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2012年司法考试真题及答案卷四：http://www.xilvlaw.com/zixun/653.html
年司法考试真题及答案卷四
2012
一、（本题18分）
材料一：2008年12月，中共中央总书记胡锦涛在纪念十一届三中全会召开30周年大会
上的讲话中指出：实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求，处理好效率和公平的
关系是中国特色社会主义的重大课题。讲求效率才能增添活力，注重公平才能促进和谐，坚
持效率和公平有机结合才能更好体现社会主义的本质。2010年3月14日，国务院总理温家
宝在人民大会堂与中外记者见面时提出，社会公平正义是社会稳定的基础，公平正义比太阳
还要有光辉。2010年3月22日，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在中央政法
委员会第十一次全体会议上指出：各级政法机关要更加自觉地把政法工作放到党和国家事业
发展全局中来谋划和推进，更加积极地回应人民群众的新要求、新期待，进一步加强政法工
作、政法队伍建设，更好地维护社会公平正义、维护社会和谐稳定。
材料二：
①2009年11月3日，范某因抢包被公安局抓获。审讯中范某交代，因为身患癌症的妻
子需要持续治疗，而自己每天起早贪黑挣的钱难以支撑妻子的医药费，到处借钱又碰壁，
“实在没有办法了”，才动了抢钱的念头。范某被抓捕后，当地村民均为他求情，说他“平
时可老实了，出这样的事儿是因为他的生活压力实在太大了。”2010年1月14日，法院开
庭审理此案。根据《刑法》对抢夺罪的量刑规定以及被告人抢夺的金额，应当判处被告人3
年以上10年以下有期徒刑。但法庭当庭宣判：被告人范某犯抢夺罪判处有期徒刑3年、缓
刑5年，并处罚金2000元。
②刘某（女）与闫某经人介绍认识并结婚。婚后，刘某患脑瘤致瘫，生活不能自理，由
此引发夫妻矛盾。后刘某回娘家居住，期间2人未尽夫妻间权利和义务，并因抚养问题导致
诉讼。闫某要求与刘某离婚。刘某说：“我嫁给他就是他的人，夫妻一方有难，另一方就应
该提供帮助。”闫某说：“我们虽然是夫妻，但她的病已没有恢复的希望，我不能这样毁了
自己的一生。”法庭调解失败后，判决如下：因刘某与闫某长期分居，无法共同生活，应认
定感情确已破裂，准予离婚。
问题：
请根据中央领导同志讲话精神及上述案例，围绕法理与情理、公正与效率相互关系，简
述社会主义法治公平正义理念的基本要求。
答题要求：
1.紧扣社会主义法治公平正义理念的基本要求作答；
2.无观点或论述，照抄材料原文不得分；
3.观点正确，表述完整，文字通顺；
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4.总字数不得少于400字。
【答案】
实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求。社会公平正义是社会稳定的基础。
维护社会公平正义也是社会主义各项事业的价值基础。
社会主义法治公平正义的实现必须注重法理与情理的相互统一，用法理为情理提供正当
性支持，以情理强化法理施行的社会效果。
上述两个案例说明：在司法过程中，要妥善、恰当地解决司法实践中可能存在的局部
性、个别性的“合理不合法”或“合法不合理”问题，在不违反法律基本原则，不损害法律
权威的前提下，能动地运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求相关利益的
平衡与妥协，使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。
在处理涉及法理与情理之特殊问题时，也有可能导致另一个问题，即案件久拖不决，出
现执法者拖延推诿、贻误怠慢等现象，使人民群众的正当权益得不到及时的保护或实现，同
样是对人民群众的不公正。这就要求执法者在执法过程中做到同时兼顾公正与效率，既不能
为片面追求效率而损伤实质公正，也不能因为不讲效率而导致不公正。
二、（本题22分）
案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾
结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出
租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租
赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。
副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局
长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将
邻近山坡的树苗都算到李某名下。
后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发
生争执，李某无奈又给黄某10万元。
李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”
李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。
黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。
树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报
警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。
大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至
屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。
问题：
1.对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪？为什么？
2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？
3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？
4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？
5.村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？
6.如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火
与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）
【答案】
1．村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租
荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作
人员身份，不构成受贿罪。
2．赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在
离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构
成利用影响力受贿罪的余地。
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3．伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪
污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数
额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。
4．陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接
受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过
共同故意之外的行为，由李某自己负责。
5．邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义
务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法
益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火
