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2011年司法考试真题及答案卷四：http://www.xilvlaw.com/zixun/699.html
年司法考试真题及答案卷四
2011
一、（本题20分）
材料：2011年元月，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在会见全国十大杰出
青年法学家时指出：“法学是治国理政的大学问，是政治性很强的学科。法学理论工作者要
始终保持政治上的清醒坚定，坚持中国特色社会主义道路，坚持党的领导、人民当家作主和
依法治国有机统一，坚持中国特色社会主义司法制度，为全面落实依法治国基本方略、加快
建设社会主义法治国家贡献才智。”周永康要求，“密切关注我国法治建设中的重大现实问
题，提出更多理论上的真知灼见，积极参与国家立法，主动服务执法司法实践，大力弘扬社
会主义法治精神，努力成为通晓古今、学贯中西的法学大家，不断发展具有中国特色的社会
主义法学理论。”
问题：
根据以上材料，可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求？请结
合社会主义法治理念基本特征，谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。
答题要求：
1.观点正确，表述完整、准确；
2.无观点或论述，照搬材料原文的不得分；
3.不少于400字。
【答案】
1.根据材料，周某在讲话中对法学理论工作者提出的要求，可以从两方面理解：一是要
讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向；二是要重实践，努力服务国家
法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。
2.社会主义法治理念具有鲜明的政治性和彻底的人民性。社会主义法学事业是中国特色
社会主义事业的重要组成部分。繁荣法学事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持正
确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主导权。繁荣法学事业，就必须使法学研究和
法学教育服务于社会主义法治建设，努力实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。
3.社会主义法治理念具有系统的科学性和充分的开放性。法学研究和法学教育是为社会
主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰成败。繁荣法
学事业，就必须不断提高法学教育质量和水平，培养优秀的法律人才，使之成为社会主义法
治事业的建设者和捍卫者。
二、（本题22分）
案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物
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10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）
陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某
恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）
陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金
等物，价值1万余元。（事实三）
陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万
元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）
陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。
（事实五）
陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财
物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）
问题：
1.对事实一应如何定罪？为什么？
2.对事实二应如何定罪？为什么？
3.对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？
4.对事实四应如何定罪？为什么？
5.事实五是否成立自首？为什么？
6.事实六是否构成立功？为什么
1.【答案】对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨
害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二
者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。
【解析】本题考查牵连犯、妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪。
《刑法》第177条之一规定：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的……：（四）使用
虚假的身份证明骗领信用卡的；……”陈某使用虚假的身份证明骗领信用卡构成妨害信用卡
管理罪。
第196条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的……：（一）使用伪
造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；……”陈某使用以虚假的身份证
明骗领的信用卡进行购物的，构成信用卡诈骗罪。
牵连犯是指行为人基于一个犯罪目的实施了数个犯罪行为，犯罪行为之间存在手段与目
的或者原因与结果的牵连关系，且触犯数个罪名，但只从一重罪论处。陈某之前使用虚假的
身份证明骗领信用卡的行为是为了之后使用此信用卡所做的准备工作，行为与目的之间存在
牵连关系，对陈某择一重罪处罚即可，即定信用卡诈骗罪。
2.【答案】对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其
行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。
【解析】
本题考查故意杀人罪。陈某长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡，此行为明显具有杀人
的故意，构成故意杀人罪。
3.【答案】对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事
实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。
【解析】
本题考查死亡时财物的状态。对于死者身上的财物存在两种理论：第一种，死者对于身
上的财物仍然存在占有关系，行为人夺走死者占有之物的构成盗窃罪；另一种，死者对于身
上的财物不具有占有关系，行为人夺走的他人未占有之物的构成侵占罪。
4.【答案】事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为
同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成
敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未
遂）。由于只有一个行为，故从一重罪论处。
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【解析】
本题考查敲诈勒索罪、诈骗罪、想象竞合犯、犯罪未遂。敲诈勒索罪是指行为人以非法
占有的目的，使用威胁或要挟的方法，强行向被害人索取公私财物的行为。陈某以李某被绑
架为名，要求赵某交“安全费”的行为触犯敲诈勒索罪，但赵某及时报案后陈某未得逞，因
此为未遂。诈骗罪是指行为人以非法占有的目的，通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取
公私财物的行为。李某已死亡，但陈某虚构绑架李某的事实向赵某索取财物，此行为触犯诈
骗罪，但赵某及时报案后陈某未得逞，因此为未遂。陈某一个行为触犯上述两项罪名，属于
想象竞合犯，择一重罪进行处罚。
5.【答案】事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案
的，属于自动投案，不影响自首的成立。
【解析】
本题考查自首。犯罪嫌疑人因走投无路而自动投案的不影响自首的成立，又已知事实二
构成故意杀人罪，事实四为敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯，陈某对上述罪行成立自首。
6.【答案】事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，
但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。
【解析】
本题考查立功。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第4条
第2款：“犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职
责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。”据此
规定，陈某不构成立功。
三、（本题22分）
2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车
内坐着三个年轻人（朱某、尤某、何某）行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发
现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区
法院提起公诉。
（证据）朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目
标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在
法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。
尤某——在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查
中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中
被刑讯受伤。
何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的
朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱
某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。
公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依
循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、
尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010年3月19日参与
一起盗窃机动车案件。
何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供
4份书面材料：（1）何某父亲的书面证言：2010年3月19日前后，何某因打架被当地公安
机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；（2）2010年4月5日，公安机关发
出的行政处罚通知书；（3）C市某机关工作人员赵某的书面证言：2010年3月19日案发前
后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市；（4）何某女友范某的书面
证言：2010年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。
（法庭审判）庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中
看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法
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证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反
抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，
即开始对案件进行实体审理。
法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。
审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，
公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过
A市，且材料不具有关联性，不予采纳。
最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作
为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪（尤某为主犯），分别判处有期徒刑9年、
5年和3年。
问题：
1.法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确？为什么？
