《清华法学》全网首发 || 罗亚文:软件融资租赁的规范构造

　　《民法典》选择将功能主义融入融资租赁的规范构造中，且明确融资租赁的法律关系认定以“融资+融物”为核心。基于加快融资租赁业发展、建立专业高效融资租赁体系的政策要求，拓宽科技文化企业融资渠道、开拓融资租赁物类型等措施亟待落实；基于融物之属性要求，租赁物的选择是识别融资租赁法律关系的关键。近年来有关无形资产能否作为融资租赁物的争议颇多，关于计算机软件、数据资产、知识产权等是否为适格标的的分歧较大。相较于规范的滞后性，各地政策在先予以回应，规定推进著作权、专利权的融资租赁业务，明确软件、技术等无形资产可作为融资租赁物；实践也同步开展软件著作权的融资租赁业务，由此产生如何认定交易关系的法律争议。伴随着新型生产要素的更新，将软件等无形资产作为标的物从而开拓融资租赁业务成为金融租赁公司亟待推出的重点业务。笔者以软件融资租赁为研究对象，意在明确以软件进行融资租赁的可行性及相应规则构造，具言之，探究软件等无形资产作为融资租赁物的适格性问题；厘清软件著作权售后回租与软件直租的区别与构造；借鉴域外相关规则以厘定我国软件融资租赁的制度内容。

　　软件融资租赁的交易模式包括软件著作权售后回租模式及软件直租模式，前者已为实践推进，后者尚待展开。售后回租模式通过软件著作权的形式移转（承租人移转软件著作权至出租人处），以担保租金债权的实现，出租人取得形式上的软件著作权；三方交易关系中，直租模式则通过将拟制的固定期限的软件使用权作为租赁物来担保债权实现，承租人实际使用软件，而出租人取得形式上的软件使用权，该模式不涉及软件著作权的移转问题。伴随着软件售后回租的实践开展，有关融资租赁的法律关系认定、软件等无形资产的标的适格性问题亟待回应。

　　（一）实践案例

　　部分公司基于融资需求将软件著作权转让给贷款人以获取融资款，同时通过回租形式继续利用该软件，以租金支付偿还融资款。对此类交易的法律关系认定是纠纷化解的前提。

　　案例一：A公司从B公司和C公司处购买三部软件作品的著作权，签署《著作权转让合同》，支付转让费后办理著作权转让登记。同时A作为出租人，BC作为承租人共同签署《融资租赁合同》，约定承租人以筹措资金及回租使用为目的，以售后回租的方式向出租人出售租赁物，出租人从承租人处购买软件著作权的同时将其出租给承租人。法官认可以软件著作权为标的物的售后回租构成融资租赁，支持A请求BC支付租金及逾期利息的诉请。

　　案例二：出租人D公司与承租人E公司签订《所有权转移协议》《售后回租合同》，D根据E的要求购买无形资产租赁物件，且办理著作权变更登记，并通过许可的方式租赁给E。E向D承租使用该租赁物并支付租金。E全部履行完合同约定义务后，租赁物所有权转移至E。针对《售后回租合同》是否构成融资租赁这一争议焦点，法官从租赁物性质及价值、租金构成、双方权利义务关系等方面予以论证。

　　案例三：F公司与G公司签订《专利独占许可协议》，约定G授予F13项专利独占许可使用权。支付许可费后F取得《专利实施许可合同备案证明》，同日F与G又签署《专利独占再许可协议》，由F将13项专利以独占许可使用的方式再许可给G，同时签署《专利质押合同》，G将前述专利质押给F，为《专利独占再许可协议》项下G须支付的许可使用费等相关债务提供担保。法官认为合同并未形成专利许可关系，而应归属于融资租赁范畴：“许可—反许可”的闭环式授权及专利质押担保的模式安排，本质是以专利权为标的物，通过资金支付与分期偿付的方式获取融资收益，该交易结构与单纯资金融通存在差异。从合同履行角度，双方完成了包括专利权许可备案、质押备案、许可价值评估等系列融物行为。虽未转移专利权属，但通过“许可—反许可”的授权安排，使专利具备了融资租赁关系中租赁物的法律特征，既满足了租赁物特定化并进行公示的要求，又实现了融物的实质功能。

　　我国软件融资租赁的实践交易多以软件著作权售后回租的形式展开，即软件著作权人将软件著作权转让至融资租赁公司，同时受让人将软件以租赁方式许可原著作权人使用，承租人支付租金或许可使用费，租期届至，依约履行义务的承租人一般将重新取得软件著作权。从非典型担保的定位出发，用以担保租金债权实现的客体为软件著作权，通过软件著作权的形式移转实现功能主义下的实质担保功能，实践中可能辅以质押或保证等担保方式以保障租金债权实现。纠纷中法官须判断案涉交易是否构成融资租赁法律关系，实践中存在认定分歧：第一，无形资产售后回租的交易模式可归属于融资租赁范畴；第二，认可无形资产附着设备的融资租赁交易，对于无形资产的价值占比进行限制，如附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一；第三，以借贷或许可等法律关系来认定无形资产的融资租赁。不同裁判结果引发对软件是否为融资租赁适格客体、无形资产的售后回租能否归属于融资租赁等问题的热议。

