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2018 年国家统一法律职业资格
考试真题(回忆版)
试 卷 三
一、【参考答案】
1.关于吴某的行为定性,有两种处理意见.没有
明确的处分意识,仅有自愿的转移财产行为是否能构
成诈骗罪,在理论上有不同观点
(1) 根据处分意识不要说,吴某的行为构成诈骗
罪.本案中,王某在支付餐费时,虽然没有意识到自己
实际支付的是3万元,而不是3000元,但其确实自
愿 支付了该笔金额。如果认为构成诈骗罪只需要有
自愿 的转移财产的行为,而不需要有明确的处分财
产的意 识,则吴某的行为构成诈骗罪.
(2) 根据处分意识必要说,吴某的行为构成盗窃
罪.王某在支付餐费时,并没有认识到自己支付的是
3万元,他并没有处分3万元给饭店的意识,所以他
是 在自己不知情的情况下,被吴某盗走了27万元 .
所以,吴某的行为构成盗窃罪.
如果认为要成立诈骗罪,被害人必须对处分的财
物具有完全的意识,在本案中即必须认识到自已支付
了3万元,则本案中王某没有处分意识,吴某构成盗窃
罪.反之,如果认为被害人只要认识到自已在处分财
产,而不要求认识到具体处分了什么,处分了多少,则
本案中王某具有处分意识,吴某的行为构成诈骗罪
2.(1) 王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪.王某、
刘某劫持吴某,是为了要回王某无意中多付的钱,二人
并无非法占有目的.因此,二人的行为不构成抢劫罪.
根据刑法的规定,为索债而非法拘禁他人的.构成非法
拘禁罪.因此,二人的行为构成非法拘禁罪.
(2) 二人在捆绑吴某时,不慎将吴某摔成重伤,根
据刑法规定,这属于"在非法拘禁中致人重伤"的情形,
成立非法拘禁罪的结果加重犯。
3.(1) 林某构成故意伤害罪、丁某构成故意杀人
罪,二人在故意伤害罪的范围内成立共犯,且均需对死
亡结果负责。理由如下:
第一,刘某下令让二人"开枪",但并未明确是杀死
武某还是伤害武某,所以难以认定林某、丁某具有故意
杀人的共同故意.林某向武某的腿部开枪,说明其只
具有伤害武某的犯罪故意;丁某向武某的腹部开枪,说
明其具有杀害武某的犯罪故意。根据主客观相一致原
则,林某构成故意伤害罪,丁某构成故意杀人罪.
第二,由于二人在接到刘某指令后同时向武某开
枪,所以二人具有伤害武某的共同故意和共同行为.
因此,在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪
第三,虽然无法查明谁的枪打中了武某的腹部,但
是由于二人在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪,二
人均需为对方的伤害行为负责.丁某的杀人行为也可
以被评价为伤害行为,所以无论谁打中了武某的腹部,
二人均需对死亡结果负责。(2) 刘某对武某的死亡构成故意伤害(致人死亡) 罪. 这三个方面实质上是中国特色社会主义法治道路的核
刘某和林某、丁某共同构成本罪。理由为: 刘某指使二人 心要义,规定和确保了中国特色社会主义法治体系的
向武某开枪,其行为属于故意伤害罪的教唆犯.根据共犯 制度属性和前进方向。
从属性原理,教唆犯需要为被教唆者的实行行为负责,故 三、[参考答案]
刘某也构成故意伤害罪,且其需要对武某的死亡负责. 1.本案的证据有: 李四庭前口供、王大口供、赵二
(3) 王某的行为构成何罪,有两种不同的处理意见.
的证言、饭店监控录像、医院停车场监控录像、鉴定意
观点一: 王某的行为构成故意伤害(致人死亡) 罪. 见、医院送诊记录、李四在法庭上的口供。根据《刑事
王某指示刘某"好好教训一下这个保安",林某、丁某也 诉讼法》第56条和相关司法解释,李四在庭前的口
是私下带枪过来的,王某对此并不知情.因此,其在主 供 应当被当作非法证据直接排除。
观上只具有故意伤害武某的犯罪意图,丁某的杀人行 2.根据本案的证据,对李四不能作出有罪的认定.