情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为
义务，不构成不作为的放火罪。
6．黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。
肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A
就无B”的条件关系；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；
（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。
否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有
相当性；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度
危险的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，
因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放
火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关
系。
三、（本题22分）
案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡
的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下
个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求
乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。
2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，
甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公
司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。
2012年4月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元，
用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。
2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，
己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。
问题：
1.2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲
与丙之间存在什么法律关系？
2.丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什
么？乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款？为什么？
3.如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利？如乙不向丙支付甲消费的款
项，丙可以主张什么权利？
4.如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利？可以主张什么权利？为什么？
5.张某拒绝向甲提供借款是否构成违约？为什么？
6.甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？
7.甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对
乙的抵押权有什么影响？为什么？
【答案】
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1．甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定
处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系（或形成还款关
系）。
丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有
与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）。乙在丙完成对
第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。
甲与丙之间构成买卖合同关系。
2．甲在丙处的消费的付款义务，由乙承担。这是就将来可确定的债务，甲与乙订立债
务承担协议。而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免责的由乙承担，丙不得向甲主张
权利。
乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立
的，而且债务承担具有无因性。
3．如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费
的款项及利息（违约责任）。
如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的
款项及利息（违约责任）。
4．应当由乙主张权利。乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约
责任。因为在乙与丙之间的丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人
（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务。在这一合同关系中，甲不是其当事人。
5．张某不构成违约。因为自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张某未
向甲提供借款，借款合同未生效。
6．乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权。（或乙可以
行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权）乙可以对戊行使基于抵押权的损
害赔偿请求权。
7．没有影响。因为在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵
押权的物权效力（或追及效力，或优先效力），不影响抵押权的效力。己的债权人庚向法院
申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力。
四、（本题18分）
案情：2009年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司（以下简称
鑫荣公司），从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本2000万元，各股东认
缴的出资比例分别为44%、32%、13%、6%、5%.其中，丙将其对大都房地产开发有限公司所
持股权折价成260万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长
与法定代表人，乙任公司总经理。
鑫荣公司成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年12月18日，该公司召开股
东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对外签约合同金额在100万元以
下，如超出100万元，甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有
召开股东会。
2010年12月，甲认为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰公司的一项新技术。
甲未与其他股东商量，即以鑫荣公司法定代表人的身份，与隆泰公司签订了金额为200万元
的技术转让合同。
2011年5月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款50万元，以其对鑫荣公司的股
权作为担保，并办理了股权质权登记手续。
2011年9月，大都房地产公司资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申
