商业秘密案例评析

五名骨干跳槽后写的软件与老东家源代码"部分相同"，

能认定侵犯商业秘密吗？

阅读提示

同业竞争软件由五名前员工主导开发，老东家公证下载了对方的试用版软件，鉴定下来部分源代码确实相同，按常理想，这场官司应该稳了。结果一审、二审全部败诉。

本文源自北京知识产权法院发布的侵犯商业秘密十大典型案例之六。围绕三个核心问题展开：接触可能性成立之后，"实质相同"为什么成为决定胜负的一环？部分源代码相同、占比却很小，为什么不能以局部相同代替整体相同？在源代码之外主张流程、逻辑关系、算法，需要另行完成哪些证明？

裁判要点

基本案情

2008年3月，贲某、卢某入职某科技公司，担任产品研发经理；2009年3月，刘某入职担任总经理，熊某任研发部副总经理，王某任市场部副总经理。五人均与公司签订劳动合同、知识产权确认及保护协议和保密协议。2009年10月，某智慧公司的前身设立。2011年2月、3月，五人先后离职，离职前后又与某科技公司法定代表人签订退股协议，再次确认对商业秘密和技术资料负有十年保密义务。2011年至2012年，某智慧公司完成四项同领域软件的著作权登记；2013年3月至6月，五人先后入职某智慧公司；2014年3月，五人受让股权成为该公司自然人股东，此前退出的股东中存在五人的亲属。

2015年7月，某科技公司经公证从某智慧公司网站下载"地测地理信息系统—试用版.exe"软件，获取注册码完成注册并保存操作结果，主张经程序界面和数据库结构比对，被控软件与其地测软件高度相似。2017年7月，某科技公司起诉，主张二十二项密点，诉请六被告停止侵权、召回销毁产品并赔偿100万元。诉讼中，鉴定机构对双方源代码进行同一性比对。

北京知识产权法院经审理认为：根据五人的职责范围，可以推定其具有接触涉案商业秘密的可能性；某科技公司主张的秘密点中，第三至第二十一项的源代码满足法定要件，构成商业秘密。但鉴定意见显示，权利人主张的源代码与被控侵权内容不构成实质上相同——部分密点所涉双方代码确实部分相同，例如有的密点中连续相同且有逻辑含义的代码占权利人相应代码的9.6%、占被诉方相应代码的22.3%，另一密点占21%、20.6%，但相同部分占比较小，从整体上尚未达到实质相同的程度。据此，一审判决驳回全部诉讼请求。某科技公司上诉，主张一审遗漏对密点所涉流程、逻辑关系、算法的比对。最高人民法院二审认为，源代码与流程、逻辑关系、算法一般构成相对独立的技术信息，应分别明确请求保护的具体技术信息并分别证明符合保护条件，而某科技公司始终未对此作出明确、具体的描述或说明，未明确其主张的权利对象，遂驳回上诉、维持原判。

案件评析

一、推定侵权要过两道门，接触只是第一道

本案裁判要旨描述的推定规则，是商业秘密侵权认定的基本证明结构：权利人证明对方有接触可能、使用的信息与商业秘密实质相同，举证负担即转移至对方，由其证明信息来源合法或实际不侵权；两道前提缺一，推定不成立。这一规则后来被2019年修正的反不正当竞争法第三十二条第二款第一项成文化，现行2025年修订版对应第三十九条，本案裁判要旨与之一脉相承。

本案第一道门顺利通过。五人岗位覆盖研发、管理和市场，保密协议、退股协议在案，法院直接推定接触可能性成立，甚至没有采纳"总经理、市场负责人接触不到源代码"的抗辩——接触要件的证明门槛确实不高，岗位、职责范围加上保密文书，通常足以完成初步证明。但第二道门卡住了。对权利人而言，这个结构传递的信息很直接：接触推定容易取得，实质相同才是真正的战场，举证资源应当向比对环节倾斜。

二、"实质相同"的整体判断

本案的秘密性和保密性要件均未失守：一审认定第三至第二十一项密点的源代码构成商业秘密，保密措施证据充分。败诉点全部集中在同一性。裁判要旨给出的判断标准是：以权利人主张的技术信息为整体进行判断，不能以局部的实质相同代替整体的实质相同。落脚点不在于双方有多少代码重合，而在于被诉信息是否来源于权利人，只有当双方信息作为整体不存在实质性区别、足以支撑来源同一的确信时，才构成实质上相同。

鉴定方法也值得关注。源代码同一性鉴定通常先做机械比对再人工复核，本案权利人对鉴定意见提出异议后，鉴定机构复核承认存在疏漏，经复核实质相同比例较此前有所上调，但整体结论未变。这一过程说明两点：机械比对确有局限，权利人有权要求复核纠错；但即便比例上调，只要整体上未达到实质相同程度，结论仍难翻转。现行法释〔2020〕7号第十三条为"实质上相同"提供了多因素框架，包括异同程度、区别是否容易被想到、用途方式目的效果有无实质差异、公有领域相关信息的状况等，其精神与本案整体判断标准一致。对权利人而言，密点内混入公知代码或行业通用内容，会直接稀释整体相同度，密点提炼的颗粒度决定比对的成败。

