告知说明经典案例系列|胸腔内视镜手术后遗症未告知案

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　　本件主要争点涉及医师告知说明义务相关议题，要以医师是否有告知可能伤及神经之义务、医师违反告知义务之赔偿责任与范围之判定、未实质介入说明之手术协助医师是否亦应负责、以及有否善尽告知义务之举证责任等。其中，笔者对医师违反告知义务之赔偿责任与范围，前已撰文详细说明基本立场，就此不拟重复论述，仅择本件较为特殊之处为评析，合先叙明。

一、医师之告知范围

　　医师告知之范围与程度应如何始称充分妥适，学者与实务见解均可见丰富论述，而本件高院亦指摘「系争手术同意书有关医师之声明仅笼统记载」，显认医师之告知并不充分。本件较为特殊之处在于，医师辩称其之所以未对病患说明以胸腔内视镜手术切除系争肿块有并发神经损伤之风险，系因医师术前诊断该肿块位于胸腔「内」，而「臂神经主干」与「臂神经丛神经」为位于胸腔「外」之结构，并不会经过胸腔内，故术前不知该肿瘤源头与神经有关，进而无法预见会发生神经并发症，因此系争手术前之风险告知内容，不应包含神经并发症此项根本无法预知之风险。

　　按被告医师「术前之风险告知内容，不应包含无法预知之风险」之抗辩，确属的论，盖须医师得以知悉之风险，始能合理期待医师为危险之说明，是医师告知说明之内容纵有不充分之情事，仍应以医师「客观上」得预见而竟未告知，始属可归责于医师而成立损害赔偿责任。此「客观上」能否预见之判准，系指依医业上一般认为有相当知识经验及诚意而具善良管理人注意程度之医师处于个案医师之情境中能否注意，换言之，倘连具有相当知识经验及诚意之医师都无从预见之风险，自然不应课予个案医师告知病患该风险之义务。据此，倘本件医师术前并未诊断出该肿块系神经源肿瘤，当然不能预知手术有伤及神经之风险，进而无从告知病患，但能否即谓本件医师未告知风险系不可归责，恐有进一步说明之必要。

　　笔者认为，纵本件医师之前开抗辩属实，尚不能即据以认其未告知风险为不可归责而无庸负责赔偿。按手术前之风险告知不应包含无法预知之风险，此固非无见。惟须注意者系，若「医师不能预知风险」本身为可归责时，仍属医师因过失而违反告知义务；以本件为例，虽B医师依胸部X光与计算机断层等临床数据，于术前不能臆测出该肿瘤属神经源性肿瘤，但倘具有相当知识经验及诚意之医师处于个案医师之情境中，虽不能确定但均有怀疑肿瘤源自神经组织之可能性时，以手术切除肿瘤将可能造成神经性损伤之后遗症即属客观上得以预见之风险，而应告知。

　　本件B医师于术前是否应预知并能预知以胸腔内视镜切除肿瘤可能造成A神经性损伤之后遗症，属事实认定问题，非本文所能究竟。今法院认B医师有告知义务之违反，系以手术纪录之术前诊断载有「肋膜的神经源性肿瘤」以及手术同意书上有「建议手术原因：确定病症」之记载，认定B医师于术前应已怀疑且未排除神经源性肿瘤之可能性，换言之，对于以胸腔内视镜切除肿瘤可能造成A神经性损伤之后遗症应可预知，进而判定医师有告知义务之违反，若然，其结论应可赞同。

二、医师违反告知义务之损害赔偿

　　于医疗行为伤害说之通说见解下，医疗行为因对病患身体健康之完整性具有侵权性质，故其实施应具有阻却违法事由始能免其侵权责任，而实施医疗行为前取得病患无瑕疵之同意，咸被认为是后续医疗行为得以阻却违法之前提要件，倘病患基于医师不充分之告知说明而同意接受医疗，其同意即难谓无瑕疵。准此，严格而言，医师违反告知义务却误以为已取得病患无瑕疵同意时，其后续医疗行为之合法性即有欠缺，且纵后续医疗行为本身之实施无专业上之疏失，仍应评价以民事法上之过失。因此，医师就后续医疗行为对病患所生之所有伤害，均应负责，此虽为医疗行为伤害说下之必然结论；然而，此结论对于医师而言是否过苛，非无细绎之余地，参本件高等法院所言「在具体个案中尚难仅因告知义务未妥适践行，而令医疗机构及医师就此所实施医疗行为之一切结果，负担损害赔偿责任」，显然采较为缓和之立场，但其论证之理性基础为何，即值深究。