请。经审查，该公司尚有资产3000万元，但负债已高达3亿元，各股东包括丙的股权价值
几乎为零。
2012年1月，鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾，小股东丁与戊欲
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退出公司，以避免更大损失。
问题：
1.2009年12月18日股东大会决议的效力如何？为什么？
2.甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何？为什么？
3.乙为张三设定的股权质押效力如何？为什么？
4.大都房地产公司陷入破产，丙是否仍然对鑫荣公司享有股权？为什么？
5.丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益？
1.【答案】该股东会决议有效。股东会有权就董事长的职权行使作出限制，且表决权过
半数的股东已在决议上签字。
【考点】股东会职权
【解析】
本题考查股东会职权。依据《公司法》第26条规定公司设股东会。股东会由公司全体
股东组成，股东会为公司最高权力机构。股东会会议，由股东按照出资比例行使表决权。出
席股东会的股东必须超过全体股东表决权的半数以上，方能召开股东会。首次股东会由出资
最多的股东召集，以后股东会由执行懂事召集主持。第38条规定，股东会行使下列职权：
（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，
决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者
监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利
润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公
司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；
（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一
致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、
盖章。
据此，股东会由全体股东组成，是有限责任公司的权力机关，股东会有权就董事长的职
权行使作出限制，但不得违反法律、行政法规的规定；股东会会议，由股东按照出资比例行
使表决权，案例中，乙、丙、丁、戊的出资比例为32%、13%、6%、5%，合计出资比例超过
半数，对董事长职权的限制属于一般事项，由表决权过半数的股东表决即可通过。所以，该
决议有效。
2.【答案】合同有效。尽管公司对董事长的职权行使有限制，甲超越了限制，但根据合
同法第50条规定，亦即越权行为有效规则，公司对外签订的合同依然是有效的。
【考点】法定代表人越权行为的效力
【解析】
根据《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立
的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。另外，股东会决
议对甲的职权限制属于内部决议，只对内部有效，不能对抗善意第三人。因此，甲作为鑫荣
公司董事长与法定代表人与隆泰公司签订的技术转让合同应属代表行为，合同有效。
3.【答案】股权质押有效，张三享有质权。因为已经按照规定办理了股权质押登记。
【考点】股权质押
【解析】
根据《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份
额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。第226条规定，以基
金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股
权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商
行政管理部门办理出质登记时设立。......据此，乙作为鑫荣公司股东，有权以所享有的公司
股权进行质押，且该质押依法办理了质押登记，因此该股权质押有效，张三可享有质权。
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4.【答案】丙仍然享有股权。因为丙已经办理了股权转让手续，且丙以其对大都房地产
公司的股权出资时，大都房地产公司并未陷入破产，也不存在虚假出资。
【考点】股权出资
【解析】
依据《公司法解释三》第11条规定，出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，
人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（1）出资的股权由出资人合法持有并依法可以
转让；（2）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（3）出资人已履行关于股权转让的法定
手续；（4）出资的股权已依法进行了价值评估。其出资真实、合法、有效，仍然享有股
权。
5.【答案】丁、戊可以通过向其他股东或第三人转让股权的途径退出公司，或联合提起
诉讼，请求法院强制解散公司的途径保护自己的权益。
【考点】股权转让的效果、公司的强制解散
【解析】
《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股
权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项
书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意
转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，
视为同意转让......根据第74条“依照本法第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股
东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及
其出资额的记载…”。根据这两条规定，股权转让方式有两种，一是股东之间内部转让，二
是股东向股东以外的第三人转让。如是股权全部转让，则原股东注销出资证明书消灭股东资
格，退出公司；受让人签发出资证明书而成为新股东。
又依据《公司法解释二》第1条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上
的股东，以下列事由之一提起解散，并符合公司法第183条规定的，人民法院应予受理：
（1）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；
（2）股东表决时无法达到法定或者规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者
股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东
会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（4）经营管理发生其他严重困难，
公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。《公司法》第153条规定，董事、高级管
理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提
起诉讼。结合以上案情，鑫荣公司自2009年12月18日召开股东会，之后到2012年１月
丁、戊欲退出公司时，再也没召开股东会；公司经营状况不佳，大股东与管理层之间有矛
盾，丁、戊合计合计持有公司全部股东表决权10%以上（合计所持表决权占11%），因此，
丁、戊还可以请求法院强制解散公司来保护权益。
五、（本题20分）
案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C
区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医
院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿
事宜发生争执，无法达成协议。
刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区
交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认