为超出其犯意,其无须负责. 理由是,作出有罪认定标准是"事实清楚,证据确实充
观点二: 王某的行为构成故意杀人罪。王某是黑社 分".本案中,由于李四没有参与殴打张三,能否认定
会性质组织的首要分子.根据刑法规定,犯罪集团的首 李四有罪,关键是看李四在将张三送往医院停车场时
要分子对本集团所犯的所有犯罪负责。丁某的杀人行 张三是否已经死亡.本案中, 由于李四的庭前口供不
为是受刘某指示后进行的,是为了完成犯罪集团的任务 得作为定案的依据,可以作为定案依据的证据有王大
而进行的犯罪,所以王某应当对丁某的杀人行为负责 口供、赵二的证言、饭店监控录像、医院停车场监控录
二、【参考答案】
像、鉴定意见、医院送诊记录、李四在法庭上的口供。
1.中国特色社会主义法治道路是最适合中国国情 根据这些证据.张三在被送往医院停车场前是否死亡
的法治道路.商鞅曾指出: "为国也,观俗立法则治,察 不能确定,存在疑问,不排除其在被送往医院停车场前
国事本则宜."走什么样的法治道路,建设什么样的法 就已经死亡的可能性,根据《刑事诉讼法》第200条第
治体系,是由一个国家的基本国情决定的.正确的法 3 项规定,在待证事实的证明没有达到事实清楚,证据
治道路书上抄不来,别人送不来,只能靠自己走出来 确 实充分的情况下,应当作出无罪判决.
中国特色社会主义法治道路,是我国社会主义法治建 四、[参考答案]
设成就和经验的集中体现,是唯一正确的道路.走好 .表见代理制度是为保护第三方善意而设.但
这条道路,必须从我国实际出发,同推进国家治理体系 是,本题中,乙公司以甲公司名义与自己订立合同,此
和涂理能力现代化相适应,突出中国特色、实践特色、时 时乙公司毫无善意与信赖利益可言.不构成表见代理,
代特色,既不能罔顾国情,超越阶段,也不能因循守旧、 乙公司代甲公司签章的行为只能归于乙公司自己。另
墨守成规.要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果,但 外,2017年3月15日出台的《民法典》第168条规
必须坚持以我为主,为我所用,认真鉴别、合理吸收,不 定, 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法
能搞"全盘西化",不能搞"全面移植",不能照抄照搬. 律行 为,但是被代理人同意或者追认的除外.
.坚持中国特色社会主义法治道路的根本目的是 2.该仲裁协议无效. 乙公司的代签章行为不存在
保障人民权益。我们党全心全意为人民服务的根本宗 要约与承诺两大基本要素。《民法典》第483条规定:
旨决定了必须始终把人民作为一切工作的中心,只有 "承诺生效时合同成立。"本案所涉的补充协议并未
坚定不移走中国特色社会主义法治道路,才能真正实 成 立,也无效力可言.因此,约定C省D市仲裁委员
现法治保障人民权益的根本目的。习近平总书记明确
会的 补充仲裁条款是无效的。
指出,必须坚持人民主体地位,坚持法治为了人民、依
3.应当向C省D市中级人民法院申请撤销仲裁
靠人民、造福人民、保护人民,要把体现人民利益、反映
裁 决.因为根据《仲裁法》第58条规定,甲公司可向
人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到依法治
仲裁 委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
国全过程,使法律及其实施充分体现人民意志,保障公
4.有效.表见代表.因为未办理变更登记,不得
民人身权、财产权、人格权、基本政治权利等各项权利
对抗善意第三人。
不受侵犯.保证公民的经济、文化、社会等各方面权利
5.有权.因为委托合同的双方当事人均享有任意
得到落实,努力维护最广大人民根本利益,保障人民群
解除权。
众对美好生活的向往和追求
6.二审法院不应准许原审原告变更诉讼请求,可
3.坚定不移走中国特色社会主义道路,关键是坚 告知其另行起诉(当然在可以另诉的前提下) . 原告增
持党的全面领导,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中 减诉讼请求、变更诉讼请求应在一审过程中提出。二
国特色社会法治理论。党的领导是中国特色社会主义 审程序的审理不应超出一审范围,故二审程序中原审
最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证.中国 原告不可增减、变更诉讼请求。若二审对新增或变更
