①有免签协议；②有中国居留证；③过境不越界不超 时…… (3)拒签。 根据我国《出境入境管理法》第21条，外国人有下列情形之一的，不予签发签证： ①强制出境未过年限。外国人被处驱逐出境或者被决定遣送出境，未满不准入境规定年限 的。②有“病”的。外国人患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造 成重大危害的其他传染病的。③可能有“害”的。外国人入境后可能危害中国国家安全称 53三国法 ·专题讲座精讲卷 利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的。④签证材料有问题的。包括在申 请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的，不能提交签证机关要求 提交的相关材料的，等等。⑤签证机关认为不宜签发签证的其他情形。对不予签发签证 的，签证机关可以不说明理由。 上述①-④项同样也构成禁止外国人入境的理由。例如，外国人汉斯在申请签证时身 体健康，但在入境时被边检机关发现患有传染性肺结核病，边检机关可禁止其入境，且无 须说明理由。 [技术流] 拒签情形包括：①强制出境未过年限；②有“病”(精神病或传染病); ③可能有“害”;④签证材料有问题(材料不足或作假、费用无保障) …… 2. 外国人的居留 我国对外国人居留法律调整的重点是打击“三非”现象，即非法入境、非法居留和非 法工作。 (1)打击非法入境。 打击外国人非法入境的规定主要体现为《出境入境管理法》第19条。主要内容是： 要求外国人申请办理签证需要提供中国境内的单位或者个人出具的邀请函件的，申请人应 当按照驻外签证机关的要求提供。出具邀请函件的单位或者个人应当对邀请内容的真实性 负责。 (2)打击非法居留。 为了打击外国人在中国境内的非法居留，《出境入境管理法》强化了外国人的居留登 记制度，《出境入境管理法》第39条规定：“外国人在中国境内旅馆住宿的，旅馆应当按 照旅馆业治安管理的有关规定为其办理住宿登记，并向所在地公安机关报送外国人住宿登 记信息。外国人在旅馆以外的其他住所居住或者住宿的，应当在入住后二十四小时内由本 人或者留宿人，向居住地的公安机关办理登记。” 外国人在我国居留，必须要有相应的居留证件。外国人的居留证件分为工作、学习、 记者、团聚、私人事务5类，工作类居留证件的有效期最短为90日，最长为5年；非工 作类居留证件的有效期最短为180日，最长为5年。 关于外国人在中国永久居留的问题，《出境入境管理法》第47条规定：“对中国经济 社会发展作出突出贡献或者符合其他在中国境内永久居留条件的外国人，经本人申请和公 安部批准，取得永久居留资格。外国人在中国境内永久居留的审批管理办法由公安部、外 交部会同国务院有关部门规定。” [技术流] 外国人在中国永久居留资格的审批权在公安部。 (3)打击非法工作。 为了打击外国人在中国非法工作的现象，《出境入境管理法》第41条要求外国人只有 取得工作许可和工作类居留证件，才可在中国境内工作。任何单位和个人不得聘用未取得 工作许可和工作类居留证件的外国人。 此外，为了规范外国留学生在中国实习和勤工助学的行为，2025年10月1日起施行 的《外国人入境出境管理条例》第22条规定：“持学习类居留证件的外国人需要在校外勤 工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加 54专题四○ 国际法上的个人 注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注 前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。” [技术流] 打击“三非” (1)非法入境：单位或个人应对其出具的邀请函件负责。 (2)非法居留：强化住宿登记；24小时内。 (3)非法工作：取得工作类证照。留学生经学校同意且在居留证件加注相关信息，可 在校外勤工助学或者实习。 >》 经典真题 2005年，甲国夫妇汤姆和玛丽收养了中国女孩樱樱，樱樱改名艾琳后随养父母去甲 国定居，并取得甲国国籍。2019年，艾琳被中国上海某高校录取。根据中国相关法律规 定，下列哪项判断是正确的?(2021年真题回忆版)① A. 艾琳到中国学习，无须办理签证 B. 艾琳周末可自行到快餐店兼职打工 C. 艾琳可以同时拥有中国国籍和甲国国籍 D. 甲国疫情暴发，甲国夫妇以探望艾琳的名义申请进入中国境内，但中国边防检 查机关有权禁止二者入境，且无须说明理由 3. 外国人的出境 (1)限制出境。 国家一般不禁止外国人的合法出境，但可以对离境规定某些条件。根据我国《出境入 境管理法》第28条，外国人有下列情形之一的，不准出境：①涉“刑”的。被判处刑罚 尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人不准出境，但是按照中国与外国签订 的有关协议，移管被判刑人的除外。②涉“民”且法院决定不准出境的。外国人在中国境 内有未了结的民事案件，且人民法院决定不准出境的。③拖欠劳动者报酬且省级以上部门 不准出境的。外国人拖欠劳动者的劳动报酬，经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市 人民政府决定不准出境的。④法律、行政法规规定不准出境的其他情形。 [易混辨析] 外国人在我国涉刑案或涉民案被限制出境的条件是不同的。如果是涉 “刑”,边检机关当然有权限制其出境；但如果是涉“民”,则只有法院作出了不准其出境 的决定，边检机关方可限制该外国人出境。 [技术流] 限制出境：①涉“刑”的；②涉“民”且法院决定不准出境的；③拖欠劳 动者报酬且省级以上部门不准出境的…… (2)强制出境。 国家在特定情况下有权强制外国人出境，包括限期离境、遣送出境或驱逐出境，但此 措施不得无端滥用。 遣送外国人出境的规定主要体现在《出境入境管理法》第62条，可遣送出境的情形 包括：①被处限期出境，未在规定期限内离境的；②有不准入境情形的；③非法居留、非 ① [ 答 案 ]D。三国法 专题讲座精讲卷 法就业的；④违反《出境入境管理法》或者其他法律、行政法规需要遣送出境的。被遣送 出境的人员，自被遣送出境之日起1至5年内不准入境。 驱逐外国人出境的规定主要体现在《出境入境管理法》第81条，外国人从事与停留 居留事由不相符的活动，或者有其他违反中国法律、法规规定，不适宜在中国境内继续停 留居留情形的，可以处限期出境。外国人违反《出境入境管理法》规定，情节严重，尚不 构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。被驱逐出境的外国 人，自被驱逐出境之日起10年内不准入境。 [易混辨析] 遣送出境 VS驱逐出境 ①遣送出境：县级以上公安机关或者边检机关；1至5年内不准入境。 ②驱逐出境：公安部(最终决定);10年内不准入境。 [技术流] 外国人的出境入境 种类 四大类；普通签证根据入境目的细分为13类 免签 1.有免签协议；2.有中国居留证；3.过境不越界不超时…… 入境 拒签 1.强制出境未过年限；2.有“病”(精神病或传染病);3.可能有 (无须说明理由) “害”;4.签证材料有问题(材料不足或作假、费用无保障) …… 非法入境 单位或个人应对其出具的邀请函件负责 非法居留 强化住宿登记；24小时内 居留 1.取得工作类证照。 非法工作 2.留学生经学校同意且在居留证件加注相关信息，可在校外勤工助学 或者实习 1.涉“刑”的；2.涉“民”且法院决定不准出境的；3.拖欠劳动者 限制出境 报酬且省级以上部门不准出境的…… 出境 1.遣送出境：县级以上公安或边检机关；1-5年不得入境。 强制出境 2.驱逐出境：公安部(最终决定);10年不得入境 (三)中国人的出境入境 和外国人出入境管理相比，《出境入境管理法》对中国人出入境的法律规制相对简单， 主要包括以下内容。 1. 限制出境 根据《出境入境管理法》第12条，中国公民有下列情形之一的，不准出境：(1)未 持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的。(2)被判处刑罚尚未执行完毕或者 属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的。(3)有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境 的。(4)因妨害国(边)境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被 其他国家或者地区遣返，未满不准出境规定年限的。(5)可能危害国家安全和利益，国务 院有关主管部门决定不准出境的。(6)法律、行政法规规定不准出境的其他情形。 [易混辨析] 中国人在我国涉刑案或涉民案被限制出境的条件是不同的。如果是涉 “刑”,边检机关当然有权限制其出境；但如果是涉“民”,则只有法院作出了不准其出境 56专题四◎ 国际法上的个人 的决定，边检机关方可限制该中国人出境。 2. 护照和身份证具有相同的证明中国人身份的证件效力 《出境入境管理法》第14条规定：“定居国外的中国公民在中国境内办理金融、教育、 医疗、交通、电信、社会保险、财产登记等事务需要提供身份证明的，可以凭本人的护照 证明其身份。” 三、外交保护 (一)外交保护的概念 外交保护是指一国国民在外国受到不法侵害，且依该外国法律程序得不到救济时，其 国籍国可以通过外交方式要求该外国进行救济或承担责任，以保护其国民或国家的权益。 外交保护是国家属人管辖权的重要体现，是国家的权利，无须以受害者的请求为条件。 (二)外交保护的条件 根据国际法的相关规则和实践，国家行使外交保护权一般应符合三个条件。 1. 一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害。注意这个条件包含了两个要点： 其一，本国国民权利受到侵害。其二，侵害行为要直接或间接归因于所在国家，即该侵害 行为可以引起国家责任。 [易混辨析] 侵害行为必须直接或间接归因于所在国家，母国方能行使外交保护权。 2. “国籍继续”原则。即受害人自受害行为发生时起到外交保护结束的期间内，必须 持续拥有保护国国籍。如果在母国外交保护期间，受害者因行为或事实丧失了保护国国 籍，外交保护即行终止。 3. “用尽当地救济”原则。在母国外交保护之前，受害人必须用尽所在国所有行政和 司法救济手段。在这些手段已用尽仍未得到合理救济时，母国才可以提出外交保护。 [易混辨析]“用尽当地救济”是外交保护的前提。 (三)外交保护的范围 外交保护原则上适用于一国的国家行为已经或必将侵害外国人合法权益的各种事项。 在国际法实践中，主要包括国民被非法逮捕或拘禁；国民的财产或利益被非法剥夺；国民 受到歧视性待遇；国民被“拒绝司法”等情况。 [技术流] 外交保护制度 法律基础 属人管辖权 对象 境外的本国人 1.一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害。 2. “国籍继续”原则：外交保护结束前，受害者持续拥有保护国国籍。 条件 3. “用尽当地救济”原则：母国外交保护之前，受害者已用尽所在国所有司法和行政 救济三国法 专题讲座精讲卷 第三节 引渡和庇护 一 、引 渡 制 度 引渡是指一国将在该国境内而被他国指控为犯罪或已经判刑的人，根据有关国家的请 求移交给请求国审判或执行处罚的一种国际司法协助行为。 (一)《中华人民共和国引渡法》 1. 引渡的主体 引渡的主体是国家，但国际法中，国家没有一般的引渡义务，因此引渡需要根据有关 的引渡条约进行。 2. 引渡的基础 《中华人民共和国引渡法》(以下简称《引渡法》)第15条规定：“在没有引渡条约 的情况下，请求国应当作出互惠的承诺。”可见，在我国，引渡须以条约或互惠承诺为 基础。 3. 引渡的对象 引渡的对象是被请求国指控为犯罪或判刑的人，即犯罪嫌疑人或者罪犯。引渡的对象 可以是请求国的国民、被请求国的国民或第三国的国民。在国际实践中，除非有关引渡条 约或国内法有特殊规定， 一般各国都有权拒绝引渡本国国民，即“本国国民不引渡” 原则。 4. 可引渡罪行 可引渡的犯罪， 一般是普通刑事犯罪，“双重犯罪原则”和“政治犯不引渡原则”是 国际法在引渡中普遍适用的原则。 “双重犯罪原则”是指被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定为 犯罪的行为。“政治犯不引渡原则”中的“政治犯”,一般由被请求引渡国决定。 [易混辨析] 战争罪、种族灭绝或种族隔离等危害人类罪、劫机罪以及侵害外交代表 罪等国际罪行，不应被视为政治罪，可以引渡。 我国《引渡法》第7条和第8条在纳入国际法上“本国国民不引渡”“政治犯不引 渡”“不构成双重犯罪的不引渡”三项原则的基础上，还补充了一些应当拒绝引渡的情 形。这些补充具体包括：(1)我国已“审完”的。即在收到引渡请求时，中国司法机关 对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序的。(2)已经 “过期”的。即根据中国或者请求国法律，在收到引渡请求时，由于犯罪已过追诉时效期 限或者被请求引渡人已被赦免等原因，不应当追究被请求引渡人的刑事责任的。(3)军事 犯。即根据中国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的。(4)被请求引渡 人可能遭遇酷刑等非人道对待或不公正司法程序对待的。即被请求引渡人在请求国曾经遭 受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的，或者被请求 引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事 58专题四◎ 国际法上的个人 诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇 的。(5)被缺席审判的。即请求国是根据缺席判决提出引渡请求的，但请求国承诺在引渡 后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。 [口诀] 应当拒绝引渡的情形：国民双重政治犯，审完过期军事犯，酷刑程序缺 席判。 《引渡法》第9条还规定了可以拒绝引渡的两种情形：(1)中国对于引渡请求所指的 犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的； (2)由于被请求引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的。 要特别注意的是刑事诉讼程序对引渡的影响。根据我国《引渡法》第8条和第9条， 在收到引渡请求时，我国司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经 终止刑事诉讼程序的，应当拒绝引渡。因为如果我国已经终止刑事诉讼程序，就说明我国 对该犯罪行为已经有了判决结果。如果再将其引渡给某外国，该国对同一行为可能作出与 我国不同的判决结果，这显然是不适当的。但是，我国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事 管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的，可以拒绝引 渡。因为在这种情况下，要么引渡要么不引渡，最终都只会有一个判决结果。 [易混辨析] 刑诉程序对引渡的影响 关键看程序是否已结束。刑诉程序已经结束，应当拒绝引渡；刑诉程序正在进行，可 以拒绝引渡。 5. 引渡的程序 (1)联系机关。 《引渡法》第4条规定：“中华人民共和国和外国之间的引渡，通过外交途径联系。中 华人民共和国外交部为指定的进行引渡的联系机关。引渡条约对联系机关有特别规定的， 依照条约规定。”可见，我国引入和引出的对外联系机关都是外交部。 (2)决策机关。 《引渡法》第16条规定：“外交部收到请求国提出的引渡请求后，应当对引渡请求书 及其所附文件、材料是否符合本法第二章第二节和引渡条约的规定进行审查。最高人民法 院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合本法和引渡条约关于引渡条件等 规定进行审查并作出裁定。最高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核。”可见， 引出的决策机关是最高人民法院指定的高级人民法院，最高人民法院对高级人民法院作出 的裁定进行复核。 《引渡法》第50条第1款规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华 人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请 求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高 人民法院决定。”当我国向他国提出引渡请求时，能否引入，决定权在被请求引渡国。但 是，引入时若被请求引渡国提出限制追诉的要求，是否承诺，由最高人民检察院决定；若 被请求国提出量刑的要求，是否承诺，由最高人民法院决定。 (3)执行机关。 《引渡法》第38条规定：“引渡由公安机关执行。对于国务院决定准予引渡的，外 交三国法 专题讲座精讲卷 部应当及时通知公安部，并通知请求国与公安部约定移交被请求引渡人的时间、地点、方 式以及执行引渡有关的其他事宜。”可见，我国引入和引出的执行机关是公安机关。 此外，根据《引渡法》第48条规定：“在紧急情况下，可以在向外国正式提出引渡请 求前，通过外交途径或者被请求国同意的其他途径，请求外国对有关人员先行采取强制 措施。” [考查角度] 引入程序中的联络机构和决策机构 [ 例 ] 中国公民钟某2017年携巨款逃往甲国，中国依互惠承诺以贪污罪和诈骗罪 向甲国提出引渡钟某的请求。甲国表示，如果中国放弃追诉钟某诈骗罪，并承诺不判 钟某死刑，可以将其引渡给中国。根据我国《引渡法》的有关规定，是否放弃追诉钟 某诈骗罪由最高人民检察院决定。是否不判钟某死刑，由最高人民法院决定。最高检 和最高法无论是同意还是拒绝，对外表态的都只能是外交部。 6. 引渡的效果 在引渡效果上，国际法实践中普遍适用的是“罪名特定”原则。该原则包含两层意 思：其一，请求引渡国把罪犯引渡回国后，只能就其请求引渡时所指控的犯罪行为对该被 引渡者进行审判和处罚，不得对引渡理由之外的其他犯罪进行审判或处罚。我国《引渡 法》第50条第2款就规定：“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承 诺的约束。”其二，未经引出国同意，不得转引渡。 经典真题 》 中国公民王某在甲国旅游期间被殴打致重伤后报警，犯罪嫌疑人李某在未被逮捕前 逃至乙国。经查，李某为中国公民，甲乙两国无引渡条约，中国与甲乙两国均有引渡条 约，依中国法律和国际法，下列哪些选项正确?(2018年真题回忆版)① A. 中国可以对王某进行外交保护 B. 如乙国将李某引渡给中国，甲国提出引渡的，中国应拒绝 C. 如甲国向乙国提出引渡，乙国无权拒绝 D. 鉴于李某正继续逃窜，中国在未提出引渡前，可以通过外交途径请求乙国对李 某采取强制措施 [技术流]《引渡法》 引渡主体 国家 引渡对象 犯罪嫌疑人或者罪犯 引渡基础 条约或互惠承诺 应当拒绝引渡 “国民双重政治犯，审完过期军事犯，酷刑程序缺席判” ①[答案] BD。 60专题四 ◎国际法上的个人 续表 联系机关 外交部 引 出 (最高法指定的)高院裁定，最高法复核 引渡程序 决策机关 量刑 最高法 引入承诺 限制追诉 最高检 执行机关 公安机关 引渡效果 1.罪名特定；2.非经引出国同意不得转引渡 (二)联合国两公约中的引渡规则 2005年生效的《联合国反腐败公约》(目前有180多个缔约国)和2003年生效的 《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(目前有190个缔约国)是国际社会在反腐败和打击 跨国有组织犯罪领域进行合作的基本法律依据。我国是这两个公约的缔约国，这两个公约 为我国大力进行的反腐败、反洗钱和跨国追逃等行动，提供了有力的国际合作法律支撑， 取得了显著成果。 上述两公约关于缔约国间引渡的规则基本一致，主要内容包括。 1. 公约可以但不必然作为缔约国之间产生引渡义务的法律依据。以订有条约为引渡 条件的缔约国，如果接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求，若引渡请求属于 公约所涵盖的犯罪，可以公约作为引渡的法律依据。 2. 公约所规定的可引渡犯罪应扩展普适于缔约方的其他引渡条约。公约明确规定其 所涵盖的各项犯罪，均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪。缔约 国还应将这些犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引渡条约中。 3. 保留了本国国民不引渡原则，但若被请求国仅以本国国民为由拒绝引渡，则应承 担“或起诉或执行”的义务。若被请求引渡者为犯罪嫌疑人，则被请求国有义务在对方提 出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉，而不得有任何不应有的延误。若被请求引渡 者为罪犯，则被请求国应当在符合本国要求的情况下，根据对方请求执行根据请求国法律 判处的刑罚或者尚未服满的刑期。 4. 保留了政治犯不引渡原则，但对死刑犯的情况没有作出规定。 5. 放宽了双重犯罪的条件。公约规定，如果缔约国本国法律允许，可以就本公约所 涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。 二、庇护制度 (一)庇护的概念和构成要件 庇护是指国家对于因政治原因被外国追诉或受迫害而前来要求避难的外国人，准其入 境和居留，给予法律保护，并拒绝将其引渡给另一 国的行为。是国家管辖权中属地管辖的 体现。 构成庇护须同时满足两个条件：1 .准予受迫害的外国人入境并居留；2 .拒绝将其引 渡。因此，仅仅是拒绝引渡并不构成庇护。三国法专题讲座精讲卷 (二)无权庇护 在国际法上，庇护以国家的属地管辖权为依据，是国家主权的体现。但根据国际法， 对犯有战争罪、种族灭绝或种族隔离等危害人类罪、劫机罪以及侵害外交代表罪等国际罪 行的外国人，任何国家无权庇护。 [易混辨析] 1. 犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪、侵害外交代表罪的不得被视为政治犯。 2. 对这些罪犯仍然可以拒绝引渡，但拒绝时不能以政治犯为理由。 3. 任何国家无权庇护这些罪犯。 (三)域外庇护 域外庇护又称外交庇护，是指给避难者在驻在国的使馆、领馆、船舶或飞机等内以庇 护，即庇护国在外国领土上庇护外国人。在国际法上，国家只应根据属地优越权在本国领 土内行使庇护权，而没有所谓“域外庇护”权，否则，就侵犯了其他国家的领土主权。所 以，域外庇护一直未得到国际社会的普遍接受。 [技术流] 庇护制度 法律基础 属地管辖权 保护对象 本国境内的外国人 构成要件 1.准许受迫害外国人入境并居留；且2.拒绝将其引渡 无权庇护 战争罪、危害人类罪、劫机罪、侵害外交代表罪等国际罪犯 外交庇护 1.给避难者在驻在国的使馆、领馆、船舶或飞机等内以庇护。 (域外庇护) 2.不符合现代国际法 本专题重点回顾 1.《中华人民共和国国籍法》 (1)出生取得：血统主义(原则和例外)or出生地主义。 取得 (2)申请入籍：公安部；不得再保留外国国籍 (1)自动丧失：定居+取得外国国籍。 丧失 (2)申请丧失：公安部。 (3)限制：国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍 积极冲突 中国籍→经常居住地→最密切联系地 冲突解决 消极冲突 经常居住地 2. 外国人出入境管理 (1)免签：有免签条约；有中国居留证；过境不越界不超时 …… 签证 (2)拒签(无须说明理由):强制出境未过年限；有病；有害；签证材料有问题…… 居留 打击“三非”:非法入境、非法居留、非法工作 62专题四 ○国际法上的个人 续表 (1)涉“刑”的；(2)涉“民”且法院决定不准出境的；(3)拖欠劳 限制出境 动者报酬且省级以上部门不准出境的； …… 出境 (1)遣送：县级以上公安或边检；1-5年不得入境。 强制出境 (2)驱逐：公安部；10年不得入境 3. 外交保护的条件：因国家不当行为权利受到侵害；国籍继续原则；用尽当地救济 原则。 4. 《中华人民共和国引渡法》 引渡主体 国家(以条约或互惠承诺为基础) 应当拒绝 [口诀]国民双重政治犯，审完过期军事犯，酷刑程序缺席判 引渡程序 联系机关；决策机关 引渡效果 罪名特定 5. 庇护：(1)允许入境并居留；且(2)拒绝将其引渡。专题五 外交关系法和领事关系法 本 专 题 知 识 点 概 览 外交关系和领事关系的联系和区别 外交关系和领事关系 外交关系 领事关系 使馆和领馆的特权与豁免 外交和领事特权与豁免 外交人员和领事官员的特权与豁免 外交关系法和领事关系法 特别使团的特权与豁免 第一节 外交关系和领事关系 一 、外 交 关 系 和 领 事 关 系 的 联 系 和 区 别 外交关系与领事关系都属于国家对外关系的范畴。国际法上的外交关系一般特指国家 之间通过建立互派机构(使馆)形成的关系；领事关系是指根据国家间协议，互派执行领 事职务的常驻机构(领馆)而形成的 一种国家关系。 同意建立外交关系即包括同意建立领事关系，但断绝外交关系，并不当然断绝领事关系。 在两国尚未建立外交关系的情况下，领事关系的存在对促进两国外交关系的建立起一定作用。 在某一接受国执行职务时，领事机构还须受同一派遣国在该国的外交代表机构的领导。 外交关系和领事关系也存在如下重要的区别：1 .交涉对象不同。使馆全面代表其国 家与接受国中央政府进行交往和交涉，而领事机构一般是与相应的地方政府进行交涉。2. 职务范围不同。使馆是全面代表其派遣国，而领馆原则上不能涉及派遣国和接受国之间的 政治性问题，其职能主要限于商务、文化和侨民保护等。3.工作地域范围不同。使馆的 职务范围对应接受国全境，而领馆则限于其辖区。4.特权与豁免不同。 一般而言，使馆 和外交人员享有比领馆和领事官员更多的特权与豁免。 64专题五o 外交关系法和领事关系法 [易混辨析] 外交关系VS 领事关系 外交关系(使馆) 领事关系(领馆) 交涉对象 接受国中央政府 接受国相应地方政府 职务范围 不受限(全能) 商务、文化和侨民保护(非政治职能) 工作地域 接受国全境 领馆辖区 特权与豁免 宽 窄 二、外交关系 外交关系的现代国际法依据是1961年签署、1964年生效的《维也纳外交关系公约》, 我国于1975年11月25日加入该公约。 (一)外交机关 外交机关是国家用于管理或开展外交工作的机关，包括国家中央外交机关和外交代表 机关，后者又包括常驻外交代表机关(使馆)和临时性外交代表机关。 1. 国家中央外交机关 在国际法上， 一国的中央外交机关一般包括国家元首、政府、外交部门，这些机关是 国家进行外交决策和活动的基本机关。 2. 外交代表机关 一国的外交代表机关通常可以分为常驻外交代表机关和临时性外交代表机关两类，外 交代表机关的设立或派遣必须经过有关双方的同意。 (1)常驻外交代表机关。 在传统国际法中，常驻外交代表机关仅指一国派驻他国的使馆，在现代国际法中，还 包括一国派驻国际组织的常驻代表机关。 《维也纳外交关系公约》第2条规定：“国与国间外交关系及常设使馆之建立，以协议 为之。”在现代国际实践中，外交关系的建立往往表现为互设使馆，根据《维也纳外交关 系公约》,使馆馆长分为大使、公使和代办三级，使馆相应地分别称为大使馆、公使馆和 代办处。三级使馆职务相同，礼遇不完全相同。 根据《维也纳外交关系公约》,使馆的职务主要有以下五项：①代表，即在接受国中 代表派遣国；②保护，即于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利 益；③交涉，即与接受国政府办理交涉；④调查，即以一切合法手段调查接受国之状况及 发展情形，向派遣国政府具报；⑤促进，即促进派遣国与接受国之友好关系，及发展两国 间之经济、文化与科学关系。除上述五项以外，使馆还可在接受国允许的情况下，代行领 事职务或受委托保护未在接受国派有外交代表的第三国及国民在接受国的利益。 (2)临时性外交代表机关。 临时性外交代表机关又称特别使团，是一国经另一国的同意或邀请，派往该另一国， 代表派遣国进行谈判或完成某项特定外交任务的临时机构。特别使团的派遣无须双方存在 外交关系。特别使团的职务由派遣国与接受国协议约定，分为事务性使团和礼节性使团 两种。三国法 ·专题讲座精讲卷 特别使团在派遣前应当通过外交途径或者其他双方同意或共同接受的途径取得接受国 的同意。针对具有接受国或第三国国籍的特别使团代表，接受国可随时撤销同意派遣的决 定。一般地，特别使团到达后， 一经与接受国的外交部或经指定的其他机构正式接触，即 开始执行职务。当关系国的协议终止、任务完成、为其指定的期限届满、派遣国通知结束 或召回特别使团情况出现，特别使团的职务应即终止。特别使团也适用接受国对使馆人员 的“不受欢迎的人”和“不能接受”的制度。 [技术流] 外交机关 国家中央外交机关：外交部等 大使馆：大使向国家元首派出 外交机关 常驻：使馆 公使馆：公使向国家元首派出 外交代表机关- 代办处：代办向外交部长派出 临时：特别使团 ( 二 ) 使 馆 人 员 1. 使馆人员的构成 使馆人员由使馆馆长、其他一般外交人员、行政技术人员及服务人员等组成。 根据设置的使馆级别不同，使馆馆长包括大使、公使和代办。大使是由一国元首向另 一国元首派遣的最高一级的使馆馆长和外交代表，享有完全的外交特权和豁免。公使也是 由一国元首向另一国元首派遣的，其享有的礼遇低于大使。代办是由一国外交部长向另一 国外交部长派遣的最低一级使馆馆长，代办的派遣在现代国际关系中并不常见，多在两国 关系不正常或严重分歧时才采用。使馆馆长的等级不同，除了位次和礼仪上有所区别外， 在其他方面不应有任何差别。 除馆长外，使馆的一般外交人员是指其他具有外交职衔的使馆人员，包括参赞、武 官、外交秘书和随员。参赞(政务、商务、文化等)是使馆内帮助馆长办理外交事务的高 级外交官。武官(陆、海、空等)是一国军事部门向另一国军事部门派遣并保持联系的代 表，按职别可分为国防武官、军种武官、副武官，国防武官为首席武官，其等级与参赞相 近；按军种可分为陆军武官、空军武官和海军武官。外交秘书是使馆内秉承馆长旨意办理 外交事务以及文书的外交官，位于参赞与随员之间，分一、二、三等秘书。随员是由外交 部派遣的办理各种外交事务的最低一级外交官，位于秘书之后。 行政技术人员包括译员、工程师、行政主管、会计等，负责处理使馆内日常行政和技 术性事务；服务人员是使馆中从事后勤服务工作的人员，包括司机、传达员、厨师、门 卫、维修工、清洁工等勤杂人员。 2. 使馆人员的派遣 使馆人员由派遣国任命，原则上自由委派。派遣国派遣使馆馆长和武官之前，须先向 接受国提名，征得接受国同意方能派遣。此外，如果委派接受国国籍的人或第三国国籍的 人为使馆外交人员，也须先向接受国提名，征得接受国同意方能派遣。只要还没有到任， 接受国同意后还可撤销此项同意。 依照《维也纳外交关系公约》的规定，接受国可随时不具体解释即通知派遣国宣告其 66专题五 ◎外交关系法和领事关系法 使馆外交人员为“不受欢迎”或其他人员为“不能接受”。对于被宣告为“不受欢迎”或 “不能接受”的使馆人员，如果在其到达接受国境内以前被宣告，则接受国可以拒绝给予 其签证或拒绝其入境；如果在其入境以后被宣告，则派遣国应酌情召回该人员或终止其使 馆人员的职务。否则，接受国可以拒绝承认该人员为使馆人员，甚至令其限期离境。 [技术流] 使馆人员 外交人员：馆长、武官、参赞、外交秘书和随员←—接受国可宣布其“不受欢迎” 使馆人员 — 行政人员：翻译、会计等 接受国可宣布其为“不能接受” 服务人员：司机、厨师等 3. 使馆及其人员职务的开始 任使馆馆长的外交代表应持其国书赴任。递交国书是接受国确认使馆馆长的身份，接 受其履行职务的依据。除使馆馆长外，使馆的其他人员职务以其到达接受国担任使馆职务 为开始。 》 经典真题 甲国驻乙国大使汤姆辱骂乙国总统，被乙国宣布为“不受欢迎的人”,根据相关国 际法规则，下列哪一选项是正确的?(2019年真题回忆版)① A. 甲国应立即将汤姆召回 B. 甲国应立即停止汤姆的大使职务 C. 甲国有权要求乙国说明汤姆“不受欢迎”的理由 D. 如甲国不将汤姆召回或终止其职务，则乙国可限期汤姆离境 (三)使馆及外交人员的义务 根据《维也纳外交关系条约》,使馆和外交人员在接受国应承担如下义务。 1. 尊重接受国的法律规章。 2. 不得干涉接受国的内政。外交代表及其他享有特权与豁免的人应当尊重接受国的 主权独立和政治制度，不得介入接受国的党派斗争，不得参加或支持旨在反对接受国政府 的集会、游行示威活动等。 3. 使馆馆舍不得用于与使馆职务不相符合的其他用途。如不得在使馆内庇护接受国 或第三国人员；不得利用使馆馆舍作为关押其本国或其他国家人员的场所；不得将使馆馆 舍用于进行或支持颠覆、破坏或任何危害接受国活动的场所。 4. 使馆与接受国洽谈公务，应经与接受国外交部或另经商定的其他部门按照相关程 序办理。 5. 不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。 ①[答案] D。三国法，专题讲座精讲卷 三、领事关系 1963年《维也纳领事关系公约》是对领事关系规则的系统编纂，构成了当今领事关 系法的主要内容。 (一)领事机构及其职务 领事机构即领事馆，须经接受国同意方能在该国境内设立。 领事馆的主要职责是保护派遣国关于商务、文化及侨民的具体利益，包括在接受国法 律规章所规定的限度内，保护为派遣国国民的未成年人及其他无完全行为能力人的利益， 包括进行监护等有关事项。此外，《维也纳领事关系公约》还规定， 一国受第三国(与驻 在国断绝领事关系，或不存在领事关系)的委托，并经接受国同意后，可代表该第三国执 行领事职务。 领事官员执行上述职务应限于领馆辖区范围内，在领馆辖区外执行职务须经接受国同 意。在第三国执行领事职务，或代表第三国在接受国内执行领事职务，应当通知有关国家 或接受国，并以有关国家或接受国同意为限。 (二)领馆人员的构成 领馆人员包括领事官员、领事雇员及服务人员。领馆馆长分为总领事、领事、副领 事、领事代理人四个等级，领事馆相应地称为总领事馆、领事馆、副领事馆、领事代理 处。领事官员有职业的和名誉的两类。职业领事是由派遣国任命的专职从事领事事务的人 员；名誉领事又称选任领事，多从当地侨民中选出，是执行领事职务的非专职官员。 (三)领馆人员的派遣和职务开始 领馆馆长由派遣国委派，并由接受国承认准予执行职务。派遣国任命时，应将领事委 任书通过外交途径送至接受国外交部，由其发给“领事证书”,或在领事委任书上批写 “领事证书”字样后，方可开始执行职务。领馆其他人员的委派由派遣国自由决定。但若 委派具有接受国国籍的人或第三国国民充任领馆馆员须经接受国明示同意。 接受国可以随时通知派遣国，宣告某一领事官员为“不受欢迎”或任何其他领馆馆员 为“不能接受”。遇此事情，派遣国应视情况召回该官员或终止其在领馆中的职务。如派 遣国拒绝或不在合理期间内召回有关人员，接受国可以撤销有关人员的领事证书或不再承 认该人为领馆官员。 [技术流] 外交关系和领事关系中人员派遣和职务开始 1.使领馆馆长；2.武官；3.特别使团；4.不具有派遣国国籍的人员(接 须先行“提名”人员 受国可撤销此项同意) [口诀]“长官特使派外人” 使馆馆长 递交国书 职务开始 领馆馆长 接受国向其颁发领事证书 其他人员 到任职务自动开始 68专题五◎ 外交关系法和领事关系法 第二节 外交和领事特权与豁免 外交和领事特权与豁免是指根据一般国际法或国家间的协议，使馆、领馆和特别使团 及其人员在接受国所享受的一定的特殊权利、优惠待遇和一定豁免的总和。1961年《维 也纳外交关系公约》和1963年《维也纳领事关系公约》对这些内容进行了系统的编纂。 一 、使馆和领馆的特权与豁免 (一)使馆的特权与豁免 1. 使馆馆舍绝对不得侵犯 使馆馆舍是指供使馆使用及供使馆馆长寓所之用的建筑物或建筑物的各部分及其所附 属的土地，不论其所有权属谁，也不论其是工作区域还是休息区域。使馆馆舍不可侵犯表 现在：(1)接受国人员非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍；(2)接受国对使馆馆舍 负有特殊的保护责任；(3)使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜 查、征用、扣押或强制执行。 2. 使馆财产及档案不得侵犯 这项特权即使在两国断交、使馆馆长长期或暂时撤退、发生武装冲突时也不例外。 3. 使馆享有通讯自由 此项特权包括：(1)接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯，并予以保护；(2) 使馆为了通讯的需要可采用一切适当方法，包括外交信差、外交邮袋及明密码电信在内， 但是，非经接受国同意不得装置并使用无线电发报机；(3)使馆的来往公文不受侵犯； (4)接受国对外交邮袋不得予以开拆或扣留，并应提供便利以保障迅速传递；(5)外交 信差在执行职务时应受到接受国的保护，享有人身不受侵犯权，不受任何方式的逮捕或拘 禁，派遣国或其使馆还可派特别外交信差，这种信差亦享有外交信差的豁免，但当其负责 携带的外交邮袋送交收件人后即不再享有此等豁免；(6)外交邮袋可托交预定在准许入境 地点降落的商业飞机机长转递，但机长不能视为外交信差。 [易混辨析] 外交邮袋可通过商业飞机机长转递，但转递外交邮袋的商业飞机机长不 是外交信差。 4. 免纳捐税、关税 使馆免纳接受国的各种捐税、关税，但为使馆提供的特定服务所收取的费用，如水 费、电费、清洁费、物业费等不在免除之列。 5. 使用派遣国的国家标志 使馆及其馆长有权在使馆馆舍及使馆馆长寓所以及交通工具上使用派遣国的国旗或国 徽标志。 6. 使馆人员有行动和旅行自由 使馆人员在接受国享有以执行公务或者私人活动为目的的行动和旅行自由，但不得违 反接受国法律规定和国际法原则。三国法 ·专题讲座精讲卷 》》 经典真题 甲国发生地震，甲国交通部强行征用乙国大使馆车辆救灾并运送伤员。丙国应邀参 与甲国的地震救援，丙国几个士兵趁乱洗劫了甲国百货大楼的珠宝店。根据国际法的相 关规则和实践，下列哪一说法是正确的?(2024年真题回忆版)① A. 在确有必要时甲国可征用乙国大使馆的交通工具，但应给予补偿 B. 因地震属于不可抗力，甲国无需对征用乙国大使馆车辆的行为承担责任 C. 丙国应对士兵的抢劫行为承担国际责任 D. 甲国应对士兵的抢劫行为承担国际责任 (二)领馆的特权与豁免 1. 领馆馆舍在一定限度内不可侵犯 领馆馆舍是指专供领馆使用的建筑物及各部分和其所属土地。所谓“领馆馆舍在一定 限度内不可侵犯”,主要包括如下内容： (1)专供领馆工作之用的那部分馆舍未经许可不得进入，而馆舍的其余部分不包括 在内。 (2)遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经 同意而采取保护行动，但这绝对不包括在领馆馆长已经明确反对的情况下，还能进入领馆 馆舍采取紧急措施。 (3)接受国对馆舍负有特殊责任，应采取一切适当步骤保护领馆馆舍免受侵入或损 害，并防止任何扰乱领馆安宁或损害领馆尊严之事件的发生。 (4)领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时，则可 征用，然而应给予迅速、充分及有效的补偿，并应采取措施，避免对领馆职务的执行造成 妨碍。 [易混辨析] 领馆馆舍、设备及其财产可被征用，但不得被征收。使馆馆舍、设备及 其财产既不得被征用，也不得被征收。 2. 领馆档案及文件不可侵犯 3. 领馆享有通讯自由 接受国应允许并保护领馆一切为公务目的的通讯自由，但装置及使用无线电发报机须 经接受国许可。领馆的邮袋不得予以开拆或扣留，但如有重大理由可在派遣国授权代表在 场下开拆邮袋。若派遣国拒绝开拆，邮袋应退回原发送地。 4. 与派遣国国民通讯和联络 由领事职务性质决定，领事官员可以与本国驻接受国的国民自由接触和联系，并有权 按接受国法律的规定，探访受监禁、羁押或拘禁的派遣国侨民并进行交谈和通讯，可以为 其安排法律代表等。 ①[答案] C 70专题五◎ 外交关系法和领事关系法 5. 其他特权与豁免 包括行动自由，免纳捐税、关税，使用国旗、国徽的权利，等等。 [技术流] 使馆和领馆的特权与豁免 1.非经馆长同意，接受国人员不得进入使馆馆舍。 使馆 馆舍 2.使馆馆舍包括使馆的工作和休息区域，以及馆长的私人官邸 不得 1.非经馆长同意，接受国人员不能进入的仅包括领馆的工作区域。 侵犯 领馆 2.遇紧急情况时，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动。 3.确有必要时可征用领馆馆舍、设备及其财产，然而应给予补偿 1.装置及使用无线电发报机均须经接受国许可。 共同点 2.外交信差和领事信差执行职务时人身不得侵犯 通讯 外交邮袋 不得予以开拆或扣留，并应提供便利以保障迅速传递 自由 区别 如有重大理由可在派遣国授权代表在场下开拆。若派遣国拒绝 领馆邮袋 开拆，邮袋应退回原发送地 免税 免纳捐税和关税，但为使领馆提供的特定服务所收取的费用不在免除之列 二、外交人员和领事官员的特权与豁免 ( 一)外交人员的特权与豁免 1. 外交人员特权与豁免的适用范围 (1)适用的人员范围。根据《维也纳外交关系公约》的规定，除使馆馆长和其他外 交人员享有外交特权与豁免外，与外交人员同一户籍的家属，如系非接受国国民，亦享有 与外交人员相同的特权与豁免。 使馆的行政技术人员及与其同一户籍的家属，如非接受国国民且不在接受国永久居留 者，也享有外交人员享有的一般的特权和豁免，但有一些限制和修改，包括：其执行职务 范围以外的行为不享有民事和行政管辖的豁免；除其最初到任时所输入的物品外不能免纳 关税及其他课征；其行李不免除海关查验。 使馆的服务人员如非接受国国民且不在接受国永久居留者， 一般仅享有以下优遇：就 其执行公务行为享有豁免；其受雇所得报酬免纳捐税；免于适用接受国所施行的社会保险 办法。 [易混辨析] 使馆的行政人员和服务人员在执行职务范围内也享有 一 定的特权与 豁免。 我国1986年颁布的《外交特权与豁免条例》在外交特权与豁免的人员范围上既有扩 大也有缩小，具体规定为：①持我国外交签证或与中国互免签证的国家的外交护照的外国 官员，以及经中国政府同意给予特权与豁免的其他来中国访问的外国人士，享有相应的外 交特权与豁免；②享有特权与豁免的人员家属明确限定为“共同生活的配偶及未成年子 女”;③外交代表如果是中国公民或者获得在中国永久居留资格的外国人，仅就其执行公 务的行为，享有管辖豁免和不受侵犯。三国法 专题讲座精讲卷 (2)适用的时间范围。享有外交特权与豁免的人员，自其被接受国接受而进入接受国 国境就任之时起享有此等特权与豁免；已在该国境内者，自其委派通知接受国外交部或两 国另经商定之其他时刻开始享有特权与豁免。 享有特权与豁免人员的职务如已终止，其特权与豁免通常是在该员离境之时或给予其 离境的合理期间结束之时终止。如遇使馆人员死亡，其家属应继续享有其应享有的特权与 豁免，直到给予其离境的合理期间结束时终止。 [技术流] 外交人员的特权与豁免的适用范围(我国) (1)持外交签证或外交护照入境的外国官员。 (2)与外交人员共同生活的配偶及未成年子女。 人员范围 (3)外交代表如果是中国公民或者获得在中国永久居留资格的外国人，仅就其执行 公务的行为，享有管辖豁免和不受侵犯权 (1)入境就任时开始至离境或给予离境的合理时间结束时终止。 时间范围 (2)外交人员任期内死亡，家属的特权至离境或给予离境的合理时间结束时终止 2. 外交人员特权与豁免的内容 (1)管辖豁免。 ①外交人员享有完全的刑事管辖豁免。 [易混辨析] 外交人员享有刑事管辖豁免，不享有刑事责任豁免。外交人员在接受国 犯罪，接受国仍然可以通过外交途径追究其刑事责任。 ②享有有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括：私有不动产之物权诉讼；私人 身份参与继承案件的诉讼；公务范围以外从事专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主 动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。 [易混辨析] 除了私有不动产之物权、继承和专业或商业活动引起的诉讼，其他民事 案件若涉及外交人员，接受国原则上都不能管辖，除非是外交人员主动起诉而被反诉。 ③外交人员完全免除作证义务。 ④外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没 有作出这种放弃的权利。并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后 项放弃须由派遣国单独明确作出。 (2)人身不可侵犯。外交人员享有人身绝对不得侵犯权，除非防止或制止外交人员的 犯罪行为或者正当防卫，否则不得对外交人员进行人身搜查、侮辱、拘禁、逮捕等。 (3)寓所、文书信件、财产不可侵犯。但在外交人员不得主张豁免的民事诉讼案件 中，在不侵犯外交人员的人身和寓所的情况下，不排除执行处分。 (4)免纳捐税。 一般原则是免征直接税(不包括遗产税),例如个人所得税、劳务所 得税、房产税等，但不免征间接税，例如消费税。 (5)免除关税和查验。外交人员的私人行李免受查验，但接受国当局有重大理由推定 其中有非免税物品或有接受国法律禁止的进出口物品或检疫条例加以管制的物品等情况 时，可在外交人员或其代理人在场时查验。 72专题五 外交关系法和领事关系法 (6)其他特权和豁免。外交人员免于适用接受国所施行的社会保险办法，并免除一切 个人劳务和各种公共服务，免除军事募捐、征用等军事义务。 李享是甲国派驻乙国的武官，根据《维也纳外交关系公约》,下列哪一选是正确的? (2023年真题回忆版)① A. 李享在乙国涉嫌刑事犯罪，李享享有刑事责任豁免权 B. 李享若以书面形式放弃管辖豁免权，乙国有权管辖涉及李享的民事诉讼 C. 李享可以在乙国在周末从事盈利性专业技能活动 D. 李享不得为维护甲国利益，而参加旨在反对乙国政府的游行示威活动 (二)领事官员的特权与豁免 1. 一定范围的管辖豁免 领事官员执行职务行为，原则上不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义 务。但有以下例外：(1)因领事官员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立契约所发生 的诉讼；(2)第三者因车辆船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的 诉讼；(3)上述特权和管辖豁免的放弃必须由派遣国明示作出，并以书面形式通知接受 国。对于民事或行政诉讼程序的管辖豁免的放弃，不得视为对司法判决执行豁免的默示放 弃。执行豁免的放弃也必须单独明确作出。 2.一定程度的人身不得侵犯 接受国对于领事官员应表示适当尊重，应采取一切适当步骤，保护其人身自由和尊严 免受任何侵犯。除非领事人员犯有严重罪行或为了执行有确定效力之司法判决， 一般不得 予以逮捕或羁押候审。 [易混辨析] 不要混淆领事官员的管辖豁免和人身不得侵犯。原则上讲，领事官员非 执行职务产生的任何性质的纠纷，接受国都有权管辖，但是有权管辖不意味着有权立即逮 捕或拘禁，若领事官员非执行职务的行为涉嫌严重犯罪，接受国既有权管辖也有权逮捕或 羁押他；但若领事官员非执行职务的行为涉嫌非严重犯罪，接受国有权管辖，但在判决作 出之前无权对其逮捕或羁押，只有等判决作出并生效，为了执行该已生效判决才能对其逮 捕或羁押。 3. 捐税、关税和查验免除 领事官员免纳一切国家、区域或地方性的捐税，但间接税、遗产税不在此列。 4. 其他特权与豁免 免除外侨登记和居留证的义务；免除工作证的义务；免于适用社会保险办法；免除个 人劳务及捐献义务等。 ①[答案] D。三国法 专题讲座精讲卷 [技术流] 外交人员和领事官员的特权与豁免 1.完全的刑事管辖豁免(但不豁免刑事责任), 2.有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括：(1)私有不动产之物权诉讼； (2)以私人身份参与继承案件的诉讼；(3)公务范围以外所从事的专业或商业 外交人员 管辖 活动引起的诉讼；(4)主动起诉而被反诉。 豁免 3.完全免除作证义务。 4.外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的 领事官员 领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务 人身 外交人员 外交人员的人身不得侵犯，除非为防止或制止犯罪行为或者实施正当防卫 不得 领事官员 领事官员的人身不得侵犯，但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外 侵犯 免税 免纳个人所得税和其他直接税，间接税、遗产税、服务费等不在免除之列 三、特别使团的特权与豁免 根据《维也纳外交关系公约》的相关规定，特别使团和特别使团中的官员基本上享有 与使馆各类人员相同的特权与豁免，但也有一些区别。例如，特别使团的房舍不可侵犯， 但在遇到火灾或其他紧急情况无法获得特别使团团长明确答复的情况下，接受国可以推定 获得同意而进入；特别使团代表在公务以外使用车辆因交通肇事引起的诉讼，接受国可以 管辖；等等。所以，特别使团虽然在性质上属于外交人员，但在特权与豁免上更接近领馆 和领事官员。 [技术流] 特别使团在性质上属于外交人员，但其特权与豁免约等同于领馆和领 事官员。 本专题重点回顾 1. 外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职 (1)经提名且同意方能派遣的人员：[口诀]长官特使派外人。 (2)职务开始：使馆馆长递交国书；领馆馆长拿到领事证书。 2. 使领馆特权与豁免的主要区别 (1)非经馆长同意，接受国人员不得进入使馆馆舍。 使馆 馆舍 (2)使馆馆舍包括使馆的工作和休息区域，以及馆长的私人官邸 不得 (1)非经馆长同意，接受国人员不能进入的仅包括领馆的工作区域。 侵犯 领馆 (2)遇紧急情况时，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动。 (3)确有必要时可征用领馆馆舍、设备及其财产，然而应给予补偿 (1)装置及使用无线电发报机均需经接受国许可。 共同点 通讯 (2)外交信差和领事信差执行职务时人身不得侵犯 自 由 区别 邮袋能否扣留、开拆、退回 免税 免纳捐税和关税，但为使领馆提供的特定服务所收取的费用不在免除之列 74专题五◎ 外交关系法和领事关系法 3. 外交人员和领事官员特权与豁免的主要区别 (1)完全的刑事管辖豁免(但不豁免刑事责任)。 (2)不享有管辖豁免：私有不动产之物权；继承；专业或商业活动引起的诉 管辖 外交人员 讼；被反诉。 (3)完全免除作证义务。 豁免 (4)特权与豁免只能由派遣国放弃，放弃必须是明示的 领事官员 执行职务行为享有管辖豁免和作证义务的免除 人身 外交人员 人身绝对不得侵犯 不得 领事官员 犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外 侵犯 免税 免纳个人所得税和其他直接税，间接税、遗产税、服务费等不在免除之列 4. 特别使团：身份上属于“外交人员”;特权与豁免约等同于领馆和领事官员。专题六 条 约 法 本专题知识点概览 条约的概念 条约法概述 条约成立的实质要件 条约的缔结程序 条 约 条约的缔结 条约的登记 法 条约的保留 条约的冲突 条约的效力 条约的适用 条约的解释 多边条约的修正 第一节 条约法概述 一、条约的概念 条约是指国际法主体之间缔结、以国际法为准的国际协定，不论其采用书面或口头形 式，也不论其载于 一 项单独文书或两项以上相互有关文书内，亦不论其特定名称为何。 1969年《维也纳条约法公约》将适用于该公约的条约定义为书面形式，但其并不排除其 他形式条约的存在和有效性。 二、条约成立的实质要件 条约成立的实质要件有三项：具有缔约能力和缔约权；自由同意；符合国际强行法。 76专题六 ◎条约法 (一)缔约能力和缔约权 1. 缔约能力 缔约能力是指国家和其他国际法主体拥有的合法缔结条约的能力。非国际法主体一般 没有合法缔结条约的资格，但是在某些特定情况下，非国际法主体根据国际法规则作出特 别的安排，经有关国家的同意，也可以成为某条约的缔约方。但是，该非国际法主体并不 因此而具有了普遍的缔约资格。 2. 缔约权 缔约权是指拥有缔约能力的主体，根据其内部的规则赋予某个机关或个人对外缔结条 约的权限。 [易混辨析] 缔约权产生于国内法而非国际法。 [ 例 ] 根据《中华人民共和国缔结条约程序法》(以下简称《缔约程序法》),中 国的缔约权由国家元首、全国人大常委会和国务院共同行使。 根据《维也纳条约法公约》的规定， 一国原则上不能以缔约机关或缔约代表越权缔结 条约主张条约无效，除非缔约机关违反国内法关于缔约权限规定的行为非常明显，且涉及 根本重要的国内法规则，或者事先已将对缔约代表权限的特殊限制通知其他谈判国。 3. 全权证书 全权证书是一国主管当局所颁发，指派一人或数人代表该国谈判、议定或认证条约约 文，表示该国完全同意受条约拘束，或完成与条约有关的任何其他行为的文件。全权证书 是书面的，并说明代表的权限， 一般在谈判开始时交由对方或缔约方议定的专门机构互 验、互换或审查。根据《维也纳条约法公约》相关规定，国家元首、政府首脑和外交部长 谈判缔约，或使馆馆长议定派遣国和接受国之间的条约约文，或国家向国际会议或国际组 织或其机关之一派遣的代表，议定在该会议、组织或机关中的一个条约约文，由于他们所 任职务(仅限正职),无须出具全权证书。 [技术流] 国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和一国派驻国际组织或国际会 议的代表，除非另有约定，谈判缔约时无须出具全权证书。但仅限于这五种人的正职。 关于全权证书的签署，根据我国《缔约程序法》第6条第1款规定分三种情况：(1) 缔约代表的全权证书由国务院总理签署，也可以由外交部长签署；(2)以政府部门名义缔 结协定，代表的授权证书由部门首长签署；(3)部门首长以本部门名义缔结协定，若约定 出具全权证书的，全权证书由国务院总理签署，也可以由外交部长签署。 [技术流] 缔约主体 缔约能力 国际法主体(国家和政府间国际组织等) 缔约权 内部规则赋予 ①国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、派驻国际组织或会议的代表无须出具全 全权证书 权证书，但仅包括正职。 ②签署(我国):总理或外长；政府部门签署协定，由部门首长签署三国法 专题讲座精讲卷 (二)自由同意 国际法主体自由表示同意是条约有效成立的要件之一。根据《维也纳条约法公约》, 以下情况所表示的同意都不能被认为是自由同意： 1. 错误。这不是指条约的文字错误，而是指与缔约时假定存在并构成一国受条约拘 束的必要根据的事实或情势有关的错误。但是如果错误是由有关国家本身的行为所造成 的，或在缔约时知晓或应当知晓该错误，则不能援引该错误而主张条约无效。 2. 诈欺和贿赂。在谈判条约时， 一方对另一方进行诈欺或对谈判代表进行贿赂，从 而违反缔约国的自由同意，受诈欺或代表受贿赂的国家可以主张所缔结的条约无效。 3. 强迫。强迫包括对国家的强迫和对谈判代表的强迫。对国家的强迫指违反《联合 国宪章》的基本原则强迫国家缔结条约。对谈判代表的强迫是指通过行为或威胁强迫谈判 代表而获得其同意受条约拘束的表示。以强迫而缔结的条约自始无效。 (三)符合国际强行法 根据《维也纳条约法公约》的规定，条约必须符合国际法强行规则。 [易混辨析] 条约在缔结时与一般国际法强行规则相抵触者自始无效。条约缔结后如 遇新的强行规则产生时，与该规则相抵触者失效并终止。 第二节 条约的缔结 一 、条约的缔结程序 根据国际法实践，条约的缔结程序分两大类：缔结“新”条约和进入“老”条约。 前者指国际法主体通过谈判、签署、批准或核准等程序缔结一项新的条约并使其生效。后 者是指某条约的非原始缔约国根据条约规定的程序表示接受该条约拘束，继而成为该条约 缔约国。 无论缔结“新”条约还是进入“老”条约，条约如何对缔约国产生拘束力首先取决于 条约对此如何规定。但是在某些情况下，例如条约本身对其如何生效没有规定，或者国内法 对某些程序有细节性要求，须结合缔约国的国内法确定条约是否对缔约国产生拘束力。 [考查角度]条约如何生效首先取决于其本身对生效方式的规定。 [例1]某条约规定自谈判各方签署之日起条约 生效，那么谈判方的签署就意味着 其受条约拘束，各谈判方均签署时，该条约生效。 [例2]某条约规定自30个国家批准之日起生 效，那么谈判各方签署条约并不表 示其受条约拘束。若某国立法机关批准该条约则意 味着某国接受该条约拘束，当第30 个国家批准时该条约方生效。 (一)缔结“新”条约 新条约缔结的程序一般来说包括谈判、签署、批准(或核准)和交换或交存批准书 (核准书)四个阶段。 78专题六 ◎条约法 1. 谈判。谈判是缔约各方为了确立相互之间权利与义务关系及就其他有关事项达成 协议而进行的交涉过程。 2. 签署。签署是缔约代表根据本国政府的授权在条约约文上签署姓名的一种行为。 如果条约本身规定或缔约方一致约定签署构成缔约国同意受条约拘束的表示，签署产生受 条约拘束的效果。如果不属于前述两种情况，签署行为对签署国不产生条约拘束力，仅表 明其为该条约的原始缔约国。 3. 条约的批准或核准。 批准或核准都是缔约国表示同意接受条约约束的一种方式，个案中应当履行批准还是 核准程序首先取决于条约对此如何规定，若条约无规定则取决于缔约国国内法的规定，通 常与条约的重要性程度有关。 我国《缔约程序法》第7条第2款明确规定了应当履行批准程序的“重要类”条约 (《缔约程序法》称为“条约和重要协定”)的范围，包括：(1)友好合作条约、和平条 约等政治性条约；(2)有关领土和划定边界的条约、协定；(3)有关司法协助、引渡的 条约、协定；(4)同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；(5)缔约各方议定 须经批准的条约、协定；(6)其他须经批准的条约、协定。“重要类”条约应由全国人大 常委会决定是否批准，批准书由国家主席签署。 一国权力机关批准某项条约并签署批准书 后，对于双边条约，须与对方进行该批准书的互换。对于多边条约，因签字国众多，通常 将批准书交给一个签署国政府或交给条约指定的国际组织保存。 [ 口 诀 ]“重要类”条约：和好领界法不同，引渡协助要批准…… 不属于《缔约程序法》第7条第2款所列范围的“非重要类”条约(《缔约程序法》 称为“协定和其他具有条约性质的文件”)由国务院决定是否核准，核准书由国务院总 理或外交部长签署。核准书签署以后，也要像批准书一样履行互换或交存程序。 [考查角度]“新”条约对我国产生拘束力的方式。 例1] 中国教育部与泰国教育部于2013年谈判签署了《关于相互承认高等教育 学历和学位的协定》,《协定》第7条明确该协定自双方签署之日起生效，有效期3年。 中国缔约代表的签署意味着中国表示受协定约束，双方代表都签署后，该协定生效， 中泰两国无须再履行其他国内手续。 例 2 ] 2016年4月22日，175个国家的缔约代表在纽约签署了关于温室气体减排的 《巴黎协定》,但《巴黎协定》本身规定其将在温室气体排放量占全球总量55%的55个缔 约国交存批准书之日起30天生效。因此，175国代表的签署不意味着其接受《巴黎协定》 的拘束，仅表明他们是《巴黎协定》的原始缔约国。2016年9月3日，中国作为第23个 批准国向联合国交存了《巴黎协定》批准书，此行为表示中国同意受《巴黎协定》约 束，但《巴黎协定》本身尚未生效，当然也不对中国实际产生拘束力。2016年10月5 日，《巴黎协定》满足了上述规定的生效条件，30天后的11月4日《巴黎协定》正式生 效，此时才对已经交存批准书的包括中国在内的缔约国实际产生拘束力。三国法 ·专题讲座精讲卷 [例3] 中国和法国谈判签署了《双边引渡条约》,条约本身对其如何生效没有规 定。根据中国《缔约程序法》第7条第2款，引渡条约属于“重要类”条约，在我国 应履行批准程序。全国人大常委会作出批准决定，国家主席签署批准书后中国受该条 约拘束。两国都履行了国内法规定的程序，该条约生效。 (二)进入“老”条约 非原始缔约国如何进入老条约(通常为多边条约)取决于该条约本身规定以什么方式 开放，通常有加入或接受两种方式。若条约没有规定开放方式，此种条约为“封闭性”条 约，非原始缔约国没有进入的可能。 1. 多边条约的加入 若某多边条约明确规定以加入的方式开放，履行加入程序就是非原始缔约国同意受条 约拘束的意思表示。在我国，属于《缔约程序法》第7条第2款所列的“重要类”条约 的加入由国务院提请全国人民代表大会常务委员会作出决定，加入书由外交部长签署。不 属于《缔约程序法》第7条第2款所列的“非重要类”条约的加入由国务院决定，加入 书由外交部长签署。 [考查角度] “老”条约如何对中国产生拘束力? [例]《联合国海洋法公约》于1994年生效，公约明确规定以加入的方式对非原 始缔约国开放。《联合国海洋法公约》涉及领土划界的问题，属于《缔约程序法》第7 条第2款所列之“重要类”条约。我国全国人大常务委员会于1996年作出加入《联合 国海洋法公约》的决定，外交部长签署了加入书。向联合国交存加入书时，《联合国海 洋法公约》对中国产生拘束力。 2. 多边条约的接受 若某多边条约明确规定以接受的方式开放，履行接受程序就是非原始缔约国同意受条 约拘束的意思表示。接受程序通常比加入程序简单， 一般适用于那种缔约国数目越多，其 宗旨和目的越容易实现的多边条约。在我国，根据《缔约程序法》第12条，接受多边条 约和协定，由国务院决定，接受书由外交部长签署。 [技术流]条约的缔结程序 受条约拘束的方式 我国国内程序(《缔约程序法》) (条约本身规定) 签署 无 缔结“新”条约 批准 “重要类”条约 人常定，主席签 核准 “非重要类”条约 国务院定，总理或外长签 “重要类”条约 人常定，外长签 加入 进入“老”条约 “非重要类”条约 国务院定，外长签 接受 国务院定，外长签 80专题六 ○条约法 [易混辨析] 在我国，“重要类”条约需要人常定，其他只需要国务院定。只有批准 书需要国家主席签，其他由外长签(核准书还可总理签)。 (三)条约的公布 根据我国《缔约程序法》第15条的规定，经全国人民代表大会常务委员会决定批准 或者加入的条约和重要协定，由全国人民代表大会常务委员会公报公布。其他条约、协定 的公布办法由国务院规定。 二、条约的登记 根据《联合国宪章》第102条的规定，任何会员国缔结的一切条约应尽速在联合国秘 书处登记，并由秘书处公布；未经登记的条约不得在联合国机关援引，但未经登记条约本 身的法律效力并不受影响。 [技术流] 联合国会员国缔结的条约应当在秘书处登记，否则联合国机关不得援引。 我国《缔约程序法》第17条规定：“中华人民共和国缔结的条约和协定由外交部按照 联合国宪章的有关规定向联合国秘书处登记。中华人民共和国缔结的条约和协定需要向其 他国际组织登记的，由外交部或者国务院有关部门按照各该国际组织章程的规定办理。” 可见在我国，条约登记的事项由外交部负责。 三、条约的保留 (一)保留的概念 条约的保留是指国际法主体在签署、批准、核准、加入或接受条约时所作的单方面声 明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒弃或更改条约中若干规定对该国或国际组织适用 时的法律效果。 一般而言，双边条约不存在保留的问题。只有在缔结多边条约时，由于谈判国数目众 多，对条约中的某项内容，部分国家同意，部分国家反对，条约条款遵从任何一方的意愿 都会导致另一方因此不愿意进入该条约。因此，折中的结果往往是将多数一方的意见写进 条约，但给予另一方保留的权利，目的是使更多的国家成为缔约国，扩大条约适用的 范围。 (二)保留的时间限制 条约一旦对缔约国产生拘束力，根据“善意履行国际法义务”的国际法基本原则，缔 约国承担着条约必守的义务。因此，除非条约另有规定，条约的保留是有时间限制的。只 能在有关条约尚未对保留国发生效力时作出保留， 一旦条约已经对保留国生效，该国将承 担条约必守的义务，不再有保留的权利。但是，保留既可以在签署、批准或核准“新”条 约时作出，也可以在加入或接受“老”条约时作出，因此保留的条约本身可以已生效，也 可以未生效。三国法 专题讲座精讲卷 [易混辨析] 保留只能在有关条约尚未对保留国发生效力时作出，但条约本身可以已 生效或未生效。 (三)保留的接受和效力 对于一项保留如何产生法律后果，根据《维也纳条约法公约》的相关规定，分如下四 种情况。 1. 条约明文允许保留的条款，保留作出即有效。 [ 例 ] 某条约明确规定其第2条允许缔约国保留。某国批准条约时对第2条提出保留， 该保留一经作出即有效，无须其他缔约国事后予以接受。 2. 如果从谈判国有限数目以及条约的目的和宗旨看，该条约在全体当事国的全部适 用是每一当事国同意受该条约拘束的必要条件时，保留须经全体当事国接受。 [ 例 ] 甲乙丙三国相邻，三国意图签订一个便利边境贸易的多边条约，甲国在签署条 约时表示对其中一条“边贸市场所购商品通关免税并免验”的规定提出保留。由于该条约 谈判国数目有限，且该条款与条约的目的和宗旨有关，故该保留须经乙丙两国都同意才 有 效 。 3. 条约若是一个国际组织的组织约章，保留一般须经该组织的有权机关接受。每个 国际组织的章程基本上都构成一项多边条约，每个国际组织也都有自己的最高权力机构。 如果一国在加入一个国际组织时意图对该组织的章程提出保留，该项保留须经该组织最高 权力机构接受才有效。 [例] 甲国在加入世界卫生组织时，对其章程《建立世界卫生组织公约》某条款提出 保留。只有经世界卫生组织最高权力机构接受，该保留才有效。 4. 不属于上述情况的，由缔约国自行决定是否接受该项保留，保留将因其他缔约国 接受或反对产生不同的法律后果。(1)保留经另一缔约国接受时，在保留国与接受保留国 之间，按保留的范围改变相应条约条款。(2)保留经另一缔约国反对时，在保留国与反对 国之间，若反对国并不反对该条约在保留国与反对保留国之间生效，则保留所涉及的规定 不适用于该两国之间。(3)在未提出保留的国家之间，则仍然适用原来条约的规定。 [考查角度]条约保留后对相关国家履行条约义务的影响。 [例]解决国籍冲突，《关于国籍法冲突若干问题的公约》于1930年缔结，该公 约一共31条，其中第3条规定缔约国应当承认其他缔约国国民的双重国籍。在签署该 条约时，甲国对第3条提出了保留，表示甲国拒绝承认双重国籍。对甲国的保留，乙 国表示同意，丙国表示反对，但丙国并不反对条约其他条款在甲丙两国之间的适用。 结论：(1)甲乙两国之间互不承认对方国民的双重国籍，两国之间条约仍然是31个条 款，但保留所涉的第3条被保留的内容所取代。