　　（二）软件等无形资产作为融资租赁标的的适格性

　　软件等无形资产是否为融资租赁的适格标的存在理论争议，质疑说认为：对无形资产无法形成有效占有和排他支配，可复制性无法保证承租人的排他占有；应以现有交易结构来解构无形资产的融资租赁，如以权利质押、许可使用等法律关系作出认定；以著作权为租赁物的交易并非融资租赁；融资租赁中买卖行为的标的物限于有体物，无形财产与融资租赁的制度基因相冲突。但笔者认为软件等无形资产作为融资租赁标的具有适格性。

　　其一，融资租赁物的范围尚无严格的法律限制，无形资产融资租赁业务的实践开展如火如荼。《上海市促进浦东新区融资租赁发展若干规定》（2023）提出开展专利权等无形资产融资租赁业务；《天津市金融业发展“十四五”规划》（津政办发〔2021〕39号）明确支持融资租赁公司试点开展专利权、商标权、著作权等无形资产融资租赁业务。尽管伴随权利变动、担保实现等问题，但融资租赁交易并不完全为物权法定原则所框定，尤其在立法未对融资租赁物类型作出明确限定的情况下，租赁物类型由有体物向无形资产的扩张已为多数交易者及理论观点所认同，以软件为标的所形成的融资租赁关系也为裁判认可。以软件、技术等无形资产作为融资租赁物及担保标的是未来实践的发展趋势。

　　其二，软件类无形资产符合“权属清晰、特定化、可处置、具有经济价值并能够产生使用收益”的规范要求。软件是一系列按照特定顺序组织的计算机数据和指令的集合，包括系统软件、应用软件，如操作系统、编译程序、办公软件等，本文所指软件主要是移除计算机物理装置后仍具有经济价值的无形资产。就融资租赁物而言，一般消耗物之物理形态及经济形态的消减致使其并不具有适格性，而软件具有持续的使用价值，且依据《计算机软件保护条例》第8条，软件著作权人可转让软件或许可他人使用。此外无论作为租赁物还是担保物，客体的可支配性来自于物的特定化，若担保财产无法被特定化，则围绕着担保财产的经济秩序无法建构，但物的特定化与物的形态无关，以实现担保财产概括描述的充分性为核心。融资租赁物的特定化由融物属性所决定，软件类无形资产已形成较为稳定的交易市场，符合可支配性及特定化的要求。另外，对融资租赁物的占有不仅包括有形控制使用，而且涵盖功能性控制或推定占有，因而承租人对软件的实力支配构成规范保护的准占有。软件符合真实存在、权属清晰、能够产生收益等规范要件。

　　其三，基于独立软件产业的发展及伴随而生的资金需求，美国金融机构在上世纪即开启以软件为标的物的担保交易，如在软件知识产权上设立抵押权、推进软件开发贷款及软件购置融资、开展软件著作权融资租赁等，接受将软件作为担保物的债权人应关注担保人对软件享有的权利性质。部分学者对软件担保权益的登记与实现、破产程序中软件融资租赁的清算等问题进行讨论。尽管不乏对软件可作为《美国统一商法典》（以下简称UCC）规定的商品的批判性观点，但软件著作权等无形资产的实践担保交易已较为成熟。日本租赁业协会针对软件融资租赁协议推出参照文本以规范交易，《程序租赁标准合同书》不仅明确了用户与软件公司、用户与租赁公司、租赁公司与软件公司的三方法律关系，而且对软件之交付、使用、保存、瑕疵、毁损，租赁期限及费用、权利移转、延迟赔偿、再租赁等问题予以明晰。域外有关软件等无形资产的融资租赁交易已趋于成熟。

　　（三）软件著作权售后回租模式的合理性证成

　　在软件具有适格性的基础上，软件著作权售后回租是否构成融资租赁的法律关系，仍须结合具体要素综合厘定。

　　一方面，法官通过对租赁物性质及价值、租金构成、权利义务关系等要素的梳理作出判断。依据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号，以下简称《融资租赁解释》）第2条，承租人和出卖人为同一人的情况不影响关系认定，因而将售后回租纳入融资租赁范畴并无规范障碍。就软件著作权售后回租的定性而言，案例二提到：法律并未对著作权的适格性进行否定，以真实存在的电视栏目著作权作为租赁物符合融资融物属性；对租赁物价值的厘定并未低值高估，符合市场评估结果；租金系由租赁物价款及合理利润组成，符合《民法典》第746条的规定；交易双方在国家版权局已完成软件著作权的移转登记，承租人享有软件使用权并支付租金，双方权利义务关系符合融资租赁的交易安排。融物属性的判断是厘定交易关系的关键，因而须明确：出租人是否取得软件著作权，由于售后回租中软件始终由承租人占有使用的状态未形成权利移转的占有表征，软件著作权的变动须经登记而公示；承租人是否实际占有使用租赁物，承租人对软件的实际支配利用是交易关系被识别为融资租赁的核心。综上，软件著作权售后回租应归属于融资租赁范畴。