特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根 诉讼请求作出裁判,则剥夺了当事人在"新变请求部分"
本制度基础,是全国依法治国的根本制度保障,中国特 的上诉权,损害当事人审级利益.因此,原告在二审程
色社会主义法治理论是中国特色社会主义法治体系的 序中变更诉讼请求的话,二审法院不予审理,可视情况
理论指导和学理支撑,是全国依法治国的行动指南. 告知其另行起诉。但本案也不可另行起诉。因为合同
614效力在本案中已有裁判,另行起诉则构成重复起诉 受偿权的,法院不予支持
7.无权.因为甲公司与丁的约定属于流押条款, 五、[参考答案]
该条款无效。 选做题(一)
8.能.因为作为不动产抵押合同(阴合同)的隐藏 1.南宁高新区管委会有职权作出第1039号《行
行为合法有效。 政 处罚决定书》。因为南宁高新区管委会依据《广西
9.有权. 因为乙公司的行为构成根本违约,非违 壮族
约方的甲公司可以解除合同。 自治区高新技术产业开发区条例》第13条的规定获
10.不能. 《企业破产法》第21条规定,人民法院受 得 了南宁市人民政府的授权行使城乡规划行政管理权。
理 破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破
2.南宁高新区管委会获得授权,有行政主体资格,
产申 请的人民法院提起.在本案中,若甲公司被受 可以作为本案的被告。
理破产 后,有关的债权人诉讼也应由A省 B市人民法 3.不合法.违法情形表现在: 第一,在实施强制拆
院管辖. 除前未催告、未作出待政强制执行决定;第二,对涉案
11.观点一: 应当去破产法院进行民事诉讼,不能 建筑物进行强制拆除行为尚在当事人对第1039号
申请仲裁.此时,甲公司进入破产程序,但并未注销法 《行 政处罚决定书》提起行政复议或提起行政诉讼
人资格,仍然可以甲公司法人名义作为当事人涉诉. 的法定 期限内,违反了《行政强制法》第44条"对违
《企业破产法》第21条规定,人民法院受理破产申 法的建筑 物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当
请 后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请 由行政机关
的人 民法院提起.因此,本案只能走诉讼程序. 予以公告,限期当事人自行拆除.当事人在法定期限
观点二: 应当由A省 B市仲裁委员会仲裁解决。 内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行
《仲裁法》第5条规定,当事人达成仲裁协议,一方向 政机关可以依法强制拆除"的规定。
人 民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无 4.本案被诉强制拆除行为没有遵守法定程序,不
效的 除外。该条确立了仲裁排斥诉讼的原则。本案 合法.但是由于涉案建筑物已经拆除完毕,不具有可
所约定 的 A省 B市仲裁委员会之仲裁协议有效,应 撤销的内容.因此,法院应当判决确认被诉的南宁高
予仲裁解 决.另外,2019年3月27日出台的《最高 新区管委会行政强制拆除行为违法。
人民法院关 于适用(中华人民共和国企业破产法) 若 5.不属于.涉案建筑物是李吉程在没有取得建设
干问题的规定 (三) 》第8条规定,债务人、债权人对
工程规划许可的前提下建设的,属于违法建筑.由于
债权表记载的债 权有异议的,应当说明理由和法律
国家赔偿的范围仅限于对赔偿请求人合法权益造成的
依据.经管理人解 释或调整后,异议人仍然不服的,
损失,而本案被拆除的建筑物不属于合法财产,不属于
或者管理人不予解释 或调整的,异议人应当在债权人
国家赔偿的范围
会议核查结束后十五 日内向人民法院提起债权确认
6.应由高新区管委会承担举证责任.本案中由于
的诉讼。当事人之间在 破产申请受理前订立有仲裁
高新区管委会在强制拆除过程中,未依法妥善处置并
条款或仲裁协议的,应当 向选定的仲裁机构申请确认
保全证据,以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善
债权债务关系。该条再次 确认了仲裁排斥诉讼。
之注意义务,导致李吉程对屋内合法物品的损失无法
笔者认为第二个观点是正确的。因为《企业破产 举证.因此,举证责任应当倒置.由高新区管委会对李
法》第21条规定的是诉讼法院的管辖,是受理破产 吉程屋内合法的小件物品损失承担举证责任
申 请的人民法院还是没有受理破产申请的人民法院 选做题(二)
的问 题,并没有排斥仲裁.