(2)甲丙两国之间视为未就是否承认 双重国籍问题达成一致的协议，条约第3条在甲丙两国之间视为不存在，但条约其他 30个条款在甲丙两国之间正常适用。(3)乙丙两国之间互相承认对方国民的双重国 籍。条约的31个条款在乙丙两国之间正常适用。 82专题六 ○条约法 [ 技 术 流] 条约保留的第4种情况 保留国 按保留范围改变 保留所涉规定 相应条约条款 视为不存在 接受保留国 反对保留国 适用条约规定 (不反对条约适用) 第三节 条约的适用 一、条约的冲突 条约的冲突是指一 国就同一事项先后参加的两个或几个条约的规定相互冲突。例如， 1886年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1955年的《世界版权公约》、 WTO 的《与贸 易有关的知识产权协定》都涉及著作权保护，但对著作权保护的条件和权利内容等规定不 同。若上述三公约的缔约国因著作权保护问题发生争端，争端解决机构应当适用哪个公约 解决争端? 根据《维也纳条约法公约》的相关规定，应按如下顺序解决条约的冲突。 首先，如果一项条约本身有关于冲突解决的有效规定，则适用该规定解决条约冲突问 题。这里需要特别注意的是，先后两条约当事国不完全相同，只有后约的当事国大于或等 于先约，后约中取代先约的规定才是有效的。 [例] 根据《联合国宪章》,如果联合国会员国间所订立的条约与《联合国宪章》相 冲突，无论其在《联合国宪章》之前或之后，《联合国宪章》的义务应优先。 其次，如果条约本身没有关于冲突解决的有效规定，但先后就同一事项签订的两个条 约的当事国完全相同时，适用后约取代先约的原则。双边条约发生冲突时多半如此解决。 例] 甲乙两国相邻，先后签订过3个边界条约。若甲乙发生边界争端，除非另有约 定，应适用最后缔结的边界条约解决两国之间的争端。 最后，如果先后就同一事项签订的两个条约的当事国部分相同，部分不同时：1 .在 同为先后两条约的当事国之间，适用后约优于先约的原则。2 .在同为两条约的当事国与 仅为其中一条约的当事国之间，适用两国均为当事国的条约。3 .在仅为先约缔约国和仅 为后约缔约国之间，没有条约关系。 1929年的《华沙公约》明确规定缔约国外空行为致他国地面损害时承担过错责 任，甲乙丙是1929年《华沙公约》的缔约国。1971年的《危地马拉公约》要求缔约国粥 空行为致他国地面损害时承担绝对责任，乙丙丁是1971年《危地马拉公约》的缔约国公 83三国法，专题讲座精讲卷 根据条约冲突解决相关规定：1. 乙丙两国之间，因外空行为致地面损害相互承担绝对责 任。2. 甲乙之间以及甲丙之间，因外空行为致地面损害相互承担过错责任。3. 乙丁之间 以及丙丁之间，因外空行为致地面损害相互承担绝对责任。4. 甲丁之间没有条约关系， 外空行为致地面损害相互承担什么责任没有定论。 条约冲突的解决 适用条约本身有效规定 当事国完全相同：后约取代先约 当事国不完全相同：个案处理 后 乙丙之间：后约 甲乙、甲丙之间：先约 乙丁、丙丁之间：后约 甲丁之间：没有条约关系 二、条约的效力 ( 一)条约对缔约国的效力 根据“善意履行国际义务”的国际法基本原则，条约对缔约国的效力可概括为“缔 约国必守”。当然，“缔约国必守”也不是绝对的，对于非法的、不平等的条约，缔约国 则无义务履行。另外，情势变迁原则也构成对“缔约国必守”的限制。条约缔结后，如情 势发生根本变化，条约的履行无法进行或显失公平，则缔约国有权不履行条约。《维也纳 条约法公约》在一定条件下承认了情势变迁原则。 [易混辨析] “缔约国必守”不意味着缔约国必须保证相关国内法与条约的内容一致， 也不意味着缔约国必须保证条约在本国的优先适用。缔约国怎么遵守条约的义务取决于相 关条约在本国的适用方式。若某条约在缔约国具有直接适用的效力，“必守”义务不要求 缔约国必须保证国内法与条约内容一致，但在国内法与条约冲突时应保证条约优先适用。 若缔约国明确某条约须经其国内法转化适用，“必守”就要求转化后的国内法在内容上须 与条约一致，但可以排除该条约在本国司法实践中的直接适用。 (二)条约对第三国的效力 根据《维也纳条约法公约》的规定，条约未经第三国同意对第三国既不创设义务，亦 不创设权利。 1. 如果一个条约有意为第三国创设一项义务，必须经第三国以书面形式明示接受， 才对第三国产生拘束力。例如，甲乙两国签订双边自由贸易条约约定互免关税，条约同时 还要求非缔约国丙国对甲乙两国的货物免关税。该条约很明显为丙国创设的是义务。因 此，除非丙国以书面方式明确接受此项义务，否则该条约对丙国不产生拘束力。 2. 当一个条约有意为第三国创设一项权利时，只要第三国没有相反的表示，应推断 其同意接受这项权利，而不必以书面形式明示接受。例如，甲乙两国签订双边自由贸易条 乙 约 丙 甲 丁 乙 先 丙 [技术流] 约 84专题六 ○条约法 约，约定互免关税，条约同时还承诺对非缔约国丙国的货物免关税。该条约很明显为丙国 创设的是权利。因此，只要丙国没有相反的意思表示，就意味着丙国同意接受此项权利。 3. 条约使第三国担负义务时，该项义务一般必须经条约各当事国与该第三国的同意 方得取消或变更。条约使第三国享有权利时，如果经确定原意为非经该第三国同意不得取 消或变更该项权利，当事国不得随意取消或变更。 [技术流] 条约对第三国的效力 1. 设定义务：书面、明示接受方有效。 2. 设定权利：不反对即有效。 3. 取消已设定的权利义务：原则上须经其同意。 三、条约的解释 条约的解释是指按照一定的原则和方法，对条约具体规定的正确意义所作的说明。其 目的就在于弄清条约的真实含义，促使缔约国正确合理地行使条约权利并履行条约义务。 (一)两种以上文字文本的解释 若条约存在两种以上文字文本，只能依据作准文本解释，参考文本不能用于条约的解 释。若条约有两种以上作准文字文本，除条约中规定或当事国协议当遇到意义分歧时应以 某种约文为根据外，每种文字文本具有相同的效力。 (二)条约解释的一般规则 1. 联系上下文并按照通常解释。条约的上下文除约文外，还包括条约全体当事国之 间就该条约的缔结所订立的与该条约有关的任何协定，或个别缔约国间缔结或作出的并经 其他当事国接受的与该条约有关的任何文书。 2. 作符合条约的目的和宗旨的解释。解释条约要选择最符合其目的和宗旨的意义， 而不能相反。 3. 善意解释。善意解释包含三层含义：(1)尽量作有效性解释，不能通过解释条约 来阻挠或破坏条约的履行。(2)如果是缔约国以外的第三方解释条约，要求其秉承诚信和 中立的立场。(3)如果是缔约国自行解释，要求其不能通过解释条约使其他缔约方受损或 使自己获取不正当的利益，简而言之，就是允许并鼓励通过解释条约去“吃亏”,但禁止 通过解释条约去“占便宜”。 [技术流] 条约的解释 两种以上文字文本：作准文本 (1)有效性解释。 上下文和通常含义；目的和宗旨；善意解释 — (2)第三方：中立。 (3)缔约国：允许“吃亏”,禁止“占便宜”。 四、多边条约的修正 多边条约的修正是指多边条约的全体缔约方通过协议，对条约的部分内容进行的更改。 根据《维也纳条约法公约》的规定，条约的修正应按照各个条约本身规定的程序进行。条缈 修正后，凡有权成为条约当事国的国家，也应有权成为修正后的该条约的当事国。三国法 ·专题讲座精讲卷 多边条约修正的法律后果包括以下几种情况：1.修正条约的协定对于是条约当事国 而非该协定当事国的国家无拘束力。2.对于修正条约的协定生效后成为条约当事国的国 家，如果该国没有相反的表示，应视为修正后条约的当事国。3.在同样接受修正本的成 员之间适用修正本。4.在接受修正条约与不受修正条约拘束的当事国之间，适用未修正 的原条约。 [考查角度] 条约修正的法律后果? [ 例 ]甲乙丙三国是1883年《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》) 的原始缔约国，根据公约规定相互保护对方国民的注册商标。1925年《巴黎公约》修 正后形成1925年罗马修正本，增加了保护未注册驰名商标的内容。甲乙两国接受了 1925年修正本，丙国拒绝接受1925年修正本。丁国于1950年加入《巴黎公约》,加入 时没有适用哪一文本的意思表示。结论：1.丙国拒绝接受1925年修正本不意味着它退 出了《巴黎公约》,丙国受《巴黎公约》1883年原文本约束。2.丁国应受《巴黎公 约》1925年修正本约束。3. 甲乙丁三国之间适用1925年修正本，既要保护对方国民 的注册商标，也要保护未注册驰名商标。4.在甲乙丁三国和丙国之间，适用《巴黎公 约》1883年原文本，即只需保护对方国民的注册商标，无义务保护未注册驰名商标。 本专题重点回顾 1. 条约成立的实质要件：国际法主体；自由同意；不违反国际强行法。 2. 缔约程序 (1)缔结新条约：首先看条约本身规定，无规定适用国内法。 [口诀] 重要类条约：和好领界法不同，引渡协助要批准 …… (2)进入老条约：首先看条约的开放方式，加入开放结合国内法。 (3)国内程序：重要类条约人常定，其他国务院定；批准书主席签，其他外长签 (核准还可由总理签)。 3. 条约的保留 (1)性质：单方声明。 (2)时间限制：条约尚未对保留国发生效力。 (3)保留的法律后果：条约允许的保留；谈判国数目有限且保留涉及条约宗旨；对国 际组织章程的保留；其他情形因其他国家接受与否效力不同。 4. 条约的冲突：约定优先 → 当事国相同后约取代先约 → 当事国不同个案处理。 5. 条约对第三国的效力：设定义务须书面、明示接受方承担；设定权利不反对即 享受。 6. 条约的解释：作准文本；善意解释。 7. 多边条约的修正：修正本仅约束接受修正本的成员；接受修正本与不接受修正本 的当事国之间适用原条约。 86专题七 国际争端的解决方式 本专题知识点概览 国际争端和解决方式 国际争端的强制性解决方式 国际争端的强制性解决方式 国际争端的政治性解决方式 国际争端的解决方式 国际争端的非强制性解决方式 国际争端的法律解决方式 第一节 国际争端的强制性解决方式 一 、国际争端和解决方式 国际争端是指国际法主体之间，主要是国家在国际关系和交往中产生的利益矛盾、权 利对立和行为冲突。 解决国际争端的方式分为强制性和非强制性两种。强制性解决国际争端的方法包括战 争或武装冲突的解决方法、平时封锁、干涉、反报和报复等，非强制性解决国际争端的方 法分为政治解决方法和法律解决方法。前者被称为国际争端的传统解决方式，后者被称为 国际争端的和平解决方式，是现代国际法所允许并鼓励的。 二 、国际争端的强制性解决方式 国际争端的强制性解决方式是一国为使另一国同意按其意愿解决争端而采取的单方强 制性行为，包括战争或武装冲突的解决方式、平时封锁、干涉、反报和报复等。三国法 专题讲座精讲卷 (一)战争或武装冲突的解决方式 根据和平解决国际争端的国际法基本原则，除了国家自卫和安理会授权的武力行动， 其他武力行动都没有合法性。因此，以战争或武装冲突的方式解决国际争端，不符合现代 国际法的要求。 (二)平时封锁 平时封锁是指和平时期一国的海军对另一国的海岸进行封锁，禁止有关船只的出入。 现在，平时封锁只能作为由安理会决定的、维持或恢复国际和平与安全必要时所采取的一 种措施，不能作为普遍适用的国际争端解决方式。 [易混辨析] 只有以安理会决议为基础，平时封锁才具有合法性。 (三)干涉 干涉是指第三方擅自或片面介入其他国家间的争端，并强迫按照干涉国的方式解决争 端。这种方式违反了不干涉内政的国际法基本原则，不符合现代国际法的要求。 (四)反报 反报是指一国对于他国的不礼貌、不友好但不违法的行为，采取相同或相似的不礼 貌、不友好但不违法的行为予以回报。 [考查角度]哪些争端解决方式为反报? [例1]甲国宣称乙国派驻甲国的陆军武官汤姆 为“不受欢迎的人”,一周后乙国 宣称甲国派驻乙国的海军武官汉斯为“不受欢迎的人”。 [例2]甲国暴发传染病。乙国禁止甲国公民 入境，甲国对等性地禁止乙国公民 入境。 (五)报复 报复是一国对于他国的国际不法行为，采取与之相应的措施作为回应。报复以前主要 被认为是一种迫使对方接受对其国际不法行为引起争端的解决措施，现在更多地被认为是 一种对于不法行为的对抗，因而在符合必要和成比例以及其他国际法规则的前提下，仍然 可以使用。 [考查角度]哪些争端解决方式为报复? [例]甲乙两国均为某多边自由贸易公约的缔约 国，该公约要求缔约国互免关税。 甲国擅自决定对来自乙国的货物征收关税，乙国采取对等性反措施。 [易混辨析] 反报和报复的根本区别在于他国先行为合法与否。针对不违法行为的反 措施称为反报，针对违法行为的反措施称为报复。 根据和平解决国际争端的国际法基本原则，反报和报复带有某种强制性，作为争端解 决方式，是不被提倡或限制采用的。但这两种方法，在国际实践中仍经常可以看到，在不 违背国际法原则和相关规则的条件下，国际法并未禁止其作为对抗措施。 88专题七 ◎ 国际争端的解决方式 [ 技 术 流] 国际争端的强制性解决方式 战争或武装冲突 不合法 干涉 强制性解决方式—平时封锁：以安理会决议为基础 反报：针对不违法行为的对等反措施 不违法但不提倡 报复：针对违法行为的对等反措施 第二节 国际争端的非强制性解决方式 一 、国际争端的政治性解决方式 国际争端的政治性解决方式是由有关国家通过外交途径进行的，因此又被称为外交解 决方式。启动国际争端的政治性解决，不影响当事国同时或今后采取其他解决争端的 方法。 (一)谈判与协商 谈判是指两个或两个以上国际法主体就其争执的问题进行交涉并达成协议以使争端得 到解决的政治方法，谈判一般限于争端当事国之间。协商是与谈判相近似的一种方式，但 可以扩大谈判的成员范围，使一些中立国参加，并且基本上采用协商一致的表决程序。谈 判或协商一般没有必须达成有拘束力协议的义务。 [易混辨析] 谈判一般限于争端当事国之间，协商可邀请中立国参加。 (二)斡旋与调停 斡旋与调停是由第三方来协助当事国解决争端，二者主要的区别是第三方介入程度 不同。 斡旋是指第三方应当事国的请求或主动采取的旨在促进双方直接谈判解决争端的活 动，但斡旋国不参加当事国双方的谈判、不提出争端解决方案。 调停是指第三方应当事国的请求或经双方同意，以调停者的身份提出实质性建议作为 谈判的基础，组织并直接参与当事国之间的谈判。调停者提出的方案本身没有拘束力，调 停者对于进行调停或调停成败不承担任何法律义务或后果，对于调停的结果， 一般也不负 有监督和担保的义务。 [易混辨析] 斡旋和调停的根本区别在于第三方是否直接参与争端国之间的谈判。 [考查角度] 如何区分斡旋与调停? [ 例 1 ]甲乙两国发生争端，丙国总统说服甲乙两国通过谈判解决争端，但丙国总 统并未参与甲乙两国的谈判，丙国总统的行为属于斡旋。 [ 例 2 ]甲乙两国发生争端，丙国总统不仅说服并组织甲乙两国谈判，还提出争端 解决方案帮助甲乙两国达成争端解决方案，丙国总统的行为属于调停。三国法专题讲座精讲卷 (三)调查与和解 在国际争端中，由于基本事实不清而使得争端双方无法统一认识，通常由争端双方通 过协议，成立调查委员会或和解委员会就争执的事实进行调查并提出报告，交由当事国自 行解决争端。调查只解决事实问题。和解是在调查的基础上进一步提出解决争端的实质 方案。 [易混辨析] 调查只解决事实问题。和解解决事实和法律双重问题。 [技术流] 国际争端的政治性解决方式 谈判(仅限争端当事国)与协商(可邀请中立国参加) 政治性解决方式—斡旋(促使争端方谈判)与调停(参与谈判并提出争端解决方案) 调查(事实问题)与和解(事实问题和法律问题) >> 经典真题 甲乙两国因开发海洋石油资源发生争端，丙国总统出面斡旋，邀请甲乙两国元首赴 丙国首都和谈。根据国际法相关规则和实践，下列哪项符合国际法?(2022年真题回忆 版)① A. 甲乙两国元首赴丙国前，通过网络进行了秘密谈判 B. 甲乙两国元首到丙国谈判，丙国总统在谈判前设晚宴并提出争端解决方案 C. 甲国派军舰封锁乙国海岸线，禁止乙国船进入争议海域 D. 甲乙两国元首到丙国谈判时，丙国总统参加谈判 二、国际争端的法律解决方式 (一)仲裁解决 仲裁又称公断，是指争端当事方自愿把争端交给其自行选任的仲裁者裁决并承诺服从 其裁决的一种解决国际争端的法律方法。仲裁是一种古老的争端解决方法。 国际仲裁法院于1900年根据1899年《和平解决国际争端公约》在荷兰海牙成立，是 专门受理国家争端的常设仲裁机构。当缔约国需要利用此机制进行仲裁时，先把仲裁协议 提交仲裁法院，然后从“仲裁员名单”(由缔约的每个国家各自遴选4名精通国际法的法 学专家组成)中各选出1~2名仲裁员，再由这些仲裁员选出一名首席仲裁员组成仲裁法 庭进行仲裁，仲裁裁决为终局性的，对争端当事国具有拘束力。 (二)法院解决 国际争端的法院解决是指争端当事各方将争端提交国际法院或专门的国际法庭进行审 理，并依据国际法作出具有法律拘束力的判决。 ①[答案] A。 90专题七 ◎ 国际争端的解决方式 1. 国际法院 (1)国际法院的组成。 国际法院是根据《联合国宪章》于1946年2月6日设立的联合国的司法机关。《国际 法院规约》是宪章的组成部分，联合国的会员国为《国际法院规约》的当然当事国。 根据《联合国宪章》和《国际法院规约》的规定，国际法院由15名法官组成，其中 不得有2人为同一国家的国民。法官由常设仲裁法院的各国团体提名，每一团体所提人数 不得超过4人，联合国秘书长根据这些提名编就法官候选人名单，交联合国大会和安理会 分别选举。候选人只有同时获得联合国大会2/3以上同意票和安理会9个以上同意票才能 当选。按照惯例，安理会各常任理事国均应有人被选为国际法院法官。法官任期9年，可 连选连任。 对涉及法官本国的案件，该法官有参加审理的权利，不适用回避制度，除非其就任国 际法官前曾参与该案件。在法院受理的案件中，如国际法院有属于一方当事国国籍的法 官，他方当事国有权选派一人作为法官参与该案的审判。如双方当事国都没有本国国籍的 法官，则双方都可选派法官一人参与该案的审判。这种临时选派的法官称为“专案法官”。 他们在参与裁判中同其他法官处于完全平等的地位，但是无权参与国际法院其他案件的审 判，所以称为“专案法官”。 [考查角度] 如何理解国际法院的回避制度和专案法官制度? [ 例 ] 甲乙两国发生争端，共同将此争端提交联合国国际法院。甲国发现国际法院 15个法官中有一名乙国国籍的法官，甲国无权以国籍为由要求该乙国国籍法官回避， 除非能提交证据证明该法官就任国际法官前曾代表乙国参与过该争端。但是，甲国有 权选派一名本国人到国际法院，作为“专案法官”参与该案的审判，并在参与该案裁 判中享有与其他法官完全相同的权利义务。 (2)国际法院的诉讼管辖权。 国际法院的诉讼管辖权是指其受理国家间的争端，独立审理并作出判决。国际法院在 行使诉讼管辖权时，对诉讼主体、行使管辖权的条件和判决有特殊的要求。 第一，诉讼主体只能是国家，国际组织、法人或个人均不得成为国际法院的诉讼当事 者。能够成为诉讼主体的国家具体包括如下三类：①联合国的会员国；②非联合国会员国 但为《国际法院规约》的当事国；③既非联合国的会员国，又非规约当事国，但依据 《联合国宪章》第35条的规定，事先向法院书记官处交存一份声明，表明该国愿意根据宪 章和规约及其规则接受国际法院的管辖，保证认真执行法院的判决，也可以成为国际法院 的诉讼当事国。以上三类国家在国际法院诉讼过程中处于完全平等的地位。 第二，国际法院行使诉讼管辖权须以争端各方的同意为条件，《国际法院规约》第36 条根据同意的方式不同，将诉讼管辖权分为三类：①自愿管辖，指当事国在争端发生后达 成协议自愿提交的一切案件；②协定管辖，指争端当事国根据《联合国宪章》和对本国有 拘束力的条约的规定，将特定的争端或事件提交国际法院管辖；③任择强制管辖，即规约 当事国可随时声明某些法律争端对于接受同样义务的任何其他国家，承认国际法院的强制 管辖权，而无须另订立特别协议。我国未作声明接受国际法院的任择强制管辖。三国法 专题讲座精讲卷 第三，国际法院的判决书以多数法官同意票通过，判决书在法院开庭宣读，并自宣布 之日起对各当事国发生拘束力。国际法院的判决是终局性的。判决一经作出，即对本案及 本案当事国产生拘束力，当事国必须履行。如有一方拒不履行判决，他方可向安理会提出 申诉，安理会可以作出有关建议或决定采取措施执行判决。 >> 经典真题 甲乙两国都是联合国会员国，现因领土争端，甲国欲向国际法院提起针对乙国的诉 讼。根据国际法的相关规则和实践，关于本案的下列哪项说法是正确的?(2018年真题 回忆版)① A. 如国际法院受理该案件，主审法官中有甲国公民，乙国可申请该法官回避 B. 如国际法院受理该案件，主审法官中有甲国公民，乙国可申请增加本国国籍的 法官为专案法官 C. 如国际法院判乙国败诉，而乙国拒不履行该判决，则甲国可申请国际法院强制 执行该判决 D. 如国际法院作出判决，该判决可成为国际法渊源，对所有联合国成员国产生约 束 力 (3)国际法院的咨询管辖权。 咨询管辖权指国际法院作为联合国的司法机关，对于法律问题提供权威性的意见。根 据《联合国宪章》的规定，联合国机构，包括大会及大会临时委员会、安理会、经社理事 会、托管理事会、要求复核行政法庭所作判决的申请委员会，以及经大会授权的联合国专 门机构或其他机构，可以就执行其职务中的任何法律问题请求国际法院发表咨询意见。其 他任何国家、团体、个人(包括联合国秘书长),都无权请求法院提供咨询意见。法院作 出的咨询意见虽然没有法律拘束力，但对于有关问题的解决以及国际法的发展都具有重要 的影响。 [易混辨析] 国际法院诉讼管辖权的主体只能是国家，作出的判决有拘束力。国际法 院咨询管辖权的主体只能是联合国机构，咨询意见没有拘束力。 2. 国际海洋法法庭 国际海洋法法庭1996年依据《联合国海洋法公约》在德国汉堡成立，是解决海洋争 端的常设性国际司法机构。海洋法法庭的建立，不排除国际法院对海洋活动争端的管辖， 海洋争端的当事国可自愿选择将争端提交国际法院或者国际海洋法法庭管辖。 [易混辨析] 国际海洋法法庭只能审理海洋争端，但不意味着海洋争端只能由海洋法 法庭管辖，国际法院仍然有权审理海洋争端。 (1)国际海洋法法庭的组成。 国际海洋法法庭由独立法官21人组成，其中不得有2人为同一国家的国民。法官的 选举应以无记名投票方式进行，得票最多并获得出席和参加表决的缔约国2/3多数票的候 选人当选。法官任期9年，可连选连任。法官在执行法庭职务时享有外交特权和豁免。 ①[答案] B。 92专题七◎ 国际争端的解决方式 (2)国际海洋法法庭的诉讼管辖权。 能够成为国际海洋法法庭当事方的除了缔约国，还有缔约国以外的实体，包括法人和 自然人。国际海洋法法庭管辖权的行使也需要争端双方的同意，其自愿管辖、协定管辖和 任择强制管辖均与国际法院相似。 (3)国际海洋法法庭的咨询管辖权。 除了行使公约规定的诉讼管辖权，如果与公约目的有关的国际协定专门规定了向法庭 提交发表咨询意见的请求，那么法庭可以就某一法律问题发表咨询意见。 [技术流] 国际争端的法律解决方式 仲裁解决：国际常设仲裁法院(1900年，海牙) 诉讼：1 . 国家：2 .双方同意：3 .判决有拘束力：4 .执行权 所讼： 1. ;2 . 从万问总； 3 . 大 法律解决方式一 在安理会；5.不适用国籍回避制度，适用专案法官 厂l国际法院- 制度；6.唯一回避的理由是就任前曾参与该争端 法院解决- 咨询：1.联合国机构；2.没有拘束力 国际海洋法法庭：1.海洋争端；2.国家、法人和自然人；3.双方同意 本专题重点回顾 1. 平时封锁：只能由安理会决定才合法。 2. 区分三对概念 (1)反报和报复：反措施；区别在于先行为违法与否。 (2)斡旋与调停：第三方“帮忙”解决争端；区别在于第三方介入的程度。 (3)调查与和解：第三方独立解决争端；区别在于解决到哪种程度。 3. 国际法院 (1)诉讼管辖权：国家；以双方同意为条件；判决对争端方有约束力；执行权在安理 会；不适用国籍回避制度，除非其就任国际法官前曾参与该案件；专案法官。 (2)咨询管辖权：联合国其他机构；无拘束力。 4. 国际海洋法法庭：海洋争端；国家和其他实体(自然人和法人);争端双方同意。专题八 战争和武装冲突法 本专题知识点概览 战争和武装冲突 战争的开始 战争开始的法律后果 战时中立 战 争 和 对作战手段和方法的限制 武 装 作战规则 冲 保护战时战争受难者 突 法 惩罚战争犯罪的历史实践 惩罚战争犯罪 国际刑事法院 第一节 战争的开始 一 、 战 争 和 武 装 冲 突 ( 一 )战争的开始和结束 在国际法上，战争与武装冲突有着本质的区别，确定国际法上战争状态的存在，是否 存在“武装冲突”不是关键，交战各方是否存在“交战意思”是决定性因素。没有“交 战意思”的敌对行动或交火被称为非战争“武装冲突”,战争法中的部分规则也适用于武 装冲突。 1. 战争开始的标志 国际法意义的战争的开始以交战各方是否存在“交战意思”为标志，“交战意思”可 以交战双方或一方的宣战为标志，也可因第三国的判断或态度，如宣布战时中立等被国际 社会认为已构成战争的开始。 94专题八○ 战争和武装冲突法 2. 战争结束的标志 国际法意义的战争结束也要以“意思表示”为标志。因此停战、无条件投降、停火与 休战等只是停止武装冲突，有结束战争的“意思表示”才是战争在法律上的结束，包括缔 结和平条约、发表战争结束的联合声明、单方面宣布结束战争等。战争在法律上的结束意 味着交战问题的最终解决和恢复彼此间的和平状态。 [技术流] 1. 国际法意义的战争开始和结束都是以相关“意思表示”(书面或口头)为标志，而 不以“武装冲突”为标志。 2. 战争开始的“交战意思”包括宣战或第三方的承认。 3. 战争结束的“意思表示”包括缔结和平条约、发表战争结束的单方或联合声明。 (二)战争法和武装冲突法 战争法是调整交战国之间、交战国与中立国以及与其他非交战国之间关系，规范战争 中交战方行为的规则和制度的总体。包括以下几个部分的内容：1.关于战争状态和战时 中立，包括战争的开始和结束，以及在此期间交战国之间、交战国与中立国或非交战国之 间法律关系的原则、规则和规章制度；2.关于作战中的规则，具体包括：规范作战手段 和方法的条约与习惯规则(称为海牙体系)以及保护战时平民和战争受难者的条约与习惯 规则(称为日内瓦体系);3.惩罚战争罪犯的条约与习惯规则。 战争法上述规则的第2部分，包括对作战手段和方法的限制规则和对战时受难者保护 的规则，也适用于非战争武装冲突，这已被现代国际法所认同。但第3部分惩罚战争罪犯 的规则是否也适用于非战争武装冲突，国际法理论和实践中都有很大的争议。 [技术流] 战争法中关于对作战手段和方法的限制规则，以及对战时受难者保护的规 则，既适用于战争，也适用于非战争武装冲突。 二、战争开始的法律后果 战争开始使交战国之间的法律关系发生重大变化，将产生以下法律后果。 (一)外交和领事关系断绝 一旦有了战争开始的意思表示，两国外交和领事关系当即断绝。但在使领馆关闭和有 关人员离境前的合理期限内，使领馆以及外交和领事官员仍然享有特权和豁免。 (二)条约关系发生变化 在国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况： 1. 仅以交战国为当事国的条约效力根据以下情况决定：(1)关于规定缔约国间固定 或永久状态的条约，如边界条约、割让条约等一般应继续维持，除非这类条约另有规定， 或缔约方另有协议。(2)凡以维持共同政治行动或友好关系为前提的条约，如同盟条约、 互助条约或和平友好条约立即废止。(3)一般的政治和经济类条约，如引渡条约、商务条 约等，除条约另有规定外，暂停执行，这类条约战后的效力如何， 一般由缔约方在这类条 约中或在和约中明确。 [易混辨析] 交战国间因战争开始废止的仅限于范围很窄的“友好关系”的政治性条三国法 ·专题讲座精讲卷 约，例如，友好同盟条约、互助攻防条约等。其他一般性政治条约，如外交关系条约、引 渡条约等只是暂停适用。 2.交战国与非交战国为当事国的多边条约的效力有两种情况：一种情况是条约本身 明文规定，该条约在战时中止其效力，如1944年的《国际民用航空公约》就作出了这种 规定；另一种情况是，普遍性的多边条约或有关卫生、医药的条约不因战争开始而终止， 但其中与交战行为相冲突的条款，可中止执行，待到战争结束后再恢复执行。 3.关于涉及战争规范的条约适用，凡规定战争行为规范的条约于战争开始后不仅有 效，而且恰恰必须适用，当事国应严格遵守。 (三)经贸往来的禁止 一旦有了战争开始的意思表示，交战国人民之间的贸易和商务往来将被禁止的，但已 履行的契约或已结算的债务并不废除。 (四)交战国人民及财产受到影响 1. 对敌产的影响 (1)国家财产。交战国对于其境内的敌国国家财产，除属于使馆的财产档案等外，可 予以没收；对占领区内属军事性的敌国动产可以征用；对不动产可以使用，但不得拥有、 变卖或作其他改变物权所有者的处置；具有军事性的不动产，如桥梁、要塞等可于必要时 予以破坏。 (2)私人财产。交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制，如禁止转移、冻结 或征用，但不得没收；对占领区内的敌国人民的私产不应以任何方式干涉或没收，但对可 供军事需要的财产可征用。 2. 对敌国公民的影响 交战国对其境内的敌国公民可实行各种限制，如进行敌侨登记、强制集中居住等。但 在战争许可范围内，应尽可能地减免对敌国公民人身、财产和尊严上的限制和强制。 [易混辨析] 战争开始才导致上述法律后果，非战争武装冲突不产生上述法律后果。 [技术流]战争开始的法律后果 外交领事关系断绝，但使领馆、外交人员和领事官员仍享有特权与豁免 交战国之间的条约：领土条约有效，友好关系条约废止，其他条约暂停 条约关系变化_ 交战国参与的多边条约：有约定从约定，否则与战争冲突的条款暂停 战争开始的_ 法律后果 涉及战争规范的条约：开始适用 经贸往来禁止 敌产：能没收的仅限敌国在本国境内的公产(使馆财产档案除外) 对敌产和敌国公民的影响- 敌国公民：人道主义原则 96专题八 ◎ 战争和武装冲突法 三 、战时中立 (一)战时中立的概念 战时中立是非交战国在战争期间发表宣言或声明承担不参与战争任何一方战争行动的 法律义务。战时中立不同于政治意义上的中立。政治意义上的中立指不参加军事联盟，拒 绝在其本国领土上设置外国军事基地或驻扎外国军队，不歧视任何国家等。 (二)战时中立国的权利和义务 1. 战时中立国的权利 战时中立国的领土主权应得到交战国的尊重，中立国人民的权益应得到保护。战时中 立国有权与交战国的任一方保持正常的外交和商务关系。对在不违背其中立义务的情况 下，与互为敌国的交战国任一方进行的交往，交战国的另一方应予以尊重和容忍。 2. 战时中立国的义务 (1)不作为义务，是指中立国不得直接或间接地向任何交战国提供军事支持或帮助。 包括不得提供军队、武器、给养、贷款或向交战国军队提供庇护场所等。除基于人道主义 考虑所提供的医药或医护人员以外，上述支持或帮助，即使是平等地提供给交战国双方， 也是中立地位所不允许的。 [易混辨析] “不作为”要求战时中立国不得向交战国提供任何军事或资金的支持， 哪怕是对交战双方同等的支持也是禁止的。 (2)防止的义务，是指中立国有义务采取一切可能的措施，防止交战国在其领土或其 管辖范围内的区域从事战争，或利用其资源准备从事战争敌对行动以及与战争相关的行 动。包括在该区域中征兵、备战、建立军事设施或捕获过境军队及军用装备等；还要防止 交战国利用中立国领土或其管辖区域，装备船舰或增加船舰武装，包括将商船改装为 军 舰 。 (3)容忍的义务，指中立国须容忍交战国根据战争法对其国家和人民采取的有关措 施，包括对其有关船舶的临检，对其从事非中立义务的船舶的拿捕审判、处罚或非常 征 用 。 [技术流] 战时中立国义务的核心内容：(1)不作为；(2)防止；(3)容忍。 》 经典真题 甲乙两国因领土纠纷宣战，其共同邻国丙国宣布战时中立。下列哪项符合国际法? (2022年真题回忆版)① A. 甲国不得没收乙国战俘随身携带的金钱和贵重首饰 B. 乙国在规定的闭馆期届满后没收甲国驻乙国大使馆财产 C. 为缩短后勤补给时间，甲国可借道丙国领土运送军用物资 D. 甲国驻乙国大使馆的外交人员自两国宣战时起不再享有外交特权和豁免 ① [ 答 案 ] A。三国法，专题讲座精讲卷 第二节 作战规则 一、对作战手段和方法的限制 所谓作战的“手段”是指所使用的武器，而所谓“方法”则包括如何使用武器及其 他作战方法。限制作战手段和方法的国际法规则，也被称作战争法中的“海牙体系规则”。 它主要是以开始于1907年的一系列海牙公约为基础，并在以后不断发展而形成的规则。 ( 一 )对武器的限制 现代国际法在战争和武装冲突中禁止使用具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器。涉 及武器的规则主要包括以下内容： 1. 禁止使用极度残酷的武器。这类武器一般指在给战斗员造成极度痛苦后使之死亡 的武器，这类武器的名单随着技术的发展而在不断增加。 2. 禁止使用有毒、化学和生物武器。对这类武器的禁用已经明确规定在一系列国际 公约中。 3. 禁止使用“杀伤人员”的地雷。《关于禁止使用、储存、生产和转让杀伤人员地雷 及销毁此种地雷的公约》1999年生效，该公约禁止使用、存储、生产、发展、获取和转 让“杀伤人员”的地雷，并要求将储存中或地面中的此种地雷予以销毁。但是，公约并未 禁止设计成在车辆出现、接近或接触时爆炸的地雷，也并未禁止可遥控的爆炸装置。2014 年还生效了《联合国武器贸易条约》,该条约的宗旨是防止和消除常规武器非法贸易并防 止其转作他用，对于防止武器泛滥导致地区冲突或恐怖主义加剧具有积极意义。 [易混辨析] 国际法并未禁止一切地雷的使用，被禁止的只有引爆点较低的“杀伤人 员”的地雷。 4. 核武器。在2017年《禁止核武器条约》正式通过之前，国际法一直未对核武器的 禁止作出全面明确的规定。2021年《禁止核武器条约》正式生效，核武器成为国际法所 禁止使用的武器之一。 [易混辨析]由于安理会五个常任理事国自始且持续一贯地反对《禁止核武器条约》, 即使在未来因为绝大多数国家的加入，禁止核武器逐渐演变成习惯规则，对于这五个构成 “持续反对者”的国家，该条约拘束力亦被阻却。 [技术流] 国际法明确禁止使用的武器：1.极度残酷的武器；2.有毒、化学和生物武 器；3. “杀伤人员”的地雷；4.核武器。 (二)禁止不分皂白的作战手段和作战方法 所谓不分皂白的作战手段和作战方法，是指不区分军事目标和平民目标的“狂轰乱 打”。1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》列举了“不分皂白”的攻击所包括的主要 内容。 98专题八 ◎ 战争和武装冲突法 [考查角度] 何为“不分皂白”的作战手段和方法? [ 例 1 ] 不以特定军事目标为对象的攻击，或者使用不能以特定军事目标为对象的 作战方法和手段。 [ 例 2 ] 使用任何将平民或民用物体集中的城镇、乡村或其他地区内许多分散而独 立的军事目标视为单一的军事目标的方法或手段进行轰击或攻击等。 (三)禁止改变环境的作战手段和作战方法 所谓改变环境的作战手段和作战方法，是指使用可能改变环境的技术使环境发生广 泛、长期的严重损害，从而妨害居民的健康甚至生存。 [考查角度] 何为改变环境的作战手段和方法? [ 例 ] 使用某种方法改变气候，引起地震、海啸，破坏自然界的生态平衡，破坏臭 氧层等。 (四)禁止背信弃义的战争手段和作战方法 根据1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》,以下行为构成背信弃义的情况。 1. 假装有在休战旗下谈判或投降的意图。 2. 假装因伤或因病而无能力。 3. 假装具有平民、非战斗员的身份。 4. 使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有 被保护的地位。 [易混辨析] 不要混淆背信弃义和战争中使用的诈术。战争中的诈术是重要的制胜方 式之一，是旨在迷惑对方或诱使对方做出轻率行为，同时又不违反任何适用于战争与武装 冲突的国际法规则的行为。例如，使用伪装、假目标、假情报等。 (五)海战和空战中的某些特别规则 前述所有陆战法规和惯例如果能够适用于海战和空战的，都应当适用。 海战中的特殊规则主要涉及商船的地位。根据1907年《关于战争开始时敌国商船地 位公约》(《海牙第六公约》)和《关于海战中限制行使捕获权公约》(《海牙第十一公 约》)及其他相关习惯国际法规则，战争状态下，敌国的商船一般可以成为被拿捕的对 象，但不得拿捕从事探险、科学、宗教或慈善，以及执行医院任务的船舶等。此外，拿捕 敌国商船也存在一系列例外，专为在沿岸捕鱼的船只或从事地方商业活动之用的小船不得 被拿捕；在敌对行动开始时停泊于敌国港口的商船、在海上相遇的于战争开始前就已经离 开最后出发港并对战争毫无所知的敌国商船等，只能在战后予以归还的条件下无偿扣留或 有偿征用。 迄今为止尚没有关于空战的任何专门公约或协定，但在陆战和海战的条约中有一些涉 及空战的规则，例如，空中轰炸只能针对军事部队、军用工程，避免轰炸宗教、艺术、科 学和慈善事业的建筑物、历史纪念碑、医院及收容伤病员的其他场所。三国法，专题讲座精讲卷 二、保护战时战争受难者 (一)法律依据 关于保护战争受难者(战争受难者包括战时的平民、伤病员及战俘)的法律规则主要 指1949年的四个《日内瓦公约》和1977年关于日内瓦四公约的两个《附加议定书》。 [易混辨析] 保护战争受难者的《日内瓦公约》既适用于战争也适用于武装冲突，其 不仅对缔约国有拘束力，在非缔约国接受并援用公约规定的条件下，也可以与缔约国等同 地受《日内瓦公约》的约束，而不必须以通过有关程序加入该公约作为适用条件。 (二)主要内容 “人道主义原则”是保护战时平民以及伤病员和战俘的基本原则，无论是在交战国境 内还是在占领区，都应当给予平民、伤病员和战俘人道主义的待遇，不得侵害其人身权 利、财产权利、人格尊严和宗教信仰，否则涉嫌违反国际战争法。 [考查角度] 如何适用战争和武装冲突法中的人道主义原则? [ 例 1 ] 将战俘扣为人质，将平民和伤病员安置在易受军事攻击的地区，不尊重战 俘的宗教信仰或民族习俗，没收战俘的私人财产等，因为违反了人道主义原则，是国 际法所禁止的。 [ 例 2 ] 交战国要求其境内的敌国公民进行敌侨登记，强制集中居住等，虽然有所 限制但并未违反人道主义原则，不被国际法所禁止。 此外，《日内瓦公约》还特别要求：战争结束后，战俘应立即予以释放并遣返，不得 迟延。 [技术流] 对战俘的待遇主要掌握两个规则即可：1.要符合“人道主义原则”,即不 得侵害其人身权利、财产权利、人格尊严和宗教信仰；2.战争或武装冲突结束后应立即 遣返战俘。 >> 经典真题 甲乙两国因边境冲突引发战争，甲国军队俘获数十名乙国战俘。依《日内瓦公约》, 关于战俘待遇，下列哪些选项是正确的?(2009-1-78,多)① A. 乙国战俘应保有其被俘时所享有的民事权利 B. 战事停止后甲国可依乙国战俘的情形决定遣返或关押 C. 甲国不得将乙国战俘扣为人质 D. 甲国为使本国某地区免受乙国军事攻击可在该地区安置乙国战俘 ①[答案] AC。 100专题八 ◎ 战争和武装冲突法 第三节 惩罚战争犯罪 在国际法中对于战争犯罪的审判和惩罚，开始于“二战”结束后的纽伦堡审判和东京 审判，它们开创了追究个人战争刑事责任的实践，确立和证实了一系列有关战争责任、战 争犯罪和惩罚的国际法原则。1945年《伦敦协定》《欧洲国际军事法庭宪章》及《远东国 际军事法庭宪章》等文件，对于国际法特别是战争法的发展具有重要意义。 一 、惩罚战争犯罪的历史实践 (一)纽伦堡审判和东京审判 纽伦堡审判是根据1945年《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》(《伦敦协 定》)及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》(《纽伦堡宪章》)成立的欧洲军事法庭(纽 伦堡法庭),对“二战”中的德国主要战犯所进行的审判。 东京审判是1946年远东盟军最高统帅部根据《远东国际军事法庭宪章》设置的远东 国际军事法庭，对“二战”中的日本战犯进行的审判。 纽伦堡审判和东京审判的实践逐渐形成了一系列关于追究战争责任、惩治战争罪犯的 原则，这些原则被称为纽伦堡原则，构成了现代国际法中有关战争犯罪和惩罚规则框架的 基 础 。 (二)联合国前南刑事法庭和卢旺达国际法庭 联合国前南刑事法庭是为了惩治1991年以来，在前南斯拉夫境内发生的严重违反人 道主义的罪行，根据联合国安理会的决议于1993年6月在海牙设立的。联合国卢旺达国 际法庭是联合国安理会通过决议于1994年11月设立的，目的是惩处在卢旺达国内武装冲 突中进行种族大屠杀、严重违反国际人道主义法的人。这两个法庭都是作为安理会的一个 具有司法性质的附属机关，属于临时性刑事法庭。 二 、国际刑事法院 国际刑事法院依据2002年7月生效的《国际刑事法院罗马规约》成立，是一个独立 且常设的惩罚战争罪犯的国际刑事司法机构，法院所在地为荷兰海牙。中国目前尚不是 《国际刑事法院罗马规约》的缔约国。 国际刑事法院作为对各国国内司法制度的补充，其管辖范围限于灭绝种族罪、战争 罪、危害人类罪、侵略罪几大类；所管辖的犯罪行为限于发生在规约生效后。根据规约的 规定，国际刑事法院可在符合下列条件之一的情况下行使管辖权：所涉一方或多方是缔约 国；被告人是缔约国国民；犯罪是在缔约国境内实施的； 一个国家虽然不是规约缔约国， 但决定接受国际刑事法院对在其境内实施的或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。 [技术流] 国际刑事法院 1. 常设的国际刑事司法机构，独立设立于荷兰海牙。 2. 职责是惩罚战争罪犯，包括灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪。三国法·专题讲座精讲卷 3. 管辖权依据：所涉一方或多方是缔约国；犯罪在缔约国境内实施；被告是缔约国 国民；非缔约国的接受。 本专题重点回顾 1. 战争开始及其法律后果 (1)战争开始和战争结束：均以“意思表示”为标志，不以“武装冲突”为标志。 (2)战争开始的法律后果：外交领事关系断绝；条约关系变化；经贸往来禁止；对敌 产和敌国公民产生影响。 (3)战时中立国的义务：不作为、防止、容忍。 2. 作战规则(战争和武装冲突均适用) (1)对作战手段和方法的限制：禁用某些武器；禁止不分皂白；禁止改变环境；禁止 背信弃义。 (2)保护战争受难者：人道主义原则；战争或武装冲突结束后立即遣返战俘。 3. 国际刑事法院：常设；独立；惩罚战争罪犯。 102专题一 国际私法概述 本专题知识点概览 国际私法的调整对象 “涉外”民商事关系 间接调整的方法 国际私法的调整方法 直接调整的方法 国际渊源 国际私法概述 国际私法的渊源 国内渊源 自然人的经常居所地 国际私法的主体 法人三要素 一 、国际私法的调整对象 国际私法的调整对象是国际民商事关系，亦称涉外民商事关系是指民商事关系的主 体、客体和内容方面含有 一 个或 一 个以上国际(涉外)因素的法律关系。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解 释(一)》[以下简称《法律适用法解释(一)》]第1条对涉外民商事关系进行了列 举性规定，明确民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： 1. 当事人 一 方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；2 . 当事人 一 方或 双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；3 . 标的物在中华人民共和国领域外；4 . 产 生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；5 . 可以认定为涉 外民事关系的其他情形。 不05三国法 专题讲座精讲卷 [考查角度]如何判断涉外民商事关系? [例1]主体涉外因素：中国男子张生和英国女子玛丽结婚的法律关系；中国人张 生和定居在韩国的中国人李立之间的信托法律关系；日本樱花公司与中国花溪公司之 间的商标侵权关系。 [例2]客体涉外因素：中国人张生继承其父亲张强在澳大利亚房产的法律关系。 [例3]内容涉外因素：中国人张生在西班牙自驾游撞伤李立的侵权关系。 二、国际私法的调整方法 调整涉外民商事关系的方法有以下两种。 (一)间接调整的方法 间接调整的方法是指在国内立法或国际条约中规定，某类国际民商事法律关系受哪些 冲突规范(又称为法律适用规范)调整或支配，而不直接规定该类国际民商事法律关系当 事人之间的实体权利与义务。冲突规范是国际私法的特有规范，因而间接调整方法又称为 冲突法调整，是国际私法调整国际民商事法律关系的特有方式。 (二)直接调整的方法 直接调整的方法是指通过国内法、国际条约和国际惯例中的统一实体规范直接规定当 事人之间的实体权利与义务。直接调整的方法又称实体法调整，可以更迅速、更准确、更 直接地确定当事人的权利与义务。 三、国际私法的渊源 国际私法的渊源包括国际渊源和国内渊源。 (一)国际渊源 国际渊源主要包括国际条约和国际惯例。国际条约从内容上分为四个类别：规定外国 人民事法律地位的条约；统一冲突规范的条约；统一实体规范的条约；国际民商事诉讼和 国际商事仲裁程序条约。国际惯例既包括冲突法领域的惯例，也包括实体法领域的惯例。 (二)国内渊源 国内渊源主要包括国内立法、司法解释和国内判例。在成文法国家，国际私法规范大 都规定在国内立法中，即使在普通法系国家，国际私法规范在其国内立法中也多有反映。 司法解释指国家最高司法机关依法律的授权对司法实践中具体应用法律的问题进行的解 释，此类解释对于其他法院的审判活动具有约束力。国内判例主要在普通法国家中作为国 际私法的渊源，在中国，判例不是法律的渊源。 四、国际私法的主体 自然人、法人、国家、国际组织都有权参与国际民商事活动，都有可能成为国际私法 的主体。受国家主权豁免的限制，国家参加国际民商事活动的场合和范围十分有限，而国 106专题一 国际私法概述 际组织从事民商事活动的职能和范围受其章程性文件的限制，因此，国际私法的主体主要 是自然人和法人。 (一)自然人的经常居所地 住所是指一个人以久住的意思而居住的某一处所。根据《民法典》第25条，自然人 经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。在国际民商事法律关系中，住所是一个被 弱化的概念，自然人的经常居所地是在解决国际民商事纠纷中确立管辖权和法律适用更常 被涉及的连结点。 1.连续居住1年以上且作为其生活中心。 2.就医、劳务派遣、公务等情形除外。 [关联法条] 自然人经常居所地 《法律适用法解释(一)》第13条：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终 止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外 民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情 形除外。” [考查角度]如何确定自然人的经常居所地? [例]张生居住在深圳，2018年3月被劳务派遣到马来西亚工作，2020年6月回 深圳，转而受雇于我国香港特区某公司，期间每周周一到周五在我国香港特区上班， 周五晚上回深圳与家人团聚。2022年1月，张生离职到北京治病，2023年6月回深圳 居住至今。张生在马来西亚和北京连续居住一年以上分别是因为劳务派遣和就医，受 雇于我国香港特区某公司时，香港特区不构成其生活中心。因此，马来西亚、中国香 港特区和北京均未形成新的经常居所地，张生的经常居所地一直为深圳。 (二)法人三要素 法人三要素是指的法人的国籍、住所和经常居所地。 以其登记设立地来确定。 [关联法条] 《公司法》第2条：“本法所称公司，是指依照本法在中华人民共和国境内设立的 法人的国籍 有限责任公司和股份有限公司。” 《公司法》第243条：“本法所称外国公司，是指依照外国法律在中华人民共和国 境外设立的公司。” 主要办事机构所在地。 [关联法条] 法人的住所 《民法典》第63条：“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人 登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。” 《公司法》第8条：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”三国法 专题讲座精讲卷 续表 主营业地。 [关联法条] 法人的经常居所地 《法律适用法》第14条第2款：“法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用 主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。” >》经典真题 沃林公司在甲国登记注册，其主要办事机构也在甲国。后沃林公司被乙国福特公司 全资收购，其办事机构随之迁往乙国。后因经营不善，乙国福特公司又被中国启迪公司 全资收购，但考虑到业务需要，沃林公司的主要办事机构仍在乙国。关于沃林公司的国 籍，下列哪一选项是正确的?(2020年真题回忆版)① A. 因沃林公司在甲国登记注册，其国籍始终是甲国 B.因沃林公司的主要办事机构在乙国，其国籍应为乙国 C. 因沃林公司已被中国启迪公司收购，故其国籍应为中国 D.沃林公司的国籍应由收购协议约定 本专题重点回顾 1. 国际私法的调整对象：国际(涉外)民商事关系。 2. 自然人经常居所地：(1)连续居住1年以上且作为其生活中心；(2)就医、劳务 派遣、公务等情形除外。 3. 法人三要素：国籍(登记设立地);住所(主要办事机构所在地);经常居所地 (主营业地)。 ①[答案] A。 108专题二 冲突规范 本专题知识点概览 冲突规范 冲突规范和准据法 准据法 冲 定性 突 规 反致 范 外国法的查明 适用冲突规范的制度 公共秩序保留 法律规避 直接适用的法 第一节 冲突规范和准据法 一、冲突规范 (一)冲突规范的概念和特点 冲突规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法来调整的法律规范，简 单地说，冲突规范就是法律适用规范，是国际私法的特有法律规范，属于间接调整的 规 范 。三国法 专题讲座精讲卷 [易混辨析] 管辖权规范与冲突规范 管辖权规范解决法院能否“管”的问题。冲突规范解决法院管了之后如何找法来 “判”的问题。 [ 例 1 ] 管辖权规范：《民事诉讼法》第34条第1项规定：“因不动产纠纷提起的 诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。” [ 例 2 ] 冲突规范：《法律适用法》第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在 地法律。” (二)冲突规范的结构 关联词连结点 不动产物权，适用不动产所在地法律。 范围 系属 连结点是冲突规范中最重要的存在，是连结涉外民商事法律关系与其应适用的某国法 律的桥梁和纽带，将连结点和案情结合就能确定某项国际民商事法律关系应适用的法律。 连结点有客观的连结点和主观的连结点之分。客观的连结点是一种客观实在的标志， 主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等。主观的连结点 即当事人的意思，这个连结点主要用于确定合同关系的法律适用。 连结点根据其在特定的民商事法律关系中是否可以变化，分为静态的连结点和动态的 连结点。静态的连结点主要是指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚 姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。动态的连结点主要有国籍、住所、居 所、动产所在地等。 (三)冲突规范的类型 根据冲突规范规定的一个或几个“系属”及其指向适用法律的不同情况，可以把冲突 规范分为以下四种类型： 1. 单边冲突规范 这类冲突规范只有一个连结点，并在连结点中已明示了应适用法律的“国别”。 [ 例 ] 《民法典》第467条第2款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业 合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国 法律。” 2. 双边冲突规范 这类冲突规范也只有一个连结点，但连结点中未明示应适用哪个具体国家的法律，需 要将连结点和案情结合才能确定应适用法律的“国别”。 [ 例 ] 我国《法律适用法》第15条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。” 110专题二 ◎冲突规范 3. 重叠适用的冲突规范 此类冲突规范有两个以上连结点，且须同时适用才能确定应适用的准据法。 [ 例 ]《法律适用法》第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居 所地法律 …… ” 4. 选择适用的冲突规范 此类冲突规范有两个以上连结点，但只需选择其中之一就能确定准据法。根据选择是 否必须按照顺序，选择适用的冲突规范可以分为： (1)无条件选择适用的冲突规范。此类冲突规范有两个以上连结点，法院可以任意地 选择其中之一来确定准据法。 [ 例 ]《法律适用法》第39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他 与该有价证券有最密切联系的法律。” (2)有条件选择适用的冲突规范。此类冲突规范有两个以上连结点，法院必须依顺序 或有条件地选择其中之一来确定准据法。 [ 例 ]《法律适用法》第23条：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共 同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” [技术流] 冲突规范的类型 1. 单边和双边冲突规范都只有一个连结点，区别在于是否已明示国别。 2. 重叠和选择冲突规范都有两个以上连结点，区别在于连结点是并列项还是选择项。 二 、准 据 法 ( 一)准据法的概念和特点 准据法是指经冲突规范指引援用来确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实 体法。核心要点是，准据法一定是某一国家的实体法。 [考查角度] 准据法在性质上为实体法。 [例] 依据“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律”这一冲突规范，如果 权利人经常居所地在英国，准据法为英国相关实体法。如果权利人经常居所地在中国， 准据法为中国相关的实体法。 [技术流] 准据法一定是根据冲突规范指引最终被适用的实体法。 (二)区际法律冲突下准据法的确定 准据法所属国如果是多法域国家，由于该国存在不同法域的实体法冲突，那应当适用 该国的哪个法域的法律解决国际民商事纠纷呢?对此，我国《法律适用法》第6条规定： “涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有 最密切联系区域的法律。” [技术流] 区际法律冲突下准据法的确定：最密切联系原则。三国法，专题讲座精讲卷 第二节 适用冲突规范的制度 一、定性 ( 一 )定性的概念 定性，又称为识别或归类，是对案件性质认定的过程。法院在适用冲突规范前，必须 依照某一法律观念将案件所涉的事实或问题归入一定的法律范畴，进而确定应当适用哪一 冲突规范去寻找准据法。 [易混辨析]定性(识别)是指法院对案件性质认定的过程，而不是对案件事实 调查的过程。 [例] 法院受理涉外继承纠纷。经调查认定被继承人身前未留遗嘱，因此判断案件 性质不是遗嘱继承而是法定继承。法院认定被继承人身前未留遗嘱是对事实的调查过 程，不属于定性。但在查清事实的基础上，判断案件性质不是遗嘱继承而是法定继承 就是定性的过程。 (二)定性的依据 我国适用法院地法来确定案件的性质。 法院地法识别说 [关联法条] 《法律适用法》第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 如果案件涉及两个或两个以上的涉外民事关系，法院应当分别确定应当适用的法律。 [关联法条] 识别分割制 《法律适用法解释(一)》第11条：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系 时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。” [考查角度] 如何理解识别分割制? [ 例 ] 法院受理涉外买卖合同纠纷后， 一方当事人主张其没有完全民事行为能力。 本案将涉及当事人民事行为能力的认定和涉外买卖合同两个民事关系，这两个民事关 系应当根据其各自的冲突规范适用不同的准据法。 二 、反 致 ( 一 )反致的概念 在国际私法的实践中，如果某国坚持冲突规范的“实质指定”,即冲突规范指定的外 国法为该外国的实体法，不包括该外国的冲突法，就不会导致反致问题。如果某国坚持冲 突规范的“全部指定”,即冲突规范指定的外国法既包括该外国的实体法，也包括该外国 的冲突法，就会产生反致问题。 112专题二 ○冲突规范 广义的反致是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国法 冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。 (二)反致的类型 广义的反致包括直接反致、转致、间接反致等，而狭义的反致仅指直接反致。根据反 致发生的不同情况，广义的反致主要包括以下几种类型： 公 式 ： 甲 → 乙 → 丙 转致 是指法院审理某一涉外民商事案件，依本国冲突规范应适用某外国法，依该外国冲 突规范应适用第三国法，法院最终适用了该第三国的实体法 公式：甲 → 乙 直接反致 是指法院审理某一涉外民商事案件，依本国的冲突规范应适用某外国法，依该外国 冲突规范应适用法院地国法，法院最终适用了法院地国的实体法 公式：甲 — → 乙 间接反致 是指法院审理某一涉外民商事案件，依本国的冲突规范应适用某外国法，依该外国 冲突规范应适用第三国法律，依该第三国冲突规范应适用法院地国法，法院最终适 用了法院地国的实体法 公式：甲 — → 乙 → 丙 包含直接 是指法院审理某一涉外民商事案件，依本国的冲突规范应适用某外国法，依该外国 反致的转致 冲突规范应适用第三国法律，依第三国冲突规范反向指定应适用该外国法，法院最 终适用了该外国的实体法 (三)中国关于反致的规定 我国《法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法 律适用法。”该条规定表明，我国司法实践中禁止反致与转致。因此，当法院受理一起涉 外民商事案件，根据我国冲突规范应适用某一外国法时，应直接适用该外国的相关实体 法。如果我国法院不适用外国的冲突规范，在司法实践中就不会产生反致或转致的现象。 [考查角度]中国禁止转反致产生的法律后果 [例]中国人张生的原始住所在甲国，死亡时的经常居所地在乙国。现张生去世且 未留遗嘱，在中国留有大量银行存款。中国冲突规范：动产继承适用被继承人死亡时 经常居所地法。乙国冲突规范：法定继承适用被继承人的本国法。我国法院受理张生 遗产法定继承纠纷，依照我国冲突规范直接适用乙国继承法作判决，在确定准据法时 不会考虑乙国冲突规范的规定。三国法 专题讲座精讲卷 经典真题 墨西哥人甲在中国某法院涉诉，其纠纷依中国法应适用墨西哥法，依墨西哥法应 适用中国法。根据我国《法律适用法》,下列哪项判断是正确的?(2019年真题回忆 版)① A. 该纠纷应适用墨西哥实体法 B. 依最密切联系原则选择实体法 C. 该纠纷应适用中国实体法 D. 因中国法与墨西哥法冲突，法院应驳回起诉 三 、外国法的查明 若某一涉外民商事纠纷应适用的准据法是外国法，该外国法应由谁去查明?如何查 明?查明的外国法应否适用?如何适用?《法律适用法》《法律适用法解释(一)》和 2024年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律 适用法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《法律适用法解释(二)》)作出了全面、 明确、具体的规定。 ( 一 )查明主体 1.当事人选的，当事人查明。 2.不是当事人选的，审案机关(法院、仲裁机构或行政机关)查明。 取决于外国法 [关联法条] 被适用的原因 《法律适用法》第10条第1款：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁 机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。” [考查角度]外国法应由谁查明? [例1]中国合众公司与甲国HY公司签订货物买卖合同，合同约定履约纠纷由中 国法院管辖，适用乙国法。中国法院受理两公司履约纠纷确定应适用当事双方选择的 乙国法，本案乙国法应当由当事人查明并提供。 [例2]中国合众公司与甲国HY公司签订货物买卖合同，合同中无法律选择条款。 中国法院受理两公司履约纠纷，由于当事双方在一审法庭辩论终结前也未达成法律适 用的意思表示，法院根据最密切联系原则确定本案应当适用乙国法，本案乙国法应当 由法院自行查明，法院无权要求当事人查明并提供。 ① [ 答 案 ] A。 114专题二 ◎冲突规范 (二)无法查明 适用中国法。 无法查明 [关联法条] 的后果 《法律适用法》第10条第2款：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中 华人民共和国法律。” 1.外国法应由当事人查明的，在确定的期限内无正当理由未提供，即可认定无法查明。 [关联法条] 《法律适用法解释(一)》第15条第2款：“根据涉外民事关系法律适用法第十条第一 款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未 提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。” 《法律适用法解释(二)》第9条第2款：“当事人选择适用外国法律，其在人民法院 确定的期限内无正当理由未提供该外国法律的，人民法院可以认定为不能查明外国 无法查明 法律。” 的认定 2.外国法应由人民法院查明的，用尽规定的途径无法获得，方能认定无法查明。 [关联法条] 《法律适用法解释(一)》第15条第1款：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人 民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国 法律的，可以认定为不能查明外国法律。” 《法律适用法解释(二)》第2条第2款：“人民法院通过前款规定的其中一项途径无 法获得外国法律或者获得的外国法律内容不明确、不充分的，应当通过该款规定的不 同途径补充查明。” [易混辨析] 若外国法应由当事人查明，当事人查明外国法的期限首先由法院根据外 国法律查明办理相关手续等所需时间确定。但如果当事人有具体理由申请适当延长期限 的，法院视情况可准许。 (三)外国法的查明途径和费用承担 [口诀]当家机协(合)使领馆，使领馆经最高院。 [关联法条] 《法律适用法解释(二)》第2条第1款：“人民法院可以通过下列途径查明外国法律： (一)由当事人提供；(二)通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供； 查明途径 (三)通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供；(四)由 最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供；(五)由最高人民法院国 际商事专家委员会专家提供；(六)由法律查明服务机构或者中外法律专家提供； (七)其他适当途径。” 有约定从约定，无约定酌情定。 [关联法条] 查明费用 《法律适用法解释(二)》第11条：“对查明外国法律的费用负担，当事人有约定的， 从其约定；没有约定的，人民法院可以根据当事人的诉讼请求和具体案情，在作出裁 判时确定上述合理费用的负担。”三国法，专题讲座精讲卷 续表 1.查明范围：外国法律具体规定或者判例全文。 2.说明外国法的来源、效力等。 3.机构和专家应提交资质证明和无利害关系书面声明。 [关联法条] 当事人、机构 《法律适用法解释(二)》第3条：“当事人提供外国法律的，应当提交该国法律的具 体规定并说明获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等。外国法律为判例法的， 或者专家查明 还应当提交判例全文。” 《法律适用法解释(二)》第4条：“法律查明服务机构、法律专家提供外国法律的， 除提交本解释第三条规定的材料外，还应当提交法律查明服务机构的资质证明、法律 专家的身份及资历证明，并附与案件无利害关系的书面声明。” [易混辨析] 如果外国法是通过专家或机构查明，专家和机构应向法院提交与案件无 利害关系的书面声明，但无义务进一步举证证明自己和案件无利害关系或者具有中立性。 (四)审查认定外国法的程序和标准 1.法庭应出示并听取当事人的意见。 2.机构和专家可以出庭或在线接受询问及发表对外国法的意见。 3.裁判文书应载明外国法的查明过程及内容。 [关联法条] 《法律适用法解释(二)》第5条：“查明的外国法律的相关材料均应当在法庭上出示。人 民法院应当听取各方当事人对外国法律的内容及其理解与适用的意见。” 《法律适用法解释(二)》第7条：“人民法院认为有必要的，可以通知提供外国法律的法 认定程序律查明服务机构或者法律专家出庭接受询问。当事人申请法律查明服务机构或者法律专家出 庭，人民法院认为有必要的，可以准许。法律查明服务机构或者法律专家现场出庭确有困难 的，可以在线接受询问，但法律查明服务机构或者法律专家所在国法律对跨国在线参与庭审 有禁止性规定的除外。出庭的法律查明服务机构或者法律专家只围绕外国法律及其理解发表 意见，不参与其他法庭审理活动。” 《法律适用法解释(二)》第10条：“人民法院依法适用外国法律审理案件，应当在裁判文 书中载明外国法律的查明过程及外国法律的内容；人民法院认定外国法律不能查明的，应当 载明不能查明的理由。” 1.无论当事人对查明的外国法是否有异议，确认适用或者另行补充查明的决定权都在法院。 2.对于生效裁判已经认定的外国法律，人民法院应当予以确认，除非有足以推翻的相反 证据。 [关联法条] 《法律适用法解释(二)》第8条：“人民法院对外国法律的内容及其理解与适用，根据以 认定标准 下情形分别作出处理：(一)当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法 院可以予以确认；(二)当事人对外国法律的内容及其理解与适用有异议的，应当说明理 由。人民法院认为有必要的，可以补充查明或者要求当事人补充提供材料。经过补充查明或 者补充提供材料，当事人仍有异议的，由人民法院审查认定；(三)外国法律的内容已为人 民法院生效裁判所认定的，人民法院应当予以确认，但有相反证据足以推翻的除外。” 116专题二 ◎冲突规范 [技术流] 1. 在外国法认定程序上，涉及法院是义务性规定，涉及机构和专家的是权利性规定。 2. 在外国法认定标准上，无论当事人是否有异议，确认适用或者另行补充查明的决 定权都在法院。 