定）、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自
己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位
置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。
一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是
否因医疗措施不当所致。
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法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某
无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车
声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤
承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判
决：王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法
院没有作出说明。
王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞
倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担
符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。
问题：
1.对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2.本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？
3.根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什
么？
4.根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？
1.【答案】对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷，
侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住
在甲市A区。
【考点】管辖法院的确定。
【解析】
要确定本案的管辖法院，首先要确定本案的诉讼标的进而确定其案由（即案件性质）。
通常认为，诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。民
事权利义务关系要成为诉讼标的，须具备两个条件：一是民事权利义务的归属发生了争议；
二是当事人请求法院处理此种争议，而不是交由其他机构处理。具体到本案，发生争议的民
事法律关系是王某和刘某之间的侵权法律关系，刘某向法院起诉，请求法院判令王某赔偿其
损失。即，该案在性质上为侵权案件，在确定管辖法院时应依据侵权案件的有关规定来确
定。只不过要注意的是，《民事诉讼法》对侵权案件管辖法院的规定有特殊规定和一般规定
之分。一般规定为该法第28条：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地
人民法院管辖。”特殊规定为该法第29条规定的交通事故致人损害和第30条规定的海损事
故致人损害案件的管辖，以及《适用解释》第26条规定的产品、服务质量不合格致人损害
和第27条规定的诉前保全错误致人损害案件的管辖等。在有特殊规定的情况下，优先适用
特殊规定确定管辖法院；没有特殊规定的，才适用一般规定确定管辖法院。那么，刘某诉王
某损害赔偿案是依据侵权案件的一般规定还是特殊规定确定其管辖法院？很明显，该案属于
公路交通事故致人损害的赔偿案件，应按特殊规定确定管辖法院。《民事诉讼法》第29条
规定：“因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车
辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，对该案有
三个法院有管辖权：一是事故发生地法院，即甲市B区法院；二是事故发生后车辆最先到达
地法院，此法院是何法院不明确；三是被告住所地法院，即甲市A区法院。
2.【答案】根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医
院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现
场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论
上对证据的分类：上述证据都属于间接证据；甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药
费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状
态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据；就
证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的
证据为反证。
【考点】证据的法定种类和理论分类。
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【解析】
《民事诉讼法》第63条所规定的证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电
子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录八种。此案中，原告刘某提交的交通事故处理认定
书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等属于书证，因为这
些证据是以其所记载的内容来证明案件的有关事实的。王某提交的自己在事故现场用数码摄
像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料为录像资料，属于视听资料，因为该证据是以图
像所包含的信息来证明案件待证事实的。
在理论上，根据不同的标准，可对证据作不同的分类。通常的分类有：（1）言词证据
和实物证据。原告提供的书证和被告提供的视听资料，均属于实物证据。（2）原始证据和
传来证据。原告提供的医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）为传来证据，原告提供的
其他证据和被告提供的视听资料属于原始证据。（3）直接证据和间接证据。该案的主要事
实为刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致。针对该主要事实而言，无论是原告提供的证据
还是被告提供的证据，均无法单独予以证明，必须要与其他证据相结合才能对此主要事实起
到证明作用。即，原告提供的所有书证和被告提供的视听资料均为间接证据。（4）本证和
反证。原告刘某提供的书证对其主张的被告王某开车撞伤他的事实具有肯定性作用，为本
证；而被告王某提供的视听资料能够否定其开车撞伤原告刘某的事实，为反证。
3.【答案】一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实
认定，违反了辩论原则；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根
据证明责任原理来作出判决；第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。
理由说明：（1）本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；
刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没
有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的
惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩
论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。
（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞
到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根