（一）基本立场

　　医疗行为纵具有侵权性质，然而与一般人身侵害之侵权行为毕竟不同，病患对其身体健康之自主决定权固应尊重，但病患求医之目的无非希冀藉由医疗之助增进或维持其生命、身体与健康，是倘过分强调病患自主而妨碍其接受妥适医疗之可能性或可近性时，恐即与病患求医之目的有违。准此，如何调和病患自主决定权之落实与妥适医疗之施行，即属重要。

　　就此，笔者之基本立场是，病人对于自己身体与健康完整性之自主决定，所阻却者仅系对身体健康（甚至隐私）「完整性」所造成之必然破坏或侵害，至于医疗行为因其必然伴随着某程度不确定是否发生之固有风险，是否得以加诸于病患，应取决于该风险发生机会与风险实现时所造成之伤害严重度与所能取得之医疗上利益相较，医疗行为是否具备当代社会正当性而该等固有风险系可被容许？或是否为医业所认为正当而为医疗业务上之正当行为？换言之，该等风险若不幸实现造成后遗症伤害，就此等伤害之阻却违法理由应是可容许之风险或业务上正当行为，其判准概可化约成倘该医疗行为系为了增进或维持病患健康所必要且相当者，即具有社会与医业之相当性，此种纯粹以病患客观福祉为审查基准之医疗业务上正当行为，笔者称其为「固有的业务上正当行为」，于病人自主决定权思潮来袭前，单独扮演着阻却医疗行为违法之理性基础。今因顺应病患自主之普世思维，学者咸将「得病患同意」主观之自主要素掺入「固有的业务上正当行为」客观福祉考虑，二者结合蜕变成现今医疗「业务上正当行为」之样貌；将「得病患同意」与「固有的业务上正当行为」作完全之覆盖，从维护病患自主决定之角度观之，固然是提供更严密之保障，然而于某些情形下，过度强调主观自主权不啻稀释了业务上正当医疗行为存在之客观社会正当性，盖纵采医疗行为伤害说，但医疗行为之本质毕竟与一般对人身造成伤害之侵权行为不同，后者乃当今社会所不容许之行为态样，准此，以得被害人允诺或同意作为此二行为之阻却违法事由，其目的与范围自不宜等同视之。以病患主观为导向之自主决定权无限上纲，将无差别地遮断以病患客观福祉为目的之医疗合法性，可能因而剥夺了病患接受妥适医疗之可近性，对病患健康之维护或增进而言，无益反害。

　　准此，笔者主张以「得病患同意」与「固有的业务上正当行为」此二主、客观阻却违法事由于性质与内容上并不完全相同。就医疗行为须得病患同意始得为之所保护之法益，系侧重在病患主观的「自己身体健康由自己决定」的人格价值，以及不容医师专断地侵犯其身体与健康之「完整性」，相对地，以客观医疗目的为导向之「固有的业务上正当行为」，则是阻却医疗行为本质上隐含之固有风险对病患造成之伤害，二者分执医疗侵害阻却违法光谱之二端。若然，倘医师实施医疗行为系为了增进或维持病患健康所必要且相当者，纵有一定比例之固有风险，但既属医治病患所必要之方法且本益比相当，当代社会应乐见其加诸于病患，若该风险仍不幸实现而发生伤害，纵医师因事前未充分告知该风险致病患之同意有瑕疵，倘医师执行医疗行为过程无专业疏失，除非该医疗行为之实施系违反病患明示或可得而知之意思，应无庸就此风险之实现负赔偿责任，而仅须负责赔偿病患自主决定之重大人格法益侵害，以及身体健康完整性所受侵害。