　　另一方面，对融物功能的准确识别是将软件著作权售后回租与借贷、许可使用相区分的关键。案例三对融物功能的认定较之一般有体物的所有权移转以及著作权的转让有所不同，其中并未涉及专利权的转让，而是以“许可—反许可”的授权安排实现专利权之使用权的融物功能，将融物中的“物”扩张为许可行为或专利权使用权，将专利权许可备案、许可价值评估等系列行为视为融物行为。尽管有观点主张以许可使用、借贷或权利质押来认定知识产权售后回租或财产性权利的融资租赁，但就许可使用而言，缺乏专利许可使用的真实意图，当事人未对专利许可必备要素进行实质性磋商，也未对专利实施关键事项作出约定。就借贷担保交易而言，合同履行角度的融物行为区别于单纯的资金借贷，借贷交易仅具有融资属性，且担保物权意在支配物之交换价值，而与物的利用无涉。具言之，售后回租发生软件著作权的移转，即由出租人享有形式上的软件著作权，且承租人通过租赁继续使用软件，而借贷关系仅涉及融资，不具有融物属性，即便借贷中同时设立软件质押担保，但借贷担保关系中：其一，不涉及物之权利的移转；其二，担保权人仅重视物的交换价值，担保人是否实际使用担保物并非交易关注点，而售后回租中承租人一般有实际使用需求；其三，除特殊约定外，租金系租赁物价款及合理利润构成，而借贷担保中借贷金额与物之价款并无对应关系。

　　实践中部分文化科技类公司有融资需求，但缺乏可用于担保的设备，因而试图通过软件著作权等无形资产开展融资，银行一般通过设立知识产权质押来保障债权，但同时也认为通过对知识产权的权利取得来担保债权实现更为稳妥。相较于知识产权质押融资成本高、效率低、对企业财务及经营状况要求高等弊端，融资租赁更关注无形资产的自身价值，通过权利移转达到更稳妥的债权保护目标，软件售后回租的制度价值不容忽视。与此同时，金融租赁公司希望加快推进软件直租业务的开展，原因在于当期待利用软件产品的主体与拥有软件著作权的主体相分离时，售后回租无适用空间，基于软件著作权的稀缺性和高价值性，部分公司不愿转让软件著作权，而更倾向于通过许可使用获取收益。

　　域外金融机构在上世纪就已开展软件融资租赁的直租业务。与售后回租顺利开展不同的是，我国软件直租的实践推进尚待理论供给，关于直租的交易结构、租赁物选择、出租人法律地位等问题亟待厘清。

　　（一）软件融资租赁的域外实践

　　美国软件融资租赁也称为软件购置贷款（Software-Acquisition Lending），软件供应商或许可人向被许可人出售软件系统供被许可人使用，由贷款人一次性向许可人支付软件使用费，被许可人承诺在一定期间内向贷款人偿还贷款。与设备融资租赁不同的是，设备出租人取得购置物所有权，但软件融资租赁中软件供应商极少愿意直接转让自己的软件著作权，而是借由软件使用权此类财产权以实现融资租赁的交易目标。基于此，美国早期市场存在这样一种交易结构：将贷款人置于（insert）许可人与被许可人的许可链（license chain）中，采“许可—分许可”的交易结构，第一层级为软件厂商向贷款人的许可，第二层级为贷款人向借款人的分许可或转授权（sublicense）。但发展过程中贷款人逐渐不愿再处于许可链中，因为分许可人可能面临版权、履约、救济等纠纷问题，贷款人将负担较沉重的交易风险。因而软件融资租赁为贷款人所青睐，贷款人无须承担迟延交付、软件使用瑕疵等许可链中可能负担的义务，而选择扮演购置款提供者角色，为终端用户使用软件提供资金支持即可。

　　与由承租人选择出卖人及租赁物不同，域外交易结构中软件融资租赁往往以软件厂商与贷款人建立长期合作关系为常态，即许可人+贷款人的合作结构。软件厂商基于长期合作关系向贷款人推荐意向客户，三方签约后许可人可一次性收取软件使用费，资金缺乏的客户将因贷款人的支持而顺利取得软件使用权。该合作模式的好处在于贷款人能够从软件厂商处比较容易地获得大规模客户群体以开展融资业务，贷款人可就某一软件产品与不同客户进行融资租赁交易。相较于贷款人与承租人的在先磋商模式，该模式使得贷款人必须对不同软件用户或借款人的信用状况进行评估，但其优势在于就同一软件开展的融资租赁可有效降低评估软件产品所需的交易成本。当借款人违约时，贷款人可获取许可人终止许可的同意，或获得许可人作出某些积极行动以支持贷款人收回租金的承诺。同时就同一软件产品与不同软件用户进行交易将产生大量同质化的支付义务，此类债权证券化（securitize）的推进利于产生更丰厚的长期收益。此外贷款人与软件厂商建立长期合作关系有利于降低卷入许可人与被许可人欺诈性交易的融资风险。