据证明责任分配来作出判决。
【考点】一审判决的错误。
【解析】
此案一审法院在审理和裁判过程中存在一些相当明显的错误行为。既然一审法院在当事
人同意的情况下把此案的争点归纳为二（刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留
后遗症是否因医疗措施不当所致），那么，在审理中法院就应引导当事人及其诉讼代理人紧
紧围绕争点进行举证、质证并就此展开辩论，在作出裁判时也应紧紧围绕争点进行分析论
证，通过阐述理由来公开法官的心证过程。同时，通过审理，当争点事实有充分、可靠的证
据予以证实或证伪时，法院的裁判较易作出。当争点事实缺乏充分、可靠的证据予以证明，
或者本证与反证的证明力相持不下时，争点事实陷于真伪不明状态，法官要作出事实认定无
疑会左右为难，可法官又不能拒绝裁判，此时法官就只能依据证明责任规则做出判决。然
而，该院在一审过程中是否遵守了这些原理了和规则呢？首先，针对第一个争点，法院让当
事人展开了举证、质证和辩论，但由于原被告双方的证据相持不下，证明力旗鼓相当，以至
于原告刘某的受伤究竟是否为被告开车撞伤这一事实不明确。因此，法院应当依据证明责任
规则作出判决。一审判决却无视这一点，认为“王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王
某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足
以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。”这
种不以当事人的辩论结果作为判决的基础的做法，无疑严重损害了当事人的辩论权。同时，
刘某因受到王某急刹车惊吓而从自行车上摔倒受伤的事实是法院主观推断的事实，在性质上
属于推定中的事实推定。在诉讼中，当事人未主张这一事实，且法院对该事实也未让当事人
展开举证、质证和辩论，这又一次破坏了辩论原则，侵犯了当事人的辩论权。概言之，就第
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一个争点而言，一审法院有两个做法错误：一是违反了辩论原则，二是没有依据证明责任规
则作出判决。其次，针对第二个争点，一审法院既未在审理中让当事人举证、质证和辩论，
也未在判决中作出认定，而是直接忽视了该争点，这也是对辩论原则的破坏。
4.【答案】二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为，依据
法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原
判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审
法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在
此情况下，二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判。
【考点】二审法院对案件的处理。
【解析】
《民事诉讼法》第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情
形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳
回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判
决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判
决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席
判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发
回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”如前
所述，该案一审法院对两个争点事实均未作出认定，而采用其推定的事实进行判决，属于基
本事实[《适用解释》第三百三十五条民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事
实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实
质性影响的事实。]不清；同时，一审法院在审理和裁判中不遵守辩论原则，剥夺和限制当事
人的辩论权，属于严重违反法定程序。[《适用解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为
民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不
合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代
为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。]基此，一审判决和程序存在明显错误，二审
法院原则上应裁定撤销原判，发回重审；也可在查清事实后依法改判。但是，“二审法院审
理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审
法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某
上诉，维持原判。”可见，二审法院改变了事实认定，却在结论上又驳回上诉、维持原判，
这是存在矛盾的，因而是错误的，因为该二审判决不符合驳回上诉、维持原判的基本条件：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确。[《适用解释》第三百三十四条原判决、裁定认
定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠
正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
六、（本题22分）
案情：1997年11月，某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块
作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。2007年，市国土局将其中一地块与甲公
司签订《国有土地使用权出让合同》。2008年12月16日，甲公司获得市政府发放的第1号
《国有土地使用权证》。2009年3月28日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公
司发放第2号《国有土地使用权证》。后，乙公司申请在此地块上动工建设。2010年9月
15日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，限期自行清理农作物
和附着物设施，否则强制清理。2010年11月，某村得知市政府给乙公司颁发第2号《国有
土地使用权证》后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求撤
销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人
参加诉讼。
在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集
证据材料，向市国土局申请公开1997年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局
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以涉及商业秘密为由拒绝提供。
问题：
1.市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围？
2.如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。
3.甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理？
4.如法院经审理发现市政府发放第1号《国有土地使用权证》的行为明显缺乏事实根
据，应如何处理？
5.市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什
么？
6.如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式
审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决？