3. 法院可直接确认适用已生效裁判已认定的外国法，除非有足够推翻的相反证据。 (五)港澳法律查明的参照适用 在涉港澳民商事审判实践中，人民法院经常需要查明港澳法律。《法律适用法解释 (二)》第12条规定：“人民法院查明香港特别行政区、澳门特别行政区的法律，可以参 照适用本解释。有关法律和司法解释对查明香港特别行政区、澳门特别行政区的法律另有 规定的，从其规定。”既明确了查明香港、澳门特别行政区法律参照适用外国法查明的相 关规定，又为内地与香港、澳门特别行政区进一步建立各类新型的法律查明途径及合作机 制预留充分空间。 [技术流] 外国法的查明 1.当事人选的，当事人查明。 查明主体 2.不是当事人选的，审案机关(法院、仲裁机构、行政机关)查明 后果 适用中国法 无法查明 1.由当事人查明，当事人在确定的期限无正当理由未提供。 认定 2.由审案机关查明，用尽查明途径无法获得 途径 [口诀]当家机协(合)使领馆，使领馆经最高院 费用 有约定从约定，无约定酌情定 查明途径 及费用承担 1.外国法律具体规定或者判例全文。 当 事 人 、 2.说明外国法来源和效力等。 机构或专家 3.机构和专家应提交资质证明和无利害关系书面声明 1.应在法庭上出示并听取当事人的意见。 程序 2.机构和专家可出庭或在线接受询问及发表对外国法的意见。 3.裁判文书应载明外国法的查明过程及内容 外国法的审查认定 1.无论当事人对查明的外国法是否有异议，确认适用或者另行 补充查明的决定权都在法院。 标准 2.对于生效裁判已经认定的外国法律，人民法院应当予以确 认，除非有足以推翻的相反证据三国法 专题讲座精讲卷 爱尔兰甲公司与中国乙公司因合同纠纷诉至中国某人民法院，合同约定适用英格兰 法。依中国法律及司法实践，下列哪一选项是正确的?(2024年真题回忆版)① A. 若英格兰法允许反致，法院应根据英格兰的冲突规范确定合同适用的法律 B. 若应适用的英格兰法为判例法，当事人应提交相关判例的全文 C. 若甲乙两公司对提交的英格兰法的内容及其理解与适用均无异议，法院应当予 以确认 D. 若乙公司向法庭提交的英格兰法是通过法律专家获得的，该法律专家应出庭接 受询问 四、公共秩序保留 ( 一)公共秩序保留的概念 “公共秩序”是指一国国家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则，或公序良 俗。在英美普通法系国家中又称为“公共政策”,我国法律常将之称为“社会公共利益”。 “公共秩序保留”是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时，如果外国法 的适用或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时，有权限制或排除该外国法的适 用。“二战”后，许多统一国际私法公约也开始纳入公共秩序条款，但为了避免适用的随 意性，这些公约对公共秩序保留的适用一般都进行了严格的限制。 [考查角度]适用公共秩序保留的法律结果。 [例]中国女子张颖向我国某法院起诉，请求认定其与甲国男子米尔扎的婚姻无 效。根据《法律适用法》的规定，本案婚姻条件应适用甲国法。但甲国是一夫多妻制 度的婚姻法，米尔扎在与张颖结婚前已有两个妻子。故本案法院认为：甲国婚姻法中 的一夫多妻制度与中国的“公共秩序”相抵触，最终排除甲国法的适用，适用中国婚 姻法认定本案涉外婚姻无效。 (二)我国关于公共秩序保留的规定 公共秩序保留能排除外国法或国际条约的适用。 [关联法条] 《法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的， 适用中华人民共和国法律。” 排除的对象 《法律适用法解释(一)》第7条：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生 效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务， 但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的 除外。” ①[答案]B。 118专题二◎ 冲突规范 续表 适用中国法。 [关联法条] 法律后果 《法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的， 适用中华人民共和国法律。” [争议性问题] 公共秩序保留能否排除国际惯例的适用? 否定方：《法律适用法》及其司法解释都没有提到公共秩序保留可以指向国际惯例， 因此，公共秩序保留能排除外国法的适用，在满足条件的情况下也能排除国际条约的适 用，但不能以此理由排除国际惯例的适用。 肯定方：首先，《法律适用法》第5条的立法意图是明确用公共秩序保留排除外国法 后怎么办，并未明确规定公共秩序保留不能指向国际惯例；其次，我国《海商法》第276 条和《民用航空法》第190条都规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得 违背中华人民共和国的社会公共利益。”这些都说明公共秩序保留能排除国际惯例的适用。 五 、法律规避 (一)法律规避的概念 法律规避是指涉外民商事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意制造或改变构成 法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法而使对其有利 的法律得以适用的行为。 (二)法律规避的构成要件 构成国际私法上的法律规避，应具备下列条件：1.当事人主观上必须有规避法律的 故意；2.被当事人规避的法律必须是当事人本应适用的法律；3.法律规避必须是通过人 为地制造或改变一个或几个连结因素来实现的；4.当事人的规避行为已经完成。 (三)我国关于法律规避的规定 1.故意。 2.制造或变更连结点。 3.规避中国法律或行政法规的强制性规定。 4.使对自己有利的外国法律得以适用。 构成要件 [关联法条] 《法律适用法解释(一)》第9条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点， 规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用 外国法律的效力。” 法律后果 适用中国法 六 、直接适用的法 为了扩大中国法律、行政法规中强制性规定在涉外民商事审判实践中适用的效力 2011年生效的《法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强三国法 ·专题讲座精讲卷 性规定的，直接适用该强制性规定。”目的是提升强制性规定在我国涉外民商事纠纷中有 直接适用的效力。 但是，如果不对直接适用的强制性规定予以限制，第4条的规定显然又与法律适用制 度、法律规避制度存在冲突。因此，《法律适用法解释(一)》第8条对《法律适用法》 第4条所称之“直接适用的法”的范围予以了限制。有下列情形之一，涉及中华人民共和 国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉 外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为《法律适用法》第4条规定的 强制性规定：1.涉及劳动者权益保护的；2.涉及食品或公共卫生安全的；3.涉及环境安 全的；4.涉及外汇管制等金融安全的；5.涉及反垄断、反倾销的；6.应当认定为强制性 规定的其他情形。 [考查角度] 直接适用的强制性规定对准据法的影响。 [ 例 ]中国甲公司与德国乙公司进行一项商事交易，约定适用英国法律。后双方发 生争议，甲公司在中国法院提起诉讼。法院在审理该案时，发现部分争议点涉及中国 食品安全问题，在解决该问题时法院应直接适用中国法中关于食品安全的强制性规定， 但商事交易的其他争议点仍适用当事人选择的英国法。 [技术流] 具有直接适用效力的法包括“一保护两反三安全”等。“一保护”是指保 护劳动者权益，“两反”是指反垄断、反倾销，“三安全”是指食品或公共卫生安全、环 境安全和金融安全。 本专题重点回顾 1. 冲突规范=法律适用规范；准据法=实体法。 2. 区际法律冲突下准据法的确定：最密切联系原则。 3. 定性：对案件性质认定过程；依法院地法定性。 4. 我国禁止转反致。 5. 外国法查明 (1)查明主体：取决于外国法被适用的原因。 (2 )无法查明：适用中国法。 (3)查明途径：[口诀]当家机协(合)使领馆，使领馆经最高院。 (4)查明费用：有约定从约定，无约定酌情定。 (5)认定程序：对法院的义务性规定；对机构和专家的权利性规定。 (6)认定标准：无论当事人是否有异议，用不用的决定权都在法院；应确认在先判决 已认定外国法，除非有足够证据推翻。 6. 公共秩序保留：如果外国法被公共秩序保留排除，法院应适用中国法解决纠纷。 7. 法律规避：构成要件(4个)和法律后果(适用中国法)。 8. 直接适用的法：[口诀]“一保护两反三安全”。 120专题三 国际民商事法律适用 本专题知识点概览 意思自治原则 民商事法律适用的原则 最密切联系原则 涉港、澳、台民商事纠纷的法律适用 自然人 民事主体 法人及其分支机构 时效、代理和信托 婚姻关系 家庭关系 父母子女关系、扶养和监护 国 际 收养 民 商 法定继承 事 继承 遗嘱 法 律 遗产管理和绝产继承 适 用 原则 物权 例外 合同之债 债权 侵权之债 不当得利、无因管理 知识产权 票据 商事关系 海事关系和民用航空关系三国法 专题讲座精讲卷 我国关于涉外民商事关系的法律适用问题，现主要体现在2011年4月1日实施的 《法律适用法》和2013年1月7日施行的《法律适用法解释(一)》。此外，《海商法》 《民用航空法》《票据法》等也有一些涉及民商事法律适用的特别规定。 第一节 民商事法律适用的原则 一 、法律适用中的“意思自治原则” 所谓法律适用中的意思自治，是指争议各方当事人协议选择争议适用的法律。《法律 适用法》和《法律适用法解释(一)》对法律适用中的意思自治原则规定如下： 只有法律允许当事人意思自治的，当事人的法律选择才有效。法律规定没有意思自 治授权的，当事人的法律选择无效。 [关联法条] “授权性”规定 《法律适用法解释(一)》第4条：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以 选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择 无效。” 除非法律规定本身有限制，否则法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制。 突破实际 [关联法条] 联系的限制 《法律适用法解释(一)》第5条：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉 外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。” 当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前。 一审法庭 [关联法条] 辩论终结前 《法律适用法解释(一)》第6条第1款：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择 或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。” 各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的，视为已经达成意思自治。 [关联法条] 以行为方式 《法律适用法解释(一)》第6条第2款：“各方当事人援引相同国家的法律且未提 达成意思自治 出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出 了选择。” 国际条约(包括尚未对中国生效的国际条约)可以成为当事人意思自治的对象。 [关联法条] 《法律适用法解释(一)》第7条：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生 选择国际条约 效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务， 但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定 的除外。” 122专题三 ○ 国际民商事法律适用 [易混辨析]法律适用中的意思自治是“授权性”规定，而非“禁止性”规定。 [例1]中国人张生和英国人彼得就位于中国上海的房产发生确权纠纷诉至我国法 院，双方表示希望适用英国法。我国《法律适用法》第36条规定：“不动产物权，适 用不动产所在地法律。”可见不动产物权没有意思自治的授权，法院只能适用中国法解 决本案房产确权纠纷。 [例2]中国人王英和英国人玛丽就一只祖母绿戒指发生物权纠纷诉至我国法院， 双方表示希望适用美国法。我国《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择 动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”可 见动产物权有意思自治的授权，法院应适用美国法解决本案珠宝物权纠纷。 [易混辨析]以行为方式达成意思自治需要同时满足两个条件：1.各方当事人均 援引了相同法律；且2.任何一方当事人没有对援引的法律提出法律适用的异议。 [例1]中国合众公司与法国HY公司因货物买卖合同纠纷诉至我国法院，双方合 同中无法律选择条款，一审法庭辩论终结前也没有达成明确的意思自治，但是原告在 起诉状中援引了法国法，被告在答辩状中也援引了法国法，并且在庭审中没有任何一 方对援引法国法表示异议。法院应认定当事双方已经达成意思自治，适用法国法解决 本案纠纷。 [例2]中国合众公司与法国HY公司因货物买卖合同纠纷诉至我国法院，双方的 合同没有法律选择条款，一审法庭辩论终结前也没有达成明确的意思自治。原告在起 诉状、被告在答辩状中均援引了法国法，但在庭审中法国HY公司对适用法国法明确 表示了异议。法院不能认为当事双方达成了意思自治，应适用最密切联系原则确定本 案纠纷的准据法。 二、法律适用中的“最密切联系原则” “最密切联系原则”是确定准据法的兜底原则。 [关联法条] 兜底原则 《法律适用法》第2条：“……本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的， 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。” [考查角度]“最密切联系原则”如何兜底确定准据法? [例1]如果某一新型国际民商事关系发生纠纷，我国现行法律对这种新型民商事 法律关系的法律适用未作规定，则应适用“最密切联系原则”来确定该种民商事关系 的准据法。 [例2]我国《法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地 法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”但是，如果夫妻双方既没有共 同经常居所地，也没有共同国籍，此时就应适用“最密切联系原则”来确定夫妻人身 关系的准据法。三国法 专题讲座精讲卷 三、涉港、澳、台民商事纠纷的法律适用 随着“一国两制”构想的提出及我国香港、澳门特区的回归，我国的区际法律冲突问 题越来越引人注意，目前我国尚未制定全国统一的民商事实体法和统一的区际冲突法，中 国内地、香港特区、澳门特区和台湾地区分别制定自己的区际冲突法或参照适用各自的国 际私法来解决区际法律冲突。目前在中国内地，对于涉港澳台民商事案件的法律适用，基 本上是参照国际私法予以处理的。 [技术流] 涉外民事关系法律适用的规定也参照适用于涉港、澳、台民商事纠纷的 解决。 第二节 民事主体的法律适用 所谓民事主体的法律适用，是指民事主体，主要是自然人和法人“内生性”问题的法 律适用。自然人的“内生性”问题包括自然人的民事权利能力、民事行为能力、宣告失 踪、宣告死亡、人格权内容等事项。法人(包括其分支机构)的“内生性”问题包括法 人的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项。 一 、自然人的法律适用 “自然人用经居地”,是指自然人的“内生性”问题原则上适用其经常居所地法。 [关联法条] 《法律适用法》第11条：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。” 原则 《法律适用法》第12条第1款：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。” 《法律适用法》第13条：“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。” 《法律适用法》第15条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。” 1.涉及自然人婚姻和继承的权利能力和行为能力，依据有关婚姻家庭和继承关系的冲突规 范确定。 2. 自然人的民事行为能力“居无行有行为地”,即若依照经常居所地法自然人为无民事行 为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，应适用行为地法认定该自然人有民事行为 能力。 3.票据当事人的民事行为能力原则上适用其本国法律。 例外 [关联法条] 《法律适用法》第12条第2款：“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为 能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的 除外。” 《票据法》第96条：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行 为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为 完全民事行为能力的，适用行为地法律。” 124专题三 国际民商事法律适用 经常居所地同在广州的越南公民阮某和莱索托公民祁某，去中国西北无人区探险时 失踪。数年后两人亲属在广州某法院申请宣告死亡。关于本案的法律适用，下列选项正 确的是哪项?(2021年真题回忆版)① A. 都适用中国法 B. 若莱索托国法律无法查明，则应适用中国法确定能否对祁某宣告死亡 C. 应分别适用越南法和莱索托法 D. 同时适用中国法和各自的国籍国法 二 、法人及其分支机构的法律适用 法人及其分支机构的“内生性”问题可以适用其登记设立地法或者主营业地法， 但不能适用其主要办事机构所在地法律。 [关联法条] “法人登记主营地， 《法律适用法》第14条：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、 排除机构所在地” 组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不 一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。” 《法律适用法解释(一)》第14条：“人民法院应当将法人的设立登记地认定为 涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。” [易混辨析]不要混淆法人的主要办事机构所在地(住所地)和主营业地(经常居 所地)。法人“内生性”问题的法律适用，不考虑其主要办事机构所在地(住所地)。 例]HY公司在甲国登记设立，公司章程中明确其主要办事机构在乙国，主营业地 在丙国。现中国法院审理涉及该公司组织机构和股东权利义务的纠纷，法院可以适用登 记设立地的甲国法或主营业地的丙国法，但不能适用主要办事机构所在地的乙国法。 [技术流] 民事主体的法律适用 [口诀] 自然人用经居地，居无行有行为地。法人登记主营地，排除机构所在地。 原则 经常居所地法 1.涉及自然人婚姻和继承的权利能力和行为能力，依据有关婚姻家庭和继承 关系的冲突规范确定。 自然人 例外 2.依照经常居所地法自然人为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行 为能力的，应适用行为地法认定该自然人有民事行为能力。 3.票据当事人的民事行为能力原则上适用其本国法律 法人及其 原则 登记地法 分支机构 例外 主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法或登记地法 ①[答案] A。三国法 专题讲座精讲卷 第三节 时效、代理和信托的法律适用 一 、时效的法律适用 时效的准据法与其所属的基础法律关系的准据法一致。 “时效基础法一致” [关联法条] 《法律适用法》第7条：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。” [考查角度]如何确定时效的法律适用? [例]中国合众公司和法国HY公司的货物买卖合同中选择了英国法，现中国某法 院受理两公司履约纠纷，法国HY公司主张本案已过诉讼时效。由于本案基础法律关 系的买卖合同纠纷应适用当事双方选择的英国法，故本案时效也应适用英国法。 二、代理的法律适用 1.委托代理关系允许意思自治优先。 2.代理内部关系，即代理人和被代理人的民事关系，适用代理关系发生地法。 “委托代理可自治， 3.代理外部关系，即代理行为是否有效的问题，适用代理行为地法。 代理内部关系地， [关联法条] 代理外部行为地” 《法律适用法》第16条：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民 事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。” [考查角度]如何确定涉外委托代理的法律适用? [例]中国人张生在北京与定居澳大利亚的李立签订委托代理协议，委托李立帮忙 在澳大利亚物色一套房子并处理购买、过户等具体事宜，后因该代理事项各方当事人 产生纠纷诉至我国法院。若当事双方未选择适用的法律，法院应适用中国法处理张生 和李立代理关系纠纷，适用澳大利亚法处理李立代理购买房屋所涉相关问题。 三 、信托的法律适用 1.信托关系允许意思自治优先。 2.如果当事人没有意思自治，可以适用信托财产所在地法或者信托关系发 生地法。 意思自治→财产或关系 [关联法条] 《法律适用法》第17条：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没 有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。” 126专题三 ○ 国际民商事法律适用 [考查角度] 如何确定涉外信托的法律适用? [ 例 ] 中国人王宗宝生前在上海与香港某银行签订信托协议，将18亿美元转入该 银行信托账户，为其在美国的三个私生子设定财产监护信托。王宗宝去世后，其婚生 女儿王馥莉主张该信托无效。中国法院在认定该信托效力时，若信托协议中没有法律 选择条款，可适用中国内地法律或中国香港地区法律。 [技术流] 时效、代理、信托的法律适用 [口诀] 时效基础法一致，委代信托可自治。代理内部关系地，代理外部行为地。信 托财产或关系。 时效 与基础法律关系的准据法一致 1.委托代理允许意思自治优先。 代理 2.代理内部关系(被代理人与代理人的民事关系)适用代理关系发生地法。 3.代理外部关系(代理行为效力)适用代理行为地法 信托 意思自治优先→信托财产所在地法或者信托关系发生地法 第四节 家庭关系的法律适用 一 、婚姻关系的法律适用 广义的婚姻关系包括结婚关系，婚姻存续期间的夫妻关系(包括人身关系和财产关 系),以及离婚关系。 (一)结婚关系的法律适用 结婚手续符合多法(婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法) 之一即有效。 “结婚手续多法一” [关联法条] 《法律适用法》第22条：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居 所地法律或者国籍国法律的，均为有效。” 结婚时共同经常居所地法→共同国籍国法→婚姻缔结地法。 [关联法条] 结婚条件： 《法律适用法》第21条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共 “共居共国行为地” 同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所 地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”三国法 专题讲座精讲卷 [易混辨析]确定结婚条件法律适用时，若双方结婚时既没有共同经常居所地，也 没有共同国籍，法条规定是“在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用 婚姻缔结地法”。那么,如果婚姻缔结地不在任何一方的经常居所地或国籍国，应当如 何确定结婚条件的准据法呢?依据法律适用的“兜底”原则，即最密切联系原则来确 定，实践中多数情况下最密切联系地还是婚姻缔结地。 [例]定居在甲国的乙国女子玛丽与定居在丙国的中国男子张生在乙国结婚，中国 法院受理两人婚姻效力的纠纷。若两人的结婚手续符合甲国法、乙国法、丙国法或中 国法中的任何一个，法院应认定两人结婚手续有效。但法院在认定两人结婚条件是否 合法时应适用乙国法。 经典真题 经常居所在汉堡的德国公民贝克与经常居所在上海的中国公民李某打算在中国结 婚。关于贝克与李某结婚，依《涉外民事关系法律适用法》,下列哪一选项是正确的? (2016-1-37,单)① A. 两人的婚龄适用中国法 B. 结婚的手续适用中国法 C. 结婚的所有事项均适用中国法 D.结婚的条件同时适用中国法与德国法 (二)离婚关系的法律适用 有限制的意思自治优先(一方经常居所地法或国籍国法)→共同经常居所地法→ 共同国籍国法→办理离婚手续机构所在地法。 [关联法条] “离婚协议可选法， 《法律适用法》第26条：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常 共居共国行为地” 居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没 有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手 续机构所在地法律。” 只能适用法院地法。 “诉讼离婚法院地” [关联法条] 《法律适用法》第27条：“诉讼离婚，适用法院地法律。” [易混辨析]不要混淆协议离婚和诉讼离婚的法律适用。 [例]日本人山口惠和德国人希特2018年结婚后一直居住在上海，现两人欲在上 海解除婚姻关系。1.山口惠向中国法院起诉离婚，法院应适用中国法。2.若双方协议 离婚后因离婚协议的履行发生纠纷诉至中国法院，若两人选择中国法、日本法或德国 法，法院应适用其选择的法律。若当事双方没有选择法律，法院应适用中国法。 ① [答案] A。 128专题三○ 国际民商事法律适用 (三)夫妻关系的法律适用 共同经常居所地法→共同国籍国法。 [关联法条] “人身共居共国地” 《法律适用法》第23条：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同 经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 有限制的意思自治优先(一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法)→ 共同经常居所地法→共同国籍国法。 “财产关系可选法， [关联法条] 不选共居共国地” 《法律适用法》第24条：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人 经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适 用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” [易混辨析]如果夫妻双方既没有共同经常居所地，也没有共同国籍，应如何适用 法律来解决夫妻双方的人身关系和财产关系问题?依据法律适用的“兜底”原则，即 最密切联系原则来确定准据法。 [考查角度]如何确定涉外夫妻人身关系和财产关系的法律适用? [例1]中国女子王英与甲国男子汤姆结婚后定居在北京。关于婚后王英是否应改 从其丈夫姓氏的问题，以及双方是否应当同居的问题应适用中国法。 [例2]中国女子王英与甲国男子汤姆结婚后定居在北京。关于婚姻对他们婚前财 产的效力问题，以及婚姻存续期间双方取得的财产的处分问题，双方可选择适用中国 法或甲国法。若双方没有选择法律，则应适用中国法。 [技术流] 婚姻和夫妻关系的法律适用 [ 口 诀 ]结婚手续多法一，诉讼离婚法院地。协离财产自治地，共居共国行为地。 符合多法(婚姻缔结地法、 一方当事人经常居所地法或者国籍国法) 结婚手续 之一就有效 结婚 结婚条件 共同经常居所地法→共同国籍国法→婚姻缔结地法 有限制的意思自治优先(一方经常居所地法或国籍国法)→共同经 离婚协议 常居所地法→共同国籍国法→办理离婚手续机构所在地法 离婚 诉讼离婚 法院地法 人身关系 共同经常居所地法→共同国籍国法 夫妻关系 有限制的意思自治优先(一方经常居所地法、国籍国法或主要财产 财产关系 所在地法)→共同经常居所地法→共同国籍国法三国法 专题讲座精讲卷 二 、父 母 子 女、扶养和监护关系的法律适用 共同经常居所地法→保护弱者权益原则。 [关联法条] 父母子女关系 《法律适用法》第25条：“父母子女人身、财产关系，适用共同 经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常 居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。” 保护弱者(被扶养人)权益原则。 “父母监扶重弱者， [关联法条] 父母先用共居地” 扶养 《法律适用法》第29条：“扶养，适用一方当事人经常居所地法 律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人 权益的法律。” 保护弱者(被监护人)权益原则。 [关联法条] 监护 《法律适用法》第30条：“监护，适用一方当事人经常居所地法 律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。” [易混辨析] 1. 父母子女关系又称亲子关系，是父母和子女相互之间的权利义务关系，包括父母 子女人身关系和财产关系。父母子女人身关系主要包括确定子女是否为婚生、非婚生子女 的法律地位，继子女和继父母之间是否存在父母子女关系，代孕出生的孩子在母子关系认 定上适用“孕生说”还是“卵生说”,等等；父母子女财产关系主要包括父母能否为未成 年子女代管财产、代为处分财产等。 2. 扶养是指特定亲属间一方对他方给予生活上的扶助，包括父母对子女的抚养，夫 妻相互的扶养和子女对父母的赡养。 [技术流] 父母子女、扶养和监护关系的法律适用 [口诀] 父母监扶重弱者，父母先用共居地。 共同经常居所地法→一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者权益的 父母子女关系 法律 一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中有利于保护被扶养 扶养 人权益的法律 监护 一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律 130专题三 ○ 国际民商事法律适用 三 、涉外收养的程序要求和法律适用 (一)涉外收养的程序要求 1.外国人应通过外国收养组织向中国收养组织转交申请，并提供家庭情况报告和 证明。 2.收养材料的证明方式：双认证方式或者条约规定的证明手续。 3.外国人应当亲自来华办理收养登记手续。夫妻共同收养的，应当共同来华办理 收养手续；一方因故不能来华的，应当书面委托另一方。 4.外国人来华收养子女，应当与送养人订立书面收养协议。 [关联法条] 《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》(以下简称《收养登记办法》) 第4条：“外国人在华收养子女，应当通过所在国政府或者政府委托的收养组织 向中国政府委托的收养组织转交收养申请并提交收养人的家庭情况报告和证明。 “双认条约转亲书” 前款规定的收养人的收养申请、家庭情况报告和证明，是指由其所在国有权机构 出具，经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国 驻该国使馆或者领馆认证的，或者履行中华人民共和国缔结或者参加的国际条约 规定的证明手续的下列文件： …… ” 《收养登记办法》第8条：“外国人来华收养子女，应当亲自来华办理登记手续。 夫妻共同收养的，应当共同来华办理收养手续；一方因故不能来华的，应当书面 委托另一方。委托书应当经所在国公证和认证。中华人民共和国缔结或者参加的 国际条约另有规定的，按照国际条约规定的证明手续办理。” 《收养登记办法》第9条第1款：“外国人来华收养子女，应当与送养人订立书面 收养协议。协议一式三份，收养人、送养人各执一份，办理收养登记手续时收养 登记机关收存一份。” (二)涉外收养的法律适用 1.收养的条件和手续重叠适用收养人经常居所地法和被收养人经常居所地法。 2.收养的效力适用收养时收养人经常居所地法。 “条件手续重叠居， 3.收养的解除适用收养时被收养人经常居所地法或法院地法。 收养效力收养居， [关联法条] 解除被收法院地” 《法律适用法》第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所 地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适 用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。” [易混辨析]注意收养效力和收养解除法律适用的差异。收养的效力应当适用收养 时“收养人”经常居所地法，因为成立收养关系主要基于收养人愿意实施其跨国收养行 为，因此为了保护善意一方的利益，鼓励跨国收养行为的发生，在确定收养关系是否有 效时适用收养时收养人经常居所地法是合理的。而收养的解除，则要适用收养时“被收 养人”经常居所地法或法院地法，因为收养关系中被收养人通常处于相对弱势一方，部三国法 ·专题讲座精讲卷 一旦解除已经成立的收养关系，被收养人可能回到最初“孤儿”的状态，因此适用收 养时被收养人经常居所地法谨慎解除，更具合理性。 [例]2008年年底，定居于加拿大的法国籍夫妻萨德和埃兰到中国来收养了一名 地震孤儿毛毛。2011年年初，毛毛的亲生父母李逸和詹敏通过各种渠道终于获知毛毛 被收养的情况。因与萨德和埃兰协商未果： [结论1]2011年5月，李逸和詹敏向中国某法院起诉，主张萨德和埃兰与毛毛的 收养关系无效。2012年2月，法院适用加拿大法判决认定该收养关系有效。 [结论2]2012年5月，李逸和詹敏再次向法院起诉，请求解除萨德和埃兰与毛毛 的收养关系。法院在认定是否解除收养关系时适用了中国法。 [技术流] 涉外收养的程序要求和法律适用 [口诀] 双认条约转亲书，条件手续重叠居，收养效力收养居，解除被收法院地。 1.材料证明方式：双认证方式或者条约规定的证明方式。 收养程序 2.转交申请；亲自(夫妻之间可相互委托);书面 1.条件和手续：收养人和被收养人经常居所地法。 法律适用 2.效力：收养时收养人经常居所地法。 3.解除：收养时被收养人经常居所地法或者法院地法 》 经典真题 久居上海的德国籍夫妇洛克和玛丽去年赴云南收养了女孩小梅。小梅的亲生父母就 收养关系向上海某法院起诉，下列关于法律适用的哪项判断是正确的?(2021年真题回 忆版)① A. 收养手续应适用德国法或中国法 B. 收养条件应适用中国法和德国法 C. 收养解除应适用中国法 D. 收养效力应适用德国法 第五节 继承的法律适用 一 、法定继承的法律适用 1.不动产法定继承适用不动产所在地法。 2.动产的法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法。 “法定不动所在地， [关联法条] 动产死亡经居地” 《法律适用法》第31条：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但 不动产法定继承，适用不动产所在地法律。” ①[答案] C。 132专题三 o 国际民商事法律适用 [易混辨析] 处理法定继承的法律适用，先要明确遗产的性质，动产和不动产法律 适用规则是不相同的 , [例] 中国人张生定居甲国，后移居乙国，数年后病故且未留遗嘱。张生在中国、乙 国分别有住房和存款，张生养子和张生妻子的遗产之争由中国法院受理。法院在处理张生 存款继承纠纷时应适用乙国法，在处理张生房屋继承纠纷时应适用房屋所在国的法律。 二、遗嘱的法律适用 遗嘱方式符合多法 (立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为 地法) 之一即成立。 “遗嘱方式多法— ” [关联法条] 《法律适用法》 第 32条 ：“遗嘱方式 ，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所 地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗 嘱均为成立。” 遗嘱的效力可以适用立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或国籍国法 , “效力国籍或居地， [关联法条] 立时亡时皆可用 ” 《法律适用法》 第 33条 ：“遗嘱效力 ，适 用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所 地 法律或者国籍国法律。” 经典真题 经常居所地在苏州的甲国公民亨利通过悦音短视频留下遗嘱。现亨利遗产继承纠纷 诉至中国某人民法院，依照中国相关法律规定，下列哪一选项是正确的? (2020年真题 回忆版)① A. 该遗嘱方式须符合 中国法和甲国法，遗嘱才能成立 B. 如 需适 用甲国法解决本案纠纷 ， 而双方 当事人对 甲国法内容 有异议 ，人 民法院 应 认定甲国法 无法查明 C: 如 亨利立遗 嘱时 ， 甲 国 已禁止 本 国人使 用 悦音公 司 的短视 频产品 ， 则该 遗 嘱 无效 D, 该遗嘱的效 力应 适 用中国法或甲国法 三、遗产管理和绝产继承的法律适用 1. 因管理遗产产生的纠纷适用遗产所在地法。 2. 绝产，即无人继承的遗产，适用被继承人死亡时遗产所在地法。 [关联法条] “管理绝产遗产地” 《法律适用法》 第 34条：“遗产管理等事项 ，适 用遗产所在地法律。” 《法律适用法》 第 35条 ：“无人继承遗产的归属 ，适 用被 继承人死亡时遗产所在 地 法律。” ① [答案] D。三国法 专题讲座精讲卷 [易混辨析]处理遗嘱法律适用时应先定性，如果案件涉及两个或两个以上法律关 系，应分别确定应当适用的法律。 [例]英国男子汉斯2016年定居中国，2022年被查出患有白血病后被其女儿接到 美国就医，2024年2月在美国病逝，在中国留有不动产和动产遗产若干。汉斯赴美前 曾在新加坡立有遗嘱，将其所有遗产留给女儿，并委托其中国朋友张生管理其遗产。 现我国法院受理汉斯遗产继承纠纷。1.若遗嘱方式符合英国法、中国法或新加坡法， 该遗嘱成立。2.法院在认定遗嘱效力时，可以适用英国法或中国法。3.法院应当适用 中国法处理张生管理遗产的纠纷。 [技术流] 继承关系的法律适用 [ 口 诀 ]法定不动所在地，动产死亡经居地。遗嘱方式多法一，效力国籍或居地，立 时亡时皆可用，管理绝产遗产地。 不动产 不动产所在地法 法定继承 动产 被继承人死亡时经常居所地法 符合多法(立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地 遗嘱方式 法)之一即成立 遗嘱 遗嘱效力 立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法 遗产管理 遗产所在地法 绝产继承 被继承人死亡时遗产所在地法 第六节 物权的法律适用 一 、基本原则 不动产物权只能适用不动产所在地法。 “不动物之所在地” [关联法条] 《法律适用法》第36条：“不动产物权，适用不动产所在地法律。” 动产物权允许意思自治优先，没有选择法律的，适用法律事实(被追夺方获 得该物的事实)发生时物之所在地法。 “动产自治获得地” [关联法条] 《法律适用法》第37条：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事 人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。” 134专题三 ○ 国际民商事法律适用 [易混辨析] 动产物权法律适用中“物之所在地”是有时间限制的，特指的是被 追夺方获得该争议性动产的“法律事实发生时”的物之所在地。 [例] 张生家的古董花瓶被窃，甲国人汤姆在乙国古董店高价购买了这只花瓶。在 得知该古董花瓶被陈列在上海某展馆后，张生在中国某法院对汤姆提起花瓶返还之诉。 若张生和汤姆没有协议选择法律，中国法院应适用乙国法解决本案纠纷，因为被追夺 方汤姆获得该花瓶的事实发生在乙国。 经典真题 经常居住在天津的德国公民托马斯家中失窃丢画，该画后被中国公民李伟在韩国艺 术品市场购得，得知李伟将画带回中国并委托拍卖公司在天津拍卖，现托马斯欲通过诉 讼要回该画作。根据我国《法律适用法》,关于本案下列哪一说法是正确的?(2018年 真题回忆版)① A.托马斯的诉讼行为能力应适用德国法来判断 B. 关于该画作的物权问题，当事双方应当在与案件有实际联系的德国法、中国法 以及韩国法中进行选择 C. 关于该画作的物权问题，当事双方不能就准据法的选择达成一致时，应适用韩国法 D. 关于该画作的物权问题，当事双方不能就准据法的选择达成一致时，应适用法 院地法中国法 二 、例外情形 (一)船舶和民用航空器物权的法律适用 1.船舶物权原则上适用旗国法。 2.船舶优先权适用法院地法。 3.光船租赁之前或期间设定抵押权的原则上适用原登记国法。 [关联法条] 《海商法》第270条：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。” 《海商法》第271条：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光 船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。” “船旗飞登优法院， 《海商法》第272条：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。” 光租抵押原登记” 1.民用航空器物权原则上适用登记地法。 2.民用航空器优先权适用法院地法。 [关联法条] 《民用航空法》第185条：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航 空器国籍登记国法律。” 《民用航空法》第186条：“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。” 《民用航空法》第187条：“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。” ① [ 答 案 ] C。三国法 专题讲座精讲卷 [关联知识点] 船舶优先权 船舶优先权是指海事请求人依法向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请 求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。根据我国《海商法》的规定，如果同 一船舶既存在优先权，又存在留置权和抵押权，其受偿顺序依次为：船舶优先权、船舶留 置权、船舶抵押权。享有优先权的海事请求具有最优先受偿的权利。 船舶优先权属于法定担保物权，因此一项海事请求是否具有最优先受偿的权利，取决 于受理案件的法院地法的规定。 [考查角度]如何确定涉外船舶物权的法律适用? [例]甲国A公司一艘悬挂乙国国旗的货轮“兰花号”(船东为贷款曾以该船向D 银行设定抵押权),运送B公司的货物从丙国到中国，行经丁国领海时撞翻一艘C客 轮，导致该轮所载乘客人身伤亡，中国某海事法院受理了涉及该船的一系列纠纷。法 院在认定C客轮对“兰花号”因旅客人身伤亡主张的优先权应适用中国法，在认定D 银行对“兰花号”的抵押权应适用乙国法。 [易混辨析] “光船”是指没有配备船旗及船员等的船，无法根据船旗国认定其法律 适用。光船租赁之前或期间设定抵押权的就只能适用原船舶登记国法了。 (二)运输中动产物权的法律适用 运输中动产物权纠纷允许意思自治优先，没有选择法律的，适用运输目的地法。 [关联法条] “运输自治目的地” 《法律适用法》第38条：“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的 法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。” [考查角度]如何确定运输中动产物权的法律适用? [例]甲国A公司和乙国B公司签订合同出口一批丝绸制品，合同项下的货物由 丙国C公司承运，目的港是乙国某港口。乙国B公司通过转让海运提单将运输途中的 货物转卖给中国D公司，后B、D两公司就运输途中丝绸制品产生物权纠纷诉诸中国 某法院。本案法律适用上当事人有约定从其约定，没有约定适用乙国法。 (三)有价证券的法律适用 有价证券的物权纠纷适用该有价证券权利实现地法或者与该有价证券最密切联系 地法。 “证券实现密联地” [关联法条] 《法律适用法》第39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与 该有价证券有最密切联系的法律。” 136专题三 ◎国际民商事法律适用 (四)权利质权的法律适用 权利质权的效力适用质权设立地的法律。 “权利质权设立地” [关联法条] 《法律适用法》第40条：“权利质权，适用质权设立地法律。” [考查角度]如何确定涉外权利质权效力的法律适用? [例]中国HY公司在日本将持有的一项专利权出质，以获得日本某银行的短期贷 款。我国法院在确定该权利质权效力时应适用日本法。 [技术流] 物权的法律适用 [口诀] 不动物之所在地，动产自治获得地。船旗飞登优法院，光租抵押原登记。运 输自治目的地，证券实现密联地。权利质权设立地。 不动产：物之所在地法 基本原则 动产：意思自治→法律事实发生时物之所在地法 原则：旗国法(船舶)或登记国法(飞机) 船舶和民用航空器 例外：1.优先权适用法院地法；2.光船租赁以前或期间设立船舶抵 押权的，适用原登记国法 例外 运输中动产 意思自治→ 目的地法 有价证券 权利实现地法或者最密切联系地法 权利质权 设立地法 第七节 债权的法律适用 一 、合同之债的法律适用 合同之债的法律规定主要体现在《法律适用法》和《民法典》合同编中。 ( 一 )基本原则 1.合同法律适用允许意思自治优先，除非法律另有规定。 2.当事人没有选择法律的，适用最密切联系原则确定合同准据法。 [关联法条] 意思自治→最密切联系 《法律适用法》第41条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事 人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居 所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”三国法 专题讲座精讲卷 [考查角度]如何依据“特征性履行原则”来确定涉外合同的最密切联系地? [例]国际货物买卖合同中卖方主要义务是交货，买方主要义务是付钱。很明显卖 方履行的交货义务最能体现合同的性质，因此货物买卖合同的最密切联系地通常被认 定为卖方营业地。 (二)意思自治原则的例外 1. 某些与外资有关的合同 在中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中国法律，当事人的意思自治 无效。 只能适用中国法 [关联法条] 《民法典》第467条第2款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合 同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共 和国法律。” [易混辨析]只能适用中国法律的与外资有关的合同须满足两个条件：其一，合同 履行地在中国境内，如果是在中国境外履行的中外合资、合作、合作勘探开发合同， 意思自治是有效的。其二，至少一方当事人为中方，如果是在中国境内履行的外外合 资、合作、合作勘探开发合同，意思自治也是有效的。 [例1]中国合众公司与韩国三星公司各出资50%在天津设立合资经营企业，合营 合同约定适用韩国法是无效的，合营合同应适用中国法。 [例2]中国合众公司和越南志明公司各出资50%在越南胡志明市设立合资经营企 业，合营合同约定适用越南法是有效的。 [例3]法国HY公司与西班牙诺瑞公司各出资50%在浙江温州设立合资经营企 业，合营合同约定适用法国法是有效的。 2. 消费者合同 (1)允许有限制的意思自治优先。只能由消费者选择法律，消费者只有选择商 品、服务提供地法才是有效的。 (2)如果消费者没有选择，要看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营 “限买限选提供地， 活动。有经营，适用消费者经常居所地法，无经营，适用商品、服务提供地 不选买居看经营。 法律。 买居经营买居地， [关联法条] 买居无营提供地” 《法律适用法》第42条：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选 择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营 活动的，适用商品、服务提供地法律。” 138专题三 ○国际民商事法律适用 [易混辨析]在解决消费者合同法律适用问题时，最好遵循上述思考顺序，不要完 全依照法条表述解题。否则每一道消费者合同法律适用的题做出的结果都是适用消费 者经常居所地法，法条后面的例外规定就没有意义了。 [例]中国人张生到印度旅游，在新德里一家名为“ASURE”的黄金饰品专卖店 购买了一个标记为当地制造的千足金工艺品。回国后请人鉴定发现该产品黄金含量仅 为91.0%,并非所谓的千足金。张生向我国法院针对“ASURE”专卖店提起诉讼，要 求保护其作为消费者的合法权益。法院受理此案后，若张生选择印度法，法院应当适 用印度法。但如果张生没有选择法律，就需要调查确定“ASURE”专卖店在张生经常 居所地的中国有没有从事相关经营活动，如果有相关经营活动，本案应适用中国法， 如果没有，本案应适用印度法。 3.劳动合同 (1)劳动聘用合同，能确定劳动者工作地的适用其工作地法，劳动者工作地难以 确定的适用用人单位主营业地法。 “劳动合同禁选法， (2)劳务派遣合同还可以适用劳务派出地法律。 工地确定工作地， [关联法条] 工地不定营业地， 《法律适用法》第43条：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动 派遣还可派出地” 者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地 法律。” [易混辨析]处理劳动合同法律适用问题时，请遵循下列思考顺序：先判断这是劳 动聘用合同还是劳务派遣合同。(1)如果是劳动聘用合同，继而再判断能否确定劳动 者的工作地：能确定劳动者工作地的，适用劳动者工作地法；不能确定劳动者工作地 的，适用用人单位主营业地法。(2)如果是劳务派遣合同，也要看能否确定劳动者的 工作地：能确定劳动者工作地的，适用劳动者工作地法或劳务派出地法；不能确定劳 动者工作地的，适用用人单位主营业地法或劳务派出地法。 [例1]中国杭州某服装公司和意大利服装设计师达芬奇签订劳动合同，聘请达芬 奇担任其巴黎分公司艺术总监。中国法院处理双方劳动合同纠纷时应适用法国法。 [例2]甲国公民汉斯被乙国某公司雇佣，该公司主营业地在中国，汉斯工作内 容为该公司东亚业务的产品售后服务。中国法院处理双方劳动合同纠纷时应适用中 国法。 [例3]中铁劳务派遣公司与沙特某高铁项目的业主签订劳务派遣合同，从中国派 遣若干名工人去沙特从事该高铁建设项目。中国法院处理劳务派遣合同纠纷时可以适 用中国法或沙特法。三国法 法国人皮埃尔与主营业地在深圳的旭日公司签订劳动合同，根据劳动合同被派往在 尼日利亚的分公司工作。后皮埃尔被旭日公司解雇，诉至中国深圳某法院。法院应适用 哪个国家的法律?(2019年真题回忆版)① A. 法国法、中国法或尼日利亚法中对皮埃尔有利的法律 B. 法国法，因为皮埃尔为法国籍 C. 中国法，因为旭日公司主营业地在中国 D. 尼日利亚法，因皮埃尔工作地在尼日利亚 [技术流] 合同之债的法律适用 原则 意思自治优先→最密切联系原则 在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开 发自然资源合同，适用中国法律 消费者合同 口诀] 限买限选提供地，不选买居看经营。买居经营买居地，买居无营提供地。 1.由消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法。 2.消费者无选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动：(1)有经 营，适用消费者经常居所地法；(2)无经营，适用商品、服务提供地法 意思自治原则 的例外 劳动合同 [口诀]劳动合同禁选法，工地确定工作地，工地不定营业地，派遣还可派出地。 1.劳动聘用合同： (1)能确定劳动者工作地的，适用劳动者工作地法。 (2)不能确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法。 2.劳务派遣合同： (1)能确定劳动者工作地的，适用劳动者工作地法或劳务派出地法。 (2)不能确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法或劳务派出地法 二 、侵权之债的法律适用 ( 一 )基本原则 意思自治优先→共同经常居所地法→侵权行为地法。 [关联法条] “自治共居行为地” 《法律适用法》第44条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经 常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用 法律的，按照其协议。” ① [ 答 案 ] D。 140专题三 ◎国际民商事法律适用 [考查角度] 如何确定涉外侵权纠纷的法律适用? [ 例 ] 甲国游客汉斯在西藏旅游时因过失致成都居民张生受伤。中国法院受理了汉 斯和张生的侵权纠纷。若双方在一审法庭辩论终结前选择甲国法，法院应适用甲国法。 若双方未选择法律，法院应适用中国法解决本案纠纷。 (二)例外规定 1.船舶碰撞的法律适用 (1)同一国籍的船舶碰撞适用共同的船旗国法。 (2)不同国籍的船舶碰撞于领水适用侵权行为地法。 “船舶碰撞先看旗， (3)不同国籍的船舶碰撞于公海适用法院地法。 旗不同看碰撞地。 [关联法条] 碰在领水侵权地， 《海商法》第273条：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海 碰在公海法院地” 上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不 论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。” 船舶碰撞纠纷的最高赔偿限额，适用法院地法。 “碰撞限额要注意， [关联法条] 只能适用法院地” 《海商法》第275条：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。” [易混辨析]处理船舶碰撞法律适用问题时，要先看碰撞主体。若碰撞主体不为同 一船旗，再看碰撞地点。 [例1]两艘悬挂希腊船旗的船舶碰撞于我国大连港区，中国法院审理该船舶碰撞 纠纷应适用希腊法。 [例2]希腊船“宙斯号”与中国船“天元号”碰撞于韩国港口，中国法院审理 该船舶碰撞纠纷应适用韩国法。 [例3]希腊船“宙斯号”与中国船“天元号”碰撞于太平洋公海，中国法院审 理该船舶碰撞纠纷应适用中国法。 [易混辨析]在做船舶碰撞法律适用的题目时，要特别看清楚题干问的是船舶碰撞 损害赔偿的法律适用，还是船舶碰撞损害赔偿限额的法律适用。前者是指船舶碰撞侵 权的法律适用，按照上文所述的顺序确定即可；后者则是指海事赔偿责任限制的法律 适用，应适用法院地法。 [例]希腊船“宙斯号”与中国船“天元号”碰撞于韩国港口，中国法院受理了 该船舶碰撞纠纷。法院在确定本案碰撞损害赔偿额时应适用韩国法，在确定本案碰撞 损害赔偿限额时应适用中国法。三国法 专题讲座精讲卷 2. 民用航空器侵权 (1)民用航空器对地面、内水或领海水面第三人侵权适用侵权行为地法。 (2)民用航空器在公海上空对水面第三人侵权适用法院地法。 “领土侵权地， [关联法条] 公海法院地” 《民用航空法》第189条：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地 法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在 地法律。” 3.产品责任侵权的法律适用 (1)允许有限制的意思自治优先。只能由被侵权人选择法律，被侵权人只有选择 侵权地(包括侵权人主营业地或损害发生地)法才是有效的。 (2)如果被侵权人没有选择，要看经营者在被侵权人经常居所地有没有从事相关 “限弱限选侵权地， 经营活动。有经营，适用被侵权人经常居所地法，无经营，适用侵权地(包括侵 不选弱居看经营。 权人主营业地或损害发生地)法。 弱居经营弱居地， [关联法条] 弱居无营侵权地” 《法律适用法》第45条：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人 选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常 居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地 法 律 。 ” [易混辨析]在解决产品责任侵权法律适用问题时，最好遵循上述思考顺序，不要 完全依照法条表述解题。否则每一道产品责任侵权法律适用的题作出的结果都是适用 被侵权人经常居所地法，法条后面的例外规定就没有意义了。 例 ]定居于美国的英国人汉斯到中国云南旅游时购买了一些中国特产。中国某法 院受理汉斯对特产制造商中国某公司的起诉，汉斯指控产品在生产过程中添加了一些 有害元素，造成了其和家人的身体损害。法院受理案件后，识别本案性质为产品责任 侵权，经调查发现被告只在中国从事经营活动，被诉产品也只在中国境内提供过销售。 若汉斯选择中国法(侵权人主营业地法)或美国法(损害发生地法),法院应适用其 选择的法律。若汉斯没有选择法律，法院可以选择适用中国法或美国法。 4.侵害人格权的法律适用 只能适用被侵权人经常居所地法。 [关联法条] 侵害人格权 《法律适用法》第46条：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、 隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。” 142专题三 ○ 国际民商事法律适用 经典真题 定居在新加坡的日本明星山口惠来中国旅游时，发现长沙星灿影城未经其同意在其 创办的微信公众号中擅自使用其肖像宣传，山口惠在中国某法院起诉星灿影城，要求星 灿影城停止侵权并赔礼道歉。我国法院处理本案时应如何适用法律?(2020年真题回忆 版)① A. 双方当事人可协议选择中国法 B. 适用山口惠经常居所地的新加坡法 C. 因山口惠是日本人，应当适用日本法 D. 因微信是在中国发行的软件，应当适用中国法 5. 知识产权侵权的法律适用 (1)允许有限制的意思自治，即当事人只有合意选择法院地法才是有效的。 (2)如果当事人没有达成有效的意思自治，则应适用该知识产权的被请求保护 地法。 “侵权法院保护地” [关联法条] 《法律适用法》第50条：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事 人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。” [易混辨析]知识产权的被请求保护地不是指法院地，而是原告诉请保护的(或 双方讼争的)其知识产权有效地。在题干中通常表达为“原告指控被告侵犯了其在 ‘哪里’的知识产权”或“原被告就‘哪里’的知识产权”发生讼争。 [例1] 原告指控被告侵犯了其在英国获批的专利权，其知识产权的被请求保护地 就是英国。 [例2] 原被告就中国境内某商标权发生讼争，其知识产权的被请求保护地就是 中国。 [技术流] 侵权之债的法律适用 [口诀]自治共居行为地。 原则 意思自治→共同经常居所地法→侵权行为地法 [口诀]船舶碰撞先看旗，旗不同看碰撞地。碰在领水侵权地，碰在公海 法院地。碰撞限额要注意，只能适用法院地。 例外 船舶碰撞 1.船旗国法：同一国籍的船舶碰撞。 2.侵权行为地法：不同国籍船舶碰撞于领水。 3.法院地法：(1)不同国籍船舶碰撞于公海；(2)海事赔偿责任限制 ①[答案] B三国法，专题讲座精讲卷 续表 [口诀]领土侵权地，公海法院地。 民用航空器侵权 1.侵权行为地法：民用航空器对地面、内水或领海水面第三人侵权。 2.法院地法：民用航空器在公海上空对水面第三人侵权 [口诀]限弱限选侵权地，不选弱居看经营。弱居经营弱居地，弱居无营 侵权地。 1.被侵权人可选择法律，但只能选择侵权地法(包括侵权人主营业地法 例外 产品责任侵权 或损害发生地法)。 2.被侵权人无选择，看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经 营活动：(1)有经营，适用被侵权人经常居所地法；(2)无经营，适用 侵权地法(包括侵权人主营业地法或损害发生地法) 侵害人格权 被侵权人经常居所地法 意思自治(只能选择法院地法)→被请求保护地法(原告诉请保护的其 侵害知识产权 知识产权有效地) 三、不当得利、无因管理的法律适用 意思自治→共同经常居所地法→发生地法。 [关联法条] “自治共居发生地” 《法律适用法》第47条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法 律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地 的，适用不当得利、无因管理发生地法律。” [考查角度]如何确定无因管理和不当得利的法律适用? [例]中国人张生在法国短期留学时养了一只猫，回国时将猫弃养，法国房东日本 人山口惠饲养了这只猫。中国某法院受理山口惠要求张生支付饲养费的诉讼，识别本 案为无因管理纠纷。若当事双方在一审法庭辩论终结前选择了日本法，法院应适用日 本法。若当事双方没有选择法律，法院应适用法国法。 第八节 知识产权法律适用 知识产权的内容和归属，适用被请求保护地法，即原告诉请保护的其知识产权有 效地法律。 “内容归属保护地” [关联法条] 《法律适用法》第48条：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。” 144专题三 o 国际民商事法律适用 续表 知识产权的转让或许可按照合同之债法律适用的规则确定，首先尊重当事人的意 思自治，没有意思自治的，按照最密切联系原则确定。 “转让许可是协议” [关联法条] 《法律适用法》第49条：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的 法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。” 意思自治(只能选择法院地法)→被请求保护地法。 [关联法条] “侵权法院保护地” 《法律适用法》第50条：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事 人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。” [考查角度] 如何确定知识产权的被请求保护地? [例] 德国曼达公司与中国合众公司签订许可合同，授权合众公司在英国使用曼达 公司在英国获批的某项专利，后因相关纠纷诉诸中国法院。 [结论1] 法院应适用英国法(被请求保护地法)确定专利权的归属和内容。 [结论2]法院在处理专利许可纠纷时，首先适用当事双方选择的法律。如果当事 人没有选择法律，适用最密切联系原则确定准据法。 [结论3]法院在处理本案专利侵权纠纷时，若当事双方选择了中国法(法院地法), 法院应适用中国法。若当事人没有选择法律，法院应适用英国法(被请求保护地法)。 [ 技 术 流 ]知识产权的法律适用 [口诀] 内容归属保护地，转让许可是协议，侵权法院保护地。 归属和内容 被请求保护地法 转让或许可 适用合同之债法律适用的规则确定 侵权 意思自治(只能选择法院地法)→被请求保护地法 》> 经典真题 韩国星空公司聘请中国人张力作为该公司设立在中国青岛的研发中心的专家。张力 在任职期内完成一项发明创造，以个人名义在中国和韩国提出了发明专利申请。后双方 因劳动合同的履行以及张力发明创造的专利权归属发生纠纷，张力诉至中国某法院，韩 国星空公司诉至韩国某法院。根据我国相关法律规定，下列哪些判断是正确的?(2025 年真题回忆版)① A. 本案专利权归属的纠纷应由中国法院专属管辖 B. 若我国法院受理此案，应适用韩国法解决在韩国的专利权归属纠纷 C. 若我国法院受理此案，应适用中国法解决在中国的专利权归属纠纷 D. 若我国法院受理此案，应适用中国法解决劳动合同纠纷 ①[答案] BCD。三国法·专题讲座精讲卷 第九节 商事关系的法律适用 一 、票据关系的法律适用 1.票据行为(出票、背书、承兑、付款和保证)原则上适用行为地法。 2.支票出票时的记载事项，经当事人协议也可以适用付款地法律。 “票据行为行为地， [关联法条] 支票出票可协议” 《票据法》第97条：“汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出 票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。” 