1.不成立.根据《公司法》第28条规定,股东应
12.不构成重复起诉,法院应予受理.最高法院 当 按照足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的
《民诉法解释》第247条规定,当事人就已经提起诉 出资 额.股东以货币出资的,应当将货币出资足额
讼 的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉, 存入有 限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产
同时 符合下列条件的,构成重复起诉: (一) 后诉与前 出资的, 应当依法办理其财产权的转移手续.本题
诉的当 事人相同;(二) 后诉与前诉的诉讼标的相同; 中,大林分 两次从其银行卡向刘可银行卡分别汇款
(三) 后诉 与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼 100万元、80 万元.到款当日,刘可将这两笔款项均
请求实质上 否定前诉裁判结果.当事人重复起诉的, 汇入遥远公司 账户,汇款单用途栏内写明"投资款".
裁定不予受 理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、 由此可见,直接 向公司履行出资义务的是刘可..刘
司法解释另有 规定的除外.原告基于同一合同关系 可将180万元汇 入公司账户并特别注明是投资款,
二次起诉被告, "当事人"与"诉讼标的"两个要件是 从而履行了对遥远 公司的部分出资责任,该部分出
相同的,但换了一 项法院并未裁判过的新诉讼请求, 资所对应的股权应当 归属于刘可.至于大林的汇款
不符合上述第(三) 项要件,故不构成重复起诉.
行为,并不是直接汇到 公司账户上,应当视为对刘可
13.有. 因为乙公司是建设工程施工合同的承包
的个人借款,二人之间形 成债权债务关系,基于合同
人。优先权的范围依照国务院有关行政主管部门关于
的相对性原理,大林可以要 求刘可返还该笔借款。
建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先
2.可以.根据《公司法解释(三)》第18条规定,有
限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即
─ 6 1 5转让股权.受让人对此知道或者应当知道,公司请求该 善意取得,不能取得该股权.
股东履行出资义务,受让人对此承担连带责任的,人民 4.可以.根据《公司法》及其司法解释关于股权善
法院应予支持;公司债权人依照本规定第13条第2 意取得规定的条件.本题中,虽然麦子取得股权不合
款 问间该股东提起诉讼,同时请求前述受让人承担连 法,但可以推断出七彩钢铁公司对此不知情,且其支付
带责 任的,人民法院应予支持.本题中,季季在遥远 了合理对价并办理了工商过户登记,所以七彩钢铁公
公司中 认缴500万元.在股权转让时实际缴纳了 司构成善意取得,取得遥远公司的股权.