2.如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查？
3.法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分？为什么？
4.现有证据能否证明何某构成犯罪？为什么？
5.如何判断证据是否具有关联性？法院认定何某辩护人提供的4份书面材料不具有关联
性是否适当？为什么？
1.【答案】不正确。因为根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法
庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护
人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，法院在公诉人没有证据支持的情况下，
不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的。
【解析】
本题考查非法证据排除。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11
条：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够
确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”题中公诉人未提供证据加以证明被告人审判
前供述的合法性的，法院不可以将公诉人的解释作为定案的根据从而否定辩护人的主张。
2.【答案】根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应进行如下
调查：（1）应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，
提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。（2）仍不能排除刑讯逼供嫌疑
的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证。（3）公诉人当庭不能举证的，可以建
议延期审理。（4）控辩双方可以就被告人供述的合法性进行质证、辩论。（5）对被告人供
述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供
述不能作为定案根据。
【解析】
本题考查非法证据排除规则。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
第7条：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提
供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或
者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该
供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条
[已改为第198条]的规定，建议法庭延期审理。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出
庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证
明取证合法性的证据。控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩
论。”
3.【答案】没有。因为根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，共同
犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素。本案仅根
据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证。
【解析】
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本题考查证据的认定。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5
条：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充
分是指：（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；……”题中法院对尤某的
犯罪事实的认定是通过同案犯朱某的供述中得出的，不符合规定中所述要求，没有达到事实
清楚、证据确实充分。
4.【答案】不能。因为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问
题的规定》，认定有罪，必须证据确实充分。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦
查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能；被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明
车辆被盗，不能证明谁是盗车者；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩
护人提供的犯罪时何某不在现场的4份证据，法庭没有查明其真伪。因此，现有证据没有排
除何某没有犯罪的可能性，不能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据不确实充分。
【解析】
本题考查证据的认定。根据《刑事诉讼法》第53条：“对一切案件的判处都要重证
据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和
处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确
实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证
据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
朱某、尤某在侦查中有被刑讯逼供可能未排除，不符合规定第3项；被害人陈述笔录和
车辆被盗时的报案材料不能证明谁是盗车者不符合规定第3项；监控录像只证明朱某、尤某
实施了其中一起犯罪不符合规定第3项；何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的4份证
据，法庭没有查明其真伪，不符合规定第2项。
5.【答案】（1）判断证据是否具有关联性的依据主要是：第一，该证据是否用来证明本
案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；第二，该证据是否能够起到证明的
作用，即是否具有对案件事实的证明价值。（2）不适当。因为这些材料与案件证明对象之
间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题；另外，这些材料具有证明案件事实的证明
价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用。
【解析】
本题考查证据的关联性。（1）判断证据是否具有关联性：①该证据是否用来证明本案
的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；②该证据是否能够起到证明的作用，
即是否具有对案件事实的证明价值。（2）这些材料都直接证明了何某在案发时不在犯罪现
场，无法实施被指控的盗窃行为，指向何某是否有罪的争点问题，都是具有证明案件事实的
证明价值的。
四、（本题19分）
甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协
议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公
司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押
权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙
公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000
万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给
了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。
法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，
丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾
款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过
户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙
公司对合同的履行承担连带责任。”
在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖
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合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，
拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁
公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，
半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公
司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。
问题：
1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为
什么？
2.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产
设备等动产的抵押权？为什么？
3.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？
4.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？
5.丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？
6.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手
续？为什么？
7.丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？
8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？
9.甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？
1.【答案】成立。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以
及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。
【解析】
本题考查动产浮动抵押。根据《物权法》第181条：“经当事人书面协议，企业、个体
工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权
时的动产优先受偿。”第189条第1款：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一
百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权
自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此规定，动产浮动抵押自抵
押合同生效时设立，无须以登记为设立要件。
2.【答案】不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押
没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押
权。
【解析】
本题考查连带共同抵押。根据《担保法解释》第75条第2款：“同一债权有两个以上
抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明
的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”共同抵押分为按份共同抵押和连
带共同抵押，按份共同抵押的抵押权人在实现抵押权时，需按照设立抵押权时约定的份额和
顺序实现；连带共同抵押的抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
3.【答案】具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户
给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但
是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即
依约履行将房产过户给甲公司的义务。
【解析】
本题考查物权法定原则。根据《物权法》第9条第1款：“不动产物权的设立、变更、
转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