《票据法》第98条：“票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。” 票据被拒付时，持票人行使追索权的期限适用出票地法确定。 “追索期限出票地” [关联法条] 《票据法》第99条：“票据追索权的行使期限，适用出票地法律。” 1.持票人责任，包括票据的提示期限，票据被拒付时出具拒绝证明的期限以及拒 绝证明的方式等，适用付款地法。 2.失票时权利保全程序适用付款地法。 [关联法条] “其他统统付款地” 《票据法》第100条：“票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的 期限，适用付款地法律。” 《票据法》第101条：“票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款 地法律。” [考查角度]如何确定涉外票据纠纷的法律适用? [例]中国人王英在中国签发一张汇票，汇票指示美国某金融机构为付款人。持票 人汤姆将该汇票在英国背书转让给法国人玛丽，玛丽向美国某金融机构提示汇票时遭 到拒绝。若有关本案的各项争端由我国法院受理。 [结论1]法院判断该票据记载事项是否合法时，应适用中国法。 [结论2]法院判断该票据的背书行为是否有效时，应适用英国法。 [结论3]玛丽在取得拒绝证明之后，其行使票据追索权的期限应适用中国法。 [结论4]若玛丽在行使追索权期间，不慎将汇票遗失，则玛丽向法院请求保全票 据权利的程序，应适用美国法。 二 、海事和民用航空关系的法律适用 海事关系法律适用中，有关物权关系、合同之债和侵权之债法律适用的内容在前面已 有详述，这里只需要补充共同海损法律适用的规定。我国《海商法》第274条规定：“共 同海损理算，适用理算地法律。” 民用航空关系的法律适用，均可并入前文有关物权关系、合同之债和侵权之债法律适 用的内容，在此就无须重述了。 146专题三 ○国际民商事法律适用 [技术流] 商事关系的法律适用 [口诀]票据行为行为地，支票出票可协议。追索期限出票地，其他统统付款地 1.原则上适用行为地法。 票据行为 2.支票出票时的记载事项，经当事人协议也可以适用付款地法律 票据 追索权期限 出票地法 持票人责任 付款地法 票据丧失时权利保全 付款地法 海事 共同海损理算适用理算地法 本专题重点回顾 [口诀]自然人用经居地，居无行有行为地。法人登记主营地，排除机构所 民事主体 在地 [口诀]时效基础法一致，委代信托可自治。代理内部关系地，代理外部行为 诉讼时效、代理和信托 地，信托财产或关系 [口诀]结婚手续多法一，诉讼离婚法院地。协离财产自治地，共居共国行 婚姻和夫妻关系 为地 父母子女、扶养和监护 [口诀]父母监扶重弱者，父母先用共居地 [口诀]双认条约转亲书，条件手续重叠居。收养效力收养居，解除被收法 收养 院地 [口诀]法定不动所在地，动产死亡经居地。遗嘱方式多法一，效力国籍或居 继承 地，立时亡时皆可用，管理绝产遗产地 [口诀]不动物之所在地，动产自治获得地。船旗飞登优法院，光租抵押原登 物权 记。运输自治目的地，证券实现密联地。权利质权设立地 在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合 某些外资合同 作勘探开发自然资源合同，适用中国法律 [口诀]限买限选提供地，不选买居看经营。买居经营买居地，买居无营提 消费者合同 供地 [口诀]劳动合同禁选法，工地确定工作地，工地不定营业地，派遣还可派 劳动合同 出地 侵权原则 [口诀]自治共居行为地 [口诀]船舶碰撞先看旗，旗不同看碰撞地。碰在领水侵权地，碰在公海法院 船舶碰撞 地。碰撞限额要注意，只能适用法院地 民用航空器侵权 [口诀]领土侵权地，公海法院地三国法 专题讲座精讲卷 续表 [口诀] 限弱限选侵权地，不选弱居看经营。弱居经营弱居地，弱居无营侵 产品责任侵权 权地 侵害人格权 被侵权人经常居所地法 不当得利、无因管理 [口诀]自治共居发生地 知识产权 [口诀]内容归属保护地，转让许可是协议，侵权法院保护地 [口诀] 票据行为行为地，支票出票可协议。追索期限出票地，其他统统付 票据 款地 共同海损理算 理算地法 148专题四 国际民商事争议的解决 本专题知识点概览 国际商事仲裁的基本流程 国 国际商事仲裁 涉外仲裁协议 际 民 承认与执行外国仲裁裁决 商 事 争 国际民事诉讼的基本流程 议 的 解 外国人在中国的民事诉讼地位 决 国际民事诉讼 涉外民事案件的管辖权 期间和审理程序的特殊规定 国际民商事争议的解决方式和国内民商事争议的解决方式没有本质的区别，主要都包 括协商、调解、仲裁和诉讼四种。法考的国际私法一般只涉及仲裁和诉讼两种争议解决方 式，偶尔在某个选项中会提及调解，但考得相对简单。 涉外民商事争议解决中的调解以争端双方的同意为基础，包括民间调解、仲裁调解和 法院调解，法考一般只涉及法院调解。法院调解达成协议的，人民法院应当制作调解书， 调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。在涉外民事诉讼中，经调解双方达成协 议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当 事 人 。 第一节 国际商事仲裁 一 、国 际 商 事 仲 裁 的 基 本 流 程 国际商事仲裁以争议双方达成的有效仲裁协议为基础，仲裁机构根据仲裁协议确定对 特定纠纷的管辖权。涉外仲裁程序首先适用当事双方选择的仲裁程序规则，如果当事人没 149三国法 专题讲座精讲卷 有选择，则适用受案仲裁机构的程序规则。仲裁审理涉外民商事纠纷时也涉及法律适用的 问题，仲裁庭应根据仲裁地的冲突规范确定争议应适用的准据法。仲裁裁决具有终局性和 拘束力，若败诉一方拒不履行仲裁裁决的义务，涉外仲裁裁决还有可能需要跨国获得承认 和执行。 [技术流] 国际商事仲裁的基本流程 确定仲裁机构的管辖权(有效的仲裁协议) 启动仲裁程序(有约定从约定，无约定依据仲裁机构的仲裁规则) 确定涉外民商事案件的准据法(根据仲裁地的冲突规范确定) 仲裁裁决的跨国承认与执行 二 、涉外仲裁协议 仲裁协议是双方当事人同意将他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁的 协议，一个有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的法律效力。仲裁协议可以是一个独立存 在的协议，也可以是合同中的仲裁条款。关于涉外仲裁协议的效力认定，我国《仲裁法》 《法律适用法》及2018年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若 干问题的规定》(以下简称《仲裁司法审查规定》)和2022年1月1日起施行的《最高 人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》的规定如下。 ( 一)认定机构和申请认定的时间 1.仲裁机构、仲裁庭或法院都有权认定。 2.一方请求仲裁机构或仲裁庭，另一方请求法院的，由法院裁定。 3.与仲裁协议有实际联系的中级法院或专门法院有管辖权。 [关联法条] 《仲裁法》第31条第1款：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或 认定机构 者仲裁庭作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出 决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。” 《仲裁司法审查规定》第2条第1款：“申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定 的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院 或者专门人民法院管辖。” 仲裁庭首次开庭前。 [关联法条] 申请时间 《仲裁法》第31条第2款：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭 前提出。” 150专题四 ◎国际民商事争议的解决 (二)法律适用 意思自治优先→仲裁机构所在地法或仲裁地法→ 中国法。 [关联法条] 《法律适用法》第18条：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择 原则 的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。” 《法律适用法解释(一)》第12条：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没 有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律 认定该仲裁协议的效力。” 1.仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。 2.当事人没有选择法律的，适用仲裁机构所在地法与适用仲裁地法将对仲裁协议的效力 作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。 [关联法条] 《仲裁司法审查规定》第13条：“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律， 特殊规定 应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力 适用的法律。” 《仲裁司法审查规定》第14条：“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适 用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适 用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不 同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。” [易混辨析] 仲裁地是进行仲裁程序，作出仲裁裁决的具体地点，仲裁地可以和仲 裁机构所在地一致，也可以不一致。双方当事人选择在哪一国家或地区仲裁，就要受 该国或地区法律的制约，尤其是该国强制性法律的制约。此外，在国际商事仲裁中， 仲裁地通常作为确定仲裁“国籍”的标准，并直接影响到仲裁裁决的承认与执行。 中国合众公司和日本东野公司签订的货物买卖合同中约定：因本合同发生的 争端，由中国国际经济贸易仲裁委员会在日本仲裁。该仲裁条款选择的仲裁机构所在 地在中国，仲裁地在日本。 [考查角度]仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的 法律。 [例]中国合众公司和日本东野公司签订货物买卖合同，合同第18条约定：因本 合同产生的争端，适用日本法。第19条约定：因本合同发生的争端，由中国国际经济 贸易仲裁委员会在日本仲裁。第18条选择的日本法仅仅构成对买卖合同适用法律的约 定，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律，该仲裁条款的效力认定可以适用 第19条仲裁条款中选择的仲裁机构所在地的中国法，也可以适用仲裁地的日本法。三国法 专题讲座精讲卷 [考查角度]当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁 地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效 的法律。 [例]中国合众公司和英国HY公司签订货物买卖合同，合同第19条约定：因本 合同产生的争端，可由英国国际商会仲裁院在北京仲裁，也可向中国法院起诉。后双 方因履行合同发生争议，中国合众公司向中国某法院起诉，英国HY公司却因合同中 的仲裁条款主张法院没有管辖权，纠纷应以仲裁方式解决。我国法院在确定本案仲裁 条款效力时，若适用中国法该仲裁条款为无效，适用英国法该仲裁条款为有效，法院 应作出有效裁定。 (三)程序性规定 有效认定 有权直接作出裁定 启动法院内部报告制度，即逐级上报至最高人民法院，依最高人民法院的审核意见作出 裁定。 [关联法条] 《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第2条第1款：“各中级人 无效认定 民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议 无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，不予认可和执行香港特别行政 区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，不予承认和执行外国仲裁裁决，应当向本辖 区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。 待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。” [技术流] 涉外(包括涉港澳台)仲裁协议的效力认定 1.仲裁机构和法院都有权认定。 认定机构 2.一方请求仲裁机构，另一方请求法院的，由法院裁定。 3.管辖法院：与仲裁协议有实际联系的中级法院或专门法院 1.意思自治→仲裁机构所在地法或仲裁地法→ 中国法。 2.协议选择仲裁协议适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律， 适用法律 不能作为合同中仲裁条款适用的法律。 3.适用仲裁机构所在地法与适用仲裁地法将对仲裁协议的效力作出不同认定的，法院应 当适用确认仲裁协议有效的法律 无效认定的 1.逐级上报至最高人民法院。 内部报告 2.依最高人民法院的审核意见作出裁定 152专题四 ◎国际民商事争议的解决 >> 经典真题 日本甲公司与中国乙公司将商事合同纠纷提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 根据我国法律和司法实践，下列哪些选项是正确的?(2021年真题回忆版)① A. 两公司可约定仲裁地在新加坡 B.如两公司未约定仲裁协议适用的法律，则应适用合同纠纷应适用的法律 C. 两公司可约定合同和仲裁协议分别适用瑞士法和中国法 D. 如仲裁庭在日本仲裁，应适用日本冲突规范确定应适用的实体法 三 、承认与执行外国仲裁裁决 1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)是目前国际上 关于承认与执行外国仲裁裁决最主要的公约，中国于1987年加入《纽约公约》,公约已于 1987年4月22日对我国生效。 (一)中国对《纽约公约》的保留 我国于1987年加入《纽约公约》作了两项保留，涉及如下四个方面的内容： 1. 我国只承认和执行在缔约国领土内作出的仲裁裁决。这里所说的“缔约国领土内 作出”对应的就是“仲裁地”。即某项外国仲裁裁决能否在我国获得承认和执行，不要求 当事人要有缔约国国籍，也不要求仲裁机构必须设立在缔约国，只要作出仲裁裁决的“仲 裁地”在缔约国，就有了被承认和执行的基础。 [易混辨析] 国际商事仲裁中的“仲裁地”在作用上约等同于国际民事诉讼中的“法 院地”。原则上根据仲裁地的冲突规范确定准据法，且仲裁地在缔约国，仲裁裁决才有被 跨国承认与执行的可能。 2. 我国只承认和执行按我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系引起的争议所 作出的裁决。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,具体是指由于合同、侵权或者根 据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。 [易混辨析] 如何区分契约性和非契约性商事法律关系? [ 例 1 ] 契约性商事法律关系包括货物买卖；财产租赁；工程承包；加工承揽；技 术转让；合资经营；合作经营、勘探开发自然资源；保险；信贷；劳务；代理；咨询 服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任；环境污染；海上事故 和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。 [ 例 2 ] 非契约性商事法律关系如财产侵权关系、物权关系等。 ①[答案] ACD。三国法 专题讲座精讲卷 3. 如果仲裁裁决在性质上不属于民商事仲裁裁决，我国拒绝依据《纽约公约》承认 和执行。 [易混辨析] 国际常设仲裁法院就国家之间的争端作出的仲裁裁决，或者国际投资争 端解决中心就外国投资者与东道国政府之间的投资争端作出的仲裁裁决等，均不能依《纽 约公约》在我国获得承认与执行。 4. 符合条件的临时仲裁裁决也可依《纽约公约》在我国获得承认与执行。法律依据 是《民诉法解释》第543条规定：“对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁 决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百九十 条(2023年《民事诉讼法》第304条)规定处理。” (二)程序性规定 申请人 仅限当事人 1.被执行人住所地或财产所在地的中院。 2.若被执行人住所地或财产均不在中国领域内，申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当 联系的地点的中院有权受理。 [关联法条] 管辖法院 《民事诉讼法》第304条：“在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决， 需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中 级人民法院申请。被执行人住所地或者其财产不在中华人民共和国领域内的，当事人可 以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。人民法院 应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。” 1.裁决生效后2年。 2.承认和执行的申请可以同时提出，也可以分开提出。 3.只申请承认的，申请执行的2年期间自法院承认裁定生效之日起重新计算。 [关联法条] 申请期间 《民事诉讼法》第250第1款：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断， 适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。” 《民诉法解释》第545条第2款：“当事人仅申请承认而未同时申请执行的，申请执行的 期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。” 1.承认和执行裁定可直接作出。 2.拟拒绝承认和执行的，须启动法院内部报告制度，即逐级上报至最高人民法院，依最 高人民法院的审核意见作出裁定。 [关联法条] 能否直接 《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第2条第1款：“各中级人 作出裁定 民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议 无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，不予认可和执行香港特别行政 区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，不予承认和执行外国仲裁裁决，应当向本辖 区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。 待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。” 154专题四◎ 国际民商事争议的解决 [易混辨析] 在涉外仲裁中，凡是对仲裁不利的裁定，例如法院认定涉外仲裁协议无 效、拒绝承认和执行外国仲裁裁决等，裁定作出前都须启动法院内部报告制度，逐级上报 至最高人民法院，依最高人民法院的审核意见作出裁定。但如果是对仲裁有利的裁定，包 括认定涉外仲裁协议有效，承认和执行外国仲裁裁决等，受案法院可直接作出裁定。 (三)特殊限制 1. 我国法院无权撤销外国仲裁裁决，只能在符合法定条件的情形下拒绝承认与执行。 [易混辨析] 外国仲裁裁决是指外国仲裁机构作出的仲裁裁决，我国法院无权撤销外 国仲裁裁决，只能在符合条件的情形下拒绝承认与执行。涉外仲裁裁决是指我国仲裁机构 对有涉外因素的案件作出的仲裁裁决，我国法院在符合法定条件的情况下既有权撤销，也 有权不予执行。 2. 原则上只能在被申请人提出请求并满足法定条件(程序方面有问题)的情况下拒 绝承认和执行外国仲裁裁决。 《纽约公约》第5条第1款规定：“只有在请求承认和执行裁决中的被诉人向请求地管 辖机关证明下列情况的时候，才可以根据被诉人的请求，拒绝承认和执行裁决：(1)第二 条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况 下，或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据仲裁地国的法 律，上述协议是无效的；或者(2)请求承认和执行裁决中的被诉人，没有给他有关指定 仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见；或者 (3)裁决涉及仲裁协议所没有提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争执，或者裁决 内含有对仲裁协议范围以外事项的决定，但是，对于仲裁协议范围以内的事项的决定，如 果可以将其同仲裁协议范围以外的事项决定分开，那么,这一部分的决定仍然可以承认和 执行；或者(4)仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间没有这 种协议时，同仲裁地国的法律不符；或者(5)仲裁对当事人还没有约束力，或者仲裁已 经被仲裁地国或裁决据以进行的那个缔约的指定国的管辖机关撤销或命令停止执行。” 从上述规定可以看出，我国法院原则上无权主动审查外国仲裁裁决的效力，只有在被 申请人提出请求的情形下，才可去审查外国仲裁裁决的效力。此种情况下有权审查的仅限 程序方面的问题，包括仲裁协议的效力、仲裁庭的组成是否适当、仲裁程序是否符合仲裁 规则、仲裁裁决是否超出仲裁协议约定的范围等。对仲裁裁决据以作出的实体方面的问 题，包括证据是否充分、证据是否伪造、当事人是否隐瞒重大证据等，我国法院无权 审查。 [技术流] 如果外国仲裁裁决超出仲裁协议约定的范围，超出部分可拒绝承认与执行， 未超出部分的裁决仍可承认与执行。 3. 有权主动审查的仅限两种情形：(1)所争议事项根据我国法律规定不具有可仲裁 性；(2)外国仲裁裁决的内容明显违反了我国社会公共利益。 《纽约公约》第5条第2款规定：“裁决被请求承认和执行的管辖机关如果查明有下列 情况，也可以拒绝承认和执行：(1)争执的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方 式解决；或者(2)承认或执行裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。”三国法 专题讲座精讲卷 [易混辨析] 无论是经申请才有权审查的事项，还是有权主动审查的事项，《纽约公 约》都是穷尽性列举的规定，目的是限制外国仲裁裁决被拒绝承认与执行的情形，增加仲 裁裁决跨国承认和执行的可能性。 [技术流] 外国仲裁裁决的承认与执行 依据 1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》) 1.中国只承认在其他缔约国领土内作出(仲裁地)的契约性或非契约性商事仲裁裁 决(包括常设仲裁机构仲裁裁决和临时仲裁裁决)。 加入保留 2.国家间争端的仲裁裁决以及国家和私人间争端的仲裁裁决均不能依《纽约公约》 在我国获得承认与执行 申请人 当事人 1.被执行人住所地或财产所在地的中院。 管辖法院 2.若被执行人住所地或财产均不在中国领域内，申请人住所地或者与 裁决的纠纷有适当联系的地点的中院有权受理 1.裁决生效后2年。 程序性规定 2.承认和执行的申请可以同时提出，也可以分开提出。 申请期间 3.只申请承认的，申请执行的2年期间自法院承认裁定生效之日起重 新计算 能否直接 1.承认和执行裁定可直接作出。 作出裁定 2.拟拒绝承认和执行的，须启动法院内部报告制度 1.对外国仲裁裁决无权撤销。 2.原则上只能在被申请人提出申请并满足法定条件(程序方面有问题)的情况下拒 特殊限制 绝承认和执行。 3.只有所争议事项不具有可仲裁性或者仲裁裁决的内容违反我国社会公共利益，法 院才有权主动审查并裁定不予承认 第二节 国际民事诉讼 一、国际民事诉讼的基本流程 国际民商事纠纷若以诉讼方式去解决，第一步遭遇的问题是到哪个法院去起诉，从法 院的角度讲就是能否受理案件。这要依据法院地的《民事诉讼法》有关管辖权的规定确 定。法院审理涉外民商事纠纷会遭遇法律适用的冲突，法院应适用法院地的冲突规范确定 争议应适用的准据法。法院受理涉外民商事纠纷后，在审判程序上和审理国内民商事纠纷 没有太大的区别，均依据法院地的《民事诉讼法》的规定“走”程序，但会遭遇审理国 内纠纷时不会遇到的一些难点，例如文书怎么向外国当事人送达，境外证据怎么调取，判 决如何获得跨国承认与执行等，这就需要其他国家的司法协助。仲裁裁决具有终局性和拘 156专题四 ○ 国际民商事争议的解决 束力，若败诉一方拒不履行仲裁裁决的义务，涉外仲裁裁决还有可能需要跨国获得承认和 执 行 。 [技术流] 国际民事诉讼的基本流程 确定法院的管辖权(依据法院地的《民事诉讼法》确定) 启动诉讼程序(依据法院地的《民事诉讼法》) 确定涉外案件的准据法(根据法院地的冲突规范确定) 国际司法协助(文书送达、调取证据、法院判决的跨国承认与执行等) 二 、外国人在中国的民事诉讼地位 (一)以对等为条件的国民待遇原则 外国当事人在我国进行民事诉讼活动，原则上享有与我国当事人同等的民事诉讼权 利，承担相同的民事诉讼义务。 国民待遇原则 [关联法条] 《民事诉讼法》第5条第1款：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起 诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。” 国民待遇以对等为条件。 [关联法条] 对等原则 《民事诉讼法》第5条第2款：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织 的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的 民事诉讼权利，实行对等原则。” (二)司法豁免 同时满足下列两个条件，应在决定受理前启动法院内部报告制度：1.享有特权与豁 免的主体是案件中的被告或第三人；2.法院经初步审查认为自己有管辖权。 [关联法条] 《民事诉讼法》第272条：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组 织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者 民事主体享有 参加的国际条约的规定办理。” 外交特权与豁免 《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》: “凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案 件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同 意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不 受理 … … ”三国法 专题讲座精讲卷 [易混辨析]适用法院内部报告制度需要满足两个条件：1.享有特权与豁免的主 体是案件中的被告或第三人，如果享有特权与豁免的主体是案件中的原告，只要法院 认定自己有管辖权，即可受理，无须启动法院内部报告程序。2.法院经初步审查认为 自己有管辖权，如果根据外交或领事特权与豁免的相关规定，法院认为对案件无管辖 权，不予受理的决定可以自行作出，无须启动法院内部报告程序。 [例1]汤姆是甲国驻中国大使馆的陆军武官。汤姆与中国籍妻子王英因离婚纠纷 诉至法院，无论汤姆是原告还是被告，我国法院对该诉讼离婚纠纷无管辖权，法院可 直接作出不予受理裁定。 [例2]汉斯是乙国驻中国大使馆的商务参赞。汉斯与中国人张生发生私有不动产 物权纠纷，如果汉斯作为原告起诉，法院可直接受理，无须启动法院内部报告制度。 [例3]汉斯是乙国驻中国大使馆的商务参赞。汉斯与中国人张生发生私有不动产 物权纠纷，如果张生作为原告起诉，法院在决定受理之前，应当启动法院内部报告 制度。 (三)对诉讼语言文字的限制 无论是当事人向我国法院提交书面材料，还是我国法院审理涉外民事案件，都应当使用 中国的语言文字。 原则 [关联法条] 《民事诉讼法》第273条：“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用 的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。” 1.当事人要求提供翻译的，可以提供，但费用由当事人自己承担。 2.当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。 [关联法条] 提供翻译 《民诉法解释》第525条：“当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人 民法院提交中文翻译件。当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻 译文本；当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。” (四)外国当事人的身份证明 护照等身份证件。 [关联法条] 自然人 《民诉法解释》第521条第1款：“外国人参加诉讼，应当向人民法院提交护照等用以证 明自己身份的证件。” 158专题四 ○ 国际民商事争议的解决 续表 1.企业或组织的身份证明。 两份证明 2.代表参与诉讼的人的身份证明 1.有外交关系：1公证+1认证。 2.没有外交关系：1公证+2认证。 3.条约规定的其他证明手续。 [关联法条] 《民诉法解释》第521条第2款和第3款：“外国企业或者组织参加诉讼， 向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华 企业或 人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立 其他组织 的有关条约中规定的证明手续。代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应 证明手续 当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在 国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华 人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。” 《民诉法解释》第522条：“依照民事诉讼法第二百七十一条(2023年 《民事诉讼法》第275条)以及本解释第五百二十一条规定，需要办理公 证、认证手续，而外国当事人所在国与中华人民共和国没有建立外交关系 的，可以经该国公证机关公证，经与中华人民共和国有外交关系的第三国 驻该国使领馆认证，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆认证。” [易混辨析] 如果外国当事人是自然人，其提交的护照等身份证件无须履行公证、认 证等证明手续。 (五)外国当事人委托诉讼代理人的限制 1.只能委托我国律师以律师身份参与诉讼。 2.可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。 3.外国驻华使领馆官员可以受托为本国公民的诉讼代理人，以个人名义，不享有特权与 豁免。 4.外国驻华使领馆官员可以为其本国国民在中国聘请律师或诉讼代理人，以外交代表身 份，享有特权与豁免。 [关联法条] 《民事诉讼法》第274条：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应 诉讼代理人 诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。” 《民诉法解释》第526条：“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理 人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使领馆官员，受本国 公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交或者领事特权和 豁免。” 《民诉法解释》第527条：“涉外民事诉讼中，外国驻华使领馆授权其本馆官员，在作为 当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国 国民在中华人民共和国聘请中华人民共和国律师或者中华人民共和国公民代理民事 诉讼。” 159三国法，专题讲座精讲卷 续表 1.在法院法官的见证下签署，无须履行其他证明手续。 2.在中国境内其他地方签署，须经中国公证机构公证。 3.在中国境外签署，须履行公证+认证的证明手续或者条约规定的证明手续。 [关联法条] 《民诉法解释》第523条：“外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证 下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可。” 《民诉法解释》第524条：“外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内 授权委托书 签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼，经中华人民共和国公证机构公证的，人民 法院应予认可。” 《民事诉讼法》第275条：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外 国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外 寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国 使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后， 才具有效力。” [易混辨析] 外国当事人可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人，但也必须 符合《民事诉讼法》第61条关于民事诉讼代理人的规定。实践中，外国律师以非律师身 份担任诉讼代理人主要限于两种情况：当事人的近亲属或者当事人的工作人员。 三 、涉外民事案件的管辖权 (一)级别管辖 自2023年1月1日起施行的《最高人民法院关于涉外民商事案件管辖若干问题的规 定》(以下简称《规定》)是涉外民商事案件级别管辖的重要法律依据。主要内容包括： 1. 下沉管辖权为原则，集中管辖为例外 《规定》首先明确各级法院都有对涉外民商事纠纷的管辖权，级别管辖的基本依据是 标的额、案情的复杂程度以及在辖区内是否有重大影响。但高级人民法院在确有必要时， 可根据实际情况报批最高人民法院后，指定一个或数个基层或中级人民法院实行跨区域集 中管辖。 2. 涉外民商事案件的级别管辖 (1)基层人民法院有权管辖第一审涉外民商事案件，法律、司法解释另有规定的 除外。 (2)中级人民法院管辖下列第一审涉外民商事案件。 ①争议标的额大的涉外民商事案件。 北京、天津、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东、重庆辖区中级人民法院，管辖 诉讼标的额人民币4000万元以上(包含本数)的涉外民商事案件。河北、山西、内蒙古、 辽宁、吉林、黑龙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、贵州、云 南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆辖区中级人民法院，解放军各战区、总直属军 160专题四 ○国际民商事争议的解决 事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院所辖各中级人民法院，管辖诉 讼标的额人民币2000万元以上(包含本数)的涉外民商事案件。 ②案情复杂或者一方当事人人数众多的涉外民商事案件。 ③其他在本辖区有重大影响的涉外民商事案件。 法律、司法解释对中级人民法院管辖第一审涉外民商事案件另有规定的，依照相关规 定办理。 (3)高级人民法院管辖诉讼标的额人民币50亿元以上(包含本数)或者其他在本辖 区有重大影响的第一审涉外民商事案件。 >》经典真题 德国人凯尔以夫妻感情破裂为由，向妻子中国人刘畅经常居所地的浙江省宁波市人 民法院提起离婚诉讼，并请求分割价值约1000万元人民币的夫妻共同财产。关于本案 的管辖权和法律适用问题，下列哪些判断是正确的?(2023年真题回忆版)① A. 由于本案是涉外离婚诉讼，应由宁波市中级人民法院管辖 B. 双方可以约定夫妻财产分割问题适用德国法 C. 双方可以分别约定中国法和德国法解决离婚和夫妻财产分割问题 D. 如经调解双方当事人达成协议，凯尔要求发给判决书的，法院依协议内容制作 判决书送达当事人 3. 除外规定 涉外海事海商纠纷案件、涉外知识产权纠纷案件、涉外生态环境损害赔偿纠纷案件以 及涉外环境民事公益诉讼案件，不适用本《规定》。 [技术流] 涉外民商事案件的级别管辖 基本原则 下沉管辖权为原则，集中管辖为例外 高院 50亿元以上 标的额管辖标准 1.四大直辖市+东部沿海五省中院：4000万元以上。 中院 2.其他中院：2000万元以上 除外规定 海事海商、知识产权、生态环境损害赔偿、环境民事公益诉讼 (二)地域管辖 涉外民商事案件在管辖权问题上和国内民商事案件没有本质的区别，因此《民事诉讼 法》及其司法解释关于地域管辖的规定一般也适用于涉外民商事案件。但是，涉外民商事 案件的地域管辖也有如下特别规定。 ①[答案] BD。三国法 ·专题讲座精讲卷 1. “沾边就管”原则 涉外民商事案件“沾边就管”的条件：(1)被告在中国境内没有住所；(2)身份关系 以外的纠纷。 [关联法条] 《民事诉讼法》第276条第1款规定：“因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没 “沾边”就管 有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物 所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域 内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵 权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。” [易混辨析] “沾边就管”的目的是扩大我国法院对被告住所在中国领域外的非身份 关系纠纷的管辖权。此种纠纷中，只要在我国境内能找到管辖权连结点，该连结点所在地 人民法院即可行使管辖权。应对法考，无须死记硬背沾边点，只需要在具体案情中寻找到 中国境内的“沾边”点，“沾边”点法院就有权管辖。 》 经典真题 中国人张某在韩国首尔出差时在金达公司购买了一盒“野生高丽参”,回国后经鉴 定该高丽参系人工养殖，遂引发纠纷。经查，金达公司在中国既无住所，也未从事过相 关经营活动，但在大连有可供扣押的房产。根据我国相关的法律规定，下列说法正确的 有哪些?(2021年真题回忆版)① A. 本纠纷应在韩国法和中国法中适用对张某有利的法律 B. 如张某在大连起诉，我国法院有管辖权 C. 本纠纷应适用韩国法 D. 如张某在大连起诉，我国法院能否管辖取决于金达公司的意思表示 2. “适当联系”原则 《民事诉讼法》第276条第2款规定：“除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和 国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。” [易混辨析]“适当联系”原则的目的是进一步扩大中国法院对某些涉外民商事纠 纷的管辖权，例如标准必要专利许可纠纷的管辖权，目的是保护中国企业在全球竞争 中的合法权益，同时也增强中国法院的世界影响力。 [例]K公司是一家在卢森堡注册的非专利实施实体，但购买了数家公司约2000 项专利及专利申请，其中包括部分移动通信标准必要专利。中国HW公司向中国某法 院提起诉讼，请求确认K公司中国地区移动通信标准必要专利的许可费率。K公司在 中国既没有住所也没有代表机构，在中国境内也未产生过任何关于合同或侵权的管辖 连结点，法院无法依据“沾边就管”原则提起管辖。但中国法院认为本案许可标的为 中国专利，“潜在的”专利实施地也在中国，该纠纷与中国存在适当联系，中国法院根 据“适当联系”原则受理了案件。 ①[答案] BC。 162专题四 ○国际民商事争议的解决 3. 书面协议管辖 国内民事纠纷的书面协议管辖受三点限制：(1)限于合同或者其他财产权益纠纷； (2)协议选择的法院应与争议有实际联系；(3)不得违反级别管辖和专属管辖的 规定。 国内纠纷 [关联法条] 《民事诉讼法》第35条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择 被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实 际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 涉外民事纠纷的书面协议管辖突破了两点限制：(1)案件性质；(2)实际联系原则。 [关联法条] 涉外纠纷 《民事诉讼法》第277条：“涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的， 可以由人民法院管辖。” [易混辨析] 对比《民事诉讼法》第277条和第35条，涉外民事纠纷书面管辖权的范 围要宽于国内民事纠纷，突破了纠纷性质和实际联系原则的限制，但是否能突破级别管辖 和专属管辖的限制，有待于司法解释的进一步阐释。 4. “不方便法院”原则 (1)同时满足法条列举的5个条件，法院可以裁定驳回原告起诉，告知其向更方便 的外国法院提起诉讼。 (2)我国法院依据“不方便法院”原则裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行 使管辖权，或者受理案件后久拖不决，当事人又向中国法院起诉的，中国法院应当 受理。 [关联法条] 《民事诉讼法》第282条：“人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且 “不方便”管辖 同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼： (一)案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和 当事人参加诉讼均明显不方便；(二)当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议； (三)案件不属于人民法院专属管辖；(四)案件不涉及中华人民共和国主权、安全 或者社会公共利益；(五)外国法院审理案件更为方便。裁定驳回起诉后，外国法院 对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结， 当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。” [易混辨析] 《民事诉讼法》第282条无须死记硬背，该法条的关键点是“同时”和 “可以”。(1)“同时”是指《民事诉讼法》第282条所列举的5个条件必须同时满足，我 国法院才可能放弃管辖。(2)“可以”是指即使《民事诉讼法》第282条所列举的5个条 件同时满足，我国法院也仅仅是“可以”放弃管辖权而非“必须”放弃管辖权。三国法 专题讲座精讲卷 5. 专属管辖 (1)中国境内设立的法人或者其他组织“生死决议”(设立、解散、清算以及决议效力 等)纠纷。 (2)中国境内审查授予的知识产权有效性纠纷。 (3)中国境内履行的合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自 然资源合同纠纷。 中国法院 [关联法条] 专属管辖 《民事诉讼法》第279条：“下列民事案件，由人民法院专属管辖：(一)因在中华人民 共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织 作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；(二)因与在中华人民共和国领域内审查授予的 知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼；(三)因在中华人民共和国领域内履行中外 合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷 提起的诉讼。” [考查角度]属于中国法院专属管辖的涉外民商事纠纷有哪些? [例1]HY公司依中国法律在中国设立，HY公司的外籍股东汤姆以HY公司的某 项股东会决议损害了自己的利益为由，主张该股东会决议无效产生的纠纷，由中国法 院专属管辖。 [例2]中国HY公司指控甲国K公司侵犯了其在中国的某项专利权，甲国K公司 主张该项专利无效，该项专利的有效性纠纷由中国法院专属管辖。 [例3]中国合众公司和法国HY公司签订合同，约定各出资50%在中国设立合资 经营企业生产化妆品，双方因履行合营合同发生纠纷由中国法院专属管辖。 [易混辨析]专属管辖意味着选择诉讼方式解决争议时，该案件只能由某些法院管 辖。但专属管辖的规定并不影响当事人通过达成有效的仲裁协议向仲裁机构提起仲裁。 [例]中国合众公司和法国HY公司签订合同，约定各出资50%在中国设立合资经 营企业生产化妆品，现双方因履行合营合同发生纠纷。若采用诉讼的争端解决方式， 只能由中国法院管辖。若双方签订仲裁协议约定以仲裁方式解决争端，仲裁协议可以 选择中国仲裁机构，也可以选择外国仲裁机构。 [技术流] 专属管辖的规定并不影响当事人通过达成有效的仲裁协议向仲裁机构提 起仲裁。 164专题四 ○ 国际民商事争议的解决 6. 平行诉讼 原则 不禁止同一涉外民商事纠纷在不同国家的“平行诉讼” (1)同时满足下列三个条件：①当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖；②案件 不属于我国法院专属管辖；③不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益。 (2)我国法院已承认外国法院的判决或裁定。 [关联法条] 《民事诉讼法》第280条：“当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一 不得一事 方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人 再诉的情形 民法院依照本法有管辖权的，可以受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖 且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益 的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。” 《民事诉讼法》第281条第3款：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被 人民法院全部或者部分承认，当事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定 不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。” (1)外国法院受理在先且当事人书面申请。除外情形：①当事人协议选择人民法院管 辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖；②由人民法院审理明显更为方便。 (2)当事人提出承认外国法院判决或裁定的申请。 可中止诉讼 [关联法条] 的情形 《民事诉讼法》第281条第1款：“人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法 院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止 诉讼，但是存在下列情形之一的除外：(一)当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷 属于人民法院专属管辖；(二)由人民法院审理明显更为方便。” [易混辨析] 原则上不禁止同一涉外民商事纠纷在不同国家的“平行诉讼”。我国 《民事诉讼法》只能解决涉外民商事法律纠纷我国法院有无管辖权的问题，外国法院对同 一涉外民商事案件能否管辖不受我国《民事诉讼法》的影响，而由其本国诉讼法决定。因 此，涉外民商事纠纷完全可能出现平行诉讼、平行受理、平行判决的现象。 7. 最高人民法院国际商事法庭 为依法及时公正审理国际商事案件，根据2018年7月1日起施行、2023年修正的 《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(以下简称《国际商事法庭规 定》),最高人民法院在广东省深圳市设立第一国际商事法庭，在陕西省西安市设立第二 国际商事法庭，最高人民法院民事审判第四庭负责协调并指导两个国际商事法庭工作。 最高人民法院的常设审判机构。 [关联法条] 级别 《国际商事法庭规定》第1条：“最高人民法院设立国际商事法庭。国际商事法庭是最高 人民法院的常设审判机构。” 165三国法 专题讲座精讲卷 续表 (1)当事人书面协议选择最高院且标的额人民币3亿元以上的。 (2)高院报请且最高院准许的。 (3)在全国有重大影响的。 (4)最高院组建的国际商事仲裁机构需要“帮忙”的 …… [关联法条] 管辖权 《国际商事法庭规定》第2条：“国际商事法庭受理下列案件：(一)当事人依照民事诉 讼法第二百七十七条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的 第一审国际商事案件；(二)高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件，认为需 要由最高人民法院审理并获准许的；(三)在全国有重大影响的第一审国际商事案件； (四)依照本规定第十四条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的； (五)最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。” (1)证据材料应当在法庭上质证。 (2)当事人提交的证据材料系英文且经对方当事人同意的，可以不提交中文翻译件。 (3)可以采用视听传输技术及其他信息网络方式取证质证。 [关联法条] 证据 《国际商事法庭规定》第9条：“当事人向国际商事法庭提交的证据材料系在中华人民共 和国领域外形成的，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，均应当在法庭上质 证。当事人提交的证据材料系英文且经对方当事人同意的，可以不提交中文翻译件。” 《国际商事法庭规定》第10条：“国际商事法庭调查收集证据以及组织质证，可以采用 视听传输技术及其他信息网络方式。” 以少数服从多数的原则作出判决，但少数意见可以在裁判文书中载明。 [关联法条] 判决 《国际商事法庭规定》第5条：“国际商事法庭审理案件，由三名或者三名以上法官组成 合议庭。合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。少数意见可以在裁判文书中 载明。” 四、期间和审理程序的特殊规定 人民法院审理涉外案件的期间不受国内案件审理期间的限制。 [关联法条] 期间 《民事诉讼法》第287条：“人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百五十二 条(普通程序审理案件的期间)、第一百八十三条(上诉案件审理期间)规定的限制。” 涉外案件不适用小额诉讼的程序。 [关联法条] 审理程序 《民事诉讼法》第166条：“人民法院审理下列民事案件，不适用小额诉讼的程序： (一)人身关系、财产确权案件；(二)涉外案件 …… “” 166专题四○ 国际民商事争议的解决 本专题重点回顾 1. 涉外仲裁协议 (1)适用法律：意思自治(明确表示) → 仲裁机构所在地法或仲裁地法(两法认定 效力不同应作有效认定) → 中国法。 (2)无效认定的法院内部报告制度。 2. 外国仲裁裁决的承认与执行 (1)加入保留：仲裁地；商事；包括临时仲裁裁决；国家不是争议主体。 (2)程序：当事人；中院；2年；拒绝承认与执行的法院内部报告制度。 (3)特殊规定：不能撤销；经申请审查；程序方面有问题；2种情况可主动审查。 3.国际民事诉讼的级别管辖(标的额管辖标准) (1)高院：50亿元以上。 (2)4市+5省中院：4000万元以上；其他中院：2000万元以上。 4. 国际民事诉讼的地域管辖 (1)“沾边就管”原则：被告在中国境内无住所；除身份关系以外的诉讼。 (2)书面协议管辖：民商事纠纷；不受实际联系原则的限制。 (3)不方便法院原则：(两个关键词)同时；可以。 (4)中国法院专属管辖：在中国境内设立的法人或其他组织的“生死决议”纠纷； 中国境内审查授予的知识产权有效性纠纷；在中国境内履行的“三资”合同纠纷。 (5)平行诉讼：原则上不禁止；两种情况下不得一事再诉；两种情况下可中止诉讼。 (6)国际商事法庭：级别；管辖权；有关证据的特殊规定；少数意见可在裁判文书中 载明。专题五 司法协助 本专题知识点概览 基本原则 域外文书送达 国际司法协助 域外调取证据 司 外国法院判决的承认与执行 法 协 助 区际委托送达文书 区际委托调取证据 区际司法协助 区际法院判决的认可与执行 区际仲裁裁决的认可与执行 区际仲裁程序相互协助保全 第一节 国际司法协助 一、基本原则 国际司法协助是指我国法院和外国法院之间相互请求，代为送达文书、调查取证以及 进行其他诉讼行为。 依据《民事诉讼法》及其司法解释以及《最高人民法院关于依据国际公约和双边司 法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》(以下简称 《司法协助规定》),我国坚持国际司法协助应遵循如下基本原则。 168专题五 ○ 司法协助 1.以国际条约或互惠关系为基础，强调对等原则。 2.公共秩序保留。 [关联法条] 《民事诉讼法》第293条：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠 基础 原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行 为。外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的， 人民法院不予执行。” 1.附被请求国文字文本或国际条约规定的其他文字文本。 2.委托外国司法协助需要译文的，应当委托中国领域内的翻译机构翻译，翻译件不得加盖 人民法院印章。 [关联法条] 《民事诉讼法》第295条：“外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件， 文字 应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。人民法院请求外国法院提供司法协 助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。” 《司法协助规定》第5条：“人民法院委托外国送达民商事案件司法文书和进行民商事案件 调查取证，需要提供译文的，应当委托中华人民共和国领域内的翻译机构进行翻译。翻译 件不加盖人民法院印章，但应由翻译机构或翻译人员签名或盖章证明译文与原文一致。” 依据被请求国的程序或外国法院请求的特殊方式(不违反中国法律)。 [关联法条] 程序 《民事诉讼法》第296条：“人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序 进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的 特殊方式不得违反中华人民共和国法律。” 二 、域外文书送达 域外文书送达是指一国法院通过法定方式将司法文书和司法外文书送达给在国外的当 事人及其他有关诉讼参与人的行为。这里讲的文书主要包括法院的判决书、调解书、裁定 书、决定书、起诉书副本、答辩状、传票、通知书等。 (一)我国法院司法文书的境外送达 1. 境外文书送达的途径 境外文书送达的途径是指我国法院审理案件时，如何向住所地在境外的当事人送达文 书，即我国法院的文书如何“送出去”。对此，综合《民事诉讼法》第283条、《民诉法 解释》第533条以及《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规 定》,可以概括为以下十一种途径： (1)国际条约途径。即依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国 际条约中规定的方式送达。 (2)外交途径。即通过我国外交部领事司向受送达人住所地外交部门转递司法文书。 《民事诉讼法》第294条第1款规定：“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔 结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。”因此，三国法 专题讲座精讲卷 在请求司法文书境外送达时，只有被请求国与我国之间没有条约关系，才可以通过外交途 径进行。 [考查角度]司法文书域外送达的个案中，国际条约途径和外交途径不能并用。 [例]我国法院受理涉外民事案件需要向住所地在甲国的被告送达起诉书副本。 [结论1]若甲国与中国缔结有关于司法文书送达的国际条约，该文书可通过条约 途径送达，但不能通过外交途径送达。 [结论2]若甲国与中国之间没有关于司法文书送达的国际条约，该文书无法通过 条约途径送达，但可以通过外交途径送达。 (3)使领馆途径。即委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达，条件 是受送达对象必须具有中国国籍。 [技术流] 使领馆参与司法协助，对象只能是其本国公民。 (4)中国境内的诉讼代理人途径。即向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达。针 对司法实践中有的诉讼代理人通过在授权委托书中载明“不包括接收司法文书”以逃避送 达的情形，2023年修正的《民事诉讼法》删除原法中诉讼代理人必须“有权代其接受送 达”的限定，明确只要是受送达人在本案中委托的诉讼代理人，都应接受送达。 (5)中国境内的独资企业、代表机构、分支机构或者有授权的业务代办人途径。即向 受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送 达的业务代办人送达。 [技术流] ①通过受送达人在中国境内设立的企业送达司法文书，该企业只能是独资企业。 ②法院当然有权向受送达人在中国境内的诉讼代理人、代表机构和分支机构送达司法 文书，但如果要通过在中国境内的业务代办人送达，需要以受送达人授权为条件。 (6)中国境内作为共同被告的法人或其他组织途径。即受送达人为外国人、无国籍 人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责 人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向作为共同被告的法人或者其他组织送达。 (7)中国境内的法定代表人或者主要负责人途径。即受送达人为外国法人或者其他组 织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要 负责人送达。 [易混辨析] 外国企业、组织的“主要负责人”包括该企业、组织的董事、监事、高 级管理人员等。这里所说的“高级管理人员”,应当与《公司法》第265条第1项一致， 包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他 人 员 。 (8)邮寄途径。条件是受送达人所在国的法律允许邮寄送达。自邮寄之日起满3个 月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。 (9)电子方式途径。条件是能够确认受送达人收悉且受送达人所在国法律不禁止以电 子方式送达。 (10)受送达人同意的其他途径。条件是不为受送达人所在国法律禁止。 170专题五 ○ 司法协助 [技术流] 只有受送达人所在国法律不禁止，才能通过邮寄、电子方式和受送达人同 意的其他途径送达司法文书。 (11)公告途径。但公告只能作为兜底性送达途径。采用公告送达的，自发出公告之 日起经过60日，即视为送达。 [易混辨析] 除了强调公告只能作为兜底性送达途径，域外文书送达的其他途径没有 先后顺序的要求。人民法院可以选择其中一种途径或者同时采取多种途径向受送达人送达 文书。采用多种途径同时送达的，根据最先实现送达的方式确定送达日期。 2. 认定送达的方式 根据《民事诉讼法》第283条以及《民诉法解释》的相关规定，无论中国法院选择 哪种途径进行境外文书送达，满足下列四种情形之一，法院可认定文书已送达。 (1)签收。受送达人对人民法院送达的司法文书，履行签收手续或者未在送达回证上 签收但在邮件回执上签收的，视为文书已送达。 (2)受送达人的某些行为。受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采 用邮寄送达3个月期满未收到送达与否的证明文件，但存在以下情形之一的，视为送达： ①受送达人向人民法院书面提及了所送达司法文书的内容；②受送达人已经按照所送达司 法文书的内容履行；③其他可以确认已经送达的情形。 (3)留置。受送达对象明确且在中国境内的，可以留置方式认定送达。 [易混辨析] 只有受送达对象在中国领域内，才可以留置方式认定送达。因此，如果 是通过邮寄途径送达，邮件在境外留置，不能认定文书已送达。 (4)公告期满。采用公告方式兜底送达的，公告之日起满60日视为送达。 按照《司法协助规定》《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》 (简称《海牙送达公约》)或者外交途径送达司法文书，自我国有关机关将司法文书转递 受送达人所在国有关机关之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各 种情况不足以认定已经送达的，视为不能用该种方式送达。 [技术流] 中国法院司法文书的境外送达 (1)国际条约。 个案不能并用 (2)外交途径。 (3)使领馆途径(向中国人)。 (4)中国境内诉讼代理人。 (5)中国境内独资企业、代表机构、分支机构或者(有授权的)业务代办人途径。 送达途径 (6)中国境内作为共同被告的法人或其他组织(向外国或无国籍自然人)。 (7)中国境内出现的法定代表人或者主要负责人(向外国法人或其他组织)。 (8)邮寄(3个月)。 (9)电子方式。 受送达人所在国法律不禁止 (10)受送达人同意的其他方式。 (11)公告(兜底途径，60日)三国法 专题讲座精讲卷 续表 (1)签收。 (2)行为：提到文书内容，按文书要求履行义务等。 认定送达 (3)留置(受送达对象明确且在中国境内的)。 (4)公告60日期满 (二)外国法院司法文书向我国的送达 外国法院司法文书向我国的送达，是指外国法院审理民商事案件时，如何向住所地在 中国境内的当事人送达文书。对此，我国《民事诉讼法》没有专门规定，实践中按照 《民事诉讼法》第294条对外国法院请求司法协助的规定处理。 1.国际条约。 个案不能并用 2.外交途径。 3.使领馆途径(向其本国公民)。 [关联法条] 送达途径 《民事诉讼法》第294条：“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参 加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。外国驻中华人 民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的 法律，并不得采取强制措施。除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许， 任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。” (三)《海牙送达公约》 无论是我国法院的文书“送出去”,还是外国法院的文书“送进来”,都有国际条约 途径。1965年《海牙送达公约》就是目前影响最大的关于域外文书送达的国际公约，我 国在1991年加入了该公约。 根据《海牙送达公约》以及我国为执行《海牙送达公约》先后施行的两个司法解释， 外国法院若依《海牙送达公约》在我国境内送达司法文书，应遵守下列规则： 送达途径 外国法院→该国驻华使领馆→司法部→最高人民法院→有关人民法院→受送达人 1.有关期限已过。 不得拒绝 2.案件由中国法院专属管辖。 3.未附有中文译本，但附有英文或法文文本 受送达人 未附有中文译本的司法文书 有权拒收 三、域外调取证据 域外调取证据指基于国际条约或互惠关系，被请求国协助请求国了解案情，获得或收 集证据的活动。与域外送达相比，域外取证具有更严格的属地性，如果没有证据所在国的 准许，是不能在该国境内实施取证行为的。 