　　软件融资租赁交易的另一核心问题在于如何保障出租人租金债权的实现。一般理论构造为：贷款人就承租人在许可协议中的权益享有担保权，以便在借款人违约时收回软件权益重新营销或实现担保权。但美国软件融资租赁未采该路径，原因在于UCC限制担保权人在未经许可人同意的情况下收回软件的权利，软件厂商通常不愿准允贷款人收回软件后再流转，即不同意贷款人对软件的重新营销。因而行业内形成了“无担保软件租赁”的交易结构，贷款人既未取得担保权益，也未能取得转售或再营销的权利。此时贷款人的合法救济路径为终止借款人使用软件的权利，即终止权。从实践操作角度，缺乏收回租赁物且进行清算的功能似乎使得终止权这类补救措施明显逊色于担保权利的救济功能，但其仍具有一定优势：相较于收回清算，终止权的行使成本更低；实践效用更大，终端用户可能出于对软件终止使用的担忧而积极履行义务；担保物虽缺失，但从负面杠杆的角度终止权产生了保障债权实现的功能；贷款人没有获得机会主义行为的动机，因为其不能从恶意终止中获取收益，相较于其他动产贷款人恶意收回动产的行为，终止权有利于平衡不当的机会主义行为。

　　（二）软件直租的适格租赁物为软件使用权

　　与美国模糊担保标的物、放弃取回权及担保权益实现路径、改采终止权救济所不同的是，我国融资租赁中标的物的性质定位及价值评估是判定能否构成融资租赁关系的关键。有学者认为专利权、著作权、商标权等知识产权的使用权可从权利中分离出来由承租人享有，该类使用权具有作为融资租赁物的适格性，笔者较为赞同。针对软件直租，法律可从软件许可交易中拟制出具有交易价值的软件使用权作为融资租赁物以契合融物属性。域外软件融资租赁不以贷款人取得担保权益为要件，而以终止权为救济方式的主要原因在于，判例法国家的制度展开并不追求严谨的规范要求及实定法依据，而采实质重于形式的判解思路，对于是否存在合乎规范构造的租赁物、是否通过担保权益实现救济等并无严格要求。但我国规则设计须明确清晰，软件直租的制度推进须以民法体系中的融资租赁为蓝本，租赁物的确定极为重要，否则出租人面临无法通过取回权或担保权实现程序进行救济的窘境。

　　软件直租模式中的适格租赁物为软件使用权。直租中的出租人并未取得软件著作权，因为软件厂商更倾向于对外许可使用以获取源源不断的收益，而非一次性转移软件产品的所有权利。出租人基于承租人的需求，一次性支付资金购买的是软件厂商一定期限的软件使用权，出租人取得形式上的软件使用权或以软件使用权为客体的实际担保权利。承租人从软件厂商处获取具有固定期限的软件使用权。若承租人拒不支付租金且经催告后在合理期限内仍不履行，出租人既可主张租金加速到期，并以拍卖变卖剩余期限的软件使用权的价款受偿，也可解除合同，收回剩余期限的软件使用权，进行再流转以获清偿。

　　软件直租的开展须注意以下几点：其一，软件使用权可作为适格租赁物的合理性在于，既不影响软件厂商持有软件著作权，也为承租人使用软件提供了恰当的权源，同时以软件财产权的构造保障出租人的债权实现。通过固定期限的形式实现软件使用权的特定化。其二，软件厂商须授权出租人对剩余期限的软件使用权以处分权，出租人可通过再流转获取收益。出租人对剩余期限软件使用权的处分并不会导致软件厂商的获益减少，因为软件厂商已一次性收取固定期限的软件使用费。其三，剩余期限软件使用权的再流转，以软件交易市场持续稳定且该软件产品拥有一定的客户群体为前提，否则无法保障出租人的债权实现。此外，软件直租与软件许可使用的差异在于贷款人是否介入软件厂商和承租人的许可使用关系，出租人并不介入，但享有以软件使用权为客体的实际担保权，尽管直租中也涉及软件的许可使用，但融资属性及融物属性的缺失是二者相区别的关键点：直租中出租人的本质为贷款人，仅取得形式上的软件使用权，非实际使用人，并不介入许可使用的交易链条中，以固定期限的软件使用权保障债权实现，相较于层层许可的交易链条，出租人并无承担迟延交付、软件质量瑕疵的义务；而许可使用交易体现为两方关系或链条式的层层许可，一方面，许可使用交易并未嵌入以特定物担保债权实现的特殊构造，并无融物属性；另一方面，许可使用交易中主要包含许可使用与对价给付的义务履行，并无典型的融资属性特征。部分域外判例支持对酒类经营许可证设定担保权利的操作，但反对观点认为被描述为“纯粹个人特权”的许可证持有人的权益无法作为担保物，因为“许可”本身具有专属特征。当然酒类经营涉及特许经营的问题，而软件许可使用更多的是一种类似于物之租赁或物之用益的私主体交易。但同样，纯粹的软件许可使用交易中的“许可”难以作为担保物进行交易，因为被许可人对软件的再处分将影响软件厂商的经营收益。软件直租模式转换以许可行为为关注点的逻辑思路，选择从软件厂商和被许可人之间的交易中拟制出具有经济价值的软件使用权，特定化后的软件使用权不再与被许可使用的主体资格相关联，而归属于权属清晰、可得流通的财产权利。

　　（三）出租人的法律地位明晰

　　美国软件购置贷款仅通过终止被许可人对软件的使用来促使其履行支付义务，若被许可人放任终止、选择不再使用，则出租人的债权仍难以实现。因缺乏取回租赁物、实现担保权益等救济手段，终止权的制度设计并不足以保护出租人利益。事实上终止权已然被包含于解除合同且取回租赁物以及实现担保程序的救济路径中，出租人取回权的行使必然以承租人终止使用软件为前提。域外实践重实质而非形式，终止权如果可以对承租人形成还款压力，则认为起到了与担保权同样的制度功能，因而称之软件融资租赁也无妨。类似的重实质而轻形式的有关设备及软件购置融资的典型案例还有“Pioneer案”，法官依据实质法律关系，认为附条件的销售协议“创设了担保权益而非租赁关系”（created a security interest rather than a lease），继而以担保权利关系做出最终裁决。域外对于软件贷款人的保护路径追求实质效果，但我国的规则设计应与之区别。

