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作者:朱崇健律师
引言
从事证券、期货投资咨询业务需取得中国证监会的许可，否则属于违法行为。量化软件在相关的交易中高度智能化，很容易被认定为“提供投资咨询业务”，从而认定为犯罪。但是政府并未禁止量化交易软件在相关领域的使用，但是在开发软件的功能上因为超越了边界，软件的销售者被追究刑事责任。
投资咨询业务的非法性。
《刑法》规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。《证券法》规定，从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。《期货和衍生品法》规定，未经国务院期货监督管理机构核准，任何单位或者个人不得经营或者变相经营期货投资咨询业务。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式的证券、期货投资咨询业务。
政府多次发布相关的法律法规，明确擅自从事证券、期货投资咨询业务是一种违法行为，符合非法经营罪的非法性要件。如果存在以营利为目的、情节严重和扰乱市场秩序的要件，最终将不是一般的行政违法行为而上升至刑事犯罪。非法经营罪打击的是一种经营行为，而在经营行为要素中需要面向不特定的群体，因此如果只是针对少量群体，提供咨询或者不以营利为目的提供咨询应当排除在此范围之内。
哪些服务属于提供咨询行为？
刑事犯罪中的咨询行为必须进行限缩解释，或者必须出于明确的界定，否则不能随意地将一种行为认定为咨询。若如此，则必然导致为证券、期货投资提供服务行为都可以解释为咨询。《期货公司期货投资咨询业务试行办法》明确，本办法所称期货公司期货投资咨询业务，是指期货公司基于客户委托从事的下列营利性活动：
（一）协助客户建立风险管理制度、操作流程，提供风险管理咨询、专项培训等风险管理顾问服务；（二）收集整理期货市场信息及各类相关经济信息，研究分析期货市场及相关现货市场的价格及其相关影响因素，制作、提供研究分析报告或者资讯信息的研究分析服务；（三）为客户设计套期保值、套利等投资方案，拟定期货交易策略等交易咨询服务；（四）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）规定的其他活动。
《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》中指出，本规定所称“荐股软件”，是指具备下列一项或多项证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具或者终端设备：
（一）提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见，或者预测具体证券投资品种的价格走势；（二）提供具体证券投资品种选择建议；（三）提供具体证券投资品种的买卖时机建议；（四）提供其他证券投资分析、预测或者建议。
因此，在认定证券、期货咨询业务时，应当符合以上情形之一，除此之外将不得认定为相关的“咨询”，比如具备证券信息汇总或者证券投资品种历史数据统计功能的量化软件，就不属于“咨询”。
《期货市场程序化交易管理规定（试行）》规定，从事程序化交易应当遵守相关法律法规和期货交易所、行业协会业务规则，遵循公平原则，不得影响期货交易所系统安全和正常交易秩序。由此也可以看出，证监会对量化软件的使用持包容态度。但证监会同时强调，在使用过程中应当遵守相关的法律规定。除了上述涉及咨询业务外，量化软件最容易触及的罪名是操纵证券、期货市场罪，比如不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报等。
诚然，如果将量化软件的功能进行扩展，比如通过软件对账户进行分仓，设置子账户，那就演变成一种“经纪”行为，符合一定的情节，当然构成刑事犯罪；再比如，量化软件具备支付结算功能，而支付结算只能由银行或者国家特许经营，因此也会触及非法经营罪。
一点延伸。
因为不受监管的投资咨询会扰乱证券、期货市场秩序，所以法律明确禁止未经授权的“咨询”业务。如果量化交易软件服务的对象是非法的期货平台，又该如何定性呢？比如，有些平台实际上是打着期货交易的旗号，行开设赌场之实。量化软件实际上是为他人赌博提供技术支持，而根据赌博犯罪的司法解释，只有为赌博犯罪提供技术支持的才有可能构成共同犯罪。因此为赌客提供技术支持，在与赌博平台不存在犯意联络的情形下，不可能构成赌博犯罪的帮助犯，那也就失去了认定犯罪的基础。因此在量化软件涉及的犯罪中，必须由公诉机关来证实软件被用于境内合法的期货、证券领域，否则将不能按照提供非法“咨询”来定案。
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