172专题五 ◎ 司法协助 (一)我国法院的境外取证 我国《民事诉讼法》第284条和1997年加入的《关于从国外调取民事或商事证据的 公约》(以下简称《海牙取证公约》),当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人 民共和国领域外，人民法院可以通过以下途径调取： 1.以条约为基础。 2.以请求书的方式进行。 代为取证 3. (《海牙取证公约》)通过被请求国指定中央机关(我国为司法部)转递。 4. (《海牙取证公约》)仅限调取司法程序(不包括行政程序)的证据 使领馆取证 1.向中国人；2.不得采取强制措施 即时通讯 1.当事双方都同意。 工具取证 2.证据所在地国法律不禁止。 [关联法条] 《民事诉讼法》第284条：“当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领 域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中 其他途径 规定的方式，或者通过外交途径调查收集。在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可 以采用下列方式调查收集：(一)对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委 托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证；(二)经双方当事人同意， 通过即时通讯工具取证；(三)以双方当事人同意的其他方式取证。” [易混辨析]《海牙取证公约》第2条明确规定，调取证据请求书应直接送交执行国 (被请求国)中央机关，无须通过该国任何其他机关转交。这就意味着，如果我国法院依 据《海牙取证公约》在境外调取证据，相关法院可直接将调取证据请求书递交给被请求国 中央机关，无须通过司法部转递。同样的，外国法院依据《海牙取证公约》在中国境内调 取证据，相关外国法院可直接将调取证据请求书递交给我国司法部，无须通过其本国指定 中央机关转递。这与依据《海牙送达公约》送达司法文书需要通过请求国和被请求国指定 中央机关转递是不同的。 (二)外国法院在我国境内调取证据 外国法院可以通过哪些方式在我国境内调取证据，我国《民事诉讼法》没有专门规 定，实践中仍然按照《民事诉讼法》第294条对外国法院请求司法协助的规定处理。 依据《民事诉讼法》第294条的规定，外国法院在我国调取证据的方式只有两种： 1.代为取证。即外国法院依照其所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际 条约中规定的方式，在中国境内调取证据。 2. 使领馆途径。外国驻我国使领馆可以向该国公民调查取证，但不得违反我国的法 律，且不得采取强制措施。三国法 专题讲座精讲卷 四、外国法院判决的承认与执行 (一)一般性规定 当事人或外国法院。 [关联法条] 《民事诉讼法》第298条：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要人民法院 申请人 承认和执行的，可以由当事人直接向有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以 由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠 原则，请求人民法院承认和执行。” 被执行人住所地或财产所在地中院。 [关联法条] 受理法院 《民事诉讼法》第235条第1款：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁 定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地 人民法院执行。” 1.裁决生效后2年。 2.承认和执行的申请可以同时提出，也可以分开提出。 3.只申请承认的，申请执行的2年期间自法院承认裁定生效之日起重新计算。 [关联法条] 申请期间 《民事诉讼法》第250第1款：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断， 适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。” 《民诉法解释》第545条第2款：“当事人仅申请承认而未同时申请执行的，申请执行的 期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。” 1.存在国际条约或互惠关系的基础。 2.已经发生法律效力。 3.不违反我国社会公共秩序。 4.外国法院对案件有管辖权。 5.当事人的诉讼权益获得保障。即判决不是在被申请人缺席的情况下作出，以及无诉讼 行为能力的当事人得到了适当代理。 6.不是通过欺诈方式取得。 条件 7.没有同一纠纷的在先判决或裁定。 [口诀]协定互惠已生效，不缺有代有权管，公序非欺无先判。 [关联法条] 《民事诉讼法》第299条：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生 法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠 原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则且不损害国家主权、安全、 社会公共利益的，裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定 执行。” 174专题五 ○司法协助 续表 《民事诉讼法》第300条：“对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力 的判决、裁定，人民法院经审查，有下列情形之一的，裁定不予承认和执行：(一)依 据本法第三百零一条的规定，外国法院对案件无管辖权；(二)被申请人未得到合法传 条件 唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未 得到适当代理；(三)判决、裁定是通过欺诈方式取得；(四)人民法院已对同一纠纷作 出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定；(五)违反中 华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。” > 经典真题 甲国法院受理甲国华德公司和中国千盛公司的货物买卖合同纠纷，作出华德公司胜 诉的判决。中国和甲国有关于民事法院判决承认和执行的双边协议，该甲国法院判决存 在下列哪一情况时，中国法院有权不予承认与执行?(2024年真题回忆版)① A. 中国千盛公司未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论 机会 B. 甲国华德公司和中国千盛公司有非排他性选择中国法院管辖的协议 C. 甲国法院适用准据法错误 D. 中国千盛公司没有委托律师参与诉讼 (二)承认与执行外国法院离婚判决的特殊规定 一般而言，如果某国与我国既无条约关系也不存在互惠关系时，我国对该外国法院的 判决是不予承认与执行的，但是对外国法院离婚判决的承认与执行不受此限。 1991年7月5日发布，2020年12月23日修正的《最高人民法院关于中国公民申请 承认外国法院离婚判决程序问题的规定》以及2000年3月1日起施行，2020年12月23 日修正的《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规 定》,对外国法院离婚判决的承认与执行作出如下特别的规定： 1. 对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以 根据《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》向人民法 院申请承认该外国法院的离婚判决，但外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负 担、子女抚养方面判决的承认与执行，不适用上述规定。 2. 外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公 民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可 告知其直接向婚姻登记机关申请结婚登记。 3. 外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：(1)判决尚未发生法律效 力；(2)作出判决的外国法院对案件没有管辖权；(3)判决是在被告缺席且未得到合法 传唤的情况下作出的；(4)该当事人之间的离婚案件，我国法院正在进行审理或已经作出 判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚判决已为我国法院所承认；(5)判决违 ①[答案] A。三国 法·专题讲座精讲卷 反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。 [技术流] 外国法院离婚判决的承认与执行 1. 可以不以司法协助协议或互惠关系为基础。 2. 依我国相关司法解释请求承认与执行的外国离婚判决，即使符合条件，也只承认 其中解除夫妻身份关系的内容。 第二节 区际司法协助 随着“一国两制”构想的提出、香港和澳门的回归以及大陆和台湾地区联系日益紧 密，我国区际法律冲突和区际司法协助等问题越来越引人注意。目前，我国法院在审理涉 港澳台纠纷时，确定管辖权和法律适用都是参照解决涉外民商事争议的相关规定，但在司 法协助方面却是依据内地(大陆)与港澳台地区专门就司法协助问题达成双边安排或者大 陆地区专门作出的司法解释在进行。 一 、区际委托送达文书 内地最高人民法院先后于1999年发布的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托 送达民商事司法文书的安排》(以下简称《内地与香港特别行政区安排》)、2001年发布、 2019年修正、2020年3月1日起生效的《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件 相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(以下简称《内地与澳门送达和取证安排》)、 2008年《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》(以下简称《涉台文书送达规定》), 以及2009年《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》(以下简称《涉港澳 文书送达规定》),是解决内地涉港澳台司法文书送达的重要法律依据。 但是，2023年修正的《民事诉讼法》对司法文书的境外送达途径进行了比较大的修 改，在维护涉外案件当事人合法权益的同时，提升域外文书送达的效率。《民事诉讼法》 对涉外司法文书送达途径规定的变化，也必然影响人民法院审理涉港澳台纠纷时司法文书 的送达问题。因此，在涉港澳台司法文书送达的前述规定修改前，只需要重点掌握涉港澳 台委托送达司法文书的相关规定。 (一)涉港文书委托送达 1. 机构 按照《内地与香港特别行政区安排》的规定，内地法院和香港特别行政区法院可以相 互委托送达民商事司法文书。双方委托送达司法文书，均须通过各高级人民法院和香港特 别行政区高等法院进行。最高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院 送 达 。 2. 程序 委托方请求送达司法文书，须出具盖有其印章的委托书，并须在委托书中说明委托机 关的名称，受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件的性质。委托书应当以中文文本 提 出 。 176专题五 0 司法协助 送达司法文书，应当依照受托方所在地法律规定的程序进行。不论司法文书中确定的 出庭日期或者期限是否已过，受托方均应送达。送达司法文书后，内地人民法院应当出具 送达回证；香港特别行政区法院应当出具送达证明书，二者均须加盖法院印章。受托方对 委托方委托送达的司法文书的内容和后果不负法律责任。 3. 期限 受托方接到委托书后，应当及时完成送达，最迟不超过自收到委托书之日起2个月。 (二)涉澳文书委托送达 1. 机构 按照《内地与澳门送达和取证安排》的规定，内地法院和澳门特别行政区法院可以相 互委托送达民商事司法文书。双方相互委托送达司法文书，通过各高级人民法院和澳门特 别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送 达。经与澳门特别行政区终审法院协商，最高人民法院可以授权部分中级人民法院、基层 人民法院与澳门特别行政区终审法院相互委托送达。 [易混辨析] 内地最高人民法院和香港特别行政区高等法院委托送达文书是单向的， 这是因为香港高等法院并非香港特别行政区最高级别的法院，而内地最高人民法院是内地 最高级别的法院。但是，内地最高人民法院和澳门特别行政区终审法院委托文书送达是双 向的，这是因为澳门终审法院和内地最高人民法院均为两地最高级别的法院，因而可以相 互委托送达文书。 2. 程序 如果委托方法院请求按特殊方式送达或者有特别注意的事项的，应当在委托书中注 明。委托书应当以中文文本提出。双方相互委托送达司法文书，通过内地与澳门司法协助 网络平台以电子方式转递；不能通过司法协助网络平台以电子方式转递的，采用邮寄方 式。委托方法院请求送达司法文书，须出具盖有其印章或者法官签名的委托书，并在委托 书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件性质。受委托方法 院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管 辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行委托事项。 3. 期限 受委托方法院应优先处理受托事项，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起2 个月。 (三)涉台文书委托送达 根据《涉台文书送达规定》,大陆人民法院和台湾地区法院可以相互委托送达民商事 司法文书。双方相互委托送达司法文书，大陆应当由有关的高级人民法院出具盖有本院印 章的委托函，台湾地区应当有台湾地区有关法院出具的委托函。大陆人民法院收到台湾地 区有关法院的委托函后，经审查符合条件的，应当在收到委托函之日起2个月内完成 送达。三国法 专题讲座精讲卷 [技术流] 区际文书委托送达 内地高院←→香港高等法院 涉港 内地最高院→香港高等法院 机构 内地高院或最高法授权的中院或基层法院←→澳门终审法院 涉澳 内地最高院←→澳门终审法院 涉台 大陆高院←→ 台湾地区有关法院 期限 2个月 二 、区际委托调取证据 目前，内地已经与澳门特别行政区和香港特别行政区达成了相互调取证据的安排，分 别是2001年发布、2019年修正的《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商 事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(修订本于2020年3月1日开始生效， 以下简称《内地与澳门送达和取证安排》)和2017年3月1日生效的《最高人民法院关 于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》(以下简称《内地 与香港取证安排》)。以下扼要介绍两个安排的内容。 ( 一)涉澳委托取证 1. 调查取证的范围 调查取证的范围主要是民商事案件，其中请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的 证据。 2. 机构和期限 双方相互委托调取证据，通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高 人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互调取证据。经与澳门特别行政区终审法 院协商，最高人民法院可以授权部分中级人民法院、基层人民法院与澳门特别行政区终审 法院相互调取证据。完成委托调取证据的期限最迟不得超过自收到委托书之日起3个月。 3. 程序 (1)资料通过网络平台以电子方式传递委托书及所附文件。双方相互委托调取证据， 通过内地与澳门司法协助网络平台以电子方式转递；不能通过司法协助网络平台以电子方 式转递的，采用邮寄方式。 (2)根据受委托方法律执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项 的，如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定，可以按照其特殊方式执行。 (3)不得以专属管辖为由拒绝。受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规 定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权 利为由，不予执行受托事项。 (4)未能完成受托事项应及时说明并退回委托书及所附文件。受委托方法院完成委托 调取证据的事项后，应当向委托方法院书面说明。未能按委托方法院的请求全部或者部分 178专题五 ◎ 司法协助 完成调取证据事项的，受委托方法院应当向委托方法院书面说明妨碍调取证据的原因，采 取邮寄方式委托的，应及时退回委托书及所附文件。 (5)委托方法院的参与。受托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请 求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受托方允许，委托方法院的司法人 员可以向证人、鉴定人等发问。如委托方法院提出要求，受托方法院应当将取证的时间、 地点通知委托方法院，以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。 4. 音视频取证方式 受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区 的证人、鉴定人通过视频、音频作证。 5. 中文译本和费用 委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的，应当提 供中文译本。 委托方法院无须支付受托方法院在送达司法文书或调取证据时发生的费用、税项。但 受托方法院根据其本辖区法律规定，有权在调取证据时，要求委托方法院预付鉴定人、证 人、翻译人员的费用，以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书或 调取证据所产生的费用。 (二)内地与香港特别行政区之间的相互取证 1. 调查取证的范围 相互委托提取证据的范围限于民商事案件，并且只能是与委托书所述的诉讼有关的 证据。 2. 机构和期限 (1)机构。 内地与香港特别行政区相互委托提取证据，须通过各自指定的联络机关进行。其中， 内地指定各高级人民法院为联络机关；香港特别行政区指定香港特别行政区政府政务司司 长办公室辖下行政署为联络机关。最高人民法院可以直接通过香港特别行政区指定的联络 机关委托提取证据。 [易混辨析] 内地和香港特别行政区相互提取证据和相互送达文书的机构基本相同， 但取证的香港特别行政区联络机关为政务司行政署。为确保调取的是与诉讼有关的证据， 香港法院委托内地法院提取证据的，委托书上应当加盖香港高等法院印章。 (2)期限。 受托方应当尽量自收到委托书之日起6个月内完成受托事项。受托方完成受托事项 后，应当及时书面回复委托方。 除了在联络机构和期限问题上，涉港取证和涉澳取证有所差异，其他如委托取证的程 序、委托方法院的参与、中文文本和费用等问题上，《内地与香港取证安排》与《内地与 澳门送达和取证安排》基本一致。 179三国法 ·专题讲座精讲卷 [技术流] 涉港澳委托调取证据 涉港 涉澳 内地高院←→香港政务司行政署(委 内地高院以及最高法授权的中院或基层法 机构 托书加盖香港高等法院印章) 院←→澳门终审法院 内地最高法→香港政务司行政署 内地最高法←→澳门终审法院 期限 6个月 3个月 1.只能调取与诉讼有关的证据。 相同规定 2.委托方提出参与取证的请求，受托方“可以”允许委托方司法人员出席并直接取 证；同意的，“应当”通知取证时间、地点 1.内地最高院授权部分中院和基层法院直接与澳门地区终审法院对接文书送达和调 取证据。 2.建立网络平台以电子方式转递委托书及所附文件。 涉澳特殊规定 3.明确委托书上法院印章和法官签名具有同等效力。 4.增加音视频取证方式(委托方请求，证人、鉴定人同意，受托方“可以”协助安 排 ) 三 、区际法院判决的认可与执行 (一)法律依据 中国内地与香港特别行政区相互认可和执行法院判决的法律依据包括2017年6月20 日签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安 排》(以下简称《婚姻家事判决安排》)和2019年1月18日签署的《关于内地与香港特 别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》(以下简称《民商事判决安排》)。 中国内地与澳门特别行政区相互认可和执行法院判决的法律依据是2006年签署的 《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》(以下简称《内地与澳 门法院判决的安排》)。 大陆关于台湾地区民商事判决认可与执行的法律依据是2015年7月1日施行、2024 年修改，2025年1月1日实施的《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的 规定》(以下简称《关于台湾地区判决的规定》)。 此外，内地《民事诉讼法》和《民诉法解释》关于外国法院判决认可与执行的一般 性规定，与上述安排或者司法解释不相抵触的内容，也补充适用于港澳台地区法院判决在 内地的认可与执行。 [易混辨析] 内地和香港特别行政区、澳门特别行政区认可与执行法院判决的法律依 据均为双边安排，因此相互认可与执行对方符合条件的法院判决。但是，《关于台湾地区 判决的规定》是单边文件，只用于解决台湾地区判决在大陆的认可与执行问题。 180专题五 ○司法协助 (二)区际法院判决认可与执行的主要异同 涉港 涉澳 涉台 2017年双边安排《婚姻 家事判决安排》 2025年最高院司法解释(单 法律依据 2006年双边安排 2019年双边安排《民商 边文件) 事判决安排》 内地： 1.婚姻家事判决：申请 人住所地、经常居住地或 内地： 者被申请人住所地、经常 被申请人住所地、经常 居住地、财产所在地 居住地或财产所在地 中院。 中院 大陆： 申请人住所地、经常居住地 2.民商事判决：申请人 机构 住所地或者被申请人住所 或者被申请人住所地、经常 地、财产所在地中院 居住地或者财产所在地中院 或专门法院 香港： 澳门： 1.婚姻家事判决：区域 认可和执行申请都向中级 法院 法院提出，中级法院认可 2.其他民商事判决：高 后，由初级法院执行 等法院 期间、程序和 依据被请求方法律的规定 方式 对认可与否裁 内地：向上一级法院申请复议。 定不服的救济 港澳：上诉 是否能同时向 不能(但可以向一地法院 能(分别执行的总额不 两地法院提出 申请执行的同时，向另一 能超过判决数额) 执行申请 地法院请求财产保全) [易混辨析]涉港判决允许同时向两地(内地和香港)申请执行，但两地法院执 行财产的总额不得超过判决确定的数额。涉澳判决不允许同时向两地(内地和澳门) 申请执行；但允许向一地申请执行的同时，向另一地请求财产保全。 [例1]内地甲公司与香港乙公司发生买卖合同纠纷，香港乙公司向香港法院起 诉，香港法院经审理认为内地甲公司违约，判决其支付违约金100万元。如果内地甲 公司在内地和香港都有可执行财产，香港乙公司可向法院和内地法院同时申请执行本 判决，但两地法院执行财产的总额不得超过判决确定的数额。三国法 ·专题讲座精讲卷 [例2]内地甲公司与澳门乙公司发生买卖合同纠纷，澳门乙公司向澳门法院起 诉，澳门法院经审理认为内地甲公司违约，判决其支付违约金100万元。如果内地甲 公司在内地和澳门都有可执行财产，澳门乙公司无权向澳门法院和内地法院同时申请 执行本判决。但可以在向澳门法院申请执行的同时，向内地法院申请保全内地甲公司 的财产。 (三)大陆认可与执行台湾地区法院判决的特殊规定 为了与2023年修正的《民事诉讼法》保持一致，并且进一步便利台湾地区法院判决 在大陆的认可与执行，《关于台湾地区判决的规定》在2024年进行了修改，自2025年 1月1日起施行。此次修改之后，对台湾判决认可与执行在以下几方面更为宽松。 当事人，以及当事人的继承人、权利承受人。 [关联法条] 《关于台湾地区判决的规定》第1条：“台湾地区法院民事判决的当事人以及当事人 申请人 的继承人、权利承受人可以根据本规定，作为申请人向人民法院申请认可和执行该 判决，该判决中的对方当事人为被申请人。双方当事人都提出认可和执行申请的， 均列为申请人。” 台湾地区当事人若持有台湾居民居住证，其授权委托书无需公证或者履行相关查明 手续。 [关联法条] 证明手续 《关于台湾地区判决的规定》第5条第3款：“持有台湾居民居住证的台湾地区当事 人委托中国大陆执业律师或者其他人代理的，代理人向人民法院转交的授权委托书 无需公证或者履行相关查明手续。” 申请人提交的材料不符合要求的，有一次补正的机会。 [关联法条] 《关于台湾地区判决的规定》第8条第2款：“申请人提交的材料不符合要求的，人 材料不符的补正 民法院应当一次性书面告知在指定期限内补正。在指定期限内补正的，人民法院决 定是否立案的期间，自收到补正材料之日起计算。在指定期限内没有补正的，退回 申请并记录在册；坚持提出申请的，裁定不予受理。经补正仍不符合要求的，裁定 不予受理。” 不能认可判决全部判项的，可以认可其中的部分判项。 [关联法条] 《关于台湾地区判决的规定》第17条第1款：“人民法院经审查能够确认台湾地区法 认可部分判项 院民事判决真实并且已经生效，而且不具有本规定第十六条所列情形的，裁定认可 其效力。不能认可判决全部判项的，可以认可其中的部分判项。不能确认该民事判 决的真实性或者已经生效的，裁定驳回申请人的申请。” 182专题五○ 司法协助 四、区际仲裁裁决的认可与执行 (一)法律依据 内地最高人民法院2000年的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》 (以下简称《内地与香港仲裁裁决的安排》)和2020年的《关于内地与香港特别行政区 相互执行仲裁裁决的补充安排》(以下简称《补充安排》),是内地与香港相互执行仲裁 裁决的主要依据。 内地最高人民法院2008年实施的《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁 裁决的安排》(以下简称《内地与澳门仲裁裁决的安排》),是内地与澳门相互认可和执 行仲裁裁决的主要依据。 大陆认可与执行台湾地区仲裁裁决的法律依据是2015年7月1日《最高人民法院关 于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》。 内地《民事诉讼法》和《民诉法解释》关于外国仲裁裁决认可与执行的一般性规定， 与上述司法解释不相抵触的内容，也补充适用于港澳台地区仲裁裁决在内地的执行。 [易混辨析] 内地和香港特别行政区、澳门特别行政区认可与执行仲裁裁决的法律依 据均为双边安排，因此相互认可与执行对方符合条件的仲裁裁决。但是，大陆认可与执行 台湾地区仲裁裁决的法律依据是单边文件，只用于解决台湾地区仲裁裁决在大陆的认可与 执行问题。 (二)区际仲裁裁决认可与执行的主要异同 涉港 涉澳 涉台 2015年最高法司法解释(单边 法律依据 2020年双边安排 2008年双边安排 文件) 内地：被申请人住所地、 经常居住地或财产所在 大陆：申请人住所地、经常居 内地：被申请人住所地或 地中院。 住地或者被申请人住所地、经 机构 财产所在地中院 澳门：认可和执行申请 常居住地或者财产所在地中院 香港：高等法院 都向中级法院提出，中 或专门法院 级法院认可后，由初级 法院执行 期间、程序 依据被请求方法律的规定 和方式 是否能同时向 两地法院提出 能 能 执行申请三国法 专题讲座精讲卷 [易混辨析]涉澳法院判决不允许同时两地申请执行，但涉港法院判决和仲裁裁 决，以及涉澳仲裁裁决均允许同时两地申请执行。但是，外国和港澳台法院判决和仲 裁裁决，都不允许同时向内地的几个中院申请认可与执行，若当事人同时向内地几个 中院申请认可，由最先立案的法院受理。 [ 例 ] 外国或者港澳台法院或仲裁机构作出法院判决或者仲裁裁决，确定中国 (内地)甲公司违约，需要支付违约赔偿金100万元。如果中国(内地)甲公司住所 地在北京，经常居所地在上海，此外还有可执行财产在广州，申请人无权同时向北上 广三地中级人民法院申请认可和执行本案法院判决或者仲裁裁决，只能选择其中一地 的中级人民法院提出申请。 [口诀] 同时两地，澳判不能。同时内地，都不能。 五 、区际仲裁程序相互协助保全 ( 一 ) 法 律 依 据 为了解决仲裁程序相互协助保全的问题，《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程 序相互协助保全的安排》(以下简称《内地与香港仲裁程序安排》)于2019年10月1日 生效，《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》(以下简称《内地 与澳门仲裁程序安排》)于2022年3月25日生效。 (二)区际仲裁程序相互协助保全的主要异同 范围 财产保全、证据保全、行为保全 程序 依据被请求方相关法律规定 1.被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地中院。 内地 2.不得同时向内地两个或者两个以上人民法院提出申请 机构 香港 高等法院 澳门 初级法院 》》经典真题 中国内地甲公司与澳门地区乙公司因发生履约纠纷，根据双方合同中的仲裁条款， 甲公司申请内地某仲裁机构仲裁，同时向仲裁机构提出财产保全的申请。仲裁裁决作出 后，澳门乙公司拒不履行仲裁裁决。根据最高人民法院的相关司法解释，下列哪项判断 是正确的?(2022年真题回忆版)① A. 在仲裁裁决作出前，甲公司可以向澳门特别行政区中级法院申请财产保全 B. 甲公司可向澳门初级法院提出仲裁裁决认可和执行申请 C. 甲公司可以分别向内地和澳门地区有管辖权的法院申请执行本案仲裁裁决 D. 若乙公司在内地就同一纠纷提起诉讼，澳门地区法院应当终结仲裁裁决的执行程序 ①[答案] C。 184专题五◎司法协助 本专题重点回顾 1. 中国法院司法文书的境外送达：11种途径(某些途径的限制);4种认定送达 方式。 2. 中国法院境外取证(适用条件):代为取证；使领馆取证；即时通讯工具取证；其 他途径。 3. 外国法院判决的承认与执行 (1)申请人：当事人或外国法院。 (2)条件：[口诀]协定互惠已生效，不缺有代有权管，公序非欺无先判。 (3)离婚判决：突破了司法协助协议或互惠关系的基础；缩小了承认的范围。 4. 区际文书委托送达和调取证据：机构；期限；只能调取与诉讼有关的证据；委托 方请求直接参与取证。 5. 涉澳送达与取证的特殊安排：内地经授权的中院和基层法院；网络电子方式转递； 法院印章和法官签名同等效力；音视频取证方式。 6. 区际法院判决和仲裁裁决的认可与执行：法律基础；机构；被请求方程序；裁定 不服的救济方式；[口诀]同时两地，澳判不能；同时内地，都不能。 7. 涉外和区际司法协助的共同规则 (1)专属管辖对司法协助的影响：可以成为拒绝承认(认可)法院判决的理由，但 不能成为拒绝其他司法协助事项(文书送达、调取证据、承认和执行仲裁裁决)的理由。 (2)司法协助中有关费用的问题： ①执行仲裁裁决或法院判决：应支付执行费用。 ②请求文书送达或调取证据：无须特别支付费用，但须承担法院实际产生之特别 费用。 (3)有关中文译本的问题： ①原则：应提交有关文件的中文译本。 ②例外：外国法院依据国际条约请求司法协助，可附条约规定的第三方文字文本。专题一 导 论 本专题知识点概览 国际经济法的调整对象 自然人和法人 国际经济法的主体 导 国际经济组织 国际经济条约 国际商务惯例 国际经济法的渊源 联大的规范性决议 国内立法及司法解释 一 、国 际 经 济 法 的 调 整 对 象 国际经济法的调整对象是自然人、法人、国家和国际组织的跨国经济法律关系，包括 横向的跨国经济交往关系和纵向的跨国经济管理关系。横向经济交往关系多发生在私法主 体(自然人和法人)之间，例如跨国货物买卖、货物运输、投资、知识产权许可或转让， 等等，这方面的法律制度性质上属于私法，多具有任意法的效力。纵向跨国经济管理关系 多发生在公法主体(主要是国家)和私法主体(自然人和法人)之间，例如国家的跨国 税收征纳、对进出口贸易的管理、对跨国投资的保护，等等，这方面的法律制度属于公 法， 一般具有强行法的效力。 国家 论三国法专题讲座精讲卷 >》 经典真题 以下事项属于国际经济法调整的有哪些?(2024年真题回忆版)① A. 甲国人李华与乙国人玛丽的婚姻关系 B. 甲 国A 公司与乙国B 公司某种机械产品的买卖关系 C. 甲国驻乙国的三等外交秘书汉斯开车撞伤乙国人李云的交通事故纠纷 D. 甲国政府征收外商投资企业乙公司引发的纠纷 二 、国际经济法的主体 国际经济法的主体即跨国经济关系的参与者，主要包括自然人、法人、国家和国际经 济组织，但是，这些主体参与国际经济关系的方式和承担的责任是不同的。 ( 一)自然人和法人 自然人和法人是跨国横向经济交往关系的主要参与者，但二者从事国际经济活动的权 利能力和行为能力受其属人法的限制，某些国家的法律对本国自然人从事某些国际经济交 往活动还有特殊的限制。 [易混辨析] 我国《对外贸易法》关于“外贸经营者”三个阶段的不同规定，体现了 我国自然人从事涉外经济活动从严到宽的变化。1994—2004年，自然人不能从事对外贸易 经营活动，这一阶段的《对外贸易法》明确规定只有经过审批，获得对外贸易经营权的法 人或其他组织才可以从事进出口贸易。2004—2023年，自然人登记备案后可从事对外贸易 经营活动。2004年修正后的《对外贸易法》 一方面将外贸经营者的主体范围扩大到自然 人，另一方面将外贸经营权的审批制改为登记备案制。2003年之后，我国完全取消了自然 人从事外贸经营活动的限制。2023年修正后的《对外贸易法》删除了原法第9条，取消 了外贸经营主体的登记备案要求。 ( 二 ) 国 家 在国际经济法中，作为主权者的国家具有独立参加国际关系的能力和直接承担国际 法权利和义务的能力。 一方面，国家有权同其他国家或国际组织订立国际经济条约和协 定，有权参加国际经济组织的活动，也有权对本国的自然资源和经济活动行使管辖权等； 另一方面，国家可以在一定范围内直接参与国际经济活动，与另一国的法人或自然人订立 经济合同，如国家可与外国私人投资者签订特许协议等。但是，基于国家主权豁免的限 制，国家直接参与这种平等的经济交往活动是十分有限的。国家作为国际经济法的主体， 更多情况下履行的是对跨国经济活动的管理和监督职能。 (三)国际经济组织 国际经济组织须具有一定的法律人格才能作为国际经济法的主体行使权利和承担义 务，并在其章程性文件规定的职能范围内参与国际经济活动。国际经济组织作为国际经济 法的主体，主要作用是协调国家对跨国经济活动的管理，在维护国家主权的同时，促进跨 国经济活动的公平和自由。 ①[答案] BD。 190专题一(◎导论 三 、国际经济法的渊源 国际经济法的渊源包括国际经济条约、国际商务惯例、联合国大会的规范性决议和国 内立法及司法解释。 (一)国际经济条约 国际经济条约是国际经济法最重要的法律渊源。其中，占主要地位的是多边国际经济 条约，其内容涉及国际经济法的各个领域。 (二)国际商务惯例 1. 国际商务惯例的概念和作用 国际商务惯例是在国际商业交往中长期形成的，经过反复使用而被国际商业的参加者 接受的习惯做法或通例。国际商务惯例产生的原因是为了降低交易成本并简化交易手续， 或者为了统一某一行业行为。 [易混辨析]许多国际商务惯例经过有影响的国际组织或民间商业组织的编撰而成 文，促使了这些国际商务惯例进一步的推广应用。 [ 例 ] 由国际法协会编撰的《华沙—牛津规则》和国际商会编撰的《国际贸易术 语解释通则》收录并解释了国际货物买卖实践中形成的国际贸易术语。国际商会制定 《托收统一规则》和《跟单信用证统一惯例》将国际贸易支付中普遍使用的银行托收 和银行信用证的操作规则编撰成文，等等。 2. 国际商务惯例的特点 与国际经济法其他法律渊源相比，国际商务惯例具有如下显著特点： 第一，国际商务惯例是在长期的商业交往中自发形成的，其不是国际条约或法律的创 设物。 第二，任意性。任意性包含两层含义：(1)国际商务惯例不是法律，对国际经济活动 的主体不具有当然的强制性，只有在当事人约定引用惯例时，才对特定的当事人具有法律 拘束力；(2)当事人在引用惯例时可以对惯例的内容进行任意的增、改、删。 第三，国际商务惯例多是不成文的，即使被某些国际组织或民间商业组织编撰成文， 也不改变其任意性特点。 [易混辨析] 国际习惯VS 国际惯例 ①国际习惯是国际法主体反复实践的产物，国际惯例是国际私法主体反复实践的 产物。 ②国际习惯具有强制性，除非构成持续反对者。 ③国际惯例具有任意性，约束力来自当事人的选用。 (三)联大的规范性决议 依传统国际法，国际组织并无立法权，国际组织通过的决议一般来说只具有建议的效 力，并不对其成员具有强制力。但是，随着国际实践的发展，理论界已倾向于肯定联大决 议的法律拘束力，特别是有些联大决议是旨在宣告国际法原则和规范的，应具有法律效三国法 专题讲座精讲卷 力，且有的决议在国际实践中已逐渐被接受，成为各国在国际经济交往中应遵守的准则。 (四)国内立法及司法解释 国内立法作为国际经济法的渊源主要是指各国制定的关于调整涉外经济关系的法律规 范文件。司法解释是指国家最高司法机关依法律的授权对司法实践中的具体应用法律的问 题进行的解释。司法解释对法院的审判活动具有约束力，在我国已事实上形成法律渊源。 此外，国际判例在普通法国家是重要的国际经济法的国内法渊源，但在我国不属于法律 渊源。 □ 本专题重点回顾 1. 国际经济法调整跨国经济关系，包括横向的经济交往关系和纵向的经济管理关系。 2. 自然人和法人是主要的横向经济交往活动的主体。国家的主要职能是管理跨国经 济活动，国际经济组织的作用是协调各国对跨国经济活动的管理。 3. 国际经济法的渊源包括国际经济条约、国际商务惯例、联大的规范性决议、国内 立法和司法解释。 192专题二 国际货物买卖法 本专题知识点概览 国际贸易术语 《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则》 国 际 《2020年通则》 货 物 买 《1980年公约》的适用范围 卖 法 卖方的义务 1980年《联合国国际货物销售合同公约》 买方的义务 货物的风险转移 第一节 《国际贸易术语解释通则》 一、国际贸易术语 国际贸易术语是以不同的交货地点为标准，用简短的概念或英文缩写字母表示的术 语。在国际贸易中，这些术语可以明确表示商品的价格构成、货物风险的划分以及买卖双 方在交易中各种费用的负担和责任范围。 买卖合同作为国际贸易的基础，其内容可以由双方当事人自由约定。长期以来，随着 交易数量的不断增加以及简化交易程序的需要，产生了一些交易各方共同遵守的习惯性做 法，这就是贸易术语。因此，国际贸易术语的作用就是为了简化交易手续并降低交易 费用 。三国法·专题讲座精讲卷 [例解] 国际贸易术语的产生 价格构成 交货地点 风险转移 国际货物买卖合同- 要素排列组合→ 国际贸易术语 安排运输 投保运输险 简化手续，降低费用 进出口清关 二、《国际贸易术语解释通则》 为了避免不同国家对同一贸易术语作出不同的解释导致争议发生， 一些国际组织或民 间商业组织很早就开始了国际贸易术语的成文化工作，其中最具影响力的是国际商会1936 年制定，之后根据贸易实践多次修改的《国际贸易术语解释通则》。 《国际贸易术语解释通则》(简称INCOTERMS) 是国际商会为统一各种贸易术语的不 同解释于1936年制定的，之后进行过多次修订和补充。最近一次修订本为《2020年国际 贸易术语解释通则》(以下简称《2020年通则》),于2020年1月1日在全球范围内 实施。 需要特别指出的是，贸易术语不是法律或公约，而是国际惯例，因此《2020年通则》 的生效，并不导致此前各版本通则的失效，合同当事双方有权自主约定其想适用的版本。 但目前的法考大纲只保留了《2020年通则》,所以本书只详细讲解《2020年通则》解释 的11个贸易术语。 三、《2020年通则》 ( 一 ) 基 本 特 点 1. 卖方义务最小的EXW 和卖方义务最大的DDP 《2020年通则》解释的11个贸易术语中，EXW(EX Works,工厂交货)是卖方承担 费用、风险和责任最小贸易术语，俗称“货物出门概不负责”。 DDP(Delivered Duty Paid, 完税后交货)则是卖方承担费用、风险和责任最大的贸易术语，俗称“送货上门”。 2. 除 了EXW 和 DDP, 其他术语卖方负责出口清关，买方负责进口清关 在进出口手续办理方面，除了卖方承担责任最小的EXW 和卖方承担责任最大的DDP, 其余9个术语均是由卖方办理出口清关手续，买方办理进口清关手续。 3. 谁承担运费，谁就同时承担运输中的安保费用 随着对运输安全(例如对集装箱进行强制性检查等)要求越来越普遍，《2020年通 则》将与之相关的安保要求明确规定在了各个术语中，在运输义务和费用中加入与安全有 关的要求，即将安保费用纳入运输费用中，谁承担运费，谁就同时承担运输中的安保 费用。 194专题二 ○国际货物买卖法 ( 二 )FOB 、CFR 和 CIF 海运是国际货物贸易最主要的运输方式，因此与海运密切相关的 FOB(Free on Board) 、CFR(Cost and Freight) 和 CIF(Cost,Insurance and Freight) 术语是最常使用， 也是法考中考查频率最高的三个贸易术语。 1. 共同点 (1)风险转移的时间相同，均自货物在装运港装运上船(卖方完成交货义务)时风 险转移。在使用FOB 、CFR 和 CIF 术语的情况下，货物风险自货物装运上船时转移。而对 卖方来讲，货物一旦装运上船，卖方的交货义务即告完成。因此也可表述为货物风险自卖 方完成交货义务时转移。 (2)均属于装运合同，交货地点都在装运港。 (3)进出口手续办理相同，均为卖方办理出口手续，买方办理进口手续。 (4)均只适用于有船的运输，即海运和河运。 2. 主要区别 港口名 价格构成 安排运输 投保 注意事项 买方 (1)装运通知；买→卖 FOB 装运港 交易成本 买方 (不是义务) (2)投保通知：卖→买 CFR 目的港 成+运 卖方 买方(不是义务) 投保通知：卖→买 CIF 目的港 成+运+保 卖方 卖方 平安险(海运最低险) [技术流] FOB 不包(海)运不包(海运)险； CFR 包 ( 海 ) 运 不 包 ( 海 运 ) 险 ； CIF包(海)运也包(海运)险。 [口诀] FOB 不包运不包险；CFR 包运不包险；CIF 包运也包险。 [易混辨析] (1)使用这三个术语时，将货物从自己营业地运到装运港装船是卖方的义务，故FOB 不包运不包险是指不包(海)运不包(海运)险， CFR 包 ( 海 ) 运 不 包 ( 海 运 ) 险 ， CIF 包(海)运也包(海运)险。 (2)使用CFR 和CIF 术语时，为了买卖合同能进一步履行，合同中必须约定目的港， 但货物风险也是在装运港装运上船时转移，卖方的交货义务截止于装运港。 (3)FOB 和 CFR 术语下，投保不是买方的合同义务。若买方不投保，风险转移后的 货物损失由买方自行承担而已，卖方无权追究买方的违约责任。 3. 使用时注意事项 由于FOB卖方“不包运不包险”,因此会产生环环相扣的两个通知：其一是买方给卖 方的装运通知，即买方租船或订舱后要将船名和装货地点、时间给予卖方充分通知，以便 卖方及时货交承运人。若买方未履行该项通知义务导致卖方未交货或延迟交货，买方无权 要求卖方承担违约责任。其二是卖方给买方的投保通知，即卖方在装运港将货物交给承运 人时应给予买方充分通知，以便买方及时投保。若卖方未履行该项通知义务导致买方漏水 保，即使货物已经完成装船，运输途中的损失也由卖方承担。三国法 ·专题讲座精讲卷 CFR 卖方“包运不包险”,因此只会涉及一个通知，即卖方在装运港将货物装船时应 给予买方充分通知。很明显这是FOB 的第二个通知，目的也是为了买方及时投保。 CIF 卖方“包运也包险”,因此没有任何需要通知的，替买方投保并支付保险费是卖 方的一项义务，但是卖方只有义务投保海上货物运输的最低险别(平安险)。在投保范围 中不包括某些特别险种，买方如要投保其他险别或特种险，应在合同中说明并自负该项加 保费用。 >> 经典真题 中国甲公司与非洲A 国乙公司签订 CIF 合同出口一批瓷器，货物运到A 国时遭遇A 国内乱部分货物毁损，中国和A 国都是《1980年联合国国际销售合同公约》的成员国。 下列哪项判断是正确的?(2019年真题回忆版)① A. 乙公司无须支付毁损部分货物货款 B. 乙公司有理由相信在A 国这种环境下，甲公司投保了一切险和战争险 C. 在没有特殊约定情况下，甲公司应投保平安险 D. 在乙公司没机会验货的情况下，可以不付款 ( 三 ) FCA、CPT 和 CIP 20世纪中叶，伴随着国际铁路货物运输、国际航空货物运输和国际货物多式联运等 新型运输方式的产生，传统以装船作为风险转移标志的FOB、CFR 和 CIF 术语适用受限， FCA(Free Carrier) 、CPT(Carriage Paid to) 和 CIP(Carriage and Insurance Paid to) 应运 而生。 1.FCA 、CPT 和 CIP 术语的基本特点 (1)货物风险自卖方将货物交给第一承运人时转移。如在卖方所在地交货，则卖方负 责装货；如在其他地点交货，则卖方可以在自己的运输工具上完成交货，而不负责将货物 从自己的运输工具上卸下。 (2)交货地点为装运地(第一承运人所在地)。 FCA、CPT 和 CIP 术语适用于所有运 输方式，所以这三个术语的交货地点为装运地，不一定是装运港。 (3)其余各方面与FCA 与 FOB 、CPT 和 CFR、CIP 和 CIF 术语为一一对应关系。 2. 《2020年通则》对FCA 术语的特殊规定 《2020年通则》针对FCA 术语增加了“买卖双方可以约定买方指示海运承运人在货 物装船后向卖方签发已装船提单”的规定。这是在使用FCA 术语的情况下，若需要安排 多段运输且海运为最后一段运输，让卖方能获得海运提单以制约买方付款，避免遭遇钱货 两空的风险。我们通过比较以下两个案例，可以清楚地看到这种约定的作用。 ①[答案] C。 196专题二○国际货物买卖法 [考查角度]使用FCA术语的买卖合同中约定“买方指示海运承运人在货物装船 后向卖方签发已装船提单”的法律后果。 [例1]中国卖方与西班牙买方签订FCA合同从杭州出口货物到西班牙瓦伦西亚， 买方根据需要安排了两段运输：杭州到宁波的陆运和宁波到瓦伦西亚的海运。买方安 排运输后将第一承运人(陆运承运人)信息通知卖方，卖方将货物交给第一承运人后 获得其签发的陆运单，此时卖方交货义务已完成。陆运承运人将货物运到宁波港交海 运承运人，海运承运人收货后签发海运提单并寄交买方，买方等货到瓦伦西亚后凭提 单提取货物。如果买方不支付货款，卖方手里没有制约买方付款的单据，就可能面临 “钱货两空”的风险。 杭州陆运单 宁波港 取货瓦伦西亚 卖方 海运提单 买方 [例2]中国卖方与西班牙买方签订FCA合同从杭州出口货物到西班牙瓦伦西亚， 合同中特别约定“买方指示海运承运人在货物装船后向卖方签发已装船提单”。买方根 据需要安排了两段运输：杭州到宁波的陆运和宁波到瓦伦西亚的海运，但在海运合同 中约定“货物装船后将海运提单寄交卖方”。买方安排运输后将第一承运人(陆运承 运人)信息通知卖方，卖方将货物交给第一承运人后获得其签发的陆运单，此时卖方 交货义务已完成。陆运承运人将货物运到宁波港交海运承运人，海运承运人收货后签 发海运提单并寄交卖方。如此卖方手里持有制约买方付款的提单，避免了“钱货两空” 的风险。 杭州 陆运单 宁波港 取货瓦伦西亚 卖方! 海运提单 买方 付款赎单 3.《2020年通则》对CIP术语的特殊规定 《2020年通则》规定在适用CIP 术语的贸易中，除非合同另有约定，卖方需要投保的 险别为一切险(不包括除外责任)。但CIF 术语仍然只要求卖方购买海运最低险，即平 安险。 ( 四 )DAP 和 DPU DAP(Delivered at Place) 和 DPU(Delivered at Place Unloaded) 术语都规定在约定目 的地交货，二者的主要区别是：在DAP术语下卖方只需将货物交由买方处置即可，无须 承担将货物从交通工具上卸下的义务；而在DPU术语下，卖方承担将货物从运输工具上 卸下并交由买方处置的义务。 [易混辨析] DPU 是从《2010年通则》的DAT(Delivered at terminal) 改写而来的， DAT是在“运输终端”(terminal) 交付，而DPU 强调目的地可以是任何地点 (Place), 不一定是“运输终端”(terminal)。三国法 专题讲座精讲卷 [技术流] DAP 和DPU 术语 共同点：运到目的地 区 别： DAP (运到); DPU (运到+卸下) (五)根据运输方式不同将国际贸易术语分为两大类 FAS(Free Alongside Ship, 船边交货)、FOB (船上交货)、CFR(成本加运费)和 CIF (成本、保险费加运费)4个贸易术语只能适用于船运，即海上和内陆水上运输；其他 7个贸易术语则适用于任何单一或多种运输方式。 [技术流] FAS和FOB 术语 FAS ( 船 边 交 货 ) 与FOB (船上交货)的区别：卖方是否负责装船。 国 出 FAS(船边) FOB(船上) CFR(船上+运输) CIF(船上+运输+投保) FCA(货交第一承运人) CPT(贸交第一承运人+运输) CIP(货交第一承运人+运输+投保) 国际贸易术语示意图 198专题二◎ 国际货物买卖法 第二节 1980年《联合国国际货物销售合同公约》 1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《1980年公约》)是具有较为 普遍适用效力的调整国际货物买卖合同的国际公约，中国在1986年批准了该公约。《1980 年公约》与我国《民法典》合同编关于要约承诺、违约救济和免责的规定基本相同，因 此下文只涉及公约针对国际货物销售合同的特殊规定。 一、《1980年公约》的适用范围 ( 一)主体适用范围 《1980年公约》第1条规定了公约的主体适用范围。该条包括如下两层含义： 1. 公约适用于营业地在不同国家，且这些国家都是公约缔约国的当事人之间订立的 货物销售合同。公约规定国际货物销售合同的国际因素以当事人的营业地位于不同国家为 标准，而不考虑当事人的国籍。 2. 如双方或一方的营业地不在缔约国，而依国际私法规则应适用缔约国法律的，此 时公约也适用于他们之间订立的货物销售合同。此项规定其实是公约允许反致的规定，我 国在司法实践中禁止反致，因此在加入该公约时对此提出了保留。 (二)客体适用范围 《1980年公约》第2条明确排除了对以下合同的适用： 1. 购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订 立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用。排除的理由是此种合同 在性质上属于消费者合同而非货物买卖合同。 2. 经由拍卖的销售。 3. 根据法律执行令状或其他令状的销售。 第2和第3项被排除的理由是销售方式特殊，无法要求销售方做到公约要求的货物质 量担保和所有权担保。 4. 公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售，排除的理由是这些东西在性质 上都不属于货物。 5. 船舶、船只、气垫船或飞机的销售。排除的理由是公约适用要约承诺制度确定合 同的成立，但几乎在所有国家都要求买卖船舶和飞机必须履行法定登记手续。 6. 电力的销售，排除的理由是其性质不属于货物。 (三)《1980年公约》未涉及的法律问题 由于各国法律规定差异比较大，公约对如下三个方面的法律问题未涉及： 1. 合同的效力，或其任何条款的效力或任何惯例的效力。从合同法的角度讲，合同 有效需要满足主体合法、内容合法、意思表示真实一致且形式合法四个要件。但是，哪些 主体能签订国际货物买卖合同，哪些货物可自由买卖，各国立法差异很大，为了吸纳更多 的国家加入公约，公约回避了合同的效力问题。三国法 ·专题讲座精讲卷 [易混辨析] 《1980年公约》不调整合同的效力，但调整了合同的成立。公约明确规 定一方要约被另一方承诺，承诺生效时合同成立。 2. 货物所有权转移问题。即对合同项下货物的所有权哪时哪刻从卖方转移到买方， 公约没有作出规定。这是因为在个案中，买卖合同项下的货物适用的运输方式不同，所有 权转移方式不同。如果适用国际海上货物运输，运输单据为海运提单，海运提单是物权凭 证，交单即意味着货物所有权的转移。但如果适用国际航空货物运输或国际铁路货物运 输，因航空运单和铁路运单不是物权凭证，此两种情况下货物所有权将随货物的实际交付 而转移。公约不能统一运输方式，自然就回避了货物所有权转移的问题。 [易混辨析] 《1980年公约》不调整所有权转移，但规定了卖方的所有权担保义务。 公约要求卖方保证其有权出售货物，卖方应赔偿因货物所有权瑕疵导致的买方损失。 3. 所售货物的产品责任问题。买卖合同项下的货物对任何人所造成的死亡或伤害的 责任问题，公约没有作出规定。这是因为买卖合同项下的货物致人死亡或伤害，在性质上 属于侵权问题，而《1980年公约》调整的对象是合同之债而非侵权之债。 [易混辨析] 《1980年公约》不调整产品责任问题，但规定了卖方的质量担保义务。 公约要求卖方保证其交付的货物与合同约定或公约规定的质量相符，否则应承担交货不符 的违约责任。 (四)《1980年公约》适用的任意性 根据《1980年公约》第6条规定，双方当事人可以约定不适用公约，或减损公约的 任何规定或改变其效力。公约的适用并不是强制性的，主要表现为下列两层含义： 1. 当事人可以通过选择准据法而排除《1980年公约》的适用。 [ 例 ] 中国和美国都是《1980年公约》的缔约国。营业地分别位于中国和美国的两个 公司签订货物买卖合同，合同中明确选择了中国《民法典》合同编，这就意味着排除了公 约的适用。 2. 当事人可以在买卖合同中约定部分适用公约，或对公约的内容进行改变。 [ 例 ] 如果国际货物买卖合同中选择了CIF 术语，那么CIF 术语所包含的内容构成当 事双方在合同中的约定。当术语的内容与公约规定冲突时，术语的内容要优先于公约规定 适用。 [技术流]《 1980年公约》的适用范围 主体 营业地在不同缔约国 1.消费者合同 2.拍卖 客体 3.依法律令状进行的销售 (不适用) 4.有价证券或货币 5.船舶或飞机 6. 电力 200专题二◎ 国际货物买卖法 续表 1.合同的效力(但规定了合同的成立)。 内容 2.所有权转移(但规定了所有权担保)。 (不涉及) 3.产品责任问题(但规定卖方的质量担保责任) 效力 1.在我国，合同中若明确地选择了准据法将完全排除公约适用。 (任意性) 2.可以通过合同约定(包括选择贸易术语)部分排除公约适用 二、卖方的义务 (一)交货义务 1.卖方安排运输：第一承运人所在地。 2.卖方不安排运输：合同明确的特定地点或卖方营业地。 [关联法条] 《1980年公约》第31条：“如果卖方没有义务要在任何其他特定地点交付货物，他的 交货义务如下：(a)如果销售合同涉及到货物的运输，卖方应把货物移交给第一承 交货地点 运人，以运交给买方；(b)在不属于上一款规定的情况下，如果合同指的是特定货 物或从特定存货中提取的或尚待制造或生产的未经特定化的货物，而双方当事人在 订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点，或将在某一特定地点制造或生产， 卖方应在该地点把货物交给买方处置；(c)在其他情况下，卖方应在他于订立合同 时的营业地把货物交给买方处置。” 合理时间。 [关联法条] 《1980年公约》第33条：“卖方必须按以下规定的日期交付货物：(a)如果合同规 交货时间 定有日期，或从合同可以确定日期，应在该日期交货；(b)如果合同规定有一段时 间，或从合同可以确定一段时间，除非情况表明应由买方选定一个日期外，应在该 段时间内任何时候交货；或者(c)在其他情况下，应在订立合同后一段合理时间内 交货。” (二)交单义务 如果卖方提前交单，有权在交单日期届满前纠正单据错误，但应赔偿买方因此所受 到的损失。 [关联法条] 《1980年公约》第34条：“如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同 交单义务 所规定的时间、地点和方式移交这些单据。如果卖方在那个时间以前已移交这些单 据，他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合同规定的情形，但是，此一权 利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。但是，买方保留本公 约所规定的要求损害赔偿的任何权利。”三国法 专题讲座精讲卷 [考查角度]如何理解卖方提前交单的纠错权? [例]甲乙两国都是《1980年公约》的缔约国。甲国A公司与乙国B公司签订的 货物买卖合同中要求A公司提交商业发票、提单、保险单和货物的原产地证书(B公 司可据此享受进口优惠关税)。乙国B公司在合同约定的交单日期前15天收到单据， 经检查发现没有原产地证书。乙国B公司不能直接追究甲国A公司交单不符的违约责 任，而是应通知A公司补交原产地证书，但B公司仍然有权要求A公司赔偿因其交单 不符给自己造成的损失。 (三)货物相符 1.符合该货物通常使用的目的。 2.符合订立合同时买方明示或默示通知卖方的任何特定目的。 3.与卖方提交的样品或样式相符。 4.按照同类货物通用的方式包装或装箱，如果没有此种通用方式，按照足以保全和 保护货物的方式包装或装箱。 [关联法条] 《1980年公约》第35条：“(1)卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和 质量担保 规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。(2)除双方当事人业已另有协 议外，货物除非符合以下规定，否则即为与合同不符：(a)货物适用于同一规格货 物通常使用的目的；(b)货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特 定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不 合理的；(c)货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同；(d)货物按照 同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护 货物的方式装箱或包装。(3)如果买方在订立合同时知道或者不可能不知道货物不 符合同，卖方就无须按上一款(a)项至(d)项负有此种不符合同的责任。” 1.卖方所提交的货物数量少于或多于合同约定，均属于违约。 2.当交货数量大于合同约定时，多交部分买方可以收取也可以拒绝收取。 3.如果买方收取多交部分，应当按照合同价格付款。 数量相符 [关联法条] 《1980年公约》第52条第2款：“如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买 方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如果买方收取多交部分货物的全部或 一部分，他必须按合同价格付款。” (四)权利担保 卖方应保证其有权出售货物。 [关联法条] 《1980年公约》第41条：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要 所有权担保 求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物。但是，如果这种 权利或要求是以工业产权或其他知识产权为基础的，卖方的义务应依照第42条的 规定。” 202专题二◎ 国际货物买卖法 续表 1.买方营业地。 地域限制 2.合同预期的货物转售或使用地 1.买方订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求。 2.此项权利或要求的发生，是因为卖方遵照买方的指示供货。 免责 3.买方已知道或理应知道第三方的权利或要求，但未在合理时间内 通知卖方 [关联法条] 《1980年公约》第42条：“(1)卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产 权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不 知识产权担保 可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以 工业产权或其他知识产权为基础的：(a)如果双方当事人在订立合同时预期货物将 在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家 的法律；或者(b)在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。(2)卖方 在上一款中的义务不适用于以下情况：(a)买方在订立合同时已知道或不可能不知 道此项权利或要求；或者(b)此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提 供的技术图样、图案、程式或其他规格。” 《1980年公约》第43条第1款：“买方如果不在已知道或理应知道第三方的权利或要 求后一段合理时间内，将此一权利或要求的性质通知卖方，就丧失援引第41条或第 42条规定的权利。” [易混辨析]《1980年公约》没有要求卖方承担全世界范围的知识产权担保义务， 卖方知识产权担保的地域范围仅为买方营业地和合同预期的货物转售或使用地。 [例] 中国和韩国都是《1980年公约》的缔约国，中国甲公司和韩国乙公司签订 合同出口货物 ，合同中约定货物将部分转售日本。1.该批货物在韩国通关时被第三方 指控商标侵权，甲公司应赔偿乙公司因此受到的损失。2.韩国乙公司收货后部分转售 给日本丙公司 ，该批货物在日本通关时被第三方指控商标侵权，甲公司应赔偿乙公司 因此受到的损失。3.韩国乙公司收货后部分转售马来西亚，该批货物在马来西亚通关 时被第三方指控商标侵权，甲公司无须赔偿乙公司因此受到的损失。 三、买方的义务 (一)支付货款 1.凭移交货物或单据支付货款：移交货物或单据的地点。 2.其他情形：卖方营业地。 [关联法条] 支付地点 《1980年公约》第57条第1款：“如果买方没有义务在任何其他特定地点支付价款， 他必须在以下地点向卖方支付价款：(a)卖方的营业地；或者(b)如凭移交货物或 单据支付价款，则为移交货物或单据的地点。”三国法 专题讲座精讲卷 续表 1.在卖方将货物或控制货物处置权的单据置于买方控制下时。 2.在买方没有机会检验货物前，可以拒绝支付货款，除非这种机会与双方当事人议 定的交货或支付程序相抵触。 [关联法条] 《1980年公约》第58条：“(1)如果买方没有义务在任何其他特定时间内支付价款， 支付时间 他必须于卖方按照合同和本公约规定将货物或控制货物处置权的单据交给买方处置 时支付价款。卖方可以支付价款作为移交货物或单据的条件。(2)如果合同涉及到 货物的运输，卖方可以在支付价款后方可把货物或控制货物处置权的单据移交给买 方作为发运货物的条件。(3)买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除非 这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。” [易混辨析]在买方没有机会检验货物前，可以拒绝支付货款，除非这种机会与双 方当事人议定的交货或支付程序相抵触。 [例]在国际货物买卖合同约定信用证支付的情况下，买方只有在付款赎单后才能 提货，提货后才能对货物进行检验。因此在此种情况下自然不能以检验货物作为付款 的条件。 ( 二 ) 接 收 货 物 1.采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物。 接收货物 2.提取货物，否则应承担扩大的损失或由此产生的费用。 3.接收不等于接受 1.卖方提前交货。 2.卖方多交货，买方有权拒收多交部分。 [关联法条] 拒收权 《1980年公约》第52条：“(1)如果卖方在规定的日期前交付货物，买方可以收取 货物，也可以拒绝收取货物。(2)如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量， 买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如果买方收取多交部分货物的全部 或一部分，他必须按合同价格付款。” [易混辨析] 《1980年公约》要求买方按时提取货物，否则应承担扩大的损失或产生 的费用。但又明确规定，接收不等于接受。如果卖方所交货物存在质量瑕疵，买方也应当 收取货物。但如果质量瑕疵构成根本违约，买方接收的行为不影响其要求退换货的权利。 在此种情况下，接收是买方的义务，但接收后有不接受的权利。 (三)行使检验权的限制 1.实际可行的最短时间内检验货物。 时间限制 2.声明不符的最长时间为收货后2年 1.卖方安排运输：目的地。 地点限制 2.卖方订立合同时已知货物须转运：转运目的地 204专题二 ◎国际货物买卖法 续 表 [关联法条]. 《1980年公约》第38条：“(1)买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。 (2)如果合同涉及到货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行。(3)如果货物在运输途中改 运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或 再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。” 