　　以上系专就后续医疗行为责任所为之论述，至于违反告知义务之说明行为本身，固然应对其侵害病患自主决定之人格法益以及身体健康完整性负赔偿责任，惟该违反告知义务之前行为并未实质直接造成后续医疗行为固有风险实现所生之并发症，充其量仅是制造了发生该并发症风险的可能而已，违反告知义务之前行为应否为后续医疗行为固有风险所生之并发症负责赔偿，就此可依相当因果关系或以危险前行为理论处理，倘后续医疗行为系为了增进或维持病患健康所必要且相当者，则违反告知义务之前行为虽开启后续医疗行为被实施之可能性，然而此可能性既然整体而言是有助于病情，纵医疗行为必伴随有一定之固有风险，仍为吾人所乐见其发生。换言之，倘该固有风险不幸发生，似不宜归责于违反告知义务之前行为，亦即违反告知义务之前行为与医疗行为固有风险实现而生之并发症间不具有相当因果关系，若然，违反告知义务之医师无庸对医疗行为固有风险实现而生之并发症负赔偿责任。综此，违反告知义务之前行为与后续医疗行为之责任即可总结如图1所示。

图1　二行为对病患法益侵害之归责审查(略)

　　对照以本件高等法院所言，「医疗行为本质上具有治疗、矫正、预防、保健之良善目的，由告知后同意法则之发源立论，其真正目的是在协助病患作成医疗决策，确保病患得到更好的医疗照顾，因此在具体个案中尚难仅因告知义务未妥适践行，而令医疗机构及医师就此所实施医疗行为之一切结果，负担损害赔偿责任」云云，而认本件医师无须对系争手术之固有风险实现之神经损伤并发症负责赔偿，与笔者见解若合符节，惟其论理应可再细致化，盖此对医疗责任宽容之见解仅有对个案病患身体健康之增进与维持具有必要性且风险相当之医疗行为，始足当之。今本件鉴定意见称胸腔内视镜全切除，系对该罹患胸腔壁肿瘤病患之最佳治疗选项，则系争手术即属增进或维持病患健康所必要且相当者，该治疗方法即属「固有的业务上正当行为」，该手术之实施既未违反病患明示或可得而知之意思，应可阻却违法，而实施过程亦无专业疏失，法院之看法即值赞同。

（二）告知义务违反与病患机会丧失

　　本件地院之判决提及病患自主权受侵害是否因机会丧失而受有财产上之损害赔偿之疑义，而高院判决理由则提及利用非财产上损害赔偿弥补「病患医疗选择机会丧失」或「避免风险发生机会丧失」之损害内涵，此项非财产上损害赔偿之许可，即有其必要性云云，似认为存活机会或医疗选择机会丧失、或避免风险发生机会丧失之损害应以非财产上之损害赔偿予以填补，就此笔者不表赞同。