第5条：“物权的种类和内容，由法律规定。”备忘录规定了不动产物权的归属，违反物权
法定原则，在房产过户后甲公司无法享有房产产权，但备忘录违反的不是法律的强制性规
定，仍然具有债权效力，此约定在甲与丙之间产生合同效力，丙公司对甲公司负有合同义
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务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。
4.【答案】有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签
订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖
而受影响。
【解析】
本题考查房屋的一物数卖。根据《物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变
更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生
效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”就同一房产签订多份买卖合同的，合同效力不
会因为一物多卖而受影响，也不会因为房产没有过户而受影响。
5.【答案】有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签
订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人
丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行
交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。
【解析】
本题考查不安抗辩权。根据《合同法》第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切
证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财
产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能
力的其他情形。”房产产权人丙公司在签约后和戊公司签订房产买卖合同，此行为表明甲公
司将无法履行合同义务，因此先交首付款义务的丁方有权行使不安抗辩权。
6.【答案】无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务
在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要
求甲公司履行在后的义务。
【解析】
本题考查顺序履行抗辩权。根据《合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行
顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合
约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”丁公司为先履行一方，甲公司为后履行
一方，可以行使先履行抗辩权，并且丁公司不安抗辩权的行使不能阻却顺序履行抗辩权的行
使。
7.【答案】能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公
司行使约定解除权的条件已经成就。
【解析】
本题考查合同的解除。根据《合同法》第93条第2款：“当事人可以约定一方解除合
同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”甲公司与丁公司之间所约定
的解除条件一旦达成，丁公司即可以行使解除权。
8.【答案】不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公
司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的
强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。
【解析】
本题考查连带债务。根据《民法通则》第87条：“债权人或者债务人一方人数为二人
以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务
人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，
有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”当事人是可以约定债务的承担方
式的，该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利
益，具有法律约束力。
9.【答案】可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损
失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。
【解析】
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本题考查违约金。根据《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失
的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失
的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释二》第29条第2
款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一
十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
五、（本题19分）
甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之
下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室
的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某
办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到
江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔
礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉
讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某
要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。
问题：
1.王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？
2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的
照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律
规定的何种证据？
3.甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字
样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？
4.一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报
酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？
5.根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？
1.【答案】（1）王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲
公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。（2）江甲不是本案当事人，因为他未
参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。（3）江乙是本案当事人，因为
江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。
【解析】
本题考查当事人。（1）王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的，
王某不是侵权法律关系的当事人，是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。
（2）《民诉解释》第67条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，
无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。”17岁的江乙为限制民事
行为能力人，与其监护人为共同被告。
2.【答案】（1）损坏设备登记表不能作为本案证据；（2）照片可以作为本案证据，属
于物证；（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。
【解析】
本题考查民事证据。（1）损坏设备登记表是物证的清单，是证据的说明材料，不能证
明案件事实，并不具备证明能力，不能作为本案证据；（2）对损坏设备拍摄的照片是表现
物证的一种方式，仍然属于物证，可以证明案件事实；（3）律师尚某调查江乙的录音资料
可以用来证明江乙对案情的阐述，能证明案件事实，属于视听资料。
3.【答案】尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼
请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般
授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。
【解析】本题考查委托诉讼代理人的权限。根据《民诉解释》第89条第1款：“……
授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼
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请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。”授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权
的，属于一般授权。
4.【答案】（1）法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主
体不适格；（2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于
劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。
【解析】
本题考查法院处理和劳动争议。（1）黎某向王某赔礼道歉为黎某与王某之间的法律关
系，与甲公司没有关联，其主体不适格，法院应当裁定驳回甲公司的诉讼请求；（2）《劳
动法》第79条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；
调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可
以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”
对于劳动争议采取仲裁前置，不可以直接向法院起诉，法院应当裁定驳回此诉讼请求。
5.【答案】黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：（1）与甲公司协商解决；（2）请
工会或第三方与甲公司协商解决；（3）向调解组织申请调解；（4）向劳动争议仲裁委员会
申请仲裁；（5）如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资
标准12个月金额的，可以向法院起诉。
【解析】
本题考查劳动争议的解决方式。根据《劳动法》第77条第1款：“用人单位与劳动者
发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”第79
条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当
事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动
争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”根据《劳动争
议调解仲裁法》第4条：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者
第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”第47条：“下列劳动争议，除本法另有规
定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、
工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；”第
48条：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十
五日内向人民法院提起诉讼。”