100万元,尚 有400万元未缴纳.根据公司章程约定, 5.不成立. 《公司法解释(三) 》第24条规定,有
季季认缴的出 资应当在公司设立后三年内缴足.因 限 责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,
此,季季分期分 批缴纳.本身没有问题.在股权转让时 约定 由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出
出资期限还未到 达。轩轩公司在受让季季的股权后 资人为 名义股东,实际出资人与名义股东对该合同
就取得了季季的遥 远公司股东的地位,应继续在章 效力发生 争议的,如无《合同法》第52条规定的情
程规定的期限内完成 原股东季季尚未完成的出资义 形,人民法院 应当认定该合同有效。前款规定的实际
务.因此.如认缴期限 届满,遥远公司可以向轩轩公司 出资人与名义 股东因投资权益的归属发生争议,实
催缴. 际出资人以其实 际履行了出资义务为由向名义股东
3.不可以.理由一: 《公司法》第71条规定,有限 主张权利的,人民 法院应予支持。名义股东以公司股
责任公司的股东可以相互转让其全部或者部分股权。 东名册记载、公司 登记机关登记为由否认实际出资
股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半 人权利的,人民法院 不予支持。实际出资人未经公司
数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东 其他股东半数以上同 意,请求公司变更股东、签发出
征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日 资证明书、记载于股东 名册、记载于公司章程并办理
未答复的,视为同意转让.其他股东半数以上不同意 公司登记机关登记的,人 民法院不予支持.《公司法》
转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买
第72条规定,人民法院依 照法律规定的强制执行程
的.视为同意转让.经股东同意转让的股权.在同等条
序转让股东的股权时,应当 通知公司及全体股东,其
件下,其他股东有优先购买权.两个以上股东主张行
他股东在同等条件下有优先 购买权。其他股东自人
使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成
民法院通知之日起满二十日不 行使优先购买权的,视
的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权.公
为放弃优先购买权.
司章程对股权转让另有规定的,从其规定.麦子并不
本题中,郝郝和孙秒之间签订有代持股协议.郝郝
是遥远公司的股东,木豆公司将对遥远公司的股权转
是名义股东,孙秒是实际股东,股权登记在名义股东郝
让给麦子,属于股权的对外转让.应当经遥远公司其他
郝名下,郝郝就是遥远公司真正的股东.郝郝的债权人
股东过半数同意.从题目给出的信息来看,该股权转
可以申请对郝郝名下的股权予以强制执行,实际股东
让并未履行此程序.而且. 《股权转让协议》中法定代
不得以其与名义股东之间的代持股协议对抗外部的债
表人签字系刘可伪造,该股权转让程序不合法
权人,所以孙秒的案外人执行异议请求不成立.对于
理由二: 《民法典》第311条规定,无处分权人将不
孙秒的损失,可以向郝郝去追偿.
动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除
6.不应当.《公司法解释(三)》第 13条第2款规
法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动
定,公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务
产或者动产的所有权: (一)受让人受让该不动产或者
的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部
动产时是善意;(二)以合理的价格转让;(三) 转让的不
分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持: 未履行或
动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不
者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其
需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定
他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持.根据以
取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向
上规定,大林采取分期分批方式出资,在遥远公司无法
无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权
偿还债务时,尚有部分出资未完成,作为遥远公司的债
的.参照适用前两款规定. 由此可见,当股权的无权转
权人,银行有权主张大林在未出资本息范围内对遥远公
让发生后,第三人要善意取得该股权需要满足以下条
司不能清偿部分承担补充赔偿责任,而不是连带责任.
件.受让人主观上是善意的,支付了合理的对价并已经
在工商部门办理了股权登记手续.本案中,刘可是遥
远公司的法定代表人,伪造了木豆公司法定代表人大
林的签名,将木豆公司在遥远公司中的股权转让给麦
子,此事为刘可一手操作.麦子作为遥远公司的会计,
在获得遥远公司股权一个月后就全部转让给七彩钢铁
公司,获得巨额利益.综合这些信息可以推断出,刘可
与麦子通过合谋侵吞了木豆公司在遥远公司的股权,
麦子主观上为恶意,并且未支付对价.就算木豆公司
持有的股权已经过户登记到麦子名下,麦子也不构成