　　一方面，出租人取得形式上的软件使用权或以软件使用权为客体的实际担保权，承租人作为实际使用人从软件厂商处取得软件产品。当承租人违约时出租人可收回软件使用权；出租人对收回的剩余期限的软件使用权具有处分权，可通过再流转取得收益；出租人可通过担保实现程序请求拍卖变卖剩余期限的软件使用权以获清偿。另一方面，出租人不承担租赁物使用瑕疵及质量问题。承租人因软件产品未达到预期或存在缺陷拒绝支付租金的，物之瑕疵的承担主体为软件厂商，承租人应向其主张违约责任，不影响租金的正常给付。也有观点赋予贷款人向软件厂商追索其在合同中违约责任的权利，即针对软件产品的瑕疵，不仅承租人可向软件厂商主张违约责任，而且出租人也可主张。该观点与《民法典》第741条“承租人行使索赔权利的，出租人应当协助”及第743条“出租人怠于行使只能由其对出卖人行使的索赔权利，造成承租人损失的，承租人有权请求出租人承担赔偿责任”的规范意旨相近，尽管租赁物的交付使用发生于软件厂商与承租人之间，但在部分情况下出租人可向软件厂商主张违约责任。此外，软件融资租赁区别于软件分销，出租人与分销商最大的区别在于软件许可链中的分销商（转售模式）须对软件产品的交付使用、质量缺陷承担产品责任，终端用户针对软件产品的使用缺陷问题可向分销商索赔，分销商实际参与到软件许可使用交易中且负担与产品质量相关的赔偿责任。而出租人的主要义务在于出资，实际介入软件厂商与用户的许可使用关系是其极力避免的，因为出租人并无分销商专业的经销能力，且其依据承租人对租赁物的选择而支付资金，并不了解软件产品，遑论软件交付使用中的售前售后服务，出租人对产品质量瑕疵、许可服务等并无相应义务。

　　功能主义视角下融资租赁被纳入非典型担保的范畴，参照适用担保物权相关规则。有关出租人形式所有权或实质担保权的权利公示问题为学界热议，软件融资租赁的制度建构应对此作出回应，且须结合软件产品的自身特征以及计算机软件已有的登记系统综合考量。

　　（一）形式主义与功能主义视角下的登记效力

　　1.实践与裁判

　　针对软件融资租赁的登记规则，实践先于理论开展：其一，裁判对于软件融资租赁应采登记生效规则还是登记对抗规则，存在观点差异，案例一提到在租赁物依据租赁合同和转让合同转让给出租人时，即被视为在完整状态下由出租人向承租人交付完毕，同时承租人将软件著作权登记至出租人名下，但裁判并未明确登记与交付的关系。案例二中，法官基于协议及履行情况判断著作权转让与否，双方约定须就无形资产租赁物的转移办理登记，并取得国家版权局出具的著作权人变更为租赁人的著作权登记证书，且将取得证书之日视为租赁物交付之日。另有观点以支付无形资产租赁物价款为租赁物所有权转移的生效要件，并约定保留出租人就租赁物办理登记的权利。其二，域外也试图推进登记在软件融资租赁中的适用。如认为软件贷款人权益的实现可能会给第三方带来风险，最佳路径是承认贷款人终止权的登记能力，以充分公示其权利。区别于有形动产之担保权的占有公示，无形资产的担保权只能通过登记来设定，债权人在签订担保协议时，可要求担保人将软件的源代码副本及完整文档交付给债权人。关于软件知识产权作为抵押品的登记问题，若要取得具有法律约束力的担保权益，须至少在联邦层面进行版权登记，但问题在于部分软件公司认为此类担保登记会削弱其授权许可的能力。另外对于如何通过登记公示完善（perfect）担保权，须至少做到：遵循UCC第9.310条规定，提交有关无形资产等担保物的融资声明以完善担保权益；向美国版权局提交版权担保书，或向专利商标局提交专利和商标的相关转让书等。