1.【答案】4个，具体为：征收含有某村集体土地在内的地块的行为，向甲、乙两公司
发放《国有土地使用权证》的行为，发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和
附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。
【考点】具体行政行为；行政诉讼受案范围
【解析】
根据案情，市政府一共实施了4个具体行政行为，分别为征收包含某村集体土地在内的
地块的行为，向甲公司和乙公司发放《国有土地使用权》的行为，发布公告要求使用土地的
单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为，以上具体行政行为并不属于《行政诉讼
法》所排除在受案范围之外的事项，因而均属于行政诉讼的受案范围。需要注意的是
市政府组织有关部门强制拆除征地范围内的附着物设施并不属于具体行政行为，而属于
一种事实行为。
2.【答案】被告为市政府。根据《行政诉讼法》第25条规定，经复议的案件，复议机关
决定维持原具体行政行为的，原机关为被告。复议机关改变原行为的，复议机关为被告。本
案中，省政府维持了市政府的决定，故市政府为被告。中级人民法院管辖。本案的被告为县
级以上人民政府，根据《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，应由中级法院管
辖某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉
的，应适用复议后起诉期限。同时，《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出
特别规定，故应适用《行政诉讼法》第38条第2款规定的一般起诉期限。
【考点】行政诉讼的被告、级别管辖和起诉期限
【解析】
首先。因省政府作出了维持的复议决定，因此省政府与市政府为共同被告；其次，复议
维持的案件，应当根据原行政行为作出机关来确定人民法院的级别管辖，原行政行为作出机
关为市政府，因而应当由中级人民法院管辖；最后，申请人不服复议决定的，可以在收到复
议决定书之日起15日内起诉，法律另有规定的除外。《土地管理法》并未对起诉期限作出
例外规定，因为本案是经过复议，且复议机关作出复议决定的案件，该案应当是收到复议决
定书之日起15日内起诉。
3.【答案】作为第三人，甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无
正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。
【考点】行政诉讼第三人
【解析】
本案中，甲公司与乙公司是作为行政诉讼第三人参与诉讼。作为第三人的甲公司有权提
出与本案有关的诉讼主张；作为第三人的乙公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经
法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理，人民法院应当继续审理此案。
4.【答案】法院应不予认可。发放第1号《国有土地使用权证》的行为不属于本案的审
理裁判对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为，根据《关于审理行政许
可案件若干问题的规定》第7条规定，法院对此行为不予认可。
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【考点】行政许可案件的审理
【解析】
作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不
予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其
他重大明显违法情形。本案中起诉的是市政府发放第2号《国有土地使用权》的行为，第1
号《国有土地使用权》构成第2号《国有土地使用权》的基础，当法院发现市政府发放的第
1号《国有土地使用权》的行为明显缺乏实施根据，应当不予认可。
5.【答案】按照《行政强制法》第四章规定，市政府采取强制执行措施应当遵循事先催
告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强
制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，
不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。
【考点】行政强制执行程序和执行原则
【解析】
《行政强制法》第35条、第36条、第37条、第38条、第42条、第43条规定了行政
强制执行应当遵循的程序与执行原则，包括：事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申
辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成
执行协议，不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停
热、停气等方式迫使当事人执行等。
6.【答案】法院应当视情况采取适当的审理方式，以避免泄露涉及商业秘密的政府信
息。法院应当撤销或部分撤销不予公开决定，并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土
局调查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复。
【考点】政府信息公开诉讼的审理与判决
【解析】
其一，人民法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式，以避免
泄露国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定的其他应当保密的政府信息；其二，法院
应当撤销或者部分撤销不予公开决定，并判决市国土局在一定期限内公开。尚需市国土局调
查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复。
七、（本题28分）
专家观点：刑事诉讼法既有保障刑法实施的工具价值，又具有独立价值。
在刑事诉讼中，以刑讯逼供等非法方法收集证据，不仅违反法定程序，侵犯人权，而且
往往导致证据虚假，发生冤错案件。为此，《刑事诉讼法》及有关部门的解释或规定，完善
了非法证据排除规则，发挥了刑事诉讼法的应有功效。
案情：花园小区发生一起入室抢劫杀人案，犯罪现场破坏严重，未发现有价值的痕迹物
证。经查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因抢劫被判有期徒刑12年，刚刚刑满释放，案发时
小区保安见李某出入小区。李某被东湖市公安局立案侦查并被逮捕羁押。审讯期间，在保安
的指认下，李某不得不承认其在小区他处入室盗窃3000元，后经查证属实。但李某拒不承
认抢劫杀人行为。审讯人员将李某提到公安局办案基地对其实施了捆绑、吊打、电击等行
为，3天3夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫杀人罪行、认罪
态度不好法院会判死刑。最终，李某按审讯人员的意思交代了抢劫杀人的事实。在此期间，
侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，当场未出示搜查证。
案件经东湖市检察院审查起诉后，向东湖市中级法院提起公诉。庭审中，应李某辩护人
的申请，法庭启动了排除非法证据程序。
问题：
1.本案哪些行为收集的证据属于非法证据？哪些非法证据应当予以排除？
2.本案负有排除非法证据义务的机关有哪些？
3.针对检察院的指控，东湖市中级法院应当如何判决本案？
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4.结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。
5.结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价值。
答题要求：
1.根据法律、司法解释规定及刑事诉讼法理知识作答；
2.无本人观点或论述，照抄材料原文不得分；
3.观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；
4.请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于800字。
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