《1980年公约》第39条：“(1)买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时 间内通知卖方.说明不符合同情形的性质.否则就丧失声称货物不符合同的权利。(2)无论如何.如 果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方，他就丧失声称货物不符合同的 权利，除非这 一 时限与合同规定的保证期限不符。” [易混辨析] 将检验地点延伸到转运目的地的条件，是卖方在订立合同时已知或应 该知道货物须转运。 [例] 中国和新加坡都是《1980年公约》的缔约国，中国甲公司与新加坡乙公司 签订 CIF 合同出口货物。1.CIF 术语下由中国甲公司安排运输，因此新加坡乙公司应在 货物到达新加坡目的港后最短时间内检验货物。2.如果订立合同时甲公司已知该批货 物还将转运到马来西亚，乙公司可在货物到达马来西亚目的地后最短时间内检验货物。 》》经典真题 中国甲公司与法国乙公司签订了向中国进口服装的合同，价格条件CIF。货到目的 港时，甲公司发现有两箱货物因包装不当途中受损，因此拒收，该货物在目的港码头又 被雨淋受损。依1980年《联合国国际货物销售合同公约》及相关规则，下列哪一选项 是正确的?(2015-1-40,单)① A. 因本合同已选择了CIF 贸易术语，则不再适用《公约》 B. 在 CIF 条件下应由法国乙公司办理投保，故乙公司也应承担运输途中的风险 C. 因甲公司拒收货物，乙公司应承担货物在目的港码头雨淋造成的损失 D. 乙公司应承担因包装不当造成的货物损失 四 、货物的风险转移 国际货物买卖合同的风险是指买卖双方均无责任的外部事件造成的货物损失或灭失。 例如海运途中遭遇海啸导致船舶沉没货物灭失，海运途中因承运人管货不当导致部分货物 腐烂变质，在装运港因遭遇所在国的战争内乱货物受损，等等。 风险转移的法律后果是：如果货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价 款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。 ①[答案]D。三国法 专题讲座精讲卷 (一)一般国际货物买卖合同的风险转移 如果买卖合同对货物风险有约定(包括选用贸易术语)从约定，没有约定则在卖方实 际交货时风险转移，卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。 (二)在途运输货物的风险转移 对于运输途中销售的货物的风险，根据《1980年公约》第68条，原则上自买卖合同 成立时起转移给买方。如果情况表明有此需要，风险自货物交给签发运输单据的承运人时 起转移给买方。如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经损坏或遗失，而不将这 一事实告知买方，则上述风险转移的原则不适用。 [考查角度]国际货物贸易实务中，交易中的货物可能会发生多次风险转移。 [例]甲乙丙三国都是《1980年公约》的缔约国。甲国A公司和乙国B公司签订 FOB合同出口货物。在合同约定的时间，A公司将货物在约定的港口装上B公司指定 的船舶，乙国B公司后将海运中的货物转售丙国C公司。1.在A、B公司之间，货物 风险自装运港装运上船时转移。2.在B、C公司之间，货物风险原则上自双方买卖合 同成立时转移。 [技术流] 国际货物买卖合同的风险转移 1.合同约定(包括选用贸易术语)优先。 一般规则 2.无约定，交货时风险转移 在途运输货物买卖 原则上在合同成立时风险转移 本专题重点回顾 1. 国际贸易术语 (1)风险均自货物装运港装运上船时转移。 FOB、CFR和CIF (2)核心区别：FOB不包运不包险；CFR包运不包险；CIF包运也包险 (1)风险均自货交第一承运人时转移。 (2)核心区别：FOB与FCA、CFR与CPT、CIF与CIP一一对应。 FCA、CPT和CIP (3)选用FCA术语时，买卖双方可以约定买方指示其海运承运人在货物装运 后向卖方签发已装船提单。 (4)CIP投保一切险，CIF投保平安险 (1)卖方均需将货物运到约定目的地。 DAP和D PU (2)核心区别：DAP(运到);DPU(运到+卸下) (1)除了EXW和DDP,其余术语卖方完成出口手续，买方完成进口手续。 其他重要规则 (2)承担运输费用的一方，也应承担运输中产生的安保费用 2.《1980年公约》 (1)《1980年公约》的适用范围：主体(营业地在不同缔约国)、客体(排除船舶和 飞机)、内容(不调整合同效力、所有权转移和产品责任问题)、效力(任意性)。 206专题二 ○国际货物买卖法 (2)卖方的义务的特殊规定： ①交单义务：若卖方提前交单，有权纠正单据错误，但应赔偿买方的损失。 ②知识产权担保：两个地域(买方营业地和预期转售或使用地);三个免责。 (3)买方义务的特殊规定： ①接收货物：接收不等于接受；卖方提前交货和卖方多交货时可拒收。 ②检验货物：两个时间(最短；2年)和两个地点(目的地；约定的转运地)的 限 制 。 (4)国际货物买卖中的风险转移： ①一般规则：有约定从约定，无约定交货时转移。 ②在途运输货物：原则上在合同成立时风险转移。专题三 国际货物运输与保险法 本专题知识点概览 提单和海运单 国际海上货物运输法 海运承运人的交货责任 海运承运人的货损责任 国际航空货物运输法 其他国际货物运输法 国际铁路货物运输法 国际货物多式联运 国际货物运输与保险法 风险和损失 保险险别 国际海上货物运输保险法 除外责任 责任期间 第一节 国际海上货物运输法 一 、 提 单 和 海 运 单 ( 一 ) 提 单 1. 提单的概念 班轮运输是由承运人以固定的航线、固定的航期和固定的运费率、固定的挂靠港口， 将托运人的货物运往目的港的运输。国际班轮运输一般采用单货分离的方式，在这种运输 关系下产生的主要法律文件是提单，承运人收货后向托运人签发提单，到目的港向正本提 单的持单人交货。 208专题三○ 国际货物运输与保险法 我国《海商法》和《汉堡规则》将提单定义为“用以证明海上货物运输合同的订立 和货物已由承运人接管或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。” [例] 海运提单样本 Shipper(托运人) Consignee(收货人) B/L No. (提单号) Notify Party(通知方) **远洋运输(集团)公司 Place of receipt Ocean Vessel **Transportation Corp. (收货地点) (船名) Original(正本提单) Port-to-Port or Combined Transport(港至港或多式联运) Voyage No. Port of Loading BILL OF LADING (航次) (装运港) Port of Discharge Final Destination (卸货港) (最后卸货港) Marks and Nos. King of Packages Description of goods Gross Weight Measurement (标志和件数) (包装) (货物描述) (毛重) (体积) Total Number of Containers or Packages(in words)[集装箱数或件数合计(大写)] Freight and Revenue Tons Rate Prepaid Collect Charges (计吨费) (费率) (预付) (到付) (运费和附加费) Place and Date of Prepaid at(预付地点) Payable at(到付地点) Issue(签发地点 和日期) Total of Prepaid(预付总计) Number of Original B/L(提单份数) Date(日期) Signed for the Loading on Board the Vessel(装船船名) Carrier(承运人 签字)By_ 2. 提单的法律特征 (1)提单是海上运输合同的证明。在托运人和承运人之间，提单是海上运输合同的证 明。但在承运人和提单受让人之间，提单不仅是运输合同的证明，也是运输合同本身。这 在一定程度上突破了合同相对性对运输关系的负面影响，如果货物在运输途中发生毁损， 即使最初的运输合同由托运人与承运人签订，作为提单受让人的收货人也可以自己的名义粥 依据提单向承运人追偿。 209三国法 专题讲座精讲卷 (2)提单是承运人接收货物的收据。提单是承运人接收货物后向托运人签发的货物收 据。托运人拿到提单就说明其已将货物交付承运人，且提单上记载的内容也构成了其所交 运货物表面情况的初步证据。 (3)提单是承运人交付货物的物权凭证。提单是物权凭证包含如下两层意思：其一， 承运人在目的港有义务向正本提单持有人交货，如果承运人将货物交付给非正本提单持有 人，除非满足法律规定的免责条件，承运人应当对正本提单持有人承担侵权责任。其二， 转让正本提单即转让了相关货物的所有权。 3. 提单的种类 按照不同的分类标准，提单包括如下类别： (1)按签发提单时货物是否已装船分为已装船提单和收货待运提单，实践中主要的区 别是提单上有无船名和航次的记载。 一般来说，买方和信用证下承担支付义务的银行只愿 意接受已装船提单。 (2)按提单上有无对货物的不良批注可分为清洁提单和不清洁提单。例如，某提单 “货物描述”一栏船长批注“有破包”,这就是不清洁提单，说明货物装船时已经存在不 良状况。 (3)按提单上的收货人抬头不同可分为记名提单、不记名提单和指示提单。①记名提 单是指提单收货人一栏内载明特定的收货人姓名或者名称的提单，此种提单收货人具有唯 一性，是一种非流通的提单。②不记名提单，又称空白提单，是指提单收货人一栏空白或 填写“交与持有人”字样的提单。不记名提单交付即可转让，但风险太大，因此使用较 少。③指示提单是指提单收货人一栏内填写“凭指示”字样的提单。指示提单的持有人可 以背书的方式转让提单，此种提单既保留了提单单方流通转让的效力，且流通风险比较 小，因此在国际海上货物运输中使用较广。 (4)倒签提单和预借提单。倒签提单是指货物装船后，承运人签发的一种早于货物实 际装船日期的提单。预借提单是指货物尚未全部装完，或货物已在承运人的接管下，但尚 未开始装船的情况下签发的提单。倒签提单和预借提单两者均掩盖了货物的实际装船日 期，构成对收货人的欺诈，故托运人为预借提单和倒签提单出具的保函在多数国家的司法 实践中都被认定为恶意的无效保函。 [易混辨析]倒签提单和预借提单共同的特点是提单上装船时间是假的，都具有欺 诈性质。二者的主要区别是承运人签发提单的时候，货物是否已实际装船。 [例1]货物实际装船的时间为2025年9月17日，提单上载明的装船时间为2025 年9月10日，签发提单时货物已经装船，只是把装船时间倒着往回签，这就是倒签 提单。 [例2]承运人签发载明装船时间为2025年9月17日的提单，但9月17日这一天 货物实际上还未装船，这种预先“借”出来的已装船提单就是预借提单。 210专题三 ○国际货物运输与保险法 [技术流]提单的法律特征和种类 特征 1.合同证明；2.货物收据；3.物权凭证 签发时货物是否已装船 已装船提单和收货待运提单 提单上有无不良批注 清洁提单和不清洁提单 1.记名提单：明确收货人姓名或名称，不能转让 收货人抬头不同 2.不记名提单：收货人处空白或填写“交持有人”,交付即转让 种类 3.指示提单：收货人处填写“凭指示”,背书转让 1.提单上的装船时间是不真实的 共同点 倒签提单和预借提单 2.具有欺诈性质 区别 签发提单时货物是否已实际装船 (二)海运单 海运单是在航程较短的运输中使用的一种海上货物运输单证。在航程较短的运输 中，若使用单货分离的提单，船货双方都会很不方便，因此一般使用单货一起的海运 单，到目的港承运人根据海运单上记载的收货人信息通知收货人，收货人凭身份证件提 取货物。 根据国际海事委员会通过的《海运单统一规则》及《电子提单规则》,海运单是证明 海上运输货物由承运人接管或装船，且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流 通的书面运输单据。海运单和提单一样具有货物收据和海上货物运输合同证明的作用，但 海运单不是货物的物权凭证，收货人提货时无须凭海运单，而只需证明其身份。 [易混辨析]提单和海运单都具有运输合同证明和货物收据的作用。区别在于：提单 具有物权凭证的效力，而海运单不是物权凭证。 二 、海运承运人的交货责任 由于正本提单具有物权凭证的法律效力，因此承运人在目的港应将货物交给正本提单 持有人。如果承运人将货物交付给非正本提单持有人，除非满足法律规定的免责条件，承 运人应当对正本提单持有人承担侵权责任。根据我国最高人民法院《关于审理无正本提单 交付货物案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《无单放货规定》),若承运人无正 本提单交付货物(无单放货),将产生如下法律责任。 承运人与无单取货人的连带责任。 [关联法条] 责任主体 《无单放货规定》第11条：“正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与 无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任。”三国法，专题讲座精讲卷 续表 1.违约责任和侵权责任的竞合。 2.赔偿额为货物装船时的价值+运费+保险费，即货物的CIF价。 3.足额赔偿责任。 [关联法条] 《无单放货规定》第3条第1款：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人 承运人责任 损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。” 《无单放货规定》第4条：“承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的，不适用海 商法第五十六条关于限制赔偿责任的规定。” 《无单放货规定》第6条：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的 赔偿额，按照货物装船时的价值加运费和保险费计算。” 1.承运人依照卸货港所在地法律行为(主动或被动)。 2.承运人按照记名提单托运人的要求无单放货。 3.已有正本提单已提货。 [关联法条] 《无单放货规定》第7条：“承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运 到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任。” 《无单放货规定》第8条：“承运到港的货物超过法律规定期限无人向海关申报，被海 承运人的免责 关提取并依法变卖处理，或者法院依法裁定拍卖承运人留置的货物，承运人主张免除 交付货物责任的，人民法院应予支持。” 《无单放货规定》第9条：“承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、 变更到达地或者将货物交给其他收货人，持有记名提单的收货人要求承运人承担无正 本提单交付货物民事责任的，人民法院不予支持。” 《无单放货规定》第10条：“承运人签发一式数份正本提单，向最先提交正本提单的人 交付货物后，其他持有相同正本提单的人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责 任的，人民法院不予支持。” 诉讼时效 1年 适用法律 适用中国《海商法》,《海商法》没有规定的，适用中国其他法律规定 [易混辨析]因托运人的要求无单放货免责只适用于签发记名提单的情形。因为记 名提单是非流通的提单，承运人本来就是按照托运人要求向特定收货人交货。如果托 运人变更此种要求导致承运人无单放货，相关责任由托运人承担，承运人可免责。但 是，如果签发的是指示提单或不记名提单，因这两种提单可以单方转让，为了保障此 两类提单的流通效力及提单善意受让人的利益，托运人的要求就不能成为承运人无单 放货的免责理由。 [例]某海运提单上载明了收货人的具体名称为“A公司”。货物在海上运输期 间，托运人给承运人发来非常确定且证据确凿的要求：货物到目的港不交“A公司” 而交“B公司”。承运人按照托运人的要求，在目的港货交B公司，若A公司凭正本 提单要求承运人承担赔偿责任，承运人可免责。 212专题三 ○国际货物运输与保险法 >》经典真题 中国甲公司从国外购货，取得了代表货物的单据，其中提单上记载“凭指示”字 样，交货地点为某国远东港，承运人为中国乙公司。当甲公司凭正本提单到远东港提货 时，被乙公司告知货物已不在其手中。后甲公司在中国法院对乙公司提起索赔诉讼。乙 公司在下列哪些情形下可免除交货责任?(2013-1-81,多)① A. 在甲公司提货前，货物已被同样持有正本提单的某公司提走 B. 乙公司按照提单托运人的要求返还了货物 C. 根据某国法律要求，货物交给了远东港管理当局 D. 货物超过法定期限无人向某国海关申报，被海关提取并变卖 三 、海运承运人的货损责任 目前调整班轮运输承运人货损责任的国际公约主要有三个：1924年的《统一提单的 若干法律规则的国际公约》(以下简称《海牙规则》)、1968年的《修改统一提单的若干 法律规则的国际公约的议定书》(以下简称《维斯比规则》)及1978年的《联合国海上 货物运输公约》(以下简称《汉堡规则》)。我国没有加入上述三个国际公约，但并不影 响当事人在提单中选择这三个公约之一作为其海运关系应适用的法律。 (一)海运承运人最低限度的义务 《海牙规则》《维斯比规则》和《汉堡规则》都规定了海运承运人两项最低限度的义 务，这两项义务是强制性的，在提单中解除或降低承运人的这两项义务的条款均属无效。 1. 开航前和开航时船舶适航。承运人在开航前与开航时必须谨慎处理，以便： (1)使船舶具有适航性；(2)适当地配备船员、设备和船舶供应品；(3)使货舱、冷藏 舱和该船其他运载货物的部位适宜并能安全地收受、运送和保管货物。 [易混辨析] 三个公约并不要求承运人承担整个运输期间的船舶适航义务。因为在运 输途中船舶不适航可能是因为各种天灾人祸。例如，海上的强热带风暴、遭遇海盗袭击等 等，此种情况下船舶不适航承运人多半可以免责。因此，要求承运人承担整个运输期间的 适航义务是不适当的，但要求船舶在开航前和开航时处于适航状态是合理的。 2. 整个运输期间妥善管货。承运人应适当和谨慎地装载、操作、积载、运送、保管、 照料和卸载所承运的货物，如果因为承运人管货不当导致货物损失，承运人应当承担赔偿 责任。 (二)海运承运人的免责 1. 《海牙规则》和《维斯比规则》对承运人免责的规定 《海牙规则》和《维斯比规则》的免责规定基本一致，都规定了承运人的2项过失免 责和15项无过失免责。 ①[答案] ACD。 213三国法 ·专题讲座精讲卷 (1)承运人的过失免责条款。 ①航行过失免责。指船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行 为、疏忽或不履行职责导致的货物损失，承运人可以免责。 [考查角度] 如何理解航行过失免责条款? [例1] 因船长指挥不当，船舶触礁导致所载部分货物碎裂，若该批货物对应的提 单选择《海牙规则》,承运人可免责。 [例2]因船员驾船超速侧翻，导致所载部分货物水损，若该批货物对应的提单选 择《维斯比规则》,承运人可免责。 ②雇佣人、代理人过失导致的火灾，承运人可以免责，但由于承运人实际过失或私谋 所造成的除外。 概括而言，海上货物运输途中因火灾导致货物损失可以细分为四种情况，在《海牙规 则》《维斯比规则》下承运人的责任是不同的。 第一种情况：承运人无过失的原因导致火损，承运人可免责，理由是无过失。 [ 例 ]运输途中因雷击导致舱面的货物火损，运输途中货物自燃等，因为承运人无过 失，可免除赔偿责任。 第二种情况：承运人的雇佣人、代理人的过失导致火损，承运人可免责。这里所说的 “雇佣人、代理人”是指船长、船员、引水员等，他们的过失导致火损，《海牙规则》和 《维斯比规则》下承运人可免责。 [ 例 ] 船员在船上燃放烟火引燃货物，船员在船上使用大功率电器引发火灾等等，若 提单选择《海牙规则》或《维斯比规则》,承运人可免责。 第三种情况：承运人的实际过失导致火损，承运人应承担责任。这里所说的“承运 人”,指的是运输关系中负责货物运输的远洋运输公司，不包括其船长、船员等雇佣人、 代理人。什么情况叫作“承运人的实际过失”呢?实践中多指承运人违反最低限度的义 务，如提供的船舶不适航等， 此种情况下发生火灾致货物损失，承运人不可免责。 [ 例 1 ] 承运人使用一艘登记报废的船舶运输货物，因船舶电路老化引发火灾，因船 舶本身不适航，对由此导致的货损承运人不可免责。 [ 例 2 ] 承运人为了多载货，拆除掉船上所有灭火设施，运输途中船舶因雷击失火， 由于没有灭火设施，火势蔓延导致货物火损，承运人也不可免责。 第四种情况：私谋导致火灾，承运人应当承担责任。私谋在主观状态上属于“故意”, 故意纵火当然应当承担法律责任。 [技术流]《海牙规则》和《维斯比规则》下承运人的火灾责任 火灾原因 承运人责任 承运人无过失 免责 雇佣人、代理人过失 免责 承运人实际过失 赔偿 私谋 赔偿 214专题三◎ 国际货物运输与保险法 (2)承运人的无过失免责条款。 无过失免责是指承运人对货物损失没有过失，因此可以免除赔偿责任。无过失免责的 情况不用展开讲解或记忆，只要判断承运人对货物的损失没有过失，即可免除承运人的赔 偿责任。 [考查角度]如何理解无过失免责条款? [例1]海运途中遭遇强热带风暴，海水和雨水灌进货舱导致货物湿损，承运人无 过失可免责。 [例2]海运途中两国发生武装冲突，船舶被导弹击沉货物灭失，承运人无过失可 免责。 2. 《汉堡规则》对承运人免责的规定 《汉堡规则》没有规定承运人对船长、船员等在驾驶船舶或管理船舶及火灾中的过失 免责，其所有的免责条款均属于无过失免责。 《汉堡规则》在承运人的责任基础上采用了完全的过失责任制，该规则第5条规定， 除非承运人证明他本人及代理人或雇佣人员为避免事故的发生及其后果已采取了一切合理 要求的措施，承运人对在其掌管货物期间因货物灭失、损坏及延误交货所造成的损失负赔 偿责任。 [技术流] 海运承运人的货损责任(先看致损原因，需要的话再看运输规则) 承运人违反最低限度的义务 赔偿 (开航前或开航时船舶不适航或管货不当) 承运人无过失 免责 依《海牙规则》和《维斯比规则》免责，依《汉堡 承运人航行过失 规则》应赔偿 依《海牙规则》和《维斯比规则》免责，依《汉堡 雇佣人、代理人过失导致火灾 规则》应赔偿 (三)海运承运人的责任期间 所谓承运人的责任期间是指承运人须承担“适当和谨慎管货义务”的期间。 《海牙规则》和《维斯比规则》下承运人的责任期间为“装到卸”,即从货物装上船 起至卸完船为止的期间。 《汉堡规则》规定承运人的责任期间为货物在装货港、运送途中和卸货港在承运人掌 管下的全部期间，即将承运人的责任期间延长为“接到交”。很明显，“接到交”期间比 “装到卸”期间更长。 (四)海运承运人的责任限制 承运人的责任限制指承运人对不能免责的货损承担的最高赔偿限额。 《海牙规则》第4条第5款规定，承运人对货物的灭失或损失的赔偿责任，在任何情 况下每件或每单位不得超过100英镑，但托运人于装货前已申明该货物的性质和价值，并 在提单上注明者不在此限。三国法 专题讲座精讲卷 《维斯比规则》规定承运人的责任限制金额为每件或每单位666.67特别提款权，或按 货物毛重每公斤2特别提款权计算，两者之中以较高者为准。 《汉堡规则》规定承运人对货物灭失或损坏的赔偿责任限额为每件或每单位835特别 提款权 (SDR), 或每公斤2.5特别提款权，两者之中以高者为准。 (五)《汉堡规则》的其他规定 和《海牙规则》《维斯比规则》不同，《汉堡规则》更偏重于保护货物利益，因此对 承运人的强制性要求更多，主要包括如下内容： 1. 延迟交货责任 《汉堡规则》首次明确承运人应对延迟交货负责。延迟交货指未在约定的时间内交付， 或在无约定的情况下，未在合理时间内交付。《汉堡规则》同时规定了承运人对延迟交货 的赔偿责任限额，为迟交货物应付运费的2.5倍，但不应超过应付运费的总额。 2. 实际承运人 《海牙规则》和《维斯比规则》中只有承运人的概念，没有关于实际承运人的规定， 因此实际承运人可以自己不是订约承运人为由拒绝货方的索赔。《汉堡规则》在第10条明 确规定，即使订约承运人将全程运输或部分运输委托给实际承运人，订约承运人仍应对运 输全程负责。如承运人和实际承运人都有责任，则两者负连带责任。 3. 舱面货和活牲畜 舱面货和活牲畜属于易损货，《海牙规则》和《维斯比规则》不适用于舱面货和活牲 畜，导致在适用《海牙规则》或《维斯比规则》的提单中，约定运送舱面货和活牲畜的 各种免责条款均有效，这就大大减损了承运人运送此两种货物的责任。 《汉堡规则》规定，承运人依协议、惯例、法律的要求，有权在舱面装货，否则承运 人应对将货物装在舱面上造成的损失负赔偿责任。活牲畜的受损如是因其固有的特殊风险 造成的，承运人可以免责，但承运人须证明已按托运人的特别指示办理了与货物有关的事 宜。《汉堡规则》将舱面货和活牲畜纳入其调整的货物范围，增加了承运人在运送此两种 货物时的责任。 4. 关于保函的效力 海上货物运输的实践中，如果托承双方对货物的重量、数量等有分歧又不方便查验时， 出具保函换取清洁提单已经形成为一种习惯的商业做法。为了肯定此种实践做法，同时也为 了抑制保函在提单运输中的泛滥，《汉堡规则》首次在一定范围内承认了保函的效力，规定 托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函，但保函只在托运人与承运人之间有效。若保 函具有欺诈意图，则保函无效，承运人应赔偿第三者的损失，且不能享受责任限制。 [易混辨析]《汉堡规则》只承认善意保函(没有恶意串通性质)在托运人和承运 人之间为有效，不能对抗收货人。 [例]在散装货运输中托运人和承运人因货物重量发生分歧，托运人出具保函 (保函明确因重量不足导致的损失由托运人承担)换取了承运人签发的清洁提单。货到 目的港，收货人收货验货发现重量与提单不符。(1)收货人有权依提单要求承运人承 担所交货物与提单不符的赔偿责任。(2)承运人可依善意保函(本案保函双方没有恶 意串通性质)要求托运人弥补自己的损失。 216专题三 ◎国际货物运输与保险法 [技术流]《海牙规则》《维斯比规则》和《汉堡规则》的主要区别 《海牙规则》和《维斯比规则》 《汉堡规则》 责任基础 不完全的过失责任制 完全的过失责任制 航行过失、(雇佣人、代理人) 免责 无过失免责 火灾过失+无过失免责 责任期间 装到卸 接到交 责任限制 低 高 赔偿额为迟交货物运费的2.5倍，但 关于延迟责任 无规定 不超过应付运费的总额 关于实际承运人 无规定 与承运人共负连带责任 所有强制性规定适用于这两种货物的 关于舱面货和活牲畜 无规定 运输 承认善意保函在托运人和承运人之间 关于保函 无规定 为有效，不能对抗收货人 诉讼时效 1年 2年 [易混辨析]《海牙规则》和《维斯比规则》对延迟责任、实际承运人等内容无规定， 但无规定不意味着免责，承担责任还是免责取决于个案提单中的约定。 第二节 其他国际货物运输法 一 、国际航空货物运输法 调整国际航空货物运输的国际法律制度包括新旧两个华沙公约体系。旧华沙公约体系 以1929年《关于统 一 国际航空运输某些规则的公约》(简称《华沙公约》)为核心，还 包括修改《华沙公约》的1955年《海牙议定书》、1961年《统一非缔约承运人所办国际 航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(简称《瓜达拉哈拉公约》)以及其后的修订 或补充文件。新华沙公约体系以1999年签订、2003年生效的《统一 国际航空运输某些规 则的公约》(简称《蒙特利尔公约》)为标志。我国是旧华沙公约体系中《华沙公约》和 《海牙议定书》的成员国，也是新华沙公约体系中《蒙特利尔公约》的缔约国。下文以 《华沙公约》为主线，介绍国际航空运输法的主要内容。 (一)国际航空货物运输合同和航空运单 1. 国际航空货物运输合同 国际航空货物运输合同是由航空运输公司或其代理人与托运人签订的关于由航空公司 将托运人的货物由一国的航空站运至另一国的航空站而由托运人支付约定运费的运输 合同。三国法·专题讲座精讲卷 国际航空货物运输合同的当事人为承运人和托运人。承运人即从事航空运输业务的航 空公司，托运人即为货主。由于航空运输是一项专业性较强的运输业务，因此一般货主会 委托国际航空货运代理来办理有关航空货物运输的事宜。 2. 航空运单 航空运单是由承运人出具的证明承运人与托运人已订立了国际航空货物运输合同的运 输单证。航空运单须由托运人或其代理和承运人或其代理签署后方能生效。航空运单与海 运提单不同，它不是货物的物权凭证，因为航空运输速度快，没有必要通过转让单证来转 移货物的所有权。在实际业务中，航空运单一般都印有“不可转让”的字样。 (二)承运人责任和免责 1.《华沙公约》 (1)承运人的责任。依《华沙公约》的规定，承运人应对货物在航空运输期间发生 的因毁灭、遗失或损坏而产生的损失负责。航空运输期间包括货物在承运人保管下的整个 期间，不论在航空站内、在航空器上或在航空站外降停的任何地点，即“接到交”期间。 承运人还应对在航空运输中因延误而造成的货物损失负责。 (2)承运人责任的免除和减轻。依《华沙公约》的规定，承运人在下列情况下可以 免除或减轻其责任：①如承运人能证明他和他的代理人或雇佣人为了避免损失，已经采取 了一切必要的措施，或不可能采取这种措施时，承运人对货物的损失可不负责任。②如承 运人证明损失的发生是由于驾驶中、航空器的操作中或航行中的过失引起的，并证明他和 他的代理人已经在其他一切方面采取了必要的措施以避免损失时，承运人对货物的损失可 不负责任。③如承运人证明受害人自己的过失是造成损失的原因或原因之一，则法院可依 法免除或减轻承运人的责任。 [易混辨析] 上文第②项航行过失免责条款的存在，说明《华沙公约》和同时代的海 运公约一样，在承运人责任基础上采用的是不完全的过失责任制。 2.《海牙议定书》 《海牙议定书》为了进一步严格承运人的责任，删去了《华沙公约》第20条第2款 [即上述第②项免责条款],将承运人的责任基础明确为完全的过失责任制。 3.《蒙特利尔公约》 《蒙特利尔公约》第18条规定了在某些承运人无过失情况下，可对运输货物毁损灭失 免责。可见在航空货运承运人的责任基础上，《蒙特利尔公约》采用的是比《华沙公约》 更严格的完全过失责任制。 [易混辨析] 《华沙公约》为不完全过失责任制，保留了航行过失免责条款。《海牙议 定书》和《蒙特利尔公约》均为完全过失责任制。 (三)承运人的责任限额 《华沙公约》和《海牙议定书》规定的承运人责任限额为每公斤250金法郎，《蒙特 利尔公约》的承运人责任限额为每公斤26特别提款权，但托运人特别声明货物价值并已 缴付必要附加费的不在此限。 218专题三○ 国际货物运输与保险法 二、国际铁路货物运输法 国际铁路运输是指使用统一的国际铁路联运单据，由铁路部门经过两个或两个以上国 家的铁路进行的运输。关于国际铁路货物运输的公约主要有两个，即1961年的《关于铁 路货物运输的国际公约》(以下简称《国际货约》)和1951年的《国际铁路货物联运协 定》(以下简称《国际货协》),中国是《国际货协》的参加国。《国际货协》的主要内 容包括： (一)铁路运单 发货人在托运货物的同时，应对每批货物按规定的格式填写运单和运单副本，签字后 向发站提出。在发货人提交全部货物并缴清费用后运单加盖戳记，加盖戳记的运单构成运 输合同的证明。运单随货物从始发站附送至终点站，最后随货物一并交给收货人。铁路运 单不具有物权凭证的作用，不能单方流通转让。 (二)承运人的责任及责任期间 承运人从承运货物时起，到到站交付货物时止，对于货物运到逾期以及因货物全部或 部分灭失或毁损所发生的损失负责。按运单承运货物的铁路部门应对货物负连带责任。 (三)承运人的免责 《国际货协》第39条规定了承运人可以免责的情况，包括：由于铁路不能预防和不能 消除的情况；由于货物的特殊自然性质，以致引起自燃、损坏、生锈、内部腐坏和类似的 后果；由于发货人或收货人的过失或由于其要求，而不能归咎于铁路；由于发货人或收货 人装车或卸车的原因所造成；等等。这些免责均属于无过失免责，因此《国际货协》确立 的是承运人完全过失责任制。 (四)承运人的赔偿责任 《国际货协》规定，铁路对货物损失的赔偿金额在任何情况下，不得超过货物全部灭 失时的金额。在货物受损时，铁路的赔偿应与货价减损金额相当。不同于国际海上货物运 输和国际航空货物运输的限额赔偿责任，国际铁路货物运输的承运人承担的是足额赔偿 责任。 [技术流] 国际海运、空运、铁路运输法律制度比较 海运 空运 铁路运输 《海牙规则》 《华沙公约》 法律基础 《维斯比规则》 《海牙议定书》 《国际货协》 《汉堡规则》 《蒙特利尔公约》 物权凭证(提单) 运单效力 非物权凭证 非物权凭证 非物权凭证(海运单)三国法 专题讲座精讲卷 续表 海运 空运 铁路运输 不完全过失责任(华) 完全过失责任 不完全过失责任(海、维) 承运人的责任 完全过失责任(海、蒙) “接到交”责任期间 完全过失责任(汉) “接到交”责任期间 联运承运人的连带责任 有无责任限制 有 有 无(足额赔偿) 》 经典真题 中国伟业公司与甲国利德公司签订了采取铁路运输方式由中国出口一批货物的合 同。后甲国法律发生变化，利德公司在收货后又自行将该批货物转卖到乙国，现乙国一 公司声称该批货物侵犯了其知识产权。中国和甲国均为《国际货物销售合同公约》和 《国际铁路货物联运协定》缔约国。依相关规则，下列哪一选项是正确的?(2017-1- 40,单)① A. 伟业公司不承担该批货物在乙国的知识产权担保义务 B. 该批货物的风险应于订立合同时由伟业公司转移给利德公司 C. 铁路运输承运人的责任期间是从货物装上火车时起至卸下时止 D. 不同铁路运输区段的承运人应分别对在该区段发生的货损承担责任 三 、国际货物多式联运 国际货物多式联运是联运经营人以一张联运单据，通过两种以上的运输方式将货物从 一个国家运至另一个国家的运输。这种运输是在集装箱运输的基础上产生并发展起来的新 型运输方式，它以集装箱为媒介，将海上运输、铁路运输、公路运输、航空运输和内河运 输等传统的运输方式结合在一起，形成了一体化的“门到门”运输。货物在整个运输过程 中是密封在集装箱里的，通常很难确定货物是在哪个区段受损，而在无法确定受损区段的 情况下，应当适用传统运输中的哪种法律制度来确定多式联运经营人责任就成了一个无法 解决的问题，因此，国际货物多式联运需要专门的法律制度予以调整。 为解决国际货物多式联运的上述法律问题，国际社会作出了各种努力。1980年在联合 国贸易和发展会议的主持下，制定并通过了《联合国国际货物多式联运公约》(简称《联 运公约》)。我国在会议后的最后文件上签了字，但由于加入国家未达规定数目，公约至 今尚未生效。 ①[答案]A。 220专题三 ◎ 国际货物运输与保险法 第三节 国际海上货物运输保险法 一 、风险和损失 国际海上货物运输保险人的责任基本上是由险别决定的，而险别的承保范围是由风险 和损失两大要素决定的。 [易混辨析] 风险是导致货物毁损灭失的原因，损失就是风险导致货物毁损灭失的 结果。 [ 例 1 ] 因承运人航行过失船舶触礁导致部分货物碎裂。承运人航行过失船舶触礁 是货物损失的原因，即遭遇的风险。部分货物碎裂是触礁导致的结果，即损失状态。 [ 例 2 ] 因遭遇海上强热带风暴，海水和雨水灌入货舱导致部分货物湿损。货物湿 损的原因是强热带风暴，强热带风暴就是运输中的风险。部分货物湿损是强热带风暴 导致的结果，即损失状态。 (一)国际海上货物运输中的风险 海上货物运输保险中所承保的风险首先根据是否在海运环境相对固有，分为海上风险 和外来风险两大类。 [易混辨析] 海上风险和外来风险的核心区别在于此种风险是否海运环境相对固有， 而不是风险是否在海上发生。因为海上货物运输中所有的风险基本上都是在海上发生的。 1. 海上风险 海上风险是指海运环境相对固有的风险，如海啸、海上恶劣天气、船舶触礁、沉没、 碰撞等。海上风险又根据人力意志是否可转移，分为自然灾害和意外事故两小类。自然灾 害是指不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害，例如与航行有关的海啸、地震、飓 风、雷电、洪水等。意外事故是指承运人恪尽注意可以避免，但未尽职责导致的事故。例 如承运人航行过失导致的船舶触礁、沉没、碰撞，装卸不慎导致的货物落海等。 2. 外来风险 外来风险分为一般外来风险、特别外来风险和特殊外来风险三小类。特殊外来风险只 包括战争和罢工两种。特别外来风险主要对应因为政治、行政等因素而导致的损失，例如 进口关税的增加、贸易禁运、检疫限制等。并非政治、行政、战争、罢工等原因的外来风 险均属于一般外来风险。例如偷窃、串味异味、淡水雨淋、钩损、受潮受热变质等。 [易混辨析] 界定风险类别时容易混淆的两种情况： 一种是货物被雨淋湿，个案中要 判断是哪种程度的雨。强热带风暴、海上恶劣天气等灾害级的雨归类为自然灾害， 一般性 雨归类为一般外来风险中的“淡水雨淋”。另一种是货物在装卸过程中的整件落海和装卸 过程中的钩损，前者归类为意外事故，因为属于海运特有风险且承运人恪尽注意可以避 免；后者归类为一般外来风险，因为并非海运特有风险且与战争、罢工、政治、行政等因 素无关。三国法专题讲座精讲卷 [ 技 术流 ] 海上货物运输保险的风险分类 自然灾害：不以人力意志为转移的自然力量所引起 厂 海上风险 意外事故：承运人恪尽注意可以避免的事故 风险 一一般外来风险：偷窃、短量、串味异味、淡水雨淋、钩损等 L 外来风险十 特别外来风险：政治、行政等因素 特殊外来风险：战争和罢工 (二)国际海上货物运输中的损失 国际海上货物运输中的损失包括全部损失和部分损失两大类。全部损失是指保险标的 遭受海损后，已经全部毁坏，失去了原有的用途。部分损失是指保险标的发生保险事故后 造成部分损坏，受损价值没有达到保险金额。 [ 技 术 流] 海上货物运输保险的损失分类 实际全损 全部损失 推定全损 损失 共同海损 部分损失 单独海损 1. 全部损失 海上货物运输保险法将保险标的的全部损失分为实际全损和推定全损。 (1)实际全损是指保险标的发生事故后灭失，或者受到严重损坏完全失去原有形体、 效用，或者不能再归被保险人所拥有的，为实际全损。 [考查角度] 如何认定实际全损? [ 例 ] 保险标的物遭遇火灾以后全部被烧为灰烬；保险标的物为玻璃花瓶，因船舶 碰撞全部碎裂无使用价值；等等。 (2)推定全损指货物发生保险事故后，认为实际全损已经不可避免，或者为避免发生实 际全损所需要支付的费用与继续将货物运抵目的地的费用之和超过保险价值的损失状态。 [考查角度] 如何认定推定全损? [ 例 ] 货物随载运船舶沉没深海，因无打捞能力货物实际全损不可避免；货物随载 运船舶沉没浅海，虽然能够打捞，但打捞费用加上打捞后运往目的地的费用超过保险 价值；等等。 当货物发生推定全损后，赔偿方式由被保险人选择：按实际全损进行索赔，或按部分 损失进行索赔。如果被保险人选择按实际全损索赔，则必须向保险人发出委付通知。委付 是被保险人把保险标的物残值的权利义务转让给保险人的单方意思表示。保险公司没有必 须接受委付的义务，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保 险人。委付一经保险人接受，不得撤回。保险人接受委付的，保险标的物残值的权利义务 一并转移给保险人。 222专题三 ○国际货物运输与保险法 [技术流] 推定全损的法律后果 推定全损 不发出委付，按部分损失获赔 被保险人选择 发出委付，按实际全损获赔 接受委付，保险标的物残值的权利义务转移给保险人 保险人选择 不接受委付，保险标的物残值的权利义务仍然归被保险人 ※委付：将保险标的物残值的权利和义务一并转让给保险人的单方意思表示。 2. 部分损失 海上货物运输保险法将保险标的的部分损失分为共同海损和单独海损。 (1)共同海损。是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了 共同安全，有意地和合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲，支付的特殊费用。共同海损 可以表现为船舶或货物的牺牲(损失)或额外支付的费用。但牺牲和费用要构成共同海损 必须同时满足如下三个要件： ①船货遭遇共同危险。共同海损必须是在船舶、货物和其他财产遭遇共同危险的情况 下发生的。 [ 例 1 ] 海运途中遭遇强热带风暴，风浪很大可能导致船舶颠覆或沉没，或者海运途 中遭遇雷击导致火灾，这些都属于船货共同危险。 [ 例 2 ] 船舶载运的均为热带水果，运输途中部分水果腐烂就不属于船货共同危险， 因为不会危及船舶。 ②有意。共同海损必须是有意采取措施导致的。 [ 例 1 ] 运输途中因雷击导致火灾，浇水灭火后发现保险标的物部分火损、部分水损， 损失的货物中仅水损部分构成共同海损，因为是有意采取措施导致的。 [ 例 2 ] 运输途中遭遇强热带风暴，风浪很大导致船舶搁浅于暗礁，船舶搁浅导致部 分货物碎裂。强热带风暴结束后为了船舶起浮又将部分货物抛入海中，本案中仅抛货构成 共同海损，船舶搁浅导致的货损不构成共同海损。 ③合理。导致共同海损的措施必须具有相对合理性，当然这种合理仅仅是相对的，不 要求必须绝对合理。 我国《海商法》第199条第1款规定：“共同海损应当由受益方按照各自的分摊价值 的比例分摊。” (2)单独海损指共同海损以外的货物部分损失。 [例] 货物遭遇强热带风暴部分湿损；运输途中部分货物受潮、受热、变质，装卸过 程中部分货物钩损，等等。 [技术流] 个案损失确定的思路 1. 首先根据案情描述判断是全部损失还是部分损失。若是部分损失，再根据损失是 否是“有意”采取措施导致的，基本就可以判断出是共同海损还是单独海损。 2. 非“有意”采取措施导致的部分损失一定是单独海损。三国法·专题讲座精讲卷 3. “有意”采取措施导致的部分损失，如果同时满足“船货共同危险”和“合理” 的要件，该部分损失就属于共同海损；如果不满足这些要件，该部分损失是单独海损。 二、保险险别 [技术流] 海洋货物运输保险险别 平安险：承保海上风险造成的货物损失，但是单纯由于 自然灾害造成的单独海损不保 主要险别 水渍险：承保海上风险造成的货物损失 一切险：承保海上风险和一般外来风险造成的货物损失 险别 一般附加险：11种 附加险别 —特别附加险：6种 特殊附加险：战争险和罢工险 ( 一 ) 主 要 险 别 主要险别指可以独立承保，不必附加在其他险别项下的险别。中国人民保险公司海洋 货物运输保险的主要险别有三种，即平安险、水渍险和一切险。 1. 平安险 平安险承保海上风险造成的货物损失，但单纯由于自然灾害造成的单独海损不保。其 具体责任范围主要包括： (1)被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成 的整批货物的全部损失或推定全损。 (2)由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火、 爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失。 (3)在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故的情况下，货物在此前 后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失。 (4)在装卸或转运时由于一件或数件整件货物落海造成的全部或部分损失。 (5)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付 的合理费用，但以不超过该批被救货物的保险金额为限。 (6)运输工具遭遇海难后，在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由 于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用。 (7)共同海损的牺牲、分摊和救助费用。 (8)运输合同中订有“船舶互撞责任”条款，该条款规定应由货方偿还船方的损失。 2. 水渍险 水渍险承保海上风险造成的货物全部损失和部分损失。其实就是在平安险的基础上， 加保了单纯由于自然灾害造成的单独海损。 3. 一切险 一切险承保海上风险和一般外来风险导致的货物损失。其实就是在水渍险的基础上加 保了11种一般附加险。 224专题三 ○国际货物运输与保险法 [技术流] 主要险别承保范围的差异 海上风险 外来风险 自然灾害 意外事故 一般外来风险 特别外来风险 特殊外来风险 全损 √ 全 损 平安险 共损 √ 共损 √ × × × 单损× 单损 √ 水渍险 √ √ × × × 一切险 √ √ √ × × 》》经典真题 中国天昊公司依甲国帕奇公司提供的技术图样与款式生产并出口一批机电设备，合 同选用CIF 术语，货物分两批海运。第一批设备安全抵达甲国目的港，但甲国森德公司 对该批机电设备提出了知识产权主张。第二批因船方航行过失，船舶碰撞部分货物受 损。依据《2020年国际贸易术语解释通则》《1980年联合国国际货物销售合同公约》 和《海牙规则》,下列哪些选项是正确的?(2023年真题回忆版)① A. 除非另有约定，天昊公司应为出口的货物投保平安险 B. 即使该批设备侵犯了森德公司在甲国的知识产权，天昊公司也无须承担责任 C. 承运方应赔偿第二批货物的损失，因为损失是船方过失导致 D. 保险人应赔偿第二批货物因船舶碰撞导致的损失 (二)附加险别 附加险别不能单独投保，只能在主要险别后附加投保。附加险分为一般附加险、特别 附加险和特殊附加险三类。 1. 一般附加险 一般附加险承保各种一般外来风险造成的货物全损或部分损失，包括：偷窃、提货不 着险，淡水雨淋险，短量险，混杂、玷污险，渗漏险，碰损、破碎险，串味异味险，受潮 受热险，钩损险，包装破裂险，锈损险。 [易混辨析] 一般附加险中的“偷窃、提货不着险”中的“提货不着”必须是不明原 因、不明踪迹的提货不着。因此，海运承运人无正本提单交付货物导致的货方“提货不 着”,不属于该险别的承保范围。 2. 特别附加险 特别附加险承保因特别外来风险造成的保险标的的损失，包括：交货不到险、进口关 税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出口货物到香港特别行政区或澳门特别行政区存仓 火险。 ①[答案] ABD。三国法 专题讲座精讲卷 3. 特殊附加险 特殊附加险对应特殊外来风险，只包括海洋运输货物战争险和货物运输罢工险。 三、除外责任 除外责任是保险单中规定的保险人不负责赔偿的海洋运输货物损失。中国人民保险公 司海洋运输货物保险的除外责任包括： 1. 被保险人的故意行为或过失所造成的损失。 2. 属于发货人责任引起的损失。 上述两种情况均属于货方过失致货损，货方投保海运险是为了转嫁海上货物运输途中 的风险，不能把货方的过失转嫁给保险公司。 3. 在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失。 4. 被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和 费用。 [易混辨析] “市价跌落”“运输延迟”引起的损失均属于“间接性”损失，海上 货物运输保险本质上属于财产险，财产险均只赔偿直接损失，不赔间接损失。 [ 例 ] 海运途中遭遇强热带风暴导致货物湿损，在投保险别范围之内保险公司应当 赔偿，因为这属于风险直接导致的损失。但若是因为强热带风暴使得船行缓慢，货物 延迟抵达目的港就属于间接性损失，保险公司有权依除外责任拒绝赔偿。 5. 海洋运输货物战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任。 四、责任期间 保险责任期间是保险人对保险标的物承担赔偿责任的起讫时间，中国人民保险公司海 洋货物保险条款主要以“仓至仓”条款、“扩展责任”条款、“航程终止”条款和“驳 运”条款来确定保险责任期间。其中，“仓至仓”条款是最常用海运保险期间条款，该条 款规定保险人的责任自保险货物运离保险单所载明的起运地仓库开始，到货物到达保险单 载明的目的地收货人最后仓库时止。 本专题重点回顾 1. 海运承运人的交货责任 责任主体 承运人与取货人承担连带责任 (1)违约责任和侵权责任竞合。 承运人的赔偿责任 (2)赔偿额为货物装船时的价值+运费+保险费(CIF价)。 (3)不适用海事赔偿责任限制(足额赔偿) (1)承运人依照卸货港所在地的法律行为(主动或被动)。 承运人的免责 (2)承运人按照记名提单托运人的要求无单放货。 (3)已有正本提单提货 诉讼时效 1年 226专题三 ○国际货物运输与保险法 2. 海运承运人的货损责任 承运人违反最低限度的义务 赔偿 (船舶不适航或管货不当) 承运人无过失 免责 承运人航行过失致损 《海牙规则》和《维斯比规则》免责；《汉堡规则》赔偿 雇佣人、代理人过失导致火灾 《海牙规则》和《维斯比规则》免责；《汉堡规则》赔偿 3. 国际铁路货物运输法：运单不是物权凭证；过失责任制；“接到交”责任期间；铁 路联运的连带责任；足额赔偿制。 4. 海运基本险别的承保范围 海上风险 外来风险 自然灾害 意外事故 一般外来风险 特别外来风险 特殊外来风险 全损 √ 平安险 共损 √ √ × × × 单损× 水渍险 √ √ × X × 一切险 √ √ √ × ×专题四 国际贸易支付 本专题知识点概览 托收的概念和法律依据 托收的基本流程 银行托收 托收的法律关系 银行的责任和免责 国 跟单托收的种类 际 贸 易 信用证的概念和法律依据 支 付 信用证的内容 信用证的法律关系 银行信用证 银行的责任及免责 保兑信用证和可转让信用证 信用证欺诈及例外 国际贸易中常用的支付方式包括汇付、银行托收和银行信用证。其中汇付和托收属于 商业信用，信用证属于银行信用。法考只要求掌握银行托收和银行信用证两种支付方式。 第一节 银行托收 一 、托 收 的 概 念 和 法 律 依 据 1. 概 念 托收是由收款人开立汇票，委托银行向付款人收取货款的结算方式。国际贸易中，托 收一般都是出口方在发货后出具以进口方为付款人的汇票，委托出口地银行(托收行)通 228专题四◎国际贸易支付 过进口地银行(代收行)向进口方收取货款的方式。在托收情况下，付款人是否付款是依 其商业信用，银行并不承担责任。 2 . 《托收统 一规则》 托收的主要法律依据国际商会制定的《托收统 一 规则》,该规则属于国际商务惯例， 但在国际贸易实践中被广泛选用。 二 、托收的基本流程 国际货物贸易中常用的是跟单托收，即委托银行凭提单收取货款。其基本流转程序如 下 图 ： [技术流] 跟单托收的流程 1.发货 卖方 承运人 买方 2.提单 3.单据、 8.付款 6.付款或 汇票、托 5.提示 承兑赎单 收指示书 4.委托书、单据、汇票 托收行 代收行 7.货汇通知书 三 、托收的法律关系 (一)委托人和托收行、托收行和代收行之间的法律关系 根据《托收统一规则》的规定，委托人与托收行的关系以及托收行与代收行的关系都 是委托代理关系。托收行、代收行的职责只是按照委托人的指示办事，及时向汇款人提示 汇票并交付单据，将收到的货款及时转交委托人，或在汇票遭拒付时，及时通知委托人， 由委托人出面向付款人或进口方进行追偿。 (二)委托人和代收行之间的关系 委托人和代收行之间不存在直接的合同关系。因此，如果代收行违反托收指示行事导 致委托人遭受损失，委托人并不能直接对代收行起诉，而只能通过托收行追究代收行的 责 任 。 (三)代收行和付款人之间的关系 代收行和付款人之间没有法律上的直接关系，付款人支付款项是基于买卖合同的义 务。因此，如果付款人拒绝收单付款，代收行无权对其起诉，只能及时通知委托人，由委 托人向付款人追偿。三国法 ·专题讲座精讲卷 [技术流] 托收法律关系 卖方 委 没有法律关系 委托代理关系 四、银行的责任和免责 (一)银行的责任 托收中银行的责任可以概括为“代理收款”。“代理”是银行的法律地位，因此若付 款人付款，银行有义务及时将款项支付给委托人。但若付款人拒付，银行只需及时通知委 托人未收到款项的结果。“收款”是银行的法律责任，即银行只对收取款项负责，而对货 款以外的单据、货物、票据等不承担责任。 (二)银行的免责 《托收统一规则》规定了银行不承担责任的六种情况： 1. 对单据的实质免责。银行只需核实单据在表面上与托收指示书是否一致，对承兑 人签名的真实性或签名人是否有签署承兑的权限等，概不负责。 2. 对传递延误或遗失免责。与托收有关的银行对由于任何通知、信件或单据在寄送 途中发生延误或失落所造成的一切后果，或对电报、电传、电子传送系统在传送中发生延 误、残缺和其他错误，或对专门性术语在翻译上和解释上的错误，概不负责。 3. 不可抗力免责。与托收有关的银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行 无法控制的任何其他原因，或者由于罢工或停工致使银行营业间断所造成的一切后果，概 不负责。 4. 对货物免责。事先未征得银行同意，货物不应直接运交银行或以银行为收货人， 银行对于跟单托收项下的货物无义务提取或采取任何其他措施。 5. 对票据免责。在汇票被拒绝承兑或拒绝付款时，若托收指示书上无特别指示，银 行没有作出拒绝证书，代为行使票据追索权的义务。 6. 托收行对代收行的行为免责。根据《托收统一规则》,为使委托人的指示得以实 现，银行使用另一银行或其他银行的服务是代该委托人办理的，因此其风险由委托人承 担。即使银行主动地选择了其他银行办理业务，如该行所转递的指示未被执行，该行不承 担责任或对其负责。 托 代 理 关 买方 没 有 法 律 关 系 系 托收行 代收行 230专题四○ 国际贸易支付 经典真题 修帕公司与维塞公司签订了出口200吨农产品的合同，付款采用托收方式。船长签 发了清洁提单。货到目的港后经检验发现货物质量与合同规定不符，维塞公司拒绝付款 提货，并要求减价。后该批农产品全部变质。根据国际商会《托收统一规则》,下列哪 一选项是正确的?(2008-1-44,单)① A. 如代收行未执行托收行的指示，托收行应对因此造成的损失对修帕公司承担 责任 B. 当维塞公司拒付时，代收行应当主动制作拒绝证书，以便收款人追索 C.代收行应无延误地向托收行通知维塞公司拒绝付款的情况 D. 当维塞公司拒绝提货时，代收行应当主动提货以减少损失 五、跟单托收的种类 跟单托收分为付款交单的托收和承兑交单的托收。付款交单(简称D/P) 指代收行在 买方付清货款后才将货运单据交给买方的付款方式。承兑交单(简称D/A) 指在开立远 期汇票的情况下，代收行在接到跟单汇票后，要求买方对汇票承兑，在买方承兑后即将货 运单据交付买方的托收方式。对卖方来说，承兑交单的风险大于付款交单。 [技术流] 托收法律制度 法律依据 国际商会制定的《托收统一规则》(国际商务惯例) 信用性质 商业信用 银行的责任 代理收款 1.单据的实质免责。 2.传递延误或遗失免责。 3.不可抗力免责。 银行的免责 4.货物免责。 5.票据追索免责。 6.托收行对代收行的行为免责 种类 付款交单和承兑交单 ①[答案] C。三国法，专题讲座精讲卷 第二节 银行信用证 一 、信用证的概念和法律依据 ( 一 ) 概 念 国际贸易中的信用证是指银行依开证申请人(买方)的请求，开给受益人(卖方) 的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。信用证的本质是开 证行的有条件付款保证，只要满足信用证规定的条件，开证行即对受益人(卖方)履行付 款责任，因此信用证在信用性质上属于银行信用。 (二)《跟单信用证统一惯例》 (UCP600) 信用证的法律依据是国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(又称为UCP600), 其 在性质上属于国际惯例，但在国际贸易中被广泛选用。 二 、信用证的内容 [ 例 ]信用证样本 ……BANK (开证行) ……U.S.A (开证地点) Form of Documentary Credit(信用证种类) L/C Number(信用证号码) NON-TRANSFERABLE(不可转让) Date of Issue(开立日期) Date and Place of Expiry Applicant(申请人) (有效期限及地点) Currency code,Amount(金额) Beneficiary(受益人) Available by(议付) Drawee(汇票付款人) Drafts at(汇票支付日) Shipment Details (装运细节) Description of goods (货物描述) 232专题四○国际贸易支付 续表 Documents Required (单据要求) Additional Conditions(附加条件) Details of Charges(费用) Period for Presentation(交单日期) Confirmation Instructions (保兑指示) THIS CREDIT IS SUBJECT UCP 600 (本信用证适用UCP600) 三 、信用证的法律关系 (一)信用证的流转程序 信用证的流转程序与信用证的种类有关。实践中，根据受益人交单的条件可将信用证 分为议付信用证、付款信用证和承兑信用证，国际贸易中使用范围最广的是议付信用证。 在使用议付信用证付款时， 一般要经过以下六个基本步骤： 1. 国际货物买卖合同中约定货款以信用证方式支付，这是启动信用证流程的前提。 2.申请开证，即买方(开证申请人)向其所在地的银行(开证行)提出开证申请并 交纳押金或提供其他保证，请求银行向卖方(受益人)开出信用证。 3. 开证并通知受益人，即开证行依申请书的内容开立信用证并寄交受益人卖方所在 地的银行(通知行),委托其将信用证通知到卖方。 4. 交单议付，即卖方对信用证审核无误后，发运货物并取得信用证所要求的装运单 据，再依信用证的规定凭要求的全套单据及卖方开立的汇票(以开证行或其指定的银行为 付款人),向卖方所在地银行(议付行)请求议付。 5. 议付行索偿，即议付行议付后即在信用证背面注明议付金额，接着向开证行提示 跟单汇票(附全套单据的汇票),开证行核对单据无误后偿付议付行。 6. 买方付款赎单，即开证行通知买方，买方付款赎单后，信用证交易到此结束。三国法 专题讲座精讲卷 [ 技 术 流] 议付信用证的流程 11. 付 款 赎 单 2.开证、寄证 8.提示跟单汇票 9.付款或承兑，取得单据 (二)信用证法律关系 1.买方(开证申请人)与开证行之间最初是以开证申请书为基础的委托合同关系， 买方委托开证行向卖方作出有条件付款保证，买方因此向开证行支付费用。最后买方从开 证行付款赎单后，二者事实上又形成了单据买卖关系。 2. 开证行和卖方(受益人)之间是以信用证为基础的有条件付款保证关系，开证行 依信用证对卖方承担的义务不受买卖合同的影响。 3. 开证行和通知行之间是委托代理关系，通知行与卖方之间不存在直接的法律关系。 4. 卖方和议付行之间事实上形成了单据和票据的买卖关系。议付行买入卖方的单据 (包括代表货物所有权的提单),卖方将其在信用证下收款人的权利通过转让汇票转让给了 议付行 。 5. 开证行和议付行之间事实上形成单据买卖关系，开证行偿付议付行后取得全套 单据 。 [ 技 术 流] 议付信用证的法律关系 买方 (开证申请人) 单 以信用证为基础的有条件付款保证 委托代理关系 单据买卖关系 据 、 票 据 买 卖 关 无 系 法 律 关 系 7 付 款 6 单 据 、 汇 票 3 通 4.发货 卖方 (受益人) 5.提单 开 证 申 请 知 卖方 (受益人) 、 费 用 、 押 金 通知行 议付行 委 通知行 议付行 托 合 同 关 单 系 据 买 卖 关 买方 承运人 10. 通 知 开证行 系 开证行 234 1专题四◎ 国际贸易支付 四 、银行的责任及免责 ( 一 )银行的责任 《跟单信用证统一惯例》确立了信用证独立原则，银行有审单的权利和义务。若受益 人提交的单据满足单证一致、单单一致的条件，开证行应承担收单付款的责任。当然，在 单证一致、单单一致的条件下，开证行也有权利要求买方付款赎单。 为了保证银行的审单效率，《跟单信用证统一惯例》(UCP600) 要求：按指定行事的 指定行、保兑行(如有的话)及开证行各有从交单次日起至多5个银行工作日用以确定交 单是否相符。 为了减少单证、单单不符导致的信用证“短路”,《跟单信用证统一惯例》(UCP600) 特别规定：当开证行确定交单不符时，可以自行决定联系申请人放弃不符点。如果收到开 证申请人放弃不符点的通知，可以释放单据。这些规定并未减损单证、单单表面不符时银 行拒绝收单付款的权利，只是为了避免某些极小的不符导致信用证“短路”,给予银行在 此种情况下收单付款或拒绝收单付款的选择权。 [易混辨析]当银行审单发现单证或单单有不符点时，是否联系申请人，是否释放 单据，都是银行的权利，而非银行的义务。 [例]银行审单时发现信用证要求的最晚装船时间是2025年8月15日，但卖方提 交的提单显示装船时间是2025年8月20日。银行有权直接拒付，也有权在询问买方 且买方表示放弃不符点的情况下释放单据。 (二)银行的免责 UCP600规定了银行免责的情况，主要包括： 1. 对单据的实质免责。银行对任何单据的形式、完整性、准确性、真实性、伪造或 法律效力，以及对单据上所载的或附加的一般或特殊条件，概不负责。 [易混辨析]信用证下的开证行应在单证一致、单单一致条件下收单付款。这里的 单证一致、单单一致是指单证、单单表面一致，而非实质一致。并且，单证、单单表 面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，也不应认定为不符点。 [例]卖方提交的商业发票载明货物重量为8吨，提单记载装上船的货物重量为 8000公斤，商业发票和提单上的货物重量表述不完全一致，但并不导致相互之间产生 歧义，银行不应认定为单单不符。 2. 对传递延误或遗失免责。银行对由于任何消息、信函或单据在传递过程中发生延误或 遗失而引起的后果，或任何电讯在传递过程中发生延误、残缺或其他错误，概不负责。 3. 不可抗力免责。银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或本身无法控制的其 他原因或任何罢工或停工而中断营业所引起的后果，概不负责。 4. 对买卖合同免责。银行不受买卖合同的约束或影响，不负责买卖合同的履行情况， 及买卖当事人的资信等。三国法 专题讲座精讲卷 》 经典真题 中国云霄公司和甲国兴利公司签订CIP 合同出口一批精密设备，信用证方式付款。 货物到达目的地后，兴利公司检验发现部分精密设备因卸货不当发生钩损。根据《2020 年国际贸易术语解释通则》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》和国际经济法的 其他规则和实践，下列哪一选项是正确的?(2024年真题回忆版)① A. 甲国兴利公司可因钩损拒绝接收货物 B. 对卸货时的钩损，甲国兴利公司有权向中国云霄公司索偿 C. 对卸货时的钩损，甲国兴利公司有权向保险公司索偿 D. 甲国兴利公司可因卸货时的钩损，要求银行减价支付货款 五、保兑信用证和可转让信用证 (一)保兑信用证 保兑是指一家银行开出的信用证由另一家银行加以保证兑付。经保兑的信用证称为保 兑信用证。《跟单信用证统一惯例》(UCP600) 规定保兑行的付款责任相当于其本身是开 证行，实质结果是开证行和保兑行将对信用证承担连带责任。 (二)可转让信用证 经受益人申请，银行在信用证特别加注“可转让”字样，将信用证金额全部或部分转 让给一个或一个以上受益人(第二受益人)使用。根据UCP600 规定，只有在信用证上注 明“可转让”,信用证才可转让，“可分割”“可分开”“可过户”“可转移”等术语不意 味着信用证可转让。 [技术流] 信用证法律制度 法律依据 《跟单信用证统一惯例》(UCP600,国际商务惯例) 性质 银行信用(银行的有条件付款保证) 义务 单证、单单表面相符时向受益人(卖方)付款 银行的义务和权利 权利 单证、单单表面相符时要求开证申请人(买方)付款赎单 1.银行审单期：5个工作日。 银行审单细节 2.银行发现单证或单单不符时，可以自行联系开证申请人，如接到开证申请人放 弃不符点的通知，银行可以释放单据 1.对单据的实质免责 2.对传递延误或遗失免责 银行的免责 信用证独立原则 3.不可抗力免责 4.对买卖合同免责 保兑是指一家银行开出的信用证由另一家银行加以保证兑付。保兑行和开证行对 保兑信用证 信用证承担连带责任 ①[答案]C。 236专题四◎ 国际贸易支付 六、信用证欺诈及例外 信用证独立于买卖合同且银行只对单据表面承担责任是信用证支付方式的基础，为银 行高效率地付款提供了保证，但是这一原则也为信用证欺诈提供了便利条件。 ( 一)信用证欺诈的主要种类 1.开证申请人欺诈 申请开立“软条款”信用证是开证申请人欺诈的主要方式。 (1)信用证“软条款”。 “软条款”指信用证中规定一些不合理地限制银行付款的条款，目的是使开证申请人 (买方)控制整笔交易，使受益人(卖方)处于受制他人的被动地位。 信用证中常见的“软条款”有：①信用证中载有暂不生效条款；②限制性付款条款， 如信用证规定：“信用证项下的付款要在货物清关后才支付”,或“开证行须在货物经检 验合格后方可支付”等；③加列各种限制，如“出口货物须经开证申请人派员检验，合格 后出具检验认可的证书”,或“货物装运日期、装运港、目的港须待开证人同意，由开证 行以修改书的形式另行通知”,或信用证规定“禁止转船”,但实际上从装运港到目的港 无直达航线，等等。 (2 )受益人的救济方式。 信用证中的“软条款”限制了受益人在信用证顺利结汇的权利，因此当信用证通知到 受益人时，受益人应谨慎地审查信用证是否符合买卖合同的要求，若发现“软条款”,可 拒绝接受信用证，并要求开证申请人通知银行修改信用证。 经典真题 》》 中国明诚公司和非洲拉尔公司订立了出口一批机电产品的合同。因目的港无直达航 线，需要转船运输，合同约定了信用证支付方式。关于拉尔公司申请开立的信用证，下 列哪些情形属于“软条款”信用证?(2019年真题回忆版)① A. 信用证要求保兑 B. 信用证要求提单为已装船提单 C. 信用证规定“开证行须在货物经检验合格后方可支付” D. 信用证规定“禁止转船” 2. 受益人欺诈 此种欺诈比较常见的有受益人伪造单据、以假货充真货、或者以保函换取与信用证相 符的提单，包括以保函换取倒签提单、预借提单以及以保函换取清洁提单的情况。 在受益人欺诈的情况下，开证申请人很难自立救济，因此各国通常依据信用证例外原 则，在银行对受益人提交的单据付款或承兑之前，发现或获得确凿证据，证明受益人确有 欺诈行为，利害关系人可请求法院向银行颁发止付令，以保障资金安全。 ①[答案] CD。三国法专题讲座精讲卷 (二)信用证欺诈例外原则 信用证欺诈例外原则首先是在美国法院的判例中提出，我国2006年施行，2020年修 正的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》也纳入了此原则。 为了避免司法程序的不当干预损害银行信用、阻碍信用证业务在我国的发展，我国法 院适用信用证欺诈例外原则颁发止付令应同时符合下列条件： 1. 受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权。 