六、（本题22分）
经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙
公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省
地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商
行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材
为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员
李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。
因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公
司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗
为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院
以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿
请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以
本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。
问题：
1.甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？
2.对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？
3.甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？
4.省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对
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象？为什么？
5.省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有
权创设？
6.对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？
7.公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
8.检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
1.【答案】由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没
收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行
为的行政机关所在地法院管辖。
【解析】
本题考查地域管辖。根据《行政诉讼法》第18条第1款：“行政案件由最初作出行政
行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管
辖。”
2.【答案】没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对
甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获
得救济。
【解析】
本题考查原告的确认。根据《执行行政诉讼法解释》第11条：“与具体行政行为有法
律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”乙公
司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，不具有原告资格。
3.【答案】不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律
上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高
法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。
【解析】
本题考查行政诉讼的受案范围。根据《执行行政诉讼法的解释》第1条第2款：“公
民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”省林业局的致函是一
种告知、劝告行为，未对甲公司的权利义务产生实际影响，不属于受案范围。
4.【答案】（1）不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为
由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。（2）不能。因为根据
《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治
安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。
【解析】
本题考查行政诉讼审查对象和治安传唤。（1）根据《行政诉讼法》第6条：“人民法
院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”法院审理的对象是行政行为的合法性，
即省林业局处罚行为的合法性。（2）根据《治安管理处罚法》第82条第1款：“需要传唤
违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现
场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔
录中注明。”据此规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管
理规定，不适用传唤。
5.【答案】属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规
不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
【解析】
本题考查前置性行政许可。前置性行政许可是指在办理许可事项时，必须持有的上一环
节的许可证件，但地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
《行政许可法》第15条第2款：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得
设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企
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业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的
个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市
场。”
6.【答案】应当。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起
诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。
【解析】
本题考查刑事司法赔偿的范围。根据《国家赔偿法》第17条：“行使侦查、检察、审
判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形
之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉
或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；”
7.【答案】不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以
此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。
【解析】
本题考查司法赔偿程序。新修订的《国家赔偿法》已删除司法赔偿的确认程序。
8.【答案】不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高法院的
司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》。
【解析】
本题考查国家赔偿法的适用。根据《国家赔偿法》第21条第3款：“对公民采取逮捕
措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机
关。”因此，本案的赔偿义务机关为检察院。根据《国家赔偿法解释一》第1条：“国家机
关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1
日以后，或者发生在2010年12月1日以前、持续至2010年12月1日以后的，适用修正的
国家赔偿法。”本案中检察院侵犯公民人身权利的行为发生在2010年12月1日以前，但持
续至2010年12月1日以后，应适用修正后的《国家赔偿法》。
七、（本题26分）
2007年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人履行能力
下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在《关于应对国际金融危
机做好当前执行工作的若干意见》中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服
务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定‘三
保’方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”
例一：2007年8月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司（以下称“外贸公
司”）2亿元人民币。近1年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升
市法院申请执行。
同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产
外，尚持有上市股票ZX科技3000万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅3元多，如
抛售可得9000余万元。李法官综合分析市场大势，认为ZX科技不仅近期会有送股，而且还
有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院
的一致支持，也取得了外贸公司的同意。
此后1年多时间，ZX科技先后2次送股，被查封的股票数量达到了4000多万股，股值
上涨到7元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出
股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。
例二：2007年6月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司（以下称“湘妃公
司”）等单位申请执行太平洋娱乐有限公司（以下称“太平洋公司”）10余起欠款纠纷案，
标的约2000万元。执行法官张某查明，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除
剩有4年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。
张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权上想办
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法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司，
经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的1500余万元债权。同
时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太
平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。
此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施，社
会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活”。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做
法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。
问题：
1.从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院（法官）在案
件执行中的上述做法。
2.结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分
析。
答题要求：
1.运用法理学及部门法知识作答；
2.观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；
3.无观点或论述，照搬材料原文的不得分；
4.请按提问顺序分别作答，总字数不少于500字。
试题答案
试题解析
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