　　2.软件售后回租与软件直租的登记规则

　　关于软件售后回租模式的登记规则，基于形式主义与功能主义的不同视角，登记规则可能呈现出不同结果。路径一，基于形式主义视角，关于软件著作权及相关财产权的转让问题，《计算机软件保护条例》第21条规定：“订立转让软件著作权合同，可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。”《著作权法》第27条规定：“转让本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利，应当订立书面合同。”法律并未将登记作为软件权利转让的生效要件，因而对于软件售后回租中软件著作权的形式移转，并无严格的登记要求。路径二，基于功能主义视角，针对非占有型权利的公示，民法规范将统一登记制度作为公示方式的选择体现了对功能主义的继受。若将出租人取得之权利视为实质上的担保权，则参照适用《民法典》第444条及《著作权法》第28条的规定，软件售后回租与软件著作权中财产权的质权设立具有相似的担保功能，应与著作权财产权质押的登记生效规则保持一致。路径三，基于《民法典》第745条，融资租赁采登记对抗规则，由此软件售后回租同样适用该规则。综上，路径一和三采登记对抗规则，路径二采登记生效规则，产生分歧的原因在于：售后回租的交易结构将权利移转作为债权实现的担保，以及形式主义与功能主义的不同考量视角。笔者认为采登记对抗规则更合适：其一，《民法典》第745条已作出明确的立法选择，软件售后回租应遵循；其二，著作权中的财产权转让尚且不必须登记，以担保为目的的转让更无采登记生效的必要，转让发生财产权价值的完全转移，而担保责任仅为或有责任未必发生；其三，登记对抗规则有利于交易的高效推进，若出租人因追求交易安全而选择登记，对抗规则足以满足其保护需求。

　　关于软件直租模式的登记规则，软件使用权为规范拟制的租赁物，通过许可行为设立，无论是软件厂商对出租人的形式授权使用，还是对承租人的实质授权使用，软件使用权的创设均不以登记为生效要件，原因在于软件厂商与用户的许可使用交易常常发生，且大多数并未办理登记，若强制以登记为许可使用的生效要件，将大大加重交易负担。且从功能主义视角来看，软件直租型融资租赁采非典型担保制度设计，直租交易在部分情况下类推适用动产抵押相关的担保物权规则被认为是合理的，以软件产品为标的的软件使用权一定程度上接近于权利质权的担保形式。《民法典》第403条明确动产抵押采登记对抗规则，第441条明确在没有权利凭证的情况下，权利质权自办理出质登记时设立，即采登记生效规则。该适用分歧同样源于形式主义与功能主义的并存以及直租模式中附随的软件许可交易。因而软件直租应采登记对抗规则：一则，与售后回租的登记规则保持体系统一；二则，充分考量软件许可交易的实践惯例，若以登记作为许可使用的生效要件将脱离实际，低效且严苛。

　　综上，软件融资租赁采登记对抗规则更为适宜，登记对抗规则的引入体现了融资租赁向动产抵押权的规则的靠拢，是功能主义在非占有型动产担保领域的运用。

　　（二）登记机构选择及登记内容厘清

　　《动产和权利担保统一登记办法》（中国人民银行令〔2021〕第7号）第2条将包括融资租赁等在内的各类担保类型纳入统一登记范围，但部分特殊动产和权利担保被排除在外，包括知识产权中的财产权质押。针对这一区分，软件融资租赁的登记机构如何选择亟待明确，可选项包括动产融资统一登记公示系统以及中国版权保护中心的著作权登记系统。其一，从软件融资租赁属于《动产和权利担保统一登记办法》（中国人民银行令〔2021〕第7号）第2条“融资租赁”的视角，则应在动产融资统一登记公示系统办理登记；其二，若将软件融资租赁视为知识产权中财产权的担保交易，则属于第2条的“除外”规定，应在著作权登记系统登记。由此，分歧主要源于应基于交易形式（融资租赁）作出判断，还是基于交易标的（软件及其著作权）作出判断。

　　另外，关于登记的主要内容是出租人的所有权、出租人的担保权、还是承租人的租赁权，也存在分歧。一则，动产融资统一登记公示系统主要采人的编成主义，兼采物的编成主义，融资租赁以承租人（担保人）的名称或姓名为检索项，辅以登记证明编号查询、财产要素检索（财产唯一标识码），当以出租人的名称或姓名进行检索时无法获悉同笔交易信息。因而动产融资统一登记公示系统本质上是以承租人的租赁权或担保负担为登记内容。二则，计算机软件著作权登记系统的细分登记模块包括计算机软件著作权登记申请、计算机软件著作权转让或专有许可合同登记申请、软件登记事项变更或补充申请等。软件融资租赁可通过前两个模块办理登记。该登记系统“版权查询”项以“软件精准登记号”“著作权人或软件名称”为检索内容，主要采物的编成主义，尤其在售后回租中登记公示的是出租人所取得的软件著作权中的财产权。因而关于融资租赁交易，若登记系统采物的编成主义，则登记公示的是出租人的所有权；若采人的编成主义，则主要公示承租人的租赁权或担保负担。前者通过对出租人的名称检索获悉交易，后者则通过对承租人的检索获悉。

　　笔者认为：第一，软件融资租赁归属于特殊动产和权利担保，在著作权登记系统登记更为适宜，著作权登记系统已搭建了较为完善的计算机软件著作权登记模块，针对电脑软件、APP等软件著作权的登记流程和登记内容较为完备，而动产融资统一登记公示系统是针对一般动产和权利进行的融资租赁登记，且其主要采人的编成主义，存在一定缺陷，以担保人为登记簿编制基础容易导致物上负担实际存在但无法查询，比如甲将自己负担抵押的动产转让给乙，则与乙交易的第三人丙通过对乙的动产检索，无法知悉该动产存在权利负担，原因在于在采人的编成主义的系统中，前述抵押负担须以甲的名称进行检索才能获悉，而主要采物的编成主义的计算机软件著作权登记系统有利于第三人充分知悉软件上的权利负担情况，因而域外部分登记系统对高价值的动产兼采物的编成主义。第二，软件售后回租及直租的相关登记可在计算机软件著作权相关登记的现有模块中办理。售后回租发生软件著作权的形式转移，可在“计算机软件著作权登记申请”模块办理登记，且该登记符合该模块为“原始取得或继受取得软件著作权”办理登记的定位。直租登记可通过“计算机软件著作权转让或专有许可合同登记申请”模块实现：其一，须对可登记的合同类型进行条目扩张，即允许对三方所形成的软件直租合同进行登记；其二，须对出租人取得的拟制租赁物软件使用权的担保权同步登记公示；其三，实现通过对出租人或承租人名称或姓名、软件名称或精准登记号的检索即可查询到该笔交易的登记目标。