2. 申请人提供的证据材料证明存在信用证欺诈的情形。 3. 如不采取中止支付信用证项下款项的措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥 补的损害。 4. 申请人提供了可靠、充分的担保。 5. 不存在以下情形：(1)开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行 了付款；(2)开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑； (3)保兑行善意地履行了付款义务；(4)议付行善意地进行了议付。实际上就是信用证 下任何一家关联银行均没有善意地付款或承兑。 [技术流] 信用证欺诈例外原则 措施 通过止付令反欺诈 1.只能由(有管辖权的)法院发出。 2.有欺诈的确凿证据。 适用条件 3.有可靠、充分的担保。 4.信用证下任何一家关联银行均未善意地付款或承兑 时间限制 法院接受申请后，应在48小时内作出裁定 本专题重点回质 1. 银行托收 (1)法律关系：两个委托代理关系；两个没有直接法律关系。 (2)银行责任：代理收款。 (3)银行免责：银行三不管(不管单、不管货、不管票据追索)。 (4)种类：付款交单和承兑交单。 2. 银行信用证 (1)在有效信用证下，开证行只有在两种情形下可不付款：①单证或单单表面不符； ②法院发出了止付令。 (2)止付令颁发的条件：①只能由法院发出；②有欺诈的确凿证据；③有可靠、充分 的担保；④信用证下任何一家关联银行均未善意地付款或承兑。 (3)银行的审单细节：5个工作日；两个“可以”(单证单单不符时可以询问、可以 放单)。 (4)保兑信用证：开证行和保兑行对信用证承担连带责任。 238专题五 对外贸易管理制度 本专题知识点概览 适用范围 《出口管制法》 出口管制管理部门 主要制度 反倾销措施 对外贸易管理制度 反补贴措施 贸易救济措施 保障措施 国内司法审查和多边救济程序 我国对外贸易管理制度以《对外贸易法》为基础，以《出口管制法》《海关法》《外 汇管理条例》、贸易救济措施和进出境检验检疫相关法律法规等为补充。法考要求掌握的 主要有《出口管制法》《反倾销条例》《反补贴条例》和《保障措施条例》。 第一节 《出口管制法》 2020年10月17日全国人大常委会通过了《出口管制法》,该法于2020年12月1日 起施行。该法以“维护国家安全和利益，履行防扩散等国际义务，加强和规范出口管制” 为立法目的，共49条，主要内容概括如下。 一 、适用范围 与两用物项、军品、核等管制物项相关的货物、技术和服务。 [关联法条] 客体适用范围 《出口管制法》第2条第1款：“国家对两用物项、军品、核以及其他与维护国家安 全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项(以下统称管制 物项)的出口管制，适用本法。”三国法 专题讲座精讲卷 续表 既适用于出口，也适用于过境、转运、通运、再出口等各个相关环节。 [关联法条] 《出口管制法》第1条：“为了维护国家安全和利益，履行防扩散等国际义务，加强 管制环节 和规范出口管制，制定本法。” 《出口管制法》第45条：“管制物项的过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出 口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境 外出口，依照本法的有关规定执行。” 二 、出 口 管 制 管 理 部 门 依据《出口管制法》第5条第1款的规定，国务院、中央军事委员会承担出口管制职 能的部门(统称国家出口管制管理部门)按照职责分工负责出口管制工作。 三 、主 要 制 度 1.出口管制清单。 2.临时管制清单(一般不超过2年)。 3.禁止出口清单(管制物项、国家和地区、组织和个人)。 [关联法条] 《出口管制法》第9条：“国家出口管制管理部门依据本法和有关法律、行政法规的 规定，根据出口管制政策，按照规定程序会同有关部门制定、调整管制物项出口管 制清单，并及时公布。根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要， 清单为基础的 经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门可以 出口许可证制度 对出口管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制，并予以公告。临时管制的 实施期限不超过二年。临时管制实施期限届满前应当及时进行评估，根据评估结果 决定取消临时管制、延长临时管制或者将临时管制物项列入出口管制清单。” 《出口管制法》第10条：“根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需 要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门 会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口，或者禁止相关管制物项向特定目的国 家和地区、特定组织和个人出口。” 评估和核查。 最终用户和 [关联法条] 最终用途风 《出口管制法》第17条：“国家出口管制管理部门建立管制物项最终用户和最终用途 险管理制度 风险管理制度，对管制物项的最终用户和最终用途进行评估、核查，加强最终用户 和最终用途管理。” 出口专营制度+出口许可证制度。 [关联法条] 《出口管制法》第23条：“国家实行军品出口专营制度。从事军品出口的经营者，应 军品出口 当获得军品出口专营资格并在核定的经营范围内从事军品出口经营活动。军品出口 专营资格由国家军品出口管制管理部门审查批准。” 《出口管制法》第25条第1款：“军品出口经营者在出口军品前，应当向国家军品出 口管制管理部门申请领取军品出口许可证。” 240专题五 ○对外贸易管理制度 第二节 贸易救济措施 一 、反倾销措施 2002年1月1日生效、2004年3月31日修订的《反倾销条例》是我国进行反倾销调 查、实施反倾销措施的主要法律依据。 ( 一)反倾销措施适用的条件 《反倾销条例》第2条规定：“进口产品以倾销方式进入中华人民共和国市场，并对已 经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻 碍的，依照本条例的规定进行调查，采取反倾销措施。”可见，进口产品存在倾销、对国 内产业造成损害、二者之间有因果关系是采取反倾销措施的必要条件。 构成倾销 出口价格<正常价值 按顺序：1.出口国(地区)的可比价格。2.出口到第三国(地区)的 正常价值 可比价格或者。3.原产国构成价 [关联法条] 《反倾销条例》第3条第1款：“倾销，是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价 值的出口价格进入中华人民共和国市场。” 倾销 《反倾销条例》第4条第1款：“进口产品的正常价值，应当区别不同情况，按照下列方 法确定：(一)进口产品的同类产品，在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中有 可比价格的，以该可比价格为正常价值；(二)进口产品的同类产品，在出口国(地区) 国内市场的正常贸易过程中没有销售的，或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公 平比较的，以该同类产品出口到一个适当第三国(地区)的可比价格或者以该同类产品 在原产国(地区)的生产成本加合理费用、利润，为正常价值。” 实质损害、实质损害威胁或者实质阻碍。 [关联法条] 损害 《反倾销条例》第7条第1款：“损害，是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或 者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。” 1.倾销是损害的一个原因。 2.对来自两个以上国家的产品进行反倾销调查，原则上应当分别确定倾销进口产品对国 内产业的影响。只有在满足法定条件的情况下，才能就倾销进口产品对国内产业造成的 影响进行累积评估。 [关联法条] 因果关系 《反倾销条例》第9条第1款：“倾销进口产品来自两个以上国家(地区),并且同时满 足下列条件的，可以就倾销进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估：(一)来自每 一国家(地区)的倾销进口产品的倾销幅度不小于2%,并且其进口量不属于可忽略不 计的；(二)根据倾销进口产品之间以及倾销进口产品与国内同类产品之间的竞争条件， 进行累积评估是适当的。”三国法，专题讲座精讲卷 [技术流] 对来自两个以上国家的产品进行反倾销调查，“应当分别确定倾销进口产 品对国内产业的影响”,或者“应当就倾销进口产品对国内产业造成的影响进行累积评 估”的说法都过于绝对，都是错误的。 [易混辨析] 认定倾销的关键在于如何认定进口产品的正常价值，进口产品的正常 价值应当按照下列顺序确定：首先使用1. 同类产品在出口国(地区)的可比价格；如 果不存在这一价格，则使用两种替代方法：2. 出口到第三国(地区)的可比价格或者 3. 推定的原产国(地区)构成价格。注意，有1只能用1,若没有1,2或3的使用是 没有顺序要求的。 [ 例]我国商务部对来自甲国的某种电子产品反倾销调查，需要确定该种商品的正 常价值。经查发现该种商品出口价格为40元/个，在甲国的可比价格为50元/个，可 认定该种电子产品出口中国构成倾销。如果没有在甲国找到可比价格，但同类电子产 品出口到乙国的价格为52元/个或者该种产品在甲国的生产成本、费用等构成价格为 53元/个，也可认定该种电子产品出口中国构成倾销。 (二)反倾销调查程序 1. 发起 反倾销调查的发起可以由国内产业(包括国内产业或者代表国内产业的自然人、法人 或者有关组织)书面申请发起，也可由商务部视情况主动发起。 在表示支持申请或者反对申请的国内产业中，支持者的产量占支持者和反对者的总产 量的50%以上的，应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出，可以启动反倾销调 查。但是，表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的，不得启 动反倾销调查。 2. 初步裁定 初步裁定确定倾销成立并由此对国内产业造成损害的，可以采取临时反倾销措施。但 是，在申请人撤销申请、不满足实施反倾销措施条件、倾销幅度低于2%、倾销进口产品 实际或者潜在的进口量或者损害可忽略不计等情形下，应当终止反倾销调查。 3. 终局裁定 初裁确定倾销、损害以及二者之间的因果关系成立的，商务部应当对倾销及倾销幅 度、损害及损害程度继续进行调查，并根据调查结果作出终裁决定，予以公告。 4. 行政复审 对于反倾销税和价格承诺，商务部可以决定对其必要性进行复审。经利害关系方申 请，商务部也可以对反倾销税和价格承诺的必要性进行复审。根据复审结果，国务院关税 税则委员会根据商务部的建议作出保留、修改或者取消反倾销税的决定，或者商务部作出 保留、修改或者取消价格承诺的决定，由商务部予以公告。 5. 行政复议和行政诉讼 与反倾销行政行为具有法律上的利害关系的个人或组织为利害关系人，可以依照2002* 242专题五 ○对外贸易管理制度 年11月21日我国最高人民法院发布的《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规 定》,以及《行政诉讼法》及其他有关法律、行政法规的规定，针对商务部的终局裁定或 行政复审决定，依法申请行政复议，或向人民法院提起行政诉讼。 [技术流]反倾销调查程序 商务部发起调查(国内产业书面申请或商务部主动) 初步裁定：临时反倾销措施或终止调查 终局裁定：取消临时措施、接受价格承诺或征收反倾销税 商务部复审(申请或主动) —→ 利害关系人提起行政复议或行政诉讼 (三)反倾销措施 反倾销措施包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税。 1. 反倾销税 终局裁定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税，但应符 合公共利益。征收反倾销税，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建 议作出决定，由商务部予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。 进口经营者。 纳税主体 [关联法条] 《反倾销条例》第40条：“反倾销税的纳税人为倾销进口产品的进口经营者。” (1)原则上对终局裁定公告之日起进口的产品适用(原则上不追溯征收)。 (2)满足法定条件的情形下可以追溯征收反倾销税。 [关联法条] 《反倾销条例》第39条：“反倾销税适用于终裁决定公告之日后进口的产品，但属于本 条例第三十六条、第四十三条、第四十四条规定的情形除外。” 《反倾销条例》第43条第1款和第2款：“终裁决定确定存在实质损害，并在此前已经 采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。终 征税对象 裁决定确定存在实质损害威胁，在先前不采取临时反倾销措施将会导致后来作出实质损 害裁定的情况下已经采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施 的期间追溯征收。” 《反倾销条例》第44条第1款：“下列两种情形并存的，可以对实施临时反倾销措施之 日前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但立案调查前进口的产品除外：(一)倾销 进口产品有对国内产业造成损害的倾销历史，或者该产品的进口经营者知道或者应当知 道出口经营者实施倾销并且倾销对国内产业将造成损害的；(二)倾销进口产品在短期 内大量进口，并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果的。”三国法，专题讲座精讲卷 续表 一般不超过5年。 [关联法条] 《反倾销条例》第48条：“反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年；但 征收期限 是，经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的，反倾 销税的征收期限可以适当延长。” (1)不超过终裁确定的倾销幅度。 (2)反倾销税应当根据不同出口经营者的倾销幅度，分别确定。 (3)适用于不同进口商的反倾销税率，不应该是同一标准。 [关联法条] 税额 《反倾销条例》第41条：“反倾销税应当根据不同出口经营者的倾销幅度，分别确定， 对未包括在审查范围内的出口经营者的倾销进口产品，需要征收反倾销税的，应当按照 合理的方式确定对其适用的反倾销税。” 《反倾销条例》第42条：“反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度。” [易混辨析] 向进口经营者征收反倾销税的目的是人为地将进口货物从倾销低价提 高到正常贸易的价格，目的是救济受损害的国内产业。反倾销税原则上不追溯征收， 是为了给主观无过错的进口商选择权，进口商如果放弃从该渠道进口，就不用缴纳反 倾 销 税 。 [ 例 ] 倾销和反倾销的基本原理 正常贸易≥250元/台 甲国 倾销200元/台 中国 250元/台 产业损害 征收反倾销税 征收反倾销税后：250元/台 倾销幅度：250-200=50元/台 反倾销税率：50÷200=25% 向进口商征收—→ 反倾销后进口价：200+200×25%=250元/台 2. 价格承诺 倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务部作出改变价格或者停止 以倾销价格出口的价格承诺。商务部接受价格承诺，可以中止或者终止反倾销调查，也可 以继续进行调查。继续调查作出倾销或损害的否定性终局裁定的，价格承诺自动失效。作 出倾销和损害的肯定性终局裁定的，价格承诺继续有效。出口经营者违反其价格承诺的， 商务部可以立即决定恢复反倾销调查。 244专题五 ○对外贸易管理制度 出口经营者可以作出价格承诺。 [关联法条] 承诺主体 《反倾销条例》第31条：“倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务 部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。商务部可以向出口经营者提出价 格承诺的建议。商务部不得强迫出口经营者作出价格承诺。” (1)商务部可以接受，也可以不接受。 (2)商务部在初裁前，不得寻求或者接受价格承诺。 [关联法条] 《反倾销条例》第33条：“商务部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受并符合公共利 法律后果 益的，可以决定中止或者终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税。 中止或者终止反倾销调查的决定由商务部予以公告。商务部不接受价格承诺的，应当向 有关出口经营者说明理由。商务部对倾销以及由倾销造成的损害作出肯定的初裁决定前， 不得寻求或者接受价格承诺。” 一般不超过5年。 [关联法条] 履行期限 《反倾销条例》第48条：“反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年；但 是，经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的，反倾 销税的征收期限可以适当延长。” [技术流] 在反倾销个案的终局裁定中，反倾销税和价格承诺不能并用。 》》经典真题 中国商务部经调查，决定对来自WTO成员甲国的某种机电产品采取反倾销措 施。甲国该种机电产品的出口商对商务部的终局裁定不服，向中国有管辖权的法院 提起行政诉讼。根据我国《反倾销条例》,下列哪些判断是正确的?(2024年真题 回忆版)① A.商务部在决定立案调查前，应当先与甲国政府磋商 B.商务部对倾销以及由倾销造成的损害作出肯定的初裁决定前，不得寻求或者接 受价格承诺 C.反倾销税应当根据不同出口经营者的倾销幅度，分别确定 D.人民法院可以主要证据不足为由，撤销商务部作出的征收反倾销税的终局裁定 ①[答案] BCD。三国法 ,专题讲座精讲卷 3. 临时反倾销措施 初裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取临时反倾销措施。 征收临时反倾销税或者要求提供担保。 [关联法条] 《反倾销条例》第28条：“初裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可 措施种类 以采取下列临时反倾销措施：(一)征收临时反倾销税；(二)要求提供保证金、保函 或者其他形式的担保。临时反倾销税税额或者提供的保证金、保函或者其他形式担保 的金额，应当不超过初裁决定确定的倾销幅度。” 一般不超过4个月。在特殊情形下，可以延长至9个月。 [关联法条] 实施期限 《反倾销条例》第30条：“临时反倾销措施实施的期限，自临时反倾销措施决定公告规 定实施之日起，不超过4个月；在特殊情形下，可以延长至9个月。自反倾销立案调查 决定公告之日起60天内，不得采取临时反倾销措施。” (1)终裁确定不征税或不追溯征税的，临时税应退回，担保应解除。 (2)反倾销税追溯征收的，适用“多退少不补”原则。 [关联法条] 《反倾销条例》第43条第3款：“终裁决定确定的反倾销税，高于已付或者应付的临时 反倾销税或者为担保目的而估计的金额的，差额部分不予收取；低于已付或者应付的 法律后果 临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的，差额部分应当根据具体情况予以退还 或者重新计算税额。” 《反倾销条例》第45条：“终裁决定确定不征收反倾销税的，或者终裁决定未确定追溯 征收反倾销税的，已征收的临时反倾销税、已收取的保证金应当予以退还，保函或者 其他形式的担保应当予以解除。” [易混辨析]终裁决定确定追溯征收反倾销税的，适用“多退少不补”原则。即 终裁决定确定的反倾销税，高于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计 的金额的，差额部分不予收取。低于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而 估计的金额的，差额部分应当根据具体情况予以退还或者重新计算税额。 [例1]临时反倾销税根据初步裁定认定倾销幅度按30%征收。终局裁定认定倾销 幅度为50%,且明确应追溯征收反倾销税。追溯征收的对象就是已经被海关征收的 30%临时税，少征的20%不得要求进口经营者补缴。 [例2]临时反倾销税根据初步裁定认定倾销幅度按50%征收。终局裁定认定倾销 幅度为30%,且明确应追溯征收反倾销税。追溯征收时应将临时税多征的20%税款退 还进口经营者。 246专题五◎ 对外贸易管理制度 [技术流] 反倾销措施 征收临时反倾销税或要求提供担保。 初步裁定：临时反倾销措施 终裁确定不征税或不追溯征税的，临时税应退回，担保应解除。 反倾销税追溯征收的，适用“多退少不补”原则。 终局裁定：接受价格承诺或者征收反倾销税(海关征收) 出口经营者可以承诺。 进口经营者缴纳。 主管机关可以接受。 原则上不追溯征收。 初裁之前不能寻求或接受 一般不超过5年。 价格承诺。 税额不超过倾销幅度。 二 、反补贴措施 2002年1月1日生效、2004年3月31日修订的《反补贴条例》是我国进行反补贴调 查、实施反补贴措施的主要法律依据。 (一)反补贴措施适用的条件 根据《反补贴条例》第2条规定，进口产品存在补贴，并对已经建立的国内产业造成 实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，依照本条例的规 定进行调查，采取反补贴措施。可见，进口产品存在补贴、对国内产业造成损害、二者之 间有因果关系，是采取反补贴措施的必要条件。 反补贴措施中的“损害”和“因果关系”和反倾销措施相同。“损害”均包括对已经 建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻 碍。“因果关系”也同样是指补贴是损害的一个原因。对来自两个以上国家的产品进行反 补贴调查，原则上应当分别确定补贴进口产品对国内产业的影响。只有在满足法定条件的 情况下，才能就补贴进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估。 [技术流] 对来自两个以上国家的产品进行反补贴调查，“应当分别确定补贴进口产 品对国内产业的影响”,或者“应当就补贴进口产品对国内产业造成的影响进行累积评 估”的说法都过于绝对，都是错误的。 (二)专向补贴 《反补贴条例》第3条第1款规定：“补贴，是指出口国(地区)政府或者其任何公 共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。”第4 条第1款规定：“依照本条例进行调查、采取反补贴措施的补贴，必须具有专向性。” 从上述规定可以看出，构成《反补贴条例》中的补贴必须具备以下三个条件： 1. 出口国政府(直接或间接地)提供了(现金或非现金形式的)财政资助 这里所说的财政资助，包括：(1)以拨款、贷款、资本注入等形式直接提供资金， 或者以贷款担保等形式潜在地直接转让资金或者债务；(2)放弃或者不收缴应收收入； (3)提供除 一 般基础设施以外的货物、服务，或者由出口国(地区)政府购买货物；三国法 专题讲座精讲卷 (4)通过向筹资机构付款，或者委托、指令私营机构履行上述职能。 [技术流] 出口国政府投资进行基础设施的建设，不属于《反补贴条例》所调整的 补贴。 2. 接受者获得利益 如果政府提供了财政资助，但由于某种原因接受者并未实际获得，或者接受者必须支 付相等或更多的对价方能获得政府提供的财政资助，这就不满足“接受者获得利益”的条 件，此种财政资助不构成《反补贴条例》所调整的补贴。 3. 补贴要具有专向性 所谓专向性是指该项财政资助要有特定给予的对象，目的是增加部分企业或产业的竞 争力，这种补贴具有不公平贸易的性质，才能被反补贴。 “专向性”简单的判断标准是相关利益是否为出口国内部分企业或产业获得。其具体 包括：(1)出口国政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴；(2)出口国法律、法规 明确规定的某些企业、产业获得的补贴；(3)指定特定区域内的企业、产业获得的补贴； (4)以出口实绩为条件获得的补贴；(5)以使用本国产品替代进口产品为条件获得的 补贴。 [技术流] “ 专向性”是指政府提供的财政资助被出口国内部分企业或者产业获得 (具有不公平贸易性质),包括某一 或某些企业或产业，或者规定满足一 定条件才能 获得。 》 经典真题 根据我国《反补贴条例》进行调查，采取反补贴措施的补贴，必须具有专向性。下 列不属于专向补贴的是哪项?(2024年真题回忆版)① A. 甲国政府以出口实绩为条件给予甲国哈雷公司的业绩奖励 B.乙国政府出资修建一条通往某机场的高速公路 C. 丙国政府给予首都产业园区内企业的税收优惠 D. 丁国政府向某名单内企业提供的低息贷款 (三)反补贴调查的程序和反补贴措施 反补贴调查的程序与反倾销调查的程序相同。 反补贴措施和反倾销措施类似，包括临时反补贴措施、接受承诺和征收反补贴税。实 施条件和期限也基本与反倾销措施相同。主要的区别是反补贴措施中承诺的主体包括出口 国政府或者出口经营者，出口国政府可以承诺取消、限制补贴或其他有关措施，出口经营 者可以承诺修改价格。 ①[答案] B。 248专题五◎ 对外贸易管理制度 [技术流] 反补贴措施 1.出口国政府(直接或间接)提供了(现金或非现金)财政资助。 专向补贴 2.接受者获得利益。 3.专向性(给予特定对象：部分企业或产业) 损害 实质损害、实质损害威胁或实质阻碍 适用条件 1.专向补贴是损害的一个原因。 2.对来自两个以上国家的产品进行反补贴调查，原则上应当分别确定补贴 因果关系 进口产品对国内产业的影响。只有在满足法定条件的情况下，才能就补贴 进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估 调查程序 同反倾销 1.基本同反倾销。 措施 2.区别：承诺的主体包括出口国政府或者出口经营者 三 、保障措施 2002年1月1日生效、2004年3月31日修订的《保障措施条例》是我国进行保障措 施调查、实施保障措施的主要法律依据。 (一)保障措施适用的条件 根据《保障措施条例》第2条的规定，进口产品数量增加，并对生产同类产品或者直 接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的，依照本条例的规定进行调查， 采取保障措施。可见，进口产品数量增加、国内产业受到损害、二者之间存在因果关系， 是采取保障措施的三个基本条件。 包括绝对增加和相对增加。 [关联法条] 进口数量增加 《保障措施条例》第7条：“进口产品数量增加，是指进口产品数量的绝对增加或 者与国内生产相比的相对增加。” 严重损害或严重损害威胁。 [关联法条] 损害 《保障措施条例》第2条：“进口产品数量增加，并对生产同类产品或者直接竞争 产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁(以下除特别指明外，统称损害) 的，依照本条例的规定进行调查，采取保障措施。” 因果关系 进口数量增加是损害的一个原因 [易混辨析] 采取保障措施条件之一的“损害”比“两反”的程度要深，要求构成 “严重损害”,但仅包括严重损害或严重损害威胁两种情况。也就是说，保障措施必须是在 进口国内已经有相关产业的情况下才能采用的一种贸易救济措施，不允许为了建立新产业 而采取保障措施。三国法 专题讲座精讲卷 (二)保障措施的调查程序 保障措施的调查程序与反倾销调查的程序基本相同。但存在两个主要区别：其一，保 障措施调查中的初步裁定不是终局裁定的必经程序，商务部在进行保障措施调查时，可以 作出初裁决定，也可以直接作出终裁决定。其二，保障措施调查中没有国内司法审查程 序，即不得对保障措施决定提起行政诉讼，因为保障措施表现为进口国某项产业政策的调 整，在性质上属于抽象行政行为，因而不能对其提起行政诉讼。 (三)保障措施 保障措施包括初步裁定采取的临时保障措施和终局裁定采取的保障措施。 1.提高关税。 2.终裁决定确定不采取保障措施的，已征收的临时关税应当予以退还。 [关联法条] 《保障措施条例》第16条：“有明确证据表明进口产品数量增加，在不采取临时保障措 临时保障措施 施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下，可以作出初裁决定，并采取临时 保障措施。临时保障措施采取提高关税的形式。” 《保障措施条例》第25条：“终裁决定确定不采取保障措施的，已征收的临时关税应当 予以退还。” 1.提高关税或者数量限制等形式。 2.针对产品，不区分来源。 3.一般不超过4年，特殊情况下也不得超过10年。 4.实施期限超过1年的，应当在实施期间内按固定时间间隔逐步放宽。 [关联法条] 《保障措施条例》第19条：“终裁决定确定进口产品数量增加，并由此对国内产业造成 保障措施 损害的，可以采取保障措施。实施保障措施应当符合公共利益。保障措施可以采取提 高关税、数量限制等形式。” 《保障措施条例》第22条：“保障措施应当针对正在进口的产品实施，不区分产品来源 国(地区)。” 《保障措施条例》第27条：“保障措施实施期限超过1年的，应当在实施期间内按固定 时间间隔逐步放宽。” >》 经典真题 甲乙丙三国均向我国出口某种化工材料，其中甲国出口量最大。2023年，该种化工 材料所属行业协会以进口产品数量与国内生产相比的相对增加，并对生产同类化工材料 的国内产业造成严重损害为由，申请商务部发起了保障措施调查。根据我国《保障措施 条例》,商务部的下列哪些做法是正确的?(2025年真题回忆版)① A.该种化工材料的进口产品并未绝对增加，商务部不得采取保障措施 B. 商务部终裁决定确定不采取保障措施的，已征收的临时关税应当予以退还 C. 商务部可以只针对来自甲国的该种化工材料提高关税或者数量限制 D. 在采取保障措施前，商务部应当为甲乙丙三国提供磋商的充分机会 ① [ 答 案 ] BD。 250专题五◎ 对外贸易管理制度 [技术流] “两反一保”措施的主要区别 1. 实体内容上的区别 反倾销、反补贴措施 保障措施 目 的 针对不公平贸易行为 可以针对公平贸易行为 损害 实质损害、实质损害威胁或实质阻碍 严重损害或严重损害威胁 共同措施：关税 措施种类 特有措施：价格承诺(承诺) 特有措施：数量限制 针对性 必须针对特定来源的产品 禁止针对特定来源的产品 期限 5年 4年，特殊情况下不超过10年 (不超过) 措施能否变化 实施期内不能变 实施期限超过1年按固定时间间隔逐步放宽 2. 调查程序上的区别 反倾销、反补贴调查 保障措施调查 初步裁定 必经程序 非必经程序 国内司法审查 适用 不适用 (行政诉讼) 四 、国内司法审查和多边救济程序 (一)反倾销、反补贴措施的国内司法审查 根据世界贸易组织 (WTO)《 反倾销协议》和《反补贴协议》的相关规定，各成员应 当建立对反倾销措施和反补贴措施的司法审查制度。我国最高人民法院于2002年11月21 日发布的《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》和《关于审理反补贴行 政案件应用法律若干问题的规定》,就是我国对反倾销措施和反补贴措施的司法审查制度。 根据前述两个规定，与反倾销行政行为或反补贴行政行为具有法律上的利害关系的个 人或组织为利害关系人，可以依照《行政诉讼法》及其他有关法律、行政法规的规定，向 人民法院提起行政诉讼。利害关系人包括向国务院主管机关提出反倾销或反补贴调查书面 申请的申请人，有关出口经营者和进口经营者以及其他具有法律上利害关系的自然人、法 人或者其他组织。反倾销或反补贴行政案件的被告，应当是作出相应的被诉反倾销或反补 贴行政行为的国务院主管部门。 (二)贸易救济措施争议的多边救济程序 对于反倾销措施、反补贴措施或保障措施，除利害关系人通过国内程序申请行政复议 或者向法院提起行政诉讼外，产品的出口商或者生产商还可以通过本国政府，针对这些贸 易救济措施向世界贸易组织提起争端解决程序，此即所谓的多边救济程序。三国法专题讲座精讲卷 [技术流] 贸易救济措施争议的国内司法审查与多边救济程序 国内司法审查 多边救济程序 (进口国行政诉讼) ( WTO争端解决) 当事人 利害关系人诉主管机关 进出口国政府 主管机关的决定或措施、复审法院的裁 申诉对象 主管机关的决定或措施 决、进口国相关立法 审查标准 进口国国内法 WTO的相关规则 处理审议的程序 进口国的行政复议或行政诉讼程序 WTO争端解决程序 复议或审判机构 进口国原调查机构或有管辖权的法院 WTO专家组或上诉机构 建议进口方成员维持、修改或撤销与 救济结果 维持、撤销或修改相关行政决定或措施 WTO规则不符的行政措施或国内立法 本专题重点回顾 1.《出口管制法》 (1)适用范围：与两用物项、军品、核等管制物项相关的货物、技术和服务。 (2)以清单为基础的出口许可证制度。 (3)最终用户和最终用途风险管理制度：评估和核查。 (4)军品出口：出口专营制度+出口许可证制度。 2. 反倾销措施 (1)适用条件：倾销(出口价格<正常价值);损害；因果关系。 (2)反倾销措施： ①反倾销税：进口经营者；原则上不追溯； 一般为5年；税额不超过倾销幅度。 ②价格承诺：出口经营者；可以承诺；商务部可以接受；初裁之前不能寻求或接受。 ③临时措施：临时税或担保；进口经营者；不征税或不追溯征税退税或解除担保；追 溯征税“多退少不补”。 3. 反补贴措施 (1)专向补贴：出口国政府提供；接受者获得利益；专向性(部分企业或产业获得)。 (2)承诺：出口国政府或出口经营者。 4. 保障措施 (1)适用的条件：进口数量增加(绝对或相对);严重损害或严重损害威胁；因果 关系。 (2)保障措施：提高关税或数量限制等。 (3)期限：原则上不超过4年，特殊情况下也不得超过10年。 (4)限制：非歧视性；逐步放宽。 252专题六 世界贸易组织 (WTO) 本专题知识点概览 WTO的成员 概述 WTO的机构设置 WTO的基本原则 WTO 的法律体系 WTO的重要协议 《与贸易有关的投资措施协议》 《服务贸易总协定》 世界贸易组织(WTO( 适用范围 WTO的争端解决机制 争端类型 基本程序 第一节 概述 世界贸易组织 (World Trade Organization,WTO) 于1995年1月1日根据《建立世界 贸易组织协定》成立，总部设于瑞士日内瓦。WTO的宗旨是通过达成互利互惠安排、实 质性削减关税和其他贸易壁垒以及消除国际贸易关系中的歧视待遇，以促进经济全球化背 景下国际经济贸易的和谐发展。 一 、WTO 的成员 WTO的成员包括各国政府和单独关税区政府。单独关税区是指不具有独立完整的国 家主权但却在处理对外贸易关系及世界贸易组织协定规定的其他事项方面拥有完全主权的 地区，如中国的香港、澳门和台湾地区。 WTO 的成员分为创始成员和加入成员，中国属 于加入成员。三国法 专题讲座精讲卷 [技术流] WTO 不是只对国家开放的政府间国际组织，其成员包括主权国家和单独关 税区。 中国于2001年12月11日加入WTO, 在 WTO 中的权利义务由两个部分组成： 一部分 是各成员都承担的规范性义务，也就是多边协议条款规定的义务；另一部分是《中国加入 世界贸易组织议定书》及作为其附件的《中国入世工作组报告》中中国作出的承诺，这 是中国承担的独特义务。 二、WTO 的机构设置 [技术流] WTO的组织机构 任命 部长级会议 总干事(秘书处) 总理事会 总理事会会议 总理事会会议 (贸易政策审议机构) (争端解决机构) 各委员会(贸易 货物贸易 与贸易有关 服务贸易 与发展、贸易与 理事会 的知识产权 理事会 环境等6个) 理事会 专门委员会 专门委员会 [技术流] WTO 总理事会同时履行争端解决机构和贸易政策审议机构的职责。 1. 部长级会议 部长级会议是WTO 的最高决策机构，至少每两年举行一次。部长级会议行使下列权 力：(1)制定、解释和修正WTO 规则；(2)机构设置；(3)人事任免；(4)豁免某 一 成员的义务；(5)吸收新成员。 2. 总理事会 总理事会是WTO 的常设权力机构，由各成员代表组成，在部长级会议休会期间行使 常设权力机构的职能，根据情形召开会议。 总理事会同时是争端解决机构和贸易政策审议机构。在履行《关于争端解决规则和程 序的谅解》 (DSU) 规定的争端解决机构 (DSB) 的职责时，总理事会作为争端解决机构 召开会议，解决成员间的争端。在行使《贸易政策审议机制》规定的贸易政策审议机构的 职责时，总理事会作为贸易政策审查机构召开会议，分析成员的贸易政策。但是，争端解 决机构和贸易政策审议机构有自己的主席，负责机构的运作。 总理事会下设三个部门贸易委员会和六个委员会，它们各自行使有关协议赋予的职责 及总理事会赋予的其他职责，并向总理事会报告工作。 3. 秘书处 总干事领导的秘书处是WTO 的职能机构，总干事由部长级会议任命，秘书处设在日 254专题六 ◎ 世界贸易组织(WTO) 内瓦。总干事和秘书处的职员在履行职责方面，不应寻求和接受任何政府或当局的指示， 各成员也不应对他们履行职责施加任何影响。 三、WTO的基本原则 非歧视是WTO 贸易自由化的基石，具体体现为国民待遇原则和最惠国待遇原则。 (一)国民待遇原则 WTO 的国民待遇原则要求成员对来自其他成员的产品、服务及服务提供者、知识产 权所有者或持有者所提供的待遇，不低于本国同类产品、服务及服务提供者以及知识产权 所有者或持有者享有的待遇。 WTO 多边贸易协定中的国民待遇原则不尽相同，尤其是 《服务贸易总协定》中的国民待遇原则受成员具体承诺的限制，国民待遇的水平低于其他 贸易领域。 (二)最惠国待遇原则 1. 含义和效力 最惠国待遇原则是WTO多边贸易制度中最重要的基本原则，其目的是要求一成员平 等地对待其他成员，在不同成员之间实施非歧视待遇。其具体含义是要求成员将在货物贸 易、服务贸易和知识产权领域给予任何其他国家(无论是否为世界贸易组织成员)的优惠 待遇，应立即、无条件地给予其他所有成员。 WTO最惠国待遇原则为其最重要的原则之一，世界贸易组织三大贸易协定，即《关 税与贸易总协定》第1条、《服务贸易总协定》第2条第1款和《与贸易有关的知识产权 协定》第4条中，都有关于最惠国待遇的基本规定。修改任何一个协议中的最惠国待遇条 款，均须全体成员同意。 2. 特点 WTO的最惠国待遇原则具有普遍性、自动性、相互性和同一性的特点。 [易混辨析] 普遍性和自动性又称为“多边无条件”,是指给予一成员的优惠待 遇，将立即无条件地延及所有成员，目的是使所有成员获得的待遇都相同。相互性是 指每一成员既是给惠者，也是受惠者。同一性是指WTO 成员享有来自其他成员的最惠 国待遇，仅限于相同情形、相同事项。 [ 例 1 ] 甲乙都是WTO成员，若甲国允许乙国的律师到甲国从事非诉业务，那么 WTO 所有成员的律师都可到甲国从事非诉业务，此为最惠国待遇原则的普遍性和自 动性。 [ 例 2 ] 甲乙丙都是WTO成员。甲国给予乙国的优惠待遇将自动延及所有WTO成员， 此时甲国是给惠者。乙国给予丙国的优惠待遇将自动延及所有WTO成员(包括甲国),此 时甲国是受惠者。每一成员既是给惠者，又是受惠者，此为最惠国待遇原则的相互性。 [ 例 3 ] 甲乙丙都是WTO 成员。甲国应当给予来自乙国和丙国的同一种货物(例 如立式空调)相同待遇。但甲国可以给予来自乙国的立式空调和来自丙国的中央空调 不同待遇，因为立式空调和中央空调不是同一种类的货物。此为最惠国待遇的同一性。三国法 ·专题讲座精讲卷 3. 例外 在 WTO的不同协议中，最惠国待遇原则的含义并不完全相同，各有其严格的适用条 件、范围和例外。 (1)货物贸易领域的例外。 货物贸易领域(《关税与贸易总协定》)最惠国待遇的例外主要包括：①边境优惠； ②区域经济一体化组织(包括关税同盟和自由贸易区)内部的优惠；③对造成国内产业损 害的倾销进口或补贴进口征收反倾销税或反补贴税；④第20条规定的一般例外；⑤第21 条规定的安全例外；等等。 [技术流] WTO的最惠国待遇原则 作用 非歧视原则之一，目的是实现外国(人)=外国(人) 效力 修改任何一个协议的最惠国待遇条款，均需全体成员同意 ①普遍性和自动性：给予某一成员的优惠，将自动无条件地延及所有成员。 特点 ②相互性：每一成员既是给惠者，也是受惠者。 ③同一性：最惠国待遇限于相同情形、相同事项 ①边贸优惠； 例外 ②区域经济一体化组织(关税同盟和自由贸易区)内部的优惠； (货物贸易领域) ③对特定来源的货物征收反倾销税或反补贴税； …… >》经典真题 甲乙丙三国为世界贸易组织成员，丁国不是该组织成员。关于甲国对进口立式空调 和中央空调的进口关税问题，根据《关税与贸易总协定》,下列违反最惠国待遇的做法 是?(2014-1-100,不定项)① A. 甲国给予来自乙国的立式空调和丙国的中央空调以不同的关税 B. 甲国给予来自乙国和丁国的立式空调以不同的进口关税 C. 因实施反倾销措施，导致从乙国进口的立式空调的关税高于从丙国进口的 D. 甲国给予来自乙丙两国的立式空调以不同的关税 (2)《区域全面经济伙伴关系协定》 (RCEP)。 WTO 成立后，国际经济贸易自由化进程放缓，但双边与区域经贸协定在国际经济贸 易中扮演的角色愈加重要。作为世界第二大经济体的中国在区域和双边自由贸易领域取得 了显著的成果，《区域全面经济伙伴关系协定》 (Regional Comprehensive Economic Partner- ship,RCEP) 更是东亚自贸区建设的里程碑式成果。 RCEP由东盟于2012年发起，历经8年共31轮正式谈判，于2020年在越南河内签署， 2022年1月1日生效。 RCEP 一共有15个成员国，包括东盟10国、中国、日本、韩国、 ① [ 答 案 ] D。 256专题六 ○世界贸易组织 (WTO) 新西兰和澳大利亚， RCEP 协定的生效标志着当前世界上人口最多、经贸规模最大，且唯 一一个以发展中经济体为中心的自由贸易区正式建立。 RCEP 协定由序言、20个章节以及4个市场准入承诺表附件组成。其开放程度和便利 化水平整体高于WTO, 内容涉及货物贸易、服务贸易、投资、知识产权保护等多个经贸 领域，其中货物贸易规则主要包括以下内容： ①贸易自由化。RCEP 的15个成员之间采用双边两两出价的方式对货物贸易自由化作 出安排，协定生效后区域内90%以上的货物贸易将最终实现零关税，且主要是立刻降税到 零和10年内降税到零，使RCEP 自贸区有望在较短时间兑现所有货物贸易自由化承诺。 此外，对于其他自由贸易区涵盖而RCEP 未涵盖的降税产品，以及相互重叠降税的产品， 企业仍可引用其他自由贸易协定，选择对其更为有利的关税。 ②原产地规则。RCEP 在本地区使用区域累积原则，使得产品原产地价值成分可在15 个成员国构成的区域内进行累积，来自RCEP 任何一方的价值成分都会被考虑在内，这将 显著提高协定优惠税率的利用率。 ③贸易便利化。 RCEP 的贸易便利化措施主要包括海关程序和贸易便利化措施、卫生 和植物卫生措施以及标准、技术法规和合格评定程序方面的措施。 [技术流] RCEP的主要内容 ①涉及货物贸易、服务贸易、投资、知识产权保护等多个经贸领域。 特点 ②开放程度和便利化水平整体高于WTO,构成WTO最惠国待遇原则的例外 ①区域内90%以上的货物贸易将最终实现零关税。 货物贸易成果 ②企业仍可引用其他自由贸易协定，选择对其更为有利的关税。 ③原产地规则上在本地区使用区域累积原则 第二节 WTO的重要协议 一、WTO的法律体系 世界贸易组织的法律体系是一个以《建立世界贸易组织协定》为核心的统一的多边贸 易法律制度。 《建立世界贸易组织协定》是世界贸易组织的章程性文件。其附件一、附件二《关于 争端解决规则和程序的谅解》和附件三《贸易政策审查机制》统称为多边贸易协定，对 所有成员具有约束力，各成员必须遵守。附件四称为诸边贸易协定，其只适用于特别表示 接受其约束的世界贸易组织成员，对不接受的成员则不具有约束力。现行有效的诸边贸易 协定有三个：《民用航空器贸易协议》《政府采购协议》和《信息技术产品协议》,中国没 有接受《民用航空器贸易协议》和《政府采购协议》。三国法 ·专题讲座精讲卷 [技术流] W TO 的法律体系 《关税与贸易总协定1994》 附件一A: 货物贸易多边协定 12个配套协议 附件一 附件一B:《 服务贸易总协定》 附件一C:《 与贸易有关的知识产权协定》 《建立WTO协议》 附件二：《关于争端解决规则和程序的谅解》 附件三：《贸易政策审查机制》 附件四：诸边贸易协定 [技术流] 在 WTO 现行有效的协议中，仅《民用航空器贸易协议》和《政府采购协 议》对中国没有约束力。 二、《与贸易有关的投资措施协议》 (TRIMs) 1. 协议的目的 《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs) 规定，在不损害《1994年关税与贸易总协 定》的权利和义务的情况下，各成员不得实施与《1994年关税与贸易总协定》第3条第4 款国民待遇原则或第11条一般性取消数量限制原则不一致的投资措施。 由于TRIMs协议是要求成员不得实施与《1994年关税与贸易总协定》基本原则相违 背的投资措施，而《1994年关税与贸易总协定》又是调整货物贸易的，因此WTO的“与 贸易有关的投资措施”自然指的是“与货物贸易有关的投资措施”。协议的目的是维护货 物贸易的公平和自由。 [ 注 意 ]《与贸易有关的投资措施协议》中的“贸易”,指的是“货物贸易”。 2. 协议的主要内容 《与贸易有关的投资措施协议》 (TRIMs) 要求成员取消下列四种禁止性投资措施： (1)当地成分要求，即要求企业购买或使用东道国产品作为生产投入。 [易混辨析] 当地成分要求违反了货物贸易的国民待遇原则，在此种要求下，东道 国产品受到优待，进口同类产品受到了歧视。 [ 例 ] 甲国外资法要求在甲国境内的合营企业必须优先购买甲国境内的原材料作为 生产投入。在此要求下，甲国国产原材料比进口同类原材料更容易占据甲国市场。 (2)贸易平衡要求，即将企业购买或使用的进口产品限制在与其出口的当地产品的数 量或价值相关的水平。 [易混辨析] 在贸易平衡要求下，进口产品的数量被控制在出口数量的一定比例内， 直接违反了取消数量限制原则。此外，因进口数量受限，该种产品在进口国市场占据市 场的机会小于进口国国内同类产品，因此贸易平衡要求也间接违反了国民待遇原则。 258专题六 ◎世界贸易组织 (WTO) [例] 甲国外资法要求甲国境内的外资企业进口数量小于其去年的出口数量。在此 要求下，甲国外资企业的进口数量被控制在其出口数量范围内，且外资企业所需进口 的货物占据甲国市场的机会小于甲国国内同类货物。 (3)进口用汇限制，即企业进行生产所需的进口被限制在属于该企业流入的外汇的一 定数量内。 [易混辨析] 如果限制企业进口所需的外汇使用，就间接限制了企业的进口数量， 因此进口用汇限制违反了取消数量限制原则。 [例]甲国外资法要求其境内的合资企业必须提供外汇平衡的保证，这就使得合资 企业进口所需外汇不得超过其自身的出口创汇，合资企业进口数量间接受到了限制。 (4)国内销售要求，即要求企业的产品必须有一部分在国内销售。 [易混辨析] 国内销售要求限制了企业的出口数量，违反了取消数量限制原则。 [例]甲国外资法要求合资生产的汽车必须保证一定比例在国内销售，甲国的出口 数量因此受到了限制。 [技术流]《与贸易有关的投资措施协议》 ( TRIMs) 目的 维护货物贸易的国民待遇原则和取消数量限制原则 只有与“货物贸易”有关的措施才属于该协议的调整范围，才可能构成禁止性投 判断标准 资措施 (1)当地成分要求：要求企业购买或使用东道国产品作为生产投入。 (2)贸易平衡要求：要求企业的进口小于其出口。 禁止性投资措施 (3)进口用汇限制：限制企业进口所需外汇的使用。 (4)国内销售要求：要求企业的产品必须有一部分在国内销售 >> 经典真题 甲乙丙丁四国都是WTO成员，请判断四国外商投资法律中的哪些规定违反了WTO 的《与贸易有关的投资措施协议》?(2024年真题回忆版)① A. 甲国外资法规定：外商出资比例不得低于总出资比例的20% B. 乙国外资法规定：合资企业所需原材料、零部件和设备在乙国境内的购买的比 例不得少于40% C. 丙国外资法规定：合资企业进口所需的外汇不得超过该企业本身的出口创汇 D. 丁国外资法规定：合资汽车企业生产的汽车至少20%须在丁国境内销售 ① [ 答 案 ] BCD。三国法，专题讲座精讲卷 三、《服务贸易总协定》 (GATS) WTO的《服务贸易总协定》是第一个调整国际服务贸易的多边性规则，包括国际服 务贸易的一般原则和义务以及各成员的具体承诺。《服务贸易总协定》适用于各成员影响 国际服务贸易的措施。该措施包括成员的中央、地区或地方政府的措施，以及它们授权行 使权力的非政府机构采取的措施。由于WTO成员服务业竞争条件悬殊很大，《服务贸易总 协定》对成员服务市场的开放没有同一水平的要求，具有框架性协定的特点。 (一)国际服务贸易的种类 《服务贸易总协定》没有对国际服务贸易下定义，只是根据服务贸易中跨境的要素不 同，将国际服务贸易区分为如下四个种类： 1. 跨境交付，指从一成员境内向任何其他成员境内提供的服务——服务本身跨境。 [ 例 ] 跨国远程教育，通过卫星跨国传输节目信号等，属于跨境交付。 2. 境外消费，指在一成员境内向任何其他成员的消费者提供服务——消费者跨境。 [ 例 ] 自费出国旅游，自费出国留学等，属于境外消费。 3. 商业存在，指一成员的服务提供者通过在任何其他成员境内的商业现场提供的服 务——服务提供者跨境且设立机构提供服务。 [例] 外国医院在中国设立分院，外国保险机构在中国设立分支机构等，属于商业 存 在 。 4.自然人存在(流动),指一成员的服务提供者通过在任何其他成员境内的一成员的 自然人的商业现场提供的服务——服务提供者跨境但不设立机构。 [ 例 ] 中国某高校聘请的客座教授，境外劳务派遣等，属于自然人存在。 (二)《服务贸易总协定》下的具体承诺 由于《服务贸易总协定》是一个框架性的协定，对成员服务市场的开放没有同一水平 的要求。因此，是否给予外国服务和服务提供者市场准入和国民待遇，依每一成员具体列 出的承诺表确定。 1. 市场准入。市场准入指是否允许某种外国服务产品或服务提供者进入本国(或本 地区)。在服务提供方式的市场准入方面，每个成员给予其他任何成员的服务和服务提供 者的待遇，不得低于其承诺表中同意和明确的规定、限制和条件。 2. 国民待遇。允许外国服务或服务提供者进入本国的服务市场，并不等于赋予他们 与本国同类服务和服务提供者相同的待遇。《服务贸易总协定》要求成员对列入承诺表的 服务部门提供国民待遇。这也就是说，没有作出市场准入承诺的服务部门，不适用国民待 遇，即使作出市场准入承诺的服务部门，也允许对国民待遇进行限制。 [ 例 ] 我国《入世议定书》中对“教育服务”的承诺表： 服务提供方式：(1)跨境交付；(2)境外消费；(3)商业存在；(4)自然人流动。 260专题六 ◎ 世界贸易组织 (WTO) 部门或分部门 市场准入限制 国民待遇限制 5.教育服务 (1)不作承诺 (1)不作承诺 A.初等教育服务 (2)没有限制 (2)没有限制 B.中等教育服务 (3)将允许中外合作办学，外方可获 (3)不作承诺 C.高等教育服务 得多数拥有权 (4)资格如下：具有学士或以上学位； D.成人教育服务 (4)外国个人教育服务提供者受中国 且具有相应的专业职称或证书，具有2 E.其他教育服务 学校或其他教育机构邀请或雇佣，可 年专业工作经验 入境提供教育服务 (三)《服务贸易总协定》中的最惠国待遇原则 和服务贸易领域的国民待遇受承诺限制不同，《服务贸易总协定》要求完全的最惠国 待遇。服务贸易领域的最惠国待遇既适用于服务，也适用于服务提供者。 [易混辨析]《服务贸易总协定》要求完全的最惠国待遇，但国民待遇受成员承诺 的限制。 [例]若中国允许美国的律师事务所在中国设立分所，则WTO所有成员的律师事 务所都有权在中国设立分所，此为最惠国待遇。但所有设立在中国的外国律师事务所 目前只能从事非诉业务，但中国国内律师事务所既能从事非诉业务，也能从事诉讼业 务，此为受承诺限制的国民待遇。 [技术流] WTO的《服务贸易总协定》 跨境交付 服务本身跨境 境外消费 消费者跨境 国际服务贸易 商业存在 服务提供者跨境且设立机构 自然人流动 服务提供者跨境但不设立机构 1.框架性协定，对成员服务市场的开放没有同一水平的要求。 主要内容 2.是否给予市场准入和国民待遇，完全取决于各成员的承诺。 3.要求完全的最惠国待遇 第三节 WTO 的争端解决机制 一 、适用范围 WTO争端解决机制以附件二《关于争端解决规则与程序的谅解》 (DSU) 为基础，该 机制的建立，旨在迅速有效地解决成员之间的贸易争端，监督成员履行有关义务，但不因 此而增加或削弱成员的权利义务。三国法 ·专题讲座精讲卷 WTO争端解决机制是统一的，适用于根据下列协议提起的争端：(1)《建立世界贸易 组织协定》;(2)附件一 A《 货物贸易多边协定》、附件一B《服务贸易总协定》和附件 一 C《与贸易有关的知识产权协定》;(3)附件二《关于争端解决规则和程序的谅解》; (4)附件四诸边贸易协定。 二 、争端类型 WTO争端解决机构解决的争端主要分为以下两大类： ( 一)违反性申诉 这是最主要的争端类型。申诉方须证明被诉方违反了WTO有关协议的条款。对这种 争端的裁定，被诉方往往需要废除或修改有关措施。 [考查角度] 如何认定违反性申诉? [ 例 ]甲国针对来自乙国的500种货物加征关税。若乙国去 WTO 提起争端，诉甲 国加征关税的行为违反了WTO《 关税与贸易总协定1994》的相关规定，此为违反性申 诉。若乙国申诉成功，甲国有义务修改或者废除其违反性关税措施。 (二)非违反性申诉 对这种申诉的审查，不追究被诉方是否违反了有关协议条款，而只处理被诉方的措施 是否使申诉方根据有关协议享有的预期利益受损或丧失。对这种争端的裁定，被诉方没有 取消有关措施的义务，只需要作出补偿。 [考查角度]如何认定非违反性申诉? [例]甲国针对来自乙国的500种货物加征关税。若乙国去WTO提起争端，诉甲 国加征关税的行为使得乙国相关产品很难进入甲国市场，乙国因此而在甲国市场损失 若干，此为非违反性申诉。若乙国申诉成功，甲国无须取消或修改其关税措施，但应 当对乙国的利益受损作出补偿。 [技术流] WTO 的争端类型 1.申诉方须证明被诉方违反WTO协议。 违反性申诉 2.申诉成功，被诉方有义务修改或废除其违反性措施 1.申诉方无须证明被诉方违反协议，只需证明自己利益受损或丧失。 非违反性申诉 2.申诉成功，被诉方无须改废，但需要对申诉方作出补偿 三 、基本程序 WTO争端解决的基本程序包括：磋商程序、专家组程序、上诉机构审查程序、专家 组和上诉机构报告的通过程序、裁决和建议的监督执行程序等。除上述基本程序外，世界 贸易组织的争端解决程序还包括斡旋、调解、仲裁等非必经程序。 262专题六○ 世界贸易组织 (WTO) 1. 磋商 磋商是申请设立专家组的前提条件，如果被申诉方在接到磋商请求后10日内没有作 出回应，或在30日内或相互同意的其他时间内未进行磋商，则要求进行磋商的成员可以 直接向争端解决机构请求成立专家组。如果在接到磋商请求之日后60日内磋商未能解决 争端，要求磋商方也可以请求设立专家组。 磋商有严格的时限，因此并不要求争端各方必须进行充分性的磋商。磋商程序是保密 的，包括过程和结果都保密，并不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利。 2. 专家组程序 专家组程序是WTO争端解决机制的核心程序。自提出磋商请求之日起60日内磋商没 有解决争端时，申诉方可以申请成立专家组。专家组是解决争端的非常设性机构，专家组 的成员一般由争端双方从WTO秘书处存有的专家小组名单中选定，只有在双方不能达成 一致时，才由WTO总干事任命。专家组一般由3人组成，如果各方同意，也可以由5人 组 成 。 专家组基于申诉方在设立专家组的申请中确立的权限范围审理案件，对于争端方没有 提出的主张，专家组无权进行审理并作出报告。对申诉方根据不同规则提起的数个申诉请 求，专家组可根据有效解决争端的必要性，在认为已经有效解决了争端的情况下，对其中 的某些诉求不进行审查。专家组的最后报告一般应当在6个月内提交争端各方，报告应列 明对事实的调查结果，有关世界贸易组织规则的适用，以及裁定和建议的基本理由。 3. 上诉机构审理 在专家组报告发布后60天内，任何争端方都可以向上诉机构提起上诉。和专家组非 常设不同，上诉机构是争端解决机构中的常设机构。上诉案件由上诉机构7名成员中的3 人组成合议庭审理，但上诉庭的最后报告由上诉机构集体审查、讨论。上诉机构只能审查 专家组报告涉及的法律问题和专家组作出的法律解释。上诉机构可以推翻、修改或撤销专 家组的调查结果和结论，但无权发回专家组重审。 4.争端解决机构通过专家组或上诉机构报告 专家组和上诉机构的报告都须经争端解决机构讨论通过，由此形成争端解决机构的裁 决和建议。WTO争端解决机构在通过专家组和上诉机构报告的程序上适用“反向协商一致 原则”(俗称为“一票赞成”),即只有在争端解决机构的全体成员都反对时方能否决专 家组或上诉机构的报告。“反向协商一致原则”赋予了专家组和上诉机构最大限度地独立 审案权，也使得WTO争端解决机制的约束力大大加强。 5. 裁决和建议的监督执行 被裁定违反了有关协议的一方，应当在合理时间内履行争端解决机构的裁决和建议。 如果被诉方在合理期限内，没有履行裁决和建议，原申诉方可以经争端解决机构授权交叉 报复，对被诉方中止减让或中止其他义务。但中止减让或中止其他义务的水平和范围，应 与受到的损害相当。三国法(专题讲座精讲卷 [易混辨析]所谓交叉报复，是指报复首先应当在同产业部门实施，同产业部门不 足以实现报复的水平时，可以跨产业部门报复，最后可以跨协议范围进行报复。 [例]甲国针对乙国钢材实施反补贴措施，争端解决机构裁决甲国的反补贴措施违 反WTO相关协议，要求甲国限期取消其反补贴措施。如果甲国不履行裁决，乙国可经 争端解决机构授权对甲国报复。报复首先应针对甲国出口乙国的钢材实施，如果甲国 出口乙国的钢材有限，乙国可在甲国出口到乙国的其他产品上报复；如果甲国出口乙 国的货物有限，乙国可以在服务贸易或知识产权领域报复甲国。 [技术流] WTO 争端解决的基本程序 磋商(必经程序、60天、保密) 专家组审理(非常设；审理 上诉机构审理(常设；只能审理法律问题； 内容须与争端方主张一致) 无权发回重审) 争端解决机构通过报告(适用“反向协商一致原则”) 裁决的履行和监督 不执行裁决，争端方将获权交叉报复(与受损害程度相等) > 经典真题 甲乙两国均为 WTO成员，甲国针对乙国的某种商品采取了反倾销措施，乙国以甲 国反倾销措施违反WTO协议为由诉至WTO争端解决机构。根据国际经济法的相关规 则，下列哪些判断是正确的?(2021年真题回忆版)① A. 反倾销措施是针对进口产品数量增加而采取的贸易救济措施 B. 对争端方没有提出的主张，WTO专家组无权审理 C. 争端解决机构审理争端时应适用WTO相关规则 D. 若争端解决机构裁决支持了乙国，有权直接撤销甲国的反倾销措施 1.最惠国待遇原则 (1)特点：普遍性；自动性；相互性；同一性。 (2)例外：边境贸易；区域经济一体化安排；两反措施…… (3)最惠国待遇条款的修改：须全体成员同意。 ①[答案] BC。 264专题六 ◎ 世界贸易组织(WTO) 2.《与贸易有关的投资措施协议》 (1)禁止性投资措施：当地成分要求；贸易平衡要求；进口用汇限制；国内销售 要求。 (2)只有与“货物贸易”有关的措施才属于该协议的调整范围，才可能构成禁止性 投资措施。 3.《服务贸易总协定》 (1)四种国际服务贸易的类型： ①跨境交付：服务本身跨境。 ②境外消费：消费者跨境。 ③商业存在：服务提供者跨境且设立机构。 ④自然人存在：服务提供者跨境但不设立机构。 (2)主要内容： ①框架性协定，对成员服务市场的开放没有同一水平的要求。 ②是否给予市场准入和国民待遇，完全取决于各成员的承诺。 ③要求完全的最惠国待遇。 4.WTO 争端解决的基本程序 (1)磋商：必经程序；60天；保密。 (2)专家组审理：非常设；审理内容须与争端方主张一致。 (3)上诉机构审理：常设；只能审理法律问题；无权发回重审。 (4)争端解决机构通过报告：适用“反向协商一致原则”(一票赞成通过)。 (5)不执行裁决，争端对方将获权交叉报复(与受损害程度相等)。专题七 国际经济领域的其他法律制度 本专题知识点概览 国际知识产权公约 知识产权的国际保护 国际许可合同 国 国际投资法律渊源 际 经 国际投资法 《多边投资担保机构公约》 济 领 《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》 域 的 国际贷款方式 其 他 国际贷款协议 法 国际融资法 律 国际融资担保方式 制 度 国家税收管辖权 国际重复征税和国际重叠征税 国际税法 国际逃税和国际避税 国家税收管辖权冲突的解决 第一节 知识产权的国际保护 一 、国 际 知 识 产 权 公 约 知识产权的国际保护主要通过互惠保护、双边条约保护和国际公约保护三种途径实 现。其中，实体性国际公约的保护是最主要的途径。《保护工业产权巴黎公约》《保护文 学和艺术作品伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》是目前影响最大的三个实 体性国际公约。 266专题七◎ 国际经济领域的其他法律制度 (一)《保护工业产权巴黎公约》 《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)于1883年缔结，1884年生效， 中国于1985年成为《巴黎公约》的成员国。《巴黎公约》不仅是知识产权领域第一个世 界性多边公约，也是成员国最为广泛、对其他世界性和地区性工业产权公约影响最大的 公约。 1. 《巴黎公约》的基本原则 概括来讲，《巴黎公约》的基本原则主要包括国民待遇原则、优先权原则、临时性保 护原则和独立性原则。 (1)国民待遇原则。 《巴黎公约》的国民待遇原则适用于公约缔约国的国民和在任何一个缔约国领域内设 有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民。但是，各成员国在关于司法和行政程 序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的， 可以明确地予以保留。 [易混辨析]《巴黎公约》国民待遇原则允许在程序方面存在例外。 [例]本国国民可以自己申请专利，也可以委托专利代理人代理申请专利，但要求 其他缔约国国民必须委托本国的专利代理人代理申请专利，不违反国民待遇原则。 (2)优先权原则。 《巴黎公约》的优先权原则并不是对一切工业产权均适用，它只适用于发明专利、实 用新型、外观设计和商品商标。在优先权期限内(发明专利和实用新型专利为12个月， 外观设计和商标为6个月),每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日(优先权 日)。在规定的申请优先权期限届满之前，任何后来在公约其他成员国提出的申请，都不 因在此期间内他人所作的任何行为而失效。 [易混辨析]优先权以“在先申请”为基础，并非以“在先获权”为基础，因此 在先申请被撤回、驳回或放弃均不影响“在后申请”优先权的获得。 [例]张生完成一项发明创造，2024年5月20日向中国专利局首次提出发明专利 申请，2024年8月30日就同一发明在日本申请专利。中日都是《巴黎公约》的缔约 国，若张生向日本专利主管部门提出优先权申请，日本专利主管部门应当以5月20日 作为张生向日本申请专利的申请日。即使张生在中国的在先专利申请被其撤回或被中 国专利主管部门驳回，也不影响其在日本的优先权。 [技术流] 优先权以“在先申请”为条件，不以“在先获权”为条件。三国法 ·专题讲座精讲卷 (3)临时性保护原则。 缔约国应对在任何一个成员国举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以 取得的发明专利、实用新型、外观设计和可以注册的商标给予临时保护。如果展品所有人 在临时保护期内申请了专利或商标注册，则申请案的优先权日不再是首次申请日，而是展 品公开展出之日。 [易混辨析] 优先权保护的结果是优先权期限内，在后申请的申请日提前到首次申 请日，临时性保护的结果是在后申请的申请日提前到公开展出之日。 [ 例 ] 张生完成一项发明创造，2024年5月1日至6日在中国主办的国际新发明博 览会上携其新发明参展，并印发技术资料介绍其发明内容。2024年5月20日张生向中 国专利局提出首次发明专利申请，2024年8月30日就同一发明在日本申请专利。中日 都是《巴黎公约》的缔约国，若张生向日本专利主管部门提出优先权保护申请，日本 专利主管部门应当以5月20日作为其向日本申请专利的申请日。但若张生向日本专利 主管部门提出临时性保护申请，日本专利主管部门应当以5月1日作为其向日本申请 专利的申请日。 [技术流]《巴黎公约》的优先权和临时性保护都不是自动获得的，优先权和临时性 保护的获得均须以申请人的申请和提交证明为条件。 (4)独立性原则。 缔约国有权根据本国法律决定是否授予专利权或商标注册，不受申请人原属国或任何 其他国家就相同申请作出决定的影响。 [考查角度]如何理解《巴黎公约》的独立性原则? [例]张生培育出玉米新品种，2023年1月10日向我国专利局申请发明专利， 2023年6月20日就同一品种向美国申请发明专利。中美均为《巴黎公约》的缔约国。 2025年4月1日中国专利局以中国《专利法》不保护植物新品种为由驳回张生的专利 申请。美国无权以该项发明申请在中国被驳回为由驳回张生的专利申请，应当根据美 国专利获权的条件审查并授权或驳回。 [技术流]《巴黎公约》的基本原则 ①主体：缔约国国民；在缔约国有住所或营业所的非缔约国国民。 国民待遇原则 ②程序方面允许存在例外 ①优先权期限里每一次在后申请的申请日均为首次申请日(优先权日)。 优先权原则 ②优先权期限：发明专利和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月 ①对象：缔约国主办或经官方承认的国际展览会上展品包含的工业产权。 临时性保护原则 ②优先权日进一步提前到展品公开展出之日 独立性原则 依保护国国内法授权或驳回，不受其他国家审查结果的影响 268专题七 ◎国际经济领域的其他法律制度 》》 经典真题 甲国和中国均为《保护工业产权巴黎公约》的缔约国。2023年3月2日，中国人 李强在中国政府主办的国际展览会上展示了其新发明的产品。4月8日，李强又在中国 就该产品申请发明专利。现李强想就同样的产品在甲国申请发明专利，下列哪些选项是 正确的?(2023年真题回忆版)① A.