　　因医师疏未完整说明可替代之医疗方式，致病患错失选择治愈（存活）机会较高或并发症发生机会较低之治疗选项，纯粹从统计数值看来，病患似受有「治愈（存活）机会减损或并发症机会提高」之法益侵害，进而成为法院判赔非财产上损害之论证基础；譬如医师疏未告知治愈机会为60%之积极治疗方式，导致病患仅选择较为保守治愈机会为20%之疗法，抑或是医师疏未告知并发症发生率合计仅5%的治疗方式，致令病患选采高达20%并发症可能性之疗法等。此等差值是否如本件法院所称为病患之损害而得请求赔偿，笔者采审慎保留态度，主要的理由是，治愈、存活或发生并发症之机会均只是「期待」或「预测」性质之统计数字而已，不能反映个案之情形，且该数值并不能完全反应出治疗方式之真正价值，譬如临床上治愈率60%之A治疗方式较诸仅有30%治愈率之B方式，虽有集团统计数值上之优势，但A治疗方法的并发症发生率有10%，但B治疗方法仅1%，不同治疗方法（譬如手术与放射线疗法）间之并发症内容与副作用轻重程度亦不尽相同，如何仅以治愈率或并发症发生率数值高低即认定何种治疗方法有优势？又倘病方事后主张医师详加说明，当初将选择医师疏未说明之A治疗方式，纵果真有统计数值上之优势，但就该特定病患而言，未必即能有较佳之治愈机会或有更高可能性得以避免并发症，盖病患体质对不同治疗之反应是医师无从预知者，因此实无从得知，选择实际上未实施之医疗方法时，该病患会发生更有利或更有害之结果。更何况，本件之情形本质上与得适用存活机会丧失理论之事件迥异！于存活机会丧失事件中，延误治疗之病患所受侵害系此未能及时治疗期间病情之恶化，譬如肿瘤之增生或移转、心肌坏死范围之扩大等「现实上」确实已发生之身体或健康权侵害，进而以前后存活机会差值作为赔偿范围量化之参考；相对地，选择不同治疗方法，各方法间之治愈、存活或是发生并发症之机会本身，均只是假设、期待或是预测性质，仅属虚拟比较但现实上并未发生，亦即病患不能证明实际上身体或健康权受有侵害，是与适用存活机会丧失理论之事件截然不同。准此，笔者认为，倘医师所提供之医疗方法就治疗该病患倘依医疗专业之客观判断是必要且相当，即是指该疗法于审酌其疗效与并发症等项目后，综合评估后于医学客观上认与其他疗法相较不分轩轾，若然，当无须再论以造成治愈（存活）机会减损或并发症机会提高之法益侵害。

（三）违反告知义务应赔偿之内容与范围

　　依笔者见解，虽医师违反告知义务，致病患基于不充分之信息而同意后续医疗，倘该医疗方法对该病患言，系增进与维持其健康必要且相当者，若医师并非违反病患明示或可得而知之意思，则就后续医疗行为本身固有风险倘不幸实现而造成并发症，医师应无庸负责，然而，医师毕竟违反告知义务而侵害病患自主决定之人格法益以及其身体健康之完整性，就此，医师应负赔偿责任。对照至本件，医师无须为系争手术损伤神经固有风险之实现负责赔偿，但应依民法第195条第1项之规定就病患自主决定之人格法益侵害赔偿慰抚金，以及就病患身体与健康完整性之侵害，亦即系争手术所造成之伤口与切除之组织等，依民法第193条、第195条负责赔偿。

　　惟须特别说明者系，就病患身体与健康完整性之侵害而言，系指倘医师有妥为说明，病患即不同意接受胸腔内视镜手术而可免受该手术之侵入；然而，本件病患纵不选择以胸腔内视镜进行手术，就其病灶，并无与胸腔内视镜之疗效相当之保守性疗法可供选择，换言之，病患仍须以其他外科手段进行切片与切除肿块，若然，本件医师实施系争胸腔内视镜手术，虽侵害其身体健康完整性，但终究已完整切除肿块，同时也免除病患于同一部位再接受另一次外科手术之侵入，其赔偿范围应有民法第216条之1损益相抵之适用。按本件医师所采胸腔内视镜手术，依鉴定意见所述，不仅是对该病患最佳治疗之选择，且目前并无其他对病人伤害更小之手术方式，足征本件病患因该系争手术已完整切除肿块，即受有可免再遭受伤害更大手术之利益，是医师固然应因违背告知义务而须就病患身体健康完整性所受侵害负责，但赔偿范围应已扣减至零。就此，法院未判赔身体健康完整性受侵害之赔偿，其结论虽可赞同，但理由应予以补充。

　　相对地，倘其他治疗选择不至于造成身体健康完整性侵害、或所造成之侵害较小者，医师仍不能免其赔偿责任，譬如未告知乳癌初期病患可有保留乳房之其他治疗方式而竟切除乳房、或是未告知罹患卵巢肿瘤病患可以有保留卵巢之手术方式而径切除双侧卵巢致更年期提前等，医师就此身体健康完整性之侵害，即应依民法第193条、第195条负责赔偿，且赔偿范围无前开损益相抵之适用。