三、主张源代码之外的流程、逻辑关系、算法要另起炉灶

二审的第二个争点同样具有普遍意义。某科技公司上诉称，鉴定机构未对其密点所涉流程、逻辑关系、算法等内容进行比对，一审遗漏了相关事实。最高人民法院的回应划出一条明确界线：计算机软件的源代码与流程、逻辑关系、算法一般构成相对独立的技术信息，想同时主张，就要分别明确请求保护的具体内容、分别证明符合秘密性、价值性和保密性要件。某科技公司始终未对这些抽象层次的信息作出明确、具体的描述，权利对象无从确定，比对自然无从展开。

商业秘密诉讼以权利人主张的密点划定审理范围，法院不替当事人重新界定权利边界。源代码只是软件技术信息的一个层次，数据库结构、算法逻辑、界面组织都是可以主张的对象，但每一个层次都要有自己的密点描述、载体支撑和要件证明，不能笼统打包在"软件的商业秘密"名下，更不能指望在一审比对未及之后再于二审补充主张。主张什么、何时主张，在起诉时就应定型。

四、同一场纠纷的两条战线，商业秘密败诉，著作权胜诉

据公开裁判资料，同一批当事人、同一被控软件，某科技公司另案提起侵害计算机软件著作权之诉。北京知识产权法院2020年7月20日判决五人及公司停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿50万元，最高人民法院2021年11月10日二审维持。两条路径结果相反，差异不在事实，而在保护客体与比对方法。

著作权保护代码的表达，侵权判定遵循"接触加实质性相似加排除其他来源"。在该案中，被诉方以服务器硬盘损坏为由拒不提供被诉软件源代码，法院转而对目标程序运行结果进行比对，运行界面、参数设置、数据库结构高度相似，被诉软件安装目录下还存储着权利人参与的煤矿项目数据，双方软件在特征性的参数设置和缺陷上存在相同之处，结合被诉方接触可能性成立、又无法提交独立开发证据，法院认定构成实质性相似，并令其对举证不能承担不利后果。商业秘密保护的是信息本身，"实质相同"要求整体上达到不存在实质性区别，权利人始终承担密点固定与同一性证明的负担。两条路径的证明结构和风险点完全不同，不是替代关系，可以组合使用。

实务经验总结

密点是商业秘密诉讼的基础。主张什么、以什么颗粒度主张，决定后续秘密性审查、同一性比对和法院的审理范围。本案二十二项密点中三项未获认定，源代码整体未达实质相同，抽象层次主张不明，三处失分都出在密点环节。起诉前应当完成密点清单的自查：每一项是否有载体支撑、是否经得起公知性检索、颗粒度是否适中，宁可少而精，不可多而杂。

比对方法要自己先跑一遍。源代码同一性鉴定存在机械比对的固有局限，本案权利人提出异议后，鉴定机构复核上调了相同比例。委托鉴定之前，权利人应自行完成至少一轮整体比对，估算相同代码的占比及其在系统中的地位，对胜诉概率形成预判。占比明显偏低的案件要慎诉，商业秘密诉讼对权利人的证明要求是全流程的，勉强起诉不仅败诉，还可能把己方技术底细暴露给对方。

抽象层次的信息要单独主张。流程、逻辑关系、算法与源代码是相对独立的技术信息，想要保护就要分别明确、分别证明，各自的载体、密点描述和要件证据都要配齐。指望鉴定"没比到"在二审补充主张，法院不会替权利人重新划定权利范围，本案已经给出了明确的态度。

案例来源

北京知识产权法院2023年12月发布"侵犯商业秘密十大典型案例"之六（侵犯地理信息系统软件商业秘密案），本案已作为人民法院案例库入库案例。一审：北京知识产权法院（2017）京73民初1259号民事判决（2020年6月28日，判决日期据公开裁判文书检索资料补充）；二审：最高人民法院（2020）最高法知民终1472号民事判决。

本文系依据作者个人对法律、案例的理解以及结合自身经验而形成，仅供学习交流之用，不构成任何法律指导意见。鉴于实践中个案情况不同，具体案件需结合实际情况进行分析。如对本文涉及内容感兴趣，欢迎随时与我们交流探讨。

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律师简介

武昭宪律师，北京云亭律师事务所合伙人、专利代理师，兼具工学、法学复合背景，现任云亭知产与竞争法业务部委员、云亭公司投资并购专委会委员。

从业以来成功办理多起亿元级别侵害商业秘密民事及刑事案件、公司投融资领域诉讼仲裁案件等，在知识产权综合保护、民商事争议解决、公司诉讼及非诉业务领域经验丰富。