若李强在中国的发明专利申请获得批准，该产品专利权也将在甲国自动获得 B. 若李强在甲国提出优先权申请并加以证明，其在甲国的专利申请日可提前至 2023年4月8日 C. 若李强在甲国提出临时性保护申请并加以证明，其在甲国的专利申请日可提前 至2023年3月2日 D. 李强在甲国的优先权保护，不以该项发明专利申请的在先获权为前提 2.《巴黎公约》对工业产权保护的最低要求 《巴黎公约》明确要求成员国提供保护且规定有最低保护标准的工业产权客体包括专 利权、商标权、工业品外观设计、厂商名称、原产地名称和反不正当竞争，其中规定最为 全面的是对专利权和商标权的保护要求。 (二)《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称为《伯尔尼公约》)于1886年缔结， 1887年生效，我国于1992年加入。《伯尔尼公约》是著作权领域第一个世界性多边国际 公约，也是至今影响最大的著作权公约。 1.《伯尔尼公约》的基本原则 国民待遇原则、自动保护原则和独立性原则是《伯尔尼公约》确立的保护著作权的三 个基本原则。 (1)国民待遇原则。 《伯尔尼公约》的国民待遇又称为“双国籍国民待遇”,因为有权享有国民待遇的 包括 ： 第一，公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作品无论是否发 表，均应在一切成员国中享有国民待遇，此种国民待遇因作者身份而获得，因此称为“作 者国籍标准”。 [考查角度]“作者国籍标准”如何适用? [例1] 中国和甲国都是《伯尔尼公约》的成员国。甲国国民汤姆创作完成一部小 说，无论是否发表，中国应当给予该小说著作权保护。 [例2] 中国和甲国都是《伯尔尼公约》的成员国，但乙国不是《伯尔尼公约》 的成员国。定居在甲国的乙国国民汉斯创作完成 一 部小说，无论是否发表，中国应当 给予该小说著作权保护。 ①[答案] BCD。三国法(专题讲座精讲卷 第二，非公约成员国国民，其作品只要是在任何一个成员国首次出版，或者在一个成 员国和非成员国同时(30天之内)出版，也应在一切成员国中享有国民待遇，此种国民 待遇因作品身份而获得，因此称为“作品国籍标准”。 [考查角度] “作品国籍标准”如何适用? [ 例 ]中国和甲国都是《伯尔尼公约》的成员国，但乙国不是《伯尔尼公约》的 成员国。乙国国民玛丽创作完成一部小说，若该小说首次出版地在甲国，或者在乙国 出版后30天内又在甲国出版，中国应当给予该小说著作权保护。 (2)自动保护原则。 享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续。按照这一原则， 公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人，在作品创作完成时即自动享有著作权； 非成员国国民又在成员国无惯常居所者，其作品首先在成员国出版或在一个成员国和非成 员国同时出版时即享有著作权。 (3)独立性原则。 享有国民待遇的人在公约任何成员国所得到的著作权保护，不依赖于其作品在来源国 受到的保护。在符合公约最低要求的前提下，该作者的权利受到保护的程度以及为保护作 者权利而向其提供的司法救济方式等，均完全适用提供保护的那个成员国的法律。 [考查角度]如何理解《伯尔尼公约》的独立性原则? [例]中国和甲国都是《伯尔尼公约》的缔约国。甲国国民汉斯创作完成一部小 说，甲国认为该小说有辱该国的宗教信仰，禁止其在甲国传播。甲国的行为不影响中 国允许该小说在中国自由传播。反之，甲国某电影制片公司拍摄的电影，甲国允许其 公映，不影响中国认为电影内容违反中国公序良俗而禁止其在中国公映。 [技术流] 《伯尔尼公约》的基本原则 ①“作者国籍标准”:成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作 “双国籍”国民 品无论是否发表，均应在所有成员国享有著作权保护。 待遇原则 ②“作品国籍标准”:非成员国国民的作品在某一成员国首次或同时(30天之 内)出版，也应在所有成员国享有著作权保护 自动保护原则 享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续 独立性原则 保护水平依保护国国内法，不受作品来源国的限制 2. 《伯尔尼公约》对著作权保护的最低要求 《伯尔尼公约》在保护客体、权利内容、权利限制、保护期限等方面对缔约国保护著 作权作出了最低水平的要求。 (三)《与贸易有关的知识产权协定》 (TRIPS) 《与贸易有关的知识产权协定》 (TRIPS) 是 WTO 法律体系中作为附件一的多边贸易 协议之一，于1995年1月1日起生效，自2001年12月11日中国正式加入WTO时对我国 生效。TRIPS 是一个高标准、严要求的协议，它的生效标志着知识产权国际保护制度进人 270专题七 ○国际经济领域的其他法律制度 了统一标准的新阶段，在推动各国知识产权立法和司法活动方面起了重要作用。 1.TRIPS 协议的特点 和以前的知识产权国际公约相比，TRIPS 具有以下显著特点：(1)首次将最惠国待遇 原则纳入知识产权的国际保护。(2)要求成员对知识产权(限于其明文规定的七种客体) 提供更高水平的立法保护。(3)要求成员采取更为严格的知识产权执法措施(包括民事、 行政和刑事程序)。(4)要求成员的知识产权获权和维持程序必须公平合理。⑤将成员之 间的知识产权争端纳入WTO 争端解决机制，加强了协议的约束力。 2.TRIPS 对成员知识产权保护的最低要求 TRIPS 首先将《巴黎公约》《伯尔尼公约》(第6条之二关于精神权利的规定除外) 《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》以及《关于集成电路的知识产权条 约》的实体性规定全部纳入，在此基础上进一步提高了知识产权的最低保护水平。其对专 利、商标、著作权和地理标志的保护主要包括以下内容： (1)专利。和《巴黎公约》相比，TRIPS 在专利权内容方面增加了专利进口权、许 诺销售权，并且还要求成员将对方法专利的保护至少延及依该方法而直接获得的产品。在 专利权的保护期方面，TRIPS 规定应不少于自提交专利申请之日起的20年年终。 (2)商标。与《巴黎公约》相比，TRIPS 扩大了对驰名商标的特殊保护。 一方面， 《巴黎公约》关于驰名商标的保护原则可以扩大适用于服务标记，确认某一商标是否驰名， 要看相关公众对其的知晓程度，包括在该成员地域内因宣传而使公众知晓的程度；另一方 面，将相对保护扩大为绝对保护，即对驰名商标特殊保护的规定还应比照适用于与该商标 核准使用的商品或服务不相类似的商品或服务。 (3)著作权。在著作权保护客体方面，将计算机程序和有独创性的数据汇编明确列为 保护对象。在权利内容方面，增加了计算机程序和电影作品的出租权。 (4)地理标志。地理标志是指表示一种商品的产地在某一成员领土内，或者在该领土 内的某一地区或地方的标志，而某种商品的特定品质、名声或者其特色主要是与其地理来 源有关。根据TRIPS, 各成员有义务对地理标志提供法律保护。应当采取措施禁止将地理 标志作任何不正当竞争的使用或作为商标注册。此外，鉴于对酒类商品的地理标志保护具 有特别的重要性，TRIPS 特别要求各成员采用法律手段，防止任何人使用一种地理标志来 表示并非来源于该标志所指地方的葡萄酒或烈酒。 3. 知识产权的海关执法 权利持有人如有适当的证据怀疑假冒商标的商品或盗版商品有可能进口，可以书面向 进口国主管行政或司法当局提出，由海关中止放行被怀疑侵权的商品。申请人应提供保证 金或相当的担保，其数额应足以保护被告和该主管机关，并防止滥用。申请人对因错误扣 押商品而造成的进口方的损失应予以赔偿。 [技术流]《与贸易有关的知识产权协定》 (T RIPS) 1.《保护工业产权巴黎公约》 2.《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(精神权利的内容除外) 纳入已有公约 3.《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》 4.《关于集成电路的知识产权条约》三国法 专题讲座精讲卷 续表 1.权利内容：增加了专利进口权和许诺销售权。 专利 2.保护期限：不少于自提交专利申请之日起的20年 扩大了对驰名商标的保护： 商标 1.客体范围：要求成员保护驰名商品商标和驰名服务标志。 提高保护水平 2.权利内容：要求成员为驰名商标提供绝对(跨类)保护 1.保护客体：增加计算机程序和有独创性的数据汇编。 著作权 2.权利内容：增加了计算机程序和电影作品的出租权 地理标志 禁止将地理标志作任何不正当竞争的使用或作为商标注册 二 、国际许可合同 在国际技术贸易的实践中，转让技术所有权的情况很少，这是因为转让技术的所有权 对于技术转让方日后利用转让出的技术很不方便，需要征得受让方的许可。同时，受让技 术所有权的一方虽然支付了高额转让费，但因为技术是存在于持有人头脑之中的，因此技 术转让人实际上仍事实拥有该转让技术，购买技术的一方并不能真正“买断”该项技术， 所以对于技术受让方来讲，受让技术使用权既可达到其经济目的，同时还可以支付比受让 技术所有权少许多的转让费。基于上述原因，在国际技术贸易的实践中，绝大多数都只是 转让技术的使用权。这种转让技术使用权的交易就是我们通常所说的国际许可贸易，而双 方当事人为了完成这种交易签订的协议就是所谓的国际许可合同。 (一)国际许可合同的概念 国际许可合同又叫国际许可证合同，是指技术出让方将其技术使用权在一定条件下跨 越国境地让渡给技术受让方，而由受让方支付使用费的合同。 (二)国际许可合同的种类 根据许可合同许可适用的地域范围以及使用权范围的大小，可将其分为以下三种： 1.独占许可合同：指在合同约定的时间和地域范围内，许可方授予被许可方技术的 独占使用权，许可方不仅不能将该技术使用权另行转让给第三方，而且许可方自己也不能 在该时间和地域范围内使用该项已出让的技术。在独占许可合同中，被许可方所获得的权 利最大，相应的其支付的使用费也就比较多。 2. 排他许可合同(又称独家许可合同):指在合同约定的时间和地域范围内，被许可 方对受让技术拥有排他的使用权，许可方不能将该项技术使用权另行转让给第三方，但许 可方自己仍保留在该时间和地域范围内对该项技术的使用权。 3. 普通许可合同：指在合同约定的时间和地域范围内，被许可方、许可方和第三方 都可使用该项技术。通过这种协议，被许可方获得的权利最小，相应的其支付的使用费也 就比较少。 272专题七 ○ 国际经济领域的其他法律制度 第二节 国际投资法 一 、国际投资法律渊源 (一)国际投资法的调整对象 国际投资是指以营利为目的的资本跨国流动。根据投资者对投资对象是否有经营管理 和控制权，国际投资可以分为直接投资和间接投资。直接投资的主要方式包括设立新企业 和并购东道国现有企业。间接投资的主要方式包括贷款、证券(债券和股票)投资和融资 租赁。直接投资属于国际投资法的调整范围，间接投资则属于国际金融法的调整范围。 (二)国际投资法律渊源 国际投资的法律渊源包括国内法律规范和国际法律规范。 调整国际投资的国内法律规范指一个国家关于私人直接投资方面的法律规范，例如我 国的《外商投资法》及其实施条例。 调整国际投资的国际法律规范包括双边条约和多边条约。目前，国际范围内还没有一 个全面规范国际投资行为的世界性公约，已有的多边全球性国际投资条约都是仅就投资领 域某些具体的单项问题进行调整，这类公约有三个：《多边投资担保机构公约》《关于解 决国家和他国国民之间投资争端公约》和《与贸易有关的投资措施协议》。 二、《多边投资担保机构公约》 《多边投资担保机构公约》于1985年缔结，1988年生效，依此公约成立的多边投资 担保机构 (MIGA) 承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的各种政 治风险。多边投资担保机构拥有完全的国际法律人格，有权缔结契约，取得并处理不动产 和动产，有权进行法律诉讼，我国是多边投资担保机构的创始会员国。 多边投资担保机制是在综合了海外投资保证制度的美、日、德三种模式的基础上建立 和发展起来的。其主要内容包括： ( 一)合格投资者(投保人) 对于前来投保的跨国投资者，多边投资担保机构要求必须是具备东道国以外的会员国 国籍的自然人，或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股本为 东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。此外，只要东道国同意，且用于 投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经多边投资担保机构董 事会特别多数票通过，还可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以 及其多数资本为东道国国民所有的法人。 简而言之，多边投资担保机制中的合格投资者(投保人),既可以是东道国以外的自 然人或法人，若满足特殊的条件，也可以是东道国的自然人或法人。 (二)合格投资 多边投资担保机构对合格投资的具体形式未作严格限定，是否属于合格投资由董事会 73三国法 专题讲座精讲卷 决定。但是，《多边投资担保机构公约》要求除非事先获得东道国政府的同意，否则多边 投资担保机构不得签订任何承保政治风险的保险合同，并且前来投保的投资必须是在投保 申请注册后才开始执行的新的投资。 (三)合格东道国 多边投资担保机制的宗旨是促进外国资本流向发展中国家。因此，只有向发展中会员 国的跨国投资才有资格向多边投资担保机构申请投保。 (四)承保险别 多边投资担保机构主要承保四种政治风险：货币汇兑险、征收和类似措施险、战争内 乱险和政府违约险。 1. 货币汇兑险。货币汇兑险承保由于东道国的责任而采取的任何措施，使投资人无 法自由将其投资所得、相关投资企业破产清算的收入及其他收益兑换成可自由使用的货 币，或依东道国的法律，无法将相关收益汇出东道国的风险，也包括东道国拖延汇兑或汇 出的风险。 [易混辨析] 货币汇兑险承保的是东道国禁止或拖延汇兑或汇出的政治风险，不承 保货币贬值等商业风险。 [ 例 1 ] 甲 国A 公司在乙国(发展中会员国)投资设立独资的B 公 司 ，B 公司经营 产生利润。如果乙国禁止或拖延B 公司将其利润兑换成某种可自由兑换的货币(如美 元),或虽然允许其汇兑，但禁止或拖延其利润汇出乙国，这属于货币汇兑险承保的 范围。 [例2]甲 国A 公司在乙国(发展中会员国)投资设立独资的B 公司，B 公司经营 产生利润。如果乙国货币大幅贬值，使得 B 公司获利受损，这不属于货币汇兑险承保 的范围。 2. 征收和类似措施险。征收和类似措施险承保由于东道国政府的责任而采取的任何 立法或措施，使投资者对其投资的所有权或控制权被剥夺，或剥夺了其投资中产生的大量 效益的风险。这里的征收既包括东道国进行的直接征收和类似征收措施，也包括间接征 收。间接征收是指尽管东道国作出的一系列行为并不构成对投资者的征收行为，但其行为 事实上使相关投资出现严重亏损或企业正常经营成为不可能。但是，东道国为了管辖境内 的经济活动而采取的普遍适用的措施，如修改其《企业所得税法》等，不应被视为征收 措施。 [考查角度]如何判断是否构成征收和类似措施? [例]东道国对外国投资的厂房、设备进行征收或征用，或者要求投资者必须将其 股权低价出售给东道国国民，或者不合理地禁止或限制其经营活动等，都属于征收或 类似措施。 3. 战争内乱险。战争内乱险承保影响投资项目的战争或内乱而导致的风险，战争和 内乱并不以东道国是否为一方或是否发生在东道国领土内为前提。 274专题七 ○国际经济领域的其他法律制度 [易混辨析]战争内乱险并不要求导致投资损失的战争内乱必须发生在东道国 境 内 。 [ 例 1 ] 甲 国A 公司在乙国边境地区投资设立独资的 B 公司，如果乙国的战争内乱 导致B公司损失，属于战争内乱险承保的范围。 [ 例 2 ]甲 国A 公司在乙国边境地区投资设立独资的 B 公司，丙国是乙国的邻国， 如果丙国的战争内乱导致B 公司损失，也属于战争内乱险承保的范围。 4. 政府违约险。政府违约险承保东道国对投资者的违约，且投资者无法求助于司法 或仲裁部门对违约的索赔作出裁决，或司法或仲裁部门未能在合理期限内作出裁决，或有 这样的裁决而不能实施。需要注意的是，对于东道国政府的一些违约行为在构成货币汇兑 险、征收和类似措施险的情况下，将依货币汇兑险或征收和类似措施险处理。 [易混辨析]政府违约险承保的政府违约行为要求东道国政府违反与投资者的协议 且东道国拒绝司法或仲裁。 [ 例 ]甲国政府与乙国A 公司签订成片开发甲国土地的协议。如果甲国政府违反 了协议，且乙国A 公司无法就甲国政府的违约向法院起诉或申请仲裁，或法院或仲裁 久拖不决，或裁决无法执行，才属于政府违约险的承保范围。 甲 国T 公司与乙国政府签约在乙国建设自来水厂，并向多边投资担保机构投保。依 相关规则，下列哪一选项是正确的?(2016-1-44,单)① A. 乙国货币大幅贬值造成T 公司损失，属货币汇兑险的范畴 B. 工人罢工影响了自来水厂的正常营运，属战争内乱险的范畴 C. 乙国新所得税法致T 公司所得税增加，属征收和类似措施险的范畴 D. 乙国政府不履行与T 公司签订的合同，乙国法院又拒绝受理相关诉讼，属政府 违约险的范畴 (五)理赔和代位求偿 多边投资担保机构在理赔前，要求被保险人应寻求在当时条件下合适的、按东道国法 律可随时利用的行政补救办法，即理赔以投资者用尽东道国行政救济为条件。 此外，多边投资担保机构一经向投保人支付或同意支付赔偿，即代位取得投保人对东 道国或其他债务人所拥有的、有关承保投资的各种权利或索赔权。各成员国都应当承认多 边投资担保机构的此项权利，而对多边投资担保机构代位求偿权的承认，实际上也构成对 东道国主权豁免的限制。 ①[答案] D。三国法，专题讲座精讲卷 [技术流] 多边投资担保机制 法律基础 《多边投资担保机构公约》 机构 多边投资担保机构(国际保险机构，独立的国际法主体) 合格投资者 1.东道国以外的自然人或法人。 (投保人) 2.若满足特殊的条件，也可以是东道国的自然人或法人 1.在投保申请注册后才开始执行的新投资(先投保、后投资)。 合格投资 2.签订担保合同前须经东道国同意 合格东道国 发展中会员国 货币汇兑险 禁止或拖延投资所得及相关收益汇兑或汇出 1.剥夺投资者对其投资的所有权或控制权 征收和类似措施险 或2.剥夺投资产生的大量效益 承保险别 不管东道国是否为战争的一方，或战争内乱是否发生在东道国 (政治风险) 战争内乱险 境内 东道国违约且拒绝司法或仲裁(投资者无法求助于司法或仲 政府违约险 裁，或司法或仲裁久拖不决，或裁决无法执行) 理赔 以投资者用尽东道国行政救济为条件 代位求偿 一经赔付即享有向致险者的代位求偿权 三、《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》 国际投资争端根据当事人的不同，可区分为国家间的投资争端、国家与他国国民间的 投资争端以及不同国籍的私人投资者之间的争端。国家间的投资争端可以通过斡旋、调停 或国际法院管辖等国际公法上传统的争端解决方式解决，不同国籍的私人投资者之间的争 端可以通过商事仲裁或司法诉讼等国内法上传统的方式解决。但是，这些传统的争端解决 方式都不足以解决发生在国家和他国国民之间的投资争端。因此，世界银行在1965年主 持缔结了《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》,依此公约成立了“解决国际投 资争端中心”(以下称为中心或ICSID),为此类争端的解决提供了调解或仲裁的便利。 (一)中心行使管辖权的条件 1. 主体方面。中心受理的争端限于一缔约国政府(东道国)与另一缔约国国民(外 国投资者)的争端。但是，在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和受外国投资者控 制的东道国法人之间的争端。 276专题七◎ 国际经济领域的其他法律制度 [考查角度] 中心行使管辖权是否要求争端主体必须具有不同国籍? [ 例 ]甲 国 A 公司在乙国设立独资B 公司，乙国对B 公司的财产实施征收措施导 致 B 公司和A 公司的损失。若争端由甲国A 公司和乙国提起，满足其他条件中心可受 理。若双方都同意，争端也可由乙国B公司和乙国向中心提起。可见，争端主体不必 须具有不同国籍。 2. 争端性质方面。中心受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端。所谓 法律争端是指确定法律上的权利或义务是否存在及其范围，或者是因违反法律义务而引起 的赔偿范围等。 3. 主观条件方面。中心要求争端双方必须出具同意中心管辖的书面文件，且当事任 何一方一经同意将争议提交中心解决，便不得撤回其认可。 (二)中心管辖的法律后果 除非另有声明，提交中心仲裁应视为双方同意排除其他任何救济方法，包括作为争端 一方的缔约国国内管辖，以及投资者本国的外交保护等。但是缔约国可以要求投资者用尽 当地的各种行政或司法的救济手段，作为它同意提交中心仲裁的条件。 (三)解决投资争端适用的法律 《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》第42条规定了ICSID 仲裁法律适用的 基本原则： 1. 当事人意思自治原则。即争端各方享有选择准据法的权利，仲裁庭必须尊重当事 人的这种选择。 2. 辅助和补充原则。即在当事人未选择准据法的情况下，仲裁庭有权直接适用东道 国的法律和可能适用的国际法规则。 3. 禁止拒绝裁判原则。即仲裁庭对于提交审理的争端，即使适用的法律欠缺相应的 规范，或在有关规定含糊不清的情况下，也必须作出实质性的裁决。 4. 公平善意原则。仲裁庭经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而根据其他公 平合理的标准作出具有拘束力的裁决。 (四)裁决的承认与执行 依《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》第53条，中心的仲裁裁决对投资 争端各方有约束力，任何当事一方也不得对仲裁裁决提出任何上诉或采取任何除公约规定 以外的补救办法。除依公约有关停止执行的情况外，当事各方及各有关缔约国法院均应遵 守和履行中心的仲裁裁决。 [技术流] 解决国际投资争端中心 1.主体：东道国和外国投资者或者东道国和(受外资控制的)东道国法人。 管辖条件 2.客体：国际投资法律争端。 3.主观条件：争端双方书面同意文件 管辖后果 排除了其他争端解决方式(作为争端一方缔约国国内管辖或者投资者母国外交保护等 77三国法 ·专题讲座精讲卷 续表 1.意思自治→东道国的国内法或者可适用的国际法规则。 适用法律 2.双方均同意可以根据公平和善意原则作出裁决 裁决效力 终局性和约束力 第三节 国际融资法 一、国际贷款方式 根据贷款的主体不同，国际贷款方式包括政府贷款、国际金融机构贷款和国际商业贷 款三大类。国际商业贷款又包括国际定期贷款、国际银团贷款和国际项目贷款等类别。下 面仅介绍几种法考可能涉及的国际贷款方式。 ( 一)国际金融机构贷款 国际金融机构贷款是指国际金融机构对成员国政府、政府机构或公私企业的贷款。从 事国际贷款的国际金融机构可分为全球性国际金融机构和地区性国际金融机构。全球性国 际金融机构如国际货币基金组织、世界银行集团(包括国际复兴开发银行、国际开发协 会、国际金融公司)。地区性国际金融机构目前主要有亚洲开发银行、非洲开发银行、泛 美开发银行等。 1. 国际货币基金组织 国际货币基金组织是目前世界上最大的政府间国际金融组织，其宗旨之一就是通过发 放贷款以调整成员国国际收支的暂时失衡。国际货币基金组织发放贷款的对象仅仅限于成 员国政府机构，不对私人企业组织贷款。基金组织发放贷款的目的是满足成员国国际收支 调整的资金需要，但近年来也增设了一些用于成员国经济结构调整及改革的贷款。基金组 织的贷款方式特殊，采取由成员国用本国货币向国际货币基金组织申请换购外币(称为购 买或提存),还款时以外币购回本国货币(称为购回)的方式。在贷款限额方面，国际货 币基金组织的成员国能申请的贷款与其在基金中所分得的股份或认缴的股份成正比例。各 种类型的贷款一般都规定借用的最高限额。 2. 特别提款权 (SDR) 特别提款权是国际货币基金组织于1968年在原有的普通贷款权之外，按各国认缴份 额的比例分配给会员国的一种使用资金的特别权利。各会员国可以凭特别提款权向基金组 织提用资金，因此特别提款权可与黄金、外汇一起作为国际储备，成员国在基金组织开设 特别提款权账户，作为一种账面资产或记账货币，可用于办理政府间结算。当会员国发生 国际收支逆差时，可以动用特别提款权，把它转让给另一会员国，换取外汇，偿付政府间 结算逆差。此外，由于特别提款权根据世界五大贸易国家的“篮子货币”(2016年10月 1日起，人民币作为第五种货币，与美元、欧元、日元和英镑一起构成特别提款权货币篮 子)定值，其币值比任何一种货币更为稳定，因此特别提款权也是一种常用的计价和定值 单位。 278专题七◎ 国际经济领域的其他法律制度 [技术流] 特别提款权 本来作用 各成员国向国际货币基金组织提用资金的权利 1.可与黄金、外汇一起作为国际储备。 衍生作用 2.作为一种账面资产或记账货币，可用于办理政府间结算。 3.以“篮子货币”定值，币值稳定，常用作计价和定值单位 (二)国际银团贷款 1. 概念 国际银团贷款是指由数家直至数十家各国银行联合起来，组成一个银行集团，按统一 的贷款条件向同一借款人提供贷款。从性质上讲，银团贷款属于国际商业贷款的一种，其 适用于一些资金额度大、期限长、风险大、技术性强的借贷交易。 2. 种类 国际银团贷款基本上可以分为直接式银团贷款和间接式银团贷款两种方式。 直接式银团贷款是指在牵头银行的组织下，各个贷款银行分别和借款人签订贷款协 议，按照协议所规定的统一条件向借款人发放贷款。各个贷款银行与借款人直接发生借贷 法律关系，仅就各自承诺的贷款份额向借款人负责，相互之间不负连带责任。 间接式银团贷款是指由牵头银行单独与借款人签订贷款协议，向借款人提供贷款，然 后由牵头银行把参与贷款权分别转让给其他愿意提供贷款的银行。在间接式银团贷款中， 借款人、牵头银行与参与银行之间的关系取决于转让贷款参与权的方法。 (三)国际项目贷款 国际项目贷款又称国际项目融资，是指对某一特定的工程项目发放的贷款，以项目建 成后的经济收益还本付息。项目贷款是为了适应国际上一些大型工程项目，如石油、天然 气、煤炭等自然资源的开发以及交通运输、电力、农林等项目的巨额资金需求而逐步发展 起来的，是目前国际上最常用的融资方式之一。 [技术流] 国际贷款方式 1.根据机构的设立宗旨贷款目的不同。 国际金融机构贷款 2.国际货币基金组织贷款：帮助成员实现国际收支平衡 国际定期贷款 数家各国银行组成一个银行集团，按照统一的贷 概念 款条件向同一借款人提供贷款 国际银团贷款 直接式银团贷款(牵头银行为代理人) 国际商业贷款 种类 间接式银团贷款(牵头银行进行贷款转让) 贷款人向项目主办人主办的某一工程项目发放贷 概念 国际项目贷款 款，以项目建成后的经济收益还本付息 特点 周期长、风险大三国法 专题讲座精讲卷 二 、国际贷款协议 国际贷款协议是指位于不同国家的当事人之间为一定数额货币的借贷而订立的、明确 相互之间权利义务关系的书面协议。国际贷款协议依种类不同内容也有所差异，但是它们 都会具备一些共同性的标准条款。这些共同性的标准条款主要包括： ( 一)陈述和保证 陈述和保证是指在贷款协议签订之前或之时，借款人向贷款人说明与贷款协议有关的 事实，如借款人的基本情况、财务状况和经营状况，等等，并保证所作说明真实性或完整 性的条款。 (二)先决条件 先决条件是指在贷款协议中规定的，在贷款人发放贷款之前借款人必须满足的某些条 件。在许多情况下，陈述和保证的内容就构成贷款协议生效的先决条件。此外，在分期发 放贷款的情况下，每一期贷款的实际发放往往以借款人的财务和经营状况无变化、借款人 没有违约事件等作为先决条件。 (三)约定事项 约定事项是指应贷款人的要求，借款人允诺在融资期间承担的一系列作为和不作为的 义务，其目的是保证借款人按期还本付息。贷款协议中的约定事项主要包括消极担保条 款、平等位次条款、财务约定条款、贷款用途条款、反对处置资产条款和保持主体同一条 款等。 消极担保条款一般约定借款人向贷款人保证在还本付息前，不在其资产和收入上设定 任何担保物权。平等位次条款中借款人保证在任何时候都必须使无担保权益的贷款人和其 他无担保权益的债权人在清偿债务时处于平等的位次。这两个条款互为补充，都是确保贷 款人可以和借款人的其他债权人处于平等的受偿地位。 (四)违约事件 国际贷款协议往往把借款人可能发生的各种违约行为一一加以列举， 一旦发生协议范 围内的违约事件，无论出于何种原因，均按借款人违约处理。国际贷款的违约事件可以分 为实际违约和预期违约两类。 实际违约是指借款人违反融资协议本身的规定，包括借款人到期不能还本付息，借款 人违反陈述和保证，借款人违反约定事项等等。 预期违约是指在融资协议约定的履行期到来之前， 一方当事人明确表示不履行或不完 全履行合同，或者一方当事人自身行为或客观事实默示其将无法履行或无法完全履行合同 的情形。作为预期违约事件在贷款协议中列举的一般包括交叉违约、借款人丧失清偿能 力、抵押品毁损或贬值、借款人资产被征用或国有化、借款人状况发生其他重大不利变化 等。交叉违约又称为连锁违约，是指凡借款人不履行对其他人的债务，也视为对贷款人预 期违约。该条款的目的是防止其他债权人从借款人处抢先得到清偿。 280专题七 ◎国际经济领域的其他法律制度 三 、国际融资担保方式 国际融资担保基本上可以分为信用担保和物权担保两大类。信用担保是指借款人或第 三人以自己的资信向贷款人承担的还款保证，国际融资常用的信用担保有见索即付保函、 备用信用证和意愿书三种方式。物权担保是指借款人或第三人以自己的资产作为偿还贷款 的保证，其中浮动抵押是国际融资中常用的较为特殊的物权担保方式。 (一)见索即付保函 见索即付保函又称为见索即付保证或独立保函，是国际融资担保中使用最为普遍的一 种。是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人 请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的 承诺。 [技术流] 即使保函没有明确“见索即付”“独立”等字样，但保函载明适用国际商 会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，该保函也将被认定为独立保函 (见索即付保函)。 我国最高人民法院2016年发布、2020年修订的《关于审理独立保函纠纷案件若干问 题的规定》(以下简称《规定》),是调整见索即付保函法律关系、解决相关法律争端的 主要法律依据。 1. 见索即付保函的特点 见索即付保函的效力不受基础合同效力的影响，开立人不能以基础合同产生的抗辩权 独立性 对抗受益人 保函开立人没有先诉抗辩权，受益人在要求开立人偿付时，无须证明债务人在基础交 连带性 易中的违约事实，开立人承担的是第一顺位的还款义务 只要受益人提交的单据与保函之间、单据与单据之间表面相符，开立人就必须依据保 无条件性 函承担付款义务 [关联法条] 《规定》第6条：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开 立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系 对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。” [考查角度] 如何理解见索即付保函的独立性、连带性和支付无条件性? [ 例 ]中国甲公司与 B 国乙公司签订工程建设合同，中国丙银行开立见索即付的 保函，明确只要受益人乙公司出具符合保函要求的付款请求书和违约证明，丙银行见 索即付。后B 国发生内战，工程建设合同无法继续履行。 [结论1] 丙银行以B 国内战导致工程建设合同无法继续履行属于不可抗力，其也 因此无须履行保函义务，该主张不成立。因为见索即付保函具有独立性的特点，基础 交易的抗辩理由也不能成为保函的抗辩理由。三国法(专题讲座精讲卷 [结论2]丙银行主张对该合同因战乱而违约的事实进行实质审查后方履行保函义 务，该主张不成立。因为见索即付保函具有连带性的特点，不能对受益人行使先诉抗 辩权。 [结论3]只要B国乙公司提交的单据与保函、单据与单据表面相符，丙银行就应 当承担付款义务。 2. 单函、单单表面相符原则 根据《规定》第6~8条，只要受益人提交的单据和保函、单据和单据之间表面相符， 开立人就应当承担保函项下的付款义务(除非法院发出了止付令)。在认定是否构成表面 相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查。独立保函未载明的，可以参照适用 国际商会确定的相关审单标准。单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全 一致，但并不导致相互之间产生歧义的，应当认定构成表面相符。 [技术流] 即使单函、单单表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，也 应认定构成表面相符。 3. 保函欺诈及保函欺诈例外原则 由于见索即付保函具有独立于基础交易且开立人承担的是单函、单单表面相符的付款 责任，因此见索即付保函和信用证一样，也很容易遭遇欺诈。 (1)保函欺诈的种类。 《规定》第12条列举的见索即付保函欺诈的情形可以分为三类： ①无基础真实交易。例如受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易。 ②单据欺诈。例如受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假。 ③滥用付款请求权。例如法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责 任；受益人确认基础交易债务已得到完全履行；受益人确认独立保函载明的付款到期事件 并未发生等。 (2 )保函欺诈例外原则。 保函欺诈例外原则是指在存在欺诈情形时，保函的申请人、受益人或其他利害关系人 向法院申请止付令，请求中止或终止支付独立保函项下的款项。但是，由于过往司法实践 中随意止付见索即付保函的情况比较严重，《规定》明确了止付令颁发须同时满足下列 条件。 ①只能由(有管辖权)法院发出。 ②有欺诈的确凿证据。 发出保函止付令的条件 ③申请人提供了充分、可靠的担保。 ④不发止付令将给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。 ⑤开立人未善意地付款 282专题七○ 国际经济领域的其他法律制度 续 表 [关联法条] 《规定》第13条：“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉 讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支 付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。” 《规定》第14条：“人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：(一)止付 申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；(二)情况紧急，不立即采取 止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；(三)止付申请人提供了足以弥补被申请 人因止付可能遭受损失的担保。止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不 予支持。开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函， 人 民 法 院 不 得 裁 定 止 付 。 ” [易混辨析]保函开立人依据见索即付保函付款后，有权向保函申请人追偿。若开 立人已善意支付保函金额，法院不得发出止付令。 [例]乌兹别克斯坦的鸟兹特公司与中国上海贝尔公司签订天然气的《供应和安 装合同》,合同约定争议提交中国贸仲上海仲裁。根据《供应和安装合同》的要求，7 月，贝尔公司委托中国进出口银行向鸟兹特公司开立了履约保函(保函载明其适用国 际商会的《见索即付保函统一规则》)。后鸟兹特公司出具上海贝尔公司违约的证明， 中国进出口银行支付保函金额后向上海贝尔公司追偿。但上海贝尔公司以其已经完全 履行了《供应和安装合同》为由，在中国某法院起诉乌兹特公司保函欺诈。 [结论1]中国进出口银行支付保函金额后，有权向上海贝尔公司追偿。 [结论2]若上海贝尔公司确实已经完全履行了《供应和安装合同》,乌兹特公司 的行为构成保函欺诈(滥用付款请求权)。 [结论3]即使存在保函欺诈，法院也不得颁发止付令，因为开立人已善意付款。 4. 涉外保函纠纷的管辖权和法律适用 《规定》第21~23条对涉外保函纠纷的管辖权和法律适用规定如下： (1)保函履行纠纷。 从性质上讲，受益人和开立人之间因独立保函履行产生的纠纷属于合同纠纷。 合同纠纷首先允许当事双方选择仲裁或诉讼的争议解决方式，在诉讼这种争议解决方 式中也可以书面协议选择管辖法院。如果没有选择，则应根据《民事诉讼法》关于合同纠 纷管辖权的规定，由被告住所地法院或合同履行地法院管辖，而保函的履行地当然就是开 立人住所地。 受益人和开立人之间因保函履行产生的纠纷在法律适用上也就是合同纠纷的法律适 用。即有约定从约定，包括选择国际商会的《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示 范规则。无约定依据最密切联系原则确定法律适用。而独立保函的最密切联系地当然就是 开立人经常居所地或(分支机构开立的情况下)分支机构登记地。 [易混辨析] 若保函双方选择国际商会的《见索即付保函统 一 规则》,法院应尊重当 事人的意思自治。但是，《见索即付保函统一规则》作为交易示范规则，具有国际惯例 的三国法(专题讲座精讲卷 任意性特点，其内容若与当事人约定冲突，应当以当事人约定为优先。 (2)保函欺诈纠纷。 从性质上讲，保函欺诈纠纷属于财产性侵权纠纷。 根据《民事诉讼法》关于侵权诉讼管辖权的规定，由被告住所地法院或侵权行为地法 院管辖，而保函欺诈的侵权行为地毫无疑问就是开立人住所地。 保函欺诈纠纷的法律适用也符合侵权纠纷法律适用“自治共居行为地”的基本原则， 即有约定从约定，无约定适用双方的共居法，没有共居地适用侵权行为地(开立人经常居 所地或分支机构登记地)法。 [技术流] 见索即付保函 ①独立性：不受基础合同效力的影响。 特点 ②连带性：担保人没有先诉抗辩权。 ③无条件性：单函、单单表面一致即付款 通过止付令反欺诈 ①只能由(有管辖权的)法院发出。 保函欺诈例外原则 ②有欺诈的确凿证据。 止付令颁发条件 ③申请人提供了充分、可靠的担保。 ④开立人未善意地付款 管辖权 被告住所地或开立人住所地(合同履行地) 保函履行纠纷 意思自治优先→开立人经常居所地法或分 (合同纠纷) 法律适用 支机构登记地法(最密切联系地) 管辖权和法律适用 管辖权 被告住所地或开立人住所地(侵权行为地) 保函欺诈纠纷 自治→共居法→开立人经常居所地法或分 (侵权纠纷) 法律适用 支机构登记地法(侵权行为地法) > 经典真题 中国甲公司在承担中东某建筑工程时涉及一系列分包合同和买卖合同，并使用了载 明适用《见索即付保函统一规则》的保函。后涉及保函的争议诉至中国某法院。依相关 司法解释，下列哪些选项是正确的?(2017-1-82,多)① A. 保函内容中与《见索即付保函统一规则》不符的部分无效 B. 因该保函记载了某些对应的基础交易，故该保函争议应适用我国《担保法》有 关保证的规定 C. 只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间表面相符，开立人就 须独立承担付款义务 D. 单据与独立保函条款之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的， 仍应认定构成表面相符 ①[答案] CD。 284专题七 ○国际经济领域的其他法律制度 (二)备用信用证 备用信用证是指开证行(担保人)应借款人的要求，向贷款人(受益人)开出备用 信用证，当贷款人向开证行出示备用信用证和借款人违约证明时，担保人须按该信用证的 规定支付款项，无须对违约事实进行实质性审查。备用信用证于20世纪50年代在美国兴 起，源于美国银行规避法律禁止为客户提供保证或出具保函的限制，后为多国银行所 接 受 。 [技术流] 备用信用证不是国际贸易的支付方式，其性质相当于银行开证行作出的独 立、连带保证。 (三)意愿书 意愿书又称安慰信，通常是一国政府为其下属机构或一母公司为其子公司而向贷款人 出具的表示愿意帮助借款人偿还贷款的书面文件。安慰信最大的特点是它一般不具有法律 效力，在法律上难以执行，对担保人通常只具有道义上的约束力。不过，虽然违反安慰信 无须承担法律责任，但此举关系到担保人的自身资信和声誉。因此，资信良好的担保人一 般都不会违背自己在安慰信中所作的允诺。 (四)浮动抵押 浮动抵押是在英美法以及其他一些国家的法律中存在的一种比较特殊的物权担保方 式，是借款人以其现在的或将来取得的全部或某一类财产为贷款人设定的一种担保物权。 一旦借款人违约、破产或进行清算，此时债务人的资产便“固定化”,成为贷款人可接管 或处分的担保物。此前，在日常业务中，浮动抵押的资产始终是不确定的，其数量和价值 时增时减，其形式也处于不断变化之中，这是浮动抵押有别于一般物权担保的一大特点。 [技术流]国际融资担保方式 1.独立性：效力和抗辩理由独立于基础合同。 见索即付保函 2.连带性：开立人没有先诉抗辩权。 3.无条件性：只要单函、单单表面相符，开立人即应付款 备用信用证 开证行作出的独立、连带保证 意愿书(安慰信) 没有法律执行力 浮动抵押 抵押物的价值不确定 第四节 国际税法 一 、国家税收管辖权 国家税收管辖权指一国政府决定对哪些人征税、征收哪些税以及征收多少税的权力， 是国家主权在税收关系中的体现。国家税收管辖权包括居民税收管辖权和收入来源地税收 管辖权，这两种税收管辖权分别是国家属人管辖权和属地管辖权在税收领域的延伸。三国法 座精讲卷 1. 概念 居民税收管辖权指一国政府对本国纳税居民的环球所得享有的征税权。依此税收管辖 权，纳税人承担的是无限纳税义务。居民税收管辖权是属人管辖权在税收领域的延伸。 2. 纳税居民身份的认定 各国自然人纳税居民身份的认定主要有国籍标准、住所标准、居所标准和居住时间标 准，我国兼采住所和居住时间标准。我国《个人所得税法》第1条第1款规定：“在中国 境内有住所，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人， 为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。” 各国法人纳税居民身份的认定则主要有登记注册地标准、实际控制中心所在地标准或 者总机构所在地标准等，我国兼采注册登记地标准和实际管理机构标准。我国《企业所得 税法》第2条第2款规定：“本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外 国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。” [技术流] 纳税居民身份的认定 1.国籍标准、住所标准、居所标准和居住时间标准等。 自然人 2.我国兼采住所标准和居住时间标准 1.法人登记注册地标准、实际控制中心所在地标准或者总机构所在地标准等。 法人 2.我国兼采登记注册地标准和实际管理机构标准 (二)来源地税收管辖权 1. 概念 来源地税收管辖权是指收入来源国对非居民来源于该国的所得享有的征税权。依此税 收管辖权，纳税人承担的是有限的纳税义务。来源地税收管辖权是属地管辖权在税收领域 的延伸。 2. 来源地税收管辖权的征税对象 来源地税收管辖权一般是对非居民来源于本国的四种所得征税，包括营业所得、投资 所得、劳务所得和财产所得。 目前各国对非居民营业所得的征税普遍使用常设机构原则。常设机构原则指仅对非居 民纳税人通过在境内常设机构而获得的工商营业利润实行征税的原则。常设机构包括管理 场所、分支机构、办事处、工厂、车间、作业场所、矿场、油井、采石场等。由此可见， 常设机构仅仅是一个企业的一个固定的营业场所，不是一个独立的法人，因此其设立不必 满足于对一个公司实体的法律要求。 个人非居民劳务所得包括个人独立劳务所得和非个人独立劳务所得。前者指个人独立 从事独立性的专业活动所取得的收入，如医生、律师、会计师等，确定独立劳务所得来源 地的方式一般采用“固定基地原则”或“183天规则”;后者指非居民受雇于他人的所得， 一般由收入来源国一方从源征税。 对于投资所得和财产所得，各国一般采用从源预提的方式征税。但为了避免重复征 税，各国一般会通过双边协定的方式进行征税权划分。 286专题七 ○国际经济领域的其他法律制度 [技术流] 居民税收管辖权与来源地税收管辖权 居民税收管辖权 来源地税收管辖权 管辖权依据 属人管辖权 属地管辖权 纳税主体 纳税居民 非纳税居民 征税对象 境内外所得(无限纳税义务) 来源于该国的所得(有限纳税义务) 二 、国际重复征税和国际重叠征税 国家税收管辖权发生积极冲突，会产生国际重复征税和国际重叠征税的现象。 ( 一)国际重复征税 1. 概念 国际重复征税是指两个或两个以上的国家，对同一纳税主体就同一征税对象，在同一 时期课征相同或类似的税收。 [考查角度] 如何认定国际重复征税? [例]2024年，甲国纳税居民汉斯被劳务派遣到乙国工作5个月(汉斯不构成乙 国纳税居民),获得劳务报酬20万美元。对于汉斯20万美元劳务所得，甲国可行使居 民税收管辖权，乙国可行使来源地税收管辖权。若甲乙两国都向汉斯这20万美元劳务 所得征税，就构成国际重复征税。 2. 解决方式 在国际上，收入来源国税收管辖权优先的原则已经得到广泛的承认，因此，在收入来 源国已优先征税的情况下，缓解或避免国际重复征税的义务主要由居住国承担。居住国避 免或缓解国际重复征税的方法主要包括免税制、抵免制、扣除制和减税制四种，其中抵免 制是目前大多数国家采用的避免或缓解国际重复征税的方法。 采用抵免制，居住国按照居民纳税人的境外所得或一般财产价值的全额为基数计算其 应纳税额，但对居民纳税人已在来源国缴纳的所得税或财产税额，允许从居住国应纳税额 中扣除。我国对外签订的双边税收协定中也多采用抵免制。 (二)国际重叠征税 国际重叠征税是指两个或两个以上的国家对同一笔所得在具有某种经济联系的不同纳 税人手中各征一次税的现象，其通常发生在公司和股东之间。 [考查角度] 如何认定国际重叠征税? [例] 甲国A 公司在乙国投资设立独资B 公司，根据甲乙两国的税法， A 公司为 甲国居民企业，B 公司为乙国居民企业。2024年，B公司获利100万美元，乙国向B 公司征收企业所得税。 B 公司将税后利润75万美元作为股息分配给A 公司，甲国对 A 公司75万美元股息所得征税。本案乙国先向B 公司征税，甲国再向股东A公司征税的 行为，就构成了国际重叠征税。三国法 专题讲座精讲卷 三 、国际逃税和国际避税 国家税收管辖权发生消极冲突，会产生国际逃税和国际避税的现象。 ( 一 )国际逃税 1. 概念 国际逃税是指跨国纳税人采取某种违反税法的手段或措施，减少或逃避其跨国纳税义 务的行为。 2. 方式 纳税人从事国际逃税的手法多种多样，比较常见的方式有：不向税务机关报送纳税资 料，谎报所得额，虚构、多摊成本、费用、折旧等扣除项目，伪造账册和收支凭证等。 (二)国际避税 1. 概念 国际避税是指跨国纳税人利用各国税法上的差异以及其他不违反税法的方式，减少或 规避其跨国纳税的义务。 2. 方式 国际避税主要是通过纳税主体或征税对象的国际转移来达到规避税收的目的。 纳税主体的跨国移动是自然人最常用的一种国际避税方式。由于各国一般以个人在境 内存在居所、住所或居留达到一定时间等法律事实，作为行使居民税收管辖权的依据，因 此纳税人往往采取移居国外或压缩在某国的居留时间等方式，达到规避在某国承担的居民 纳税人义务的目的。 通过征税对象的转移进行国际避税最主要的方式有以下两种： 一是跨国联属企业的转 移定价，即跨国联属企业在进行交易时不按一般市场价格标准，而是基于逃避有关国家税 收的目的来确定相互之间的交易价格，或人为地提高交易价格或压低交易价格，使利润从 税赋高的国家转移到税赋低的国家，以逃避税收。二是通过在避税港设立基地公司，将在 避税港境外的所得和财产汇集在基地公司的账户下，从而达到逃避税收的目的。 [技术流] 国际逃税行为属于法律明确禁止的违法行为。而国际避税只是一种不道德 的行为，并不明显具有违法的性质。 四 、国家税收管辖权冲突的解决 ( 一)国内法解决 各国管制纳税人国际逃避税的一般性法律措施，主要是加强国际税务申报制度，强化 对跨国交易活动的税务审查，实行评估所得或核定利润方式征税等。 针对跨国纳税人利用内部交易，通过转移定价以及不合理分摊成本和费用逃避税的行 为，各国主要通过正常交易原则和总利润原则来进行调整。按照正常交易原则，关联企业 各个经济实体之间的营业往来，都应按照公平的市场交易价格来计算。如果有人为地抬价 或压价等不符合这一原则的现象发生，有关国家的税务机关可以依据这种公平市场价格， 重新调整其应得收入和应承担的费用。总利润原则是指按照一定标准，将跨国公司的总利 288专题七◎ 国际经济领域的其他法律制度 润分配给各联属企业，并不要求相关国家的税务部门直接审核联属企业间发生的每一笔收 入和费用，而是听任它们按内部制定的转让价格来分配。 针对跨国纳税人利用国际避税港逃避税的行为，各国实行的法律管制措施可以分为三 种类型： 一是通过法律禁止纳税人在避税港设立基地公司；二是禁止非正常的利润转移； 三是取消境内股东在基地公司未分配股息所得的延期纳税待遇，从而打击纳税人在避税港 设立基地公司积累利润的积极性。 (二)双边税收协定解决 双边税收协定是目前国际税法中解决国家税收管辖权冲突最主要的手段。 目前，国际上比较有影响的国际税收协定格式文件有经合组织范本和联合国范本两 种。经合组织范本全称是《关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》,该范本于1977 年由经济合作与发展组织制定并公布。该范本强调对居民的税收管辖权，对收入来源地税 收管辖权有所限制，对资本输出国较为有利。联合国范本全称为《关于发达国家与发展中 国家间避免双重征税的协定范本》,该范本于1979年由联合国经济及社会理事会制定并通 过。该范本侧重于强调来源地税收管辖权，对资本输入国较为有利。 (三)国际合作解决 目前，各国主要通过建立国际税收情报交换制度、在税款征收方面相互协助、在国际 税收协定中增设反滥用协定条款等国际合作方法来防止国际逃避税。 为了打击跨境逃避税行为及维护诚信的纳税税收体制，2014年7月经合组织 (OECD) 发布了《金融账户涉税信息自动交换标准》,其中包含了“共同申报准则” (Common Reporting Standard,CRS)。截止2018年8月31日，已有149个国家(地区)承 诺实施CRS。中国自2018年9月，开始与其他参与CRS的国家和地区进行纳税居民的金 融账户信息交换。 通过CRS 进行的金融账户信息交换具有如下特点： 1.自动完成，每年一次 目前，世界上有大约3000多个避免双重征税的协定，其中绝大多数都包含情报交换 条款。但是，这些情报交换是根据申请进行，并非自动完成，申请时需要提供涉税的证明 材料，所以实践中作用非常有限。 CRS 是自动的、无须提供申请和理由的涉税信息交换。 [考查角度]如何理解CRS的自动性? [例]甲乙两国均承诺实施CRS。甲国税收居民玛丽在乙国某银行拥有账户，玛丽 的个人信息以及银行账户信息将由该乙国银行报送到乙国金融服务管理局，该局再报 送到乙国税务局，由乙国税务局与甲国税务总局进行每年一次的信息交换。 2. 以税收居民作为识别依据 确定金融账户信息是否需要通过CRS 交换取决于账户持有人是哪国的税收居民而非 国籍。三国法 专题讲座精讲卷 [易混辨析] 根据 CRS 报送金融账户信息以税收居民为识别标准，不以国籍为 标准。 [ 例 ]甲乙丙三国均承诺实施CRS。甲国公民张丽在乙国定居，她在丙国一家银行 开立有个人账户，开户时她需要向银行提供其税收居住地的有关材料。如果银行认定 张丽为乙国税收居民，账户信息将通过相关的报告系统最终交换给乙国税务当局。 3. 交换的信息仅限金融账户信息 CRS 所称金融账户是指广义的金融账户。 CRS 覆盖几乎所有的海外金融机构，包括银 行、信托、券商、提供各种金融投资产品的投资实体、特定的保险机构等。 在CRS 体系下，需要申报并交换的只有产生现金流的资产和有现金价值的金融资产， 包括存款账户、托管账户、现金值保险合约、年金合约、持有金融机构的股权/债权权益 等；不产生现金流的资产，包括投资海外房产，购买珠宝、艺术品、贵金属等，均不需要 申报。 >》经典真题 中国和新加坡都接受了《金融账户涉税信息自动交换标准》中的“共同申报准则” (CRS), 定居在中国的王某在新加坡银行和保险机构均有账户，同时还在新加坡拥有房 产和收藏品等。下列哪些判断是正确的?(2019年真题回忆版)① A. 王某可以自己持有巴拿马护照，要求新加坡不向中国报送其在新加坡的金融账 户信息 B. 如中国未提供正当理由，新加坡无须向中国报送王某的金融账户信息 C. 新加坡应向中国报送王某在特定保险机构的账户信息 D. 新加坡可不向中国报送王某在新加坡的房产和收藏品信息 本专题重点回顾 1. 国际知识产权公约 (1)《保护工业产权巴黎公约》的基本原则： ①国民待遇原则：程序方面允许存在例外。 ②优先权原则：优先权期限内所有在后申请的申请日为首次申请日(优先权日)。 ③临时性保护原则：优先权日进一步提前到展品公开展出之日。 ④独立性原则。 (2)《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的基本原则： ①“双国籍”国民待遇原则：作者国籍(缔约国国民或在缔约国有惯常居所);作品 国籍(作品首次或同时在缔约国出版)。 ②自动保护原则：享有及行使著作权不需要履行任何手续。 ③独立性原则。 ①[答案] CD。 290专题七 ○国际经济领域的其他法律制度 (3)WTO《 与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS): ①首次将最惠国待遇原则纳入知识产权国际保护。 ②首次规定了知识产权执法程序(民事、行政和刑事程序)。 ③在已有公约的基础上进一步提高知识产权保护水平。 2. 多边投资担保机制 (1)合格投资者(投保人):私人(包括自然人或法人)。 (2)合格东道国：发展中会员国。 (3)合格投资：先投保、后投资。 (4)承保风险：政治风险(货币汇兑险；征收和类似措施险；战争内乱险；政府违 约险)。 3. 解决国际投资争端中心 (1)行使管辖权的条件： ①主体：东道国和外国投资者或东道国和(受外资控制)东道国法人。 ②客体：国际投资法律争端。 ③主观条件：争端双方出具书面同意文件。 (2)行使管辖权的后果：排除了其他争端解决方式。 4. 国际融资担保方式 (1)见索即付保函：独立性；连带性；支付无条件性(单函、单单表面一致)。 (2)备用信用证：开证行作出的独立、连带保证。 (3)意愿书：没有法律执行力。 (4)浮动抵押：抵押物的价值不确定。 5. 国际税法 (1)居民税收管辖权和来源地税收管辖权。 ①居民税收管辖权：本国纳税居民；境内外所得。 ②来源地税收管辖权：非纳税居民；来源于该国的所得(营业所得、投资所得、劳务 所得和财产所得等)。 (2)国际重复征税和国际重叠征税：主要区别是先后被征税的对象是否为同一人。 (3)国际逃税和国际避税：主要区别在于纳税人减少税负的手段非法或合法。 (4)《金融账户信息自动交换标准》 (CRS): 自动；一年一次；税收居民身份；金融 账户信息而非所有财产信息。 291众合法考2026年“客观题学习包”公开课课程安排 教学内容 从常识、考情、规划多维度进行备考指导，让考生直达目标、不走弯路 方法 法考备考 教学目标 让考生对法考有全面的了解，备考不盲目，使考生能够针对性的有效复习 指引 方法论 授课老师 课时 上传时间 阶段 (限量赠送) 课程安排 2025年10月 王潇 1天 下旬开始陆续上传 教学内容 各科主讲老师全面系统的讲授部门法内容，构建各学科知识体系，深入学习法学理论 教学目标 让考生树立体系思维，掌握重点难点内容 专题 专题讲座 · 部门法 授课老师 课时 部门法 授课老师 课时 上传时间 强化 精讲卷 民法 孟献贵 10天 刑诉法 左 宁 7天 阶段 (8册) 课程安排 刑法 柏浪涛 10天 商经知 郄鹏恩 7天 2025年11月 行政法 李 佳 6天 理论法 马 峰 8天 下旬开始陆续上传 民诉法 戴 鹏 4.5天 三国法 杨 帆 4天 题库 专题讲座 · 教学内容 通过对历年真题的全面讲解，归纳考试重点和规律，掌握考试方向，学会一道题，做对一类题 破译 真金题卷 教学目标 让考生了解考试规律，知道学习的重点，培养解题思路，学会解题技巧 阶段 (8册) 搜题工具 竹马APP视频解析，哪题不会搜哪题，疑点难点各个击破 教学内容 参考法考新大纲，系统化梳理考点，总结归纳规律性知识内容，深化拔高 教学目标 帮助考生在复习后期，全面快速的回顾考点，提高应试能力 背诵 专题讲座 · 部门法 授课老师 课时 部门法 授课老师 课时 上传时间 突破 背诵卷 民法 孟献贵 4天 刑诉法 左 宁 4天 阶段 (8册) 课程安排 刑法 柏浪涛 4天 商经知 郄鹏恩 5天 2026年7月中旬 开始陆续上传 行政法 李 佳 4天 理论法 马 峰 4天 民诉法 戴 鹏 3天 三国法 杨 帆 3天 注：课程上传时间如有变动，请以官网实际上传时间为准 听课方式 ①电脑听课众合官网(www.zhongheschool.com)-选择众合法考-选择公开课；B站：UP主一众合教育 ②手机听课下载竹马APP-选择学习-选择公开课；下载众合在线APP-选择众合法考-选择公开课 购买方式 ①天猫：方圆众合旗舰店 ②官网：方圆众合教育 众合官方天猫店扫一扫 众合官方商城扫一扫 官网咨询热线400-6116-8582026年法考网络教学计划 班次名称(第一期) 班次 标准 上线- 10.17- 12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 课程区间 政策 5.29起 /主客一体、客观题 属性 价格 10.16 12.06 1.19 2.27 3.15 5.28 法考先锋全程VIP班 在职 3.14-10.07 不过收8980,其余全退 13980 无优惠 客观题不过，重读 法考先锋全程班 在职 3.14-10.07 11880 8880 9180 9480 9780 10280 10780 无优惠 客观题先锋全程 客观题先锋旗舰全程班 在职 3.14-8.30 10080 7280 7580 7880 8180 8480 8780 无优惠 客观题先锋全程班 在职 3.14-8.30 8880 5880 6180 6480 6780 7280 7780 无优惠 班次名称(第二期) 班次 标准 上线- 4.07- 课程区间 政策 5.29起 /主客一体、客观题 属性 价格 4.06 5.28 法考精品全程VIP班 在职 4.04-10.07 不过收8980,其余全退 13980 无优惠 客观题不过，重读 法考精品全程班 在职 4.04-10.07 11780 9780 10280 无优惠 客观题先锋全程 客观题精品全程班 在职 4.04-8.30 8880 6780 7080 无优惠 班次名称(第三期) 班次 标准 上线- 5.19- 课程区间 政策 6.21起 /主客一体、客观题 属性 价格 5.18 6.20 法考冲关全程VIP班 在职 5.16-10.07 不过收7980,其余全退 13980 无优惠 客观题不过，重读 法考冲关全程班 在职 5.16-10.07 11780 9880 10380 10880 无优惠 客观题先锋全程 客观题冲关全程班 在职 5.16-9.10 8880 6880 7380 7880 无优惠 班次名称(第四期) 班次 标准 上线- 6.23- 课程区间 政策 7.19起 /主客一体、客观题 属性 价格 6.22 7.18 法考冲刺全程VIP班 在职 6.20-10.07 不过收7580,其余全退 13680 无优惠 客观题不过，重读 法考冲刺全程班 在职 6.20-10.07 11680 8980 9480 无优惠 客观题先锋全程 客观题冲刺全程班 在职 6.20-9.10 8680 6080 6580 无优惠 班次名称/ 班次 标准 课程区间 政策 阶段优惠 主观题一战班次 属性 价格 主观题不过收 主观题VIP协议班 脱产 9.14-10.08 15800 无优惠 2000,其余全退 主观题案例 脱产 9.14-10.07 4980 无优惠 通关训练营 2980不过全退， 主观题案例密卷班 脱产 10.02-10.03 2980 无优惠 2280无政策续表 班次 标准 上线- 10.21- 12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 班次名称/私教系列 课程区间 政策 5.29起 属性 价格 10.20 12.06 1.19 2.27 3.15 4.13 5.28 · 客观不过，收取 随报随学- 5800元服务费； 尊享私教班 脱产 59800 52800 53300 53800 54300 55100 55900 56700 无优惠 10.07 ·客观通过，主观不 过，收取19800服务费 ·客观不过，重读法 考先锋全程班(重读 法考先锋全程班后， 不得再次享受法考先 全程私教班 脱产 3.14-10.07 26800 22800 23300 23800 24300 25100 25900 26700 无优惠 锋全程班带有的重读 政策) ·主观不过，重读主 观题百日冲关班 班次 标准 班次名称/1+1系列 课程区间 政策 上线-5.18 5.19-7.05 7.06起 属性 价格 7.03- 不过收12800, 法考1+1尊享畅学营 脱产 21980 20880 21680 无优惠 次年10.07 其余全退 班次 标准 班次名称/1+1系列 课程区间 政策 上线-5.11 5.12-6.20 6.21-7.05 7.06起 属性 价格 7.03- 客观题不过，重读 法考1+1旗舰畅学营 脱产 18880 14880 15680 16480 无优惠 次年10.07 客观题先锋全程 7.03- 法考1+1畅学营 脱产 12880 无优惠 次年10.072026年法考面授教学计划 上线- 10.21- 12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 5.19- 7.09- 班次名称 课程区间 政策 包含阶段标准价格 10.20 12.06 1.19 2.27 3.15 4.13 5.18 7.08 8.18 ①客观题不过全退。 (未通过指2026年客 观题考试) ②如果涉及到C证， 基础强化+ 主动放弃C证资格 系统强化+ 众合尊享 3.13- 的可以全额退费，享 高端提升+128000 92800 94800 98800 102800106800 无优惠 私教 8.25 受C证的扣除59800 暑期强化+ 元，剩余费用退还。 冲刺点睛 ③2026年度客观题 考试符合当年分数 线，即可免费读主观 题精品突破班 基础强化+ 系统强化+ 众合VIP 3.13- 高端提升+ 53800 41800 43800 45800 48800 52800 无优惠 私教 8.25 暑期强化+ 冲刺点睛 ①客观题未过，重读 系统强化+ 方圆旗舰B班。 方圆旗舰 4.10- 高端提升+ ②客观题通过赠送主 66800 50800 53800 56800 59800 61800 63800 无优惠 A班 8.25 暑期强化+ 观题精品突破班(7 冲刺点睛 天 ) 系统强化+ 方圆旗舰 4.10- 高端提升+ 44380 33800 35800 37800 39800 41800 43800 无优惠 B班 8.25 暑期强化+ 冲刺点睛 基础精讲 (无理论、 先锋 5.17- 三国)+暑 33600 25600 26600 27660 28600 29600 30600 31600 无优惠 集训班 8.25 期强化+冲 刺点睛 高端提升+ 先锋 6.07- 暑期强化+ 24800 17800 18800 19800 20800 21800 22800 23800 无优惠 冲关班 8.25 冲刺点睛 系统强化 暑期冲关 3.14- (网课)+ 20580 11880 12280 12680 13080 13480 13880 14280 14680 15080 A班 8.25 暑期强化+ 冲刺点睛续表 上线- 10.21- 12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 5.19- 7.09- 班次名称 课程区间 政策 包含阶段 标准价格 10.20 12.06 1.19 2.27 3.15 4.13 5.18 7.08 8.18 暑期冲关 7.07- 暑期强化+ B班 8.25 冲刺点睛 16280 9380 9780 10180 10580 10980 1380 11780 12180 12580 8.17- 冲刺点睛班 冲刺点睛 6880 4880 8.25 标准 上线- 12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 5.19- 6.13- 7.11- 8.11- 9.20- 班次名称 时间跨度 班次政策 包含阶段 价格 12.06 1.19 2.27 3.15 4.13 5.18 6.12 7.10 8.10 9.19 10.03 基础精讲(网课 录播)+真题破 主观题 6.01- 不过收14600, 译(网课录播) 案例长训 10.07 其余退费 +基础强化+案 49580 26600 27600 28600 29600 30600 31600 32600 无优惠 VIP班 例指导+案例突 破+案例点睛 基础精讲(网课 录播)+真题破 主观题 6.01- 译(网课录播) 32680 18600 19600 20600 21600 22600 23600 24600 无优惠 案例长训班 10.07 +基础强化+案 例指导+案例突 破+案例点睛 基础强化+案例 主观题 8.08- 指导+案例突破 23680 14980 15980 16980 17980 18980 19980 20980 无优惠 案例强化班 10.07 +案例点睛 主观题 9.15- 案例突破+ 旗舰集训班 10.07 案例点睛 14980 9680 10180 10680 11180 11680 12180 12680 13180 13680 14180 无优惠 主观题 9.30- 案例点睛 9800 7480 7680 7880 8080 8280 8480 8680 8880 精品突破班 10.07