（四）责任分割说之再进化

　　值得注意者系，本件二事实审法院于论述医师违背告知义务但后续医疗无专业疏失之责任时，并未援引晚近实务采告知行为责任与后续医疗责任切割之见解时所重复出现之文字—「纵告知说明义务之未完全践行，并不能直接反应或导致医疗行为本身之可非难性，须医疗行为本身违反医疗常规致生危害者，始有被评价具有故意或过失之可能」，而系以告知后同意法则之发源立论，体认其真正目的是在协助病患作成医疗决策，确保病患得到更好的医疗照顾，而非将病患主观导向之自主决定权无限上纲反而剥夺其接受妥适医疗之可近性，进而限缩医师违反告知义务之责任与赔偿范围，其论述脉络之演进，值得重视。

三、未实质介入说明之偕同手术医师责任

　　本件事实审法院虽均判定医方违反告知义务而应赔偿慰抚金，但地方法院与高等法院之不同点除赔偿金额外，地方法院认为仅对病患实际实施告知说明之主治医师B应负责赔偿，与B医师共同施行手术之C医师，于术前既未实质介入说明阶段，仅偕同B医师手术，应无庸负责；惟高院认为，虽仅B医师实质介入术前说明，B、C二医师仍应连带负责，但未说明理由。

　　承前所述，倘后续医疗行为符合固有的医疗业务上正当行为要件且未违反病患明示或可得而知意思时，对于因该医疗行为之固有风险实现所生之并发症伤害，虽无庸负赔偿责任，但违反告知义务之行为与后续医疗行为对于病患自主决定权之人格法益以及身体健康完整性之侵害，均可归责而应负责赔偿，倘此二行为之行为人同一，譬如由B医师对病患进行说明且由B医师执行后续医疗行为，责任之论断较为单纯，病患可就B医师之任一项行为究责而有请求权竞合。孳生疑义者在于，倘二行为之行为人不完全相同时，如本件仅B医师实质介入术前说明，但后续手术却是由B、C二医师共同执行时，应如何论断责任，遂有说明之必要。

　　为说明论证之便，假设本件负责告知说明者仅为B医师，而实施后续医疗行为者仅为C医师，今B医师违反告知义务，而C医师实施后续医疗虽无疏失但因固有风险不幸实现而生并发症伤害，就C医师责任之论断而言，倘其所采之该后续医疗行为符合「固有的业务上正当行为」要件，亦即系保持或增进病人健康必要且相当之治疗方式，专业客观之评估上系为病患之病情所必要，虽有一定比例不可避免之固有风险，但业经评估利弊而认为是合乎医理且相当之医疗方法，今C医师忠诚谨慎无专业疏失地实施该医疗行为，单纯就固有风险实现所生不可避免之侵害部分，即难归责于C医师而责令其负责赔偿。然而C医师之后续医疗行为虽属符合「固有的业务上正当行为」要件之医疗行为，但就该医疗行为之实施而言，仍属未得病患无瑕疵同意而侵害病人自己身体健康自己决定之人格法益，并侵害病患身体健康权之完整性，换言之，C医师纵未实质介入说明阶段，就此部分之侵害仍应负责赔偿。对照至本件，B、C二医师即应连带负责，高等法院之结论应可赞同，但理由应予以补充。

四、举证责任之分配

　　医师有无善尽告知义务而取得病患无瑕疵同意一节，应由何方当事人负举证责任，我国法无明文，原则上，以侵权行为法切入，于医疗行为伤害说下，得病患同意是后续医疗行为侵权性质之阻却违法前提，应由医方举证，若以契约法切入，则医师之告知说明为医疗契约下之从给付义务，倘医师有未尽说明义务之债务不履行事实，似应由病方举证。然而通说与实务咸认为应由医师负举证责任，惟其理由各异，就此本文无意详加胪列，拟仅就判决相关部分为说明。