　　出租人权利救济的规则设计是融资租赁制度的重要部分。承租人的违约行为，如擅自处分软件产品、未依约支付租金，可能导致出租人权益受损，出租人的权利救济亟须规范厘定。

　　（一）承租人擅自处分软件产品

　　关于承租人擅自处分租赁物时出租人解除权行使的相关规定应进行限缩解释。出租人解除权行使一般以根本违约或合同目的不能实现为前提，就承租人的擅自处分行为，须进一步探究：擅自处分是否构成根本违约或影响合同目的实现？事实上擅自处分租赁物并不当然导致合同目的无法实现，不应一概赋予出租人以合同解除权，《民法典》第753条的规定内容须反思：其一，尽管立法者将《融资租赁解释》（法释〔2014〕3号，已被修改）第12条规定的解除情形转变为《民法典》第753条的规范内容，但并不意味着出租人单方解除权的“放宽”行使，具体适用仍应从合同解除的基本原理出发。其二，出租人的核心追求在于租金债权的清偿而非所有权的取得，权利取得仅为债权实现的保障手段，租赁物的使用价值对承租人更有意义。承租人擅自处分并不一定影响租金给付及合同目的实现，比如：很难将承租人支付大部分租金后擅自处分的行为视为根本违约，当存在其他担保方式时，出租人并无必要寻求解除权的行使。因而《融资租赁解释》（法释〔2020〕17号）选择以与租金相关的履行要件作为解除权行使的几种情形，如欠付租金达到两期以上、数额达到全部租金百分之十五以上，经催告仍不支付等。功能主义下承租人地位近似于动产抵押人，除另有约定外承租人可自由处分，一律以承租人擅自处分为合同解除的理由并不妥当。

　　软件融资租赁交易中，存在承租人擅自转让软件包或擅自许可他人使用软件的可能，该行为是否必然赋予出租人以合同解除权，或者赋予软件厂商以合同解除权，亟待明确。解除权享有与否主要取决于承租人行为是否会从根本上影响合同目的的实现，由此须区分不同模式讨论。售后回租中，有约定的依约定，没有约定时承租人许可他人使用或转租软件包的行为如果并未影响租金的支付，则出租人不享有合同解除权，售后回租的开展意在获取融资款，同时以软件权利为担保客体，期满后承租人往往恢复软件著作权人地位，该结构与动产抵押相似，动产抵押人可同样保留对动产的占有使用。承租人允许第三人使用软件产品的行为可一定程度增加其收益，以促进租金债务清偿。承租人的对外许可行为并不影响合同目的的实现，赋予出租人解除权并无必要，反而影响软件融资租赁的稳定关系。软件直租涉及三方主体，一般会在合同中约定限制承租人的擅自处分，比如承租人不得对外转租软件包、不得许可他人使用软件产品。因直租形式不涉及软件著作权的移转，而涉及软件使用权的取得，软件厂商倾向于严格限制承租人对软件的擅自处分。即便未做约定，承租人对软件产品的再处分将缩减软件交易的目标客户，从而影响软件厂商的经营收益，因此承租人不应擅自处分。但当承租人正常支付租金时，出租人可能并无主动解除合同的动力，此时软件厂商可基于许可人地位行使合同解除权，对于软件厂商而言，承租人的行为构成根本违约。当然实践中软件厂商往往采用严密的技术安全措施，以防交易以外的第三人取得软件产品。

　　（二）承租人未依约履行租金给付义务

　　出租人的另一交易风险为承租人拒不履行租金支付义务，依据《民法典》第752条，救济路径主要包括租金加速到期规则和解除合同及收回租赁物。此外终止权、自助取回权等域外路径能否适用仍待思考。

　　第一，《民法典》《融资租赁解释》（法释〔2020〕17号）对出租人的救济规定兼具对形式主义及功能主义的回应。其一，两条救济路径须择一请求。承租人经催告仍未支付租金的，剩余租金全部加速到期，出租人可请求支付全部租金；经催告仍未支付租金的，因合同目的不能实现，出租人可解除合同、收回租赁物。前者以合同继续履行为前提，后者以解除合同为结果，存在根本差异。其二，就租金加速到期而言，出租人的诉讼策略与担保物权实现规则相似，是融资租赁功能主义的典型表现。当出租人请求支付全部租金时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》）第65条，可同时请求以拍卖变卖租赁物所得的价款受偿；也可参照“实现担保物权案件”的规定，以拍卖变卖租赁物所得价款支付租金。其三，解除合同收回租赁物是形式主义的安排，但仍辅以功能主义的清算规则。合同目的不能实现是解除合同的一般要件，《融资租赁解释》（法释〔2020〕17号）第5条进一步限缩了《民法典》第752条规定的解除要件。尽管形式主义下出租人并不追求对租赁物强制执行后的清偿，而置重于恢复对租赁物的占有，但《民法典》758条仍明确出租人收回租赁物后的清算义务，应就租金债权与收回租赁物价值的差额进行清算，多退少补。《担保制度解释》（法释〔2020〕28号）第65条第二款也明确了承租人主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用时的价值确定方式。因而形式主义视角下解除合同的救济路径仍存有功能主义色彩，类似于担保物协议折价或变价清算的实现方式。

　　第二，域外存在自助取回权（self-help repossession）及终止权（right of termination）的救济方式。相较于诉讼路径，软件厂商更青睐于自助取回软件产品，取回方式较为多样，可通过在产品中植入特殊软件以实现远程关闭或通过代码设置以禁用或从用户系统中移除软件产品。“露华浓案”中（Revlon v. Logisticon），软件供应商L公司为R公司的仓库库存系统开发安装软件，但开发阶段R因对软件运行状况不满意而扣留部分款项，L随即禁止R使用，该自助行为导致R业务中断且造成上千万美元的产品交付延迟。

　　软件厂商的自助取回权是否具有正当性以及因终止软件使用而造成的间接损失由谁承担的问题存在争议。有学者认为UCC允许担保权人和出租人在债务人违约时自助取回财产，该规定可为权利人的自助行为提供依据。部分企业将软件作为抵押物进行融资担保交易，或将软件开发合同建构为以软件为担保物的担保交易，因而有观点主张在软件交易纠纷中，须赋予权利人自行取回软件产品的权利。反对方认为自助取回破坏安宁及和平原则，不适用于软件交易领域：未经授权进入他人计算机系统触犯联邦法律；企业在交易之初难以预估自助取回可能带来的不良后果；收回软件易导致买方业务陷入瘫痪，损害通过计算机网络相互连接的其他企业。但禁止破坏和平原则的目的在于遏制暴力行为，而软件收回通过网络及计算机完成，发生暴力的可能性小，不应认定自助收回破坏和平，即破坏和平的标准不适用远程禁用的现代做法。自助取回权又被称为终止权，该权利源自于软件交易的特殊网络环境，有体物交易一般以实物取回为救济方式，而在计算机环境中可通过技术中断来终止利用。终止权可适用于我国软件融资租赁中，《民法典》第752条关于解除合同收回租赁物的规定，意味着出租人可终止承租人的软件使用行为，否则收回租赁物的法效果无法达到。事实上，取回权不仅可作为动产融资租赁的救济方式，而且在计算机环境中同样可发生在软件标的上，软件的取回权行使可通过软件厂商的技术终止予以实现，如系统软件届期后账号被自动停用、软件利用内置公钥以验证许可有效期。相较于动产上的取回权行使，计算机软件的“取回”更高效便捷，同时出租人通过软件著作权或剩余期限的软件使用权的价值变现以获清偿。

　　关于出租人行使终止权造成的间接损失是否需要由出租人承担，一般认为传统交易中的自助取回并不导致债务人可以就债权人取回财产所造成的间接损失获得赔偿，如债务人因业务中断而造成的收入损失。对于软件取回可能导致的间接损失较大的情况，应从计算机技术的角度重新审视自助取回权行使的损害赔偿问题。软件收回导致的损失很容易超过计算机系统的本身价值，债权人不应被允许完全不受约束地行使这种权利。笔者认为：若承租人的业务类型和使用的软件种类使得广泛的间接损失在当事人可预见的范围内，则不应由出租人承担，若间接损失远远超出当事人可预见范围，出租人属于救济过当，应在过错范围内承担相应的间接损失赔偿责任。当事人可约定在部分情形下禁止将自行取回作为救济手段，以消除软件取回的意外性、限制可能产生的损害赔偿，比如承租人已支付大部分租金的情况。综上，自助取回权的行使应有所限制，考量因素包括：双方是否在经济技术等方面存在交易地位的失衡；合同是否明确排除自助取回权行使；客户的业务类型和软件种类是否使得广泛的间接损失在可预见范围内；采取自助取回前是否已尝试其他救济手段等。

　　软件融资租赁的实务展开亟须理论供给与规范支撑，其制度建构须回应：其一，软件类无形资产作为融资租赁物的适格性问题，直租模式中具有固定期限的软件使用权可被拟制为租赁物，与有体物具有同样的使用价值和经济价值；其二，可通过借鉴域外有关软件购置融资的交易安排，明确我国软件融资租赁的交易结构，域外自助取回权及终止权的行使可作为出租人权利救济的借鉴路径，但须立足于我国融资租赁的规范体例以明确软件出租人可得主张的解除权规则及租金加速到期规则；其三，立足于功能主义视角，具有担保属性的软件融资租赁须通过相应的登记规则及登记系统以完成有效公示，登记机构的选择应结合软件产品的自身特征以及计算机软件已有的登记系统进行综合考量。软件融资租赁的制度建构既须回应软件许可使用的交易安排，也须落实已确立的融资租赁规则，还须考量实践交易的高效便捷及可操作性。通过前述内容以期推进软件融资租赁的交易进程和制度完善。