　　本件地方法院亦论及应由医师就其已尽告知义务一节负举证责任，其理由有二，其一是医疗法第63条、第64条、第81条、医师法第12条等既载有告知义务，其性质应为民法第184条第2项之保护他人法律，医师倘有违反即应推定过失，而由医师举证其无过失始能免责，进而推导出有否善尽告知义务应由医师负举证责任之结论；就此，法院恐有论证层次上之错乱，盖纵然将医疗法或医师法上之行政管理法规解读为民法上保护他人之法律，也必须先由病方举证医师有如何的未尽告知义务而违反保护他人之法律，始有民法第184条第2项推定过失之效果，而本件法院却倒果为因地认为连是否违反保护他人法律，均由医师负举证责任，恐有误会。倘真要论以民法第184条之侵权行为责任，由于通说采医疗行为伤害说，医师后续之医疗行为须以取得病患无瑕疵同意为前提，否则即属侵害病患身体健康完整性与自主决定权，就此阻却违法事由自应由医师负举证责任，实无须如本件判决迂回地适用该条第2项，徒增论证上之乖谬。

　　其二，法院认为因病患于准备接受医疗之情境有多种，如由病患就医疗机构或医师未履行说明义务之事实负举证责任，显有困难，衡诸医疗场域、情境多为医疗机构或医师所掌控，依民事诉讼法第277条但书规定，应由医师负举证责任；就此，实乃似是而非之论证，盖此论证架构几乎可以适用于大部分预谋伤害事件，譬如「因被害人遭人预谋杀害或伤害之情境有多种，如由被害人就杀害或伤害之事实负举证责任，显有困难，衡诸加害场域、情境多为预谋之加害人所掌控，依民事诉讼法第277条但书规定，应由加害人负举证责任」，则民事诉讼法第277条本文岂不形同虚设？若能以更精准之文字作为判决理由，或许更能撼动人心而具说服力。实则，就侵入性检查或手术衡情均有同意书之签属，除有关治疗相关信息之文字说明外，其上均印有「医师已妥为说明」或「医师就病患提出疑问已详细回答」、「或本人已充分了解……无其他疑问」等类之声明文字供签属者打勾，然而不可否认的，治疗前之病患于医病关系中原处于极端弱势，纵阅读说明内容亦未必理解，且签署同意书亦不等同医师已善尽告知义务，此即证据评价上之难处，倘谓医师应就其已善尽告知义务负举证责任，除非能将告知说明过程录音或录像，否则医师能提出之最有力左证者亦仅该同意书而已，纵有其他与见与闻之护理人证或家属，亦难弭回护双方之嫌，若认为签署同意书不等同医师已善尽告知义务，则医师之举证处境也属艰难。笔者认为，有赖法院审理此节时，除审查该同意书签署之情境是否仓促、有否干扰病患签属意愿与能力之其他因素外，宜一并注意病患就寻求治疗该病症之全部就医过程，综合分析病患对该病症之治疗方式等信息是否足够而作出判定。譬如倘病患就是否接受手术治疗或保守疗法已分别至不同医疗机构或其他医师处咨询，或是前已接受过相同手术者，其对于相关信息之掌握衡情较为充足，相对地，如本件系经由健康检查检出病灶，随即由同一医院团队接受治疗，病患就相关信息之搜集即全部仰赖个案医师之说明，今法院遂基于医师术前之说明同意书记载疏略，进而判定其未尽告知义务。

　　附带一提者系，倘医师违反告知义务，但后续医疗无专业疏失却仍因医疗固有风险实现而生并发症伤害时，诚如前述，笔者认为倘该医疗行为系为增进或维持病患健康必要且相当者，即属符合「固有的业务上正当行为」要件，倘该医疗行为非病患明示反对或可得而知其将反对者，医师即无庸对该并发症伤害负责赔偿，于此情形，医师即须就「非病患明示反对、或非可得而知其将反对」亦即「推测病患将同意」一节负举证责任。由于就理性病患而言，倘医师能证明该医疗行为系为增进或维持其健康必要且相当者，衡情均会同意接受治疗，除非病患能举出曾明示拒绝该治疗之反证，据此即可证立「推测之同意」。