案例丨兼具软件和服务双重属性的APP类别判断与商标侵权认定——深圳某某公司与海南某某公司、湖北某某公司、成都某某公司侵害商标权纠纷

案情简介

深圳某某公司于2021年3月、2024年5月经核准取得第4714112*号、第7490650*号“深渊某记”注册商标，核定使用商品类别均为第9类，包括可下载的手机应用软件等，目前均处于有效期内。

深圳某某公司主张前述商标使用于2020年4月开发完成的名称为“深渊某记游戏软件”的计算机软件上，该软件著作权为其与他人共有，但未正式上线运营。

海南某某公司于2020年8月31日取得名称为“深渊某记游戏软件”的著作权登记证书，该证书载明开发完成于2020年7月，首次发表于2020年8月，于2022年6月获得网络游戏出版物号（ISBN），运营单位为海南某某公司，出版单位为湖北某某公司。

2023年4月，海南某某公司经核准取得第6661407*号、第6661836*号“深渊某记”注册商标，核定使用服务类别分别为第41类通过计算机网络在线提供的游戏服务、娱乐服务等和第42类计算机软件设计等，目前均处于有效期内。

2025年2月，深圳某某公司发现华为应用市场可搜索下载名为“深渊某记”的APP（以下简称被诉侵权游戏APP），该APP是一款冒险动作角色扮演类在线游戏手机软件，开发者为成都某某公司，进入游戏页面居中突出字体载明了“深渊某记”字样，页面底部载明著作权人、运营单位为海南某某公司，出版单位为湖北某某公司。

深圳某某公司为此诉请判令：海南某某公司、湖北某某公司、成都某某公司立即停止侵害深圳某某公司第4714112*号、第7490650*号注册商标专用权的行为；海南某某公司、湖北某某公司、成都某某公司赔偿经济损失10000元及为制止侵权所支出的合理费用17000元。

湖北省武汉市洪山区人民法院一审判决：驳回深圳某某公司的诉讼请求。

一审宣判后，双方均未上诉，该判决已发生法律效力。

争议焦点

被诉侵权游戏APP的类别判断与商标侵权认定。

裁判摘要

【裁判要旨】对兼具软件和服务双重属性的APP所属类别进行判断时，应结合APP具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合确定，不应当然认定其与计算机软件商品、手机应用软件商品构成相同或类似商品。

在涉及APP的商标侵权案件中，认定是否构成商标侵权应结合被诉侵权APP与权利商标核定使用的商品或服务类别是否相同或近似、被诉侵权APP对侵权标识的使用是否足以造成混淆以及被诉侵权人是否具有主观恶意等方面综合判断。

湖北省武汉市洪山区人民法院认为，被诉侵权游戏APP从形式上看属于第9类中“可下载的手机应用软件”，但同时具备提供在线游戏服务的双重属性，对APP所属类别进行判断时，应结合APP具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合确定。

本案中，被诉侵权游戏APP是一款冒险动作角色扮演类在线游戏，通过设定游戏规则、构建虚拟冒险情境等引导用户参与角色扮演及推进游戏进程，提供沉浸式互动娱乐体验服务，据此可认定该APP主要是提供数字娱乐服务，属于第41类中“通过计算机网络在线提供的游戏服务”，APP仅仅是提供服务的媒介、工具，故与案涉权利商标核定使用类别不构成相同、类似。

案涉权利商标并非臆造词，需通过不断使用来增强显著性，其中一枚商标注册时间不足五年，一枚一年左右，深圳某某公司称将案涉权利商标用于其享有著作权的游戏软件上，但该游戏未正式上线运营，其通过使用获得的显著性和知名度有限，该商标与深圳某某公司之间未形成一一对应关系。

消费者下载被诉侵权游戏APP的目的是获取其承载的服务，而非APP本身，即便需要通过名称搜索区分APP商品来源，但该作用也可在后续服务体验中被涵盖。不同的手机游戏在画面效果、规则设置、剧情背景、情境设计等差异显著，即便名称完全相同，消费者可以通过前述差异予以区分，故被诉侵权标识的使用并不容易使相关公众对被诉侵权游戏APP来源产生混淆。

深圳某某公司主张已将案涉权利商标使用于其未上线运营的同名游戏软件上，然而即便该游戏软件未来上线运营后同样提供在线游戏服务，该服务类别亦未落入案涉权利商标核定使用范围，不能据此判断海南某某公司具有明知且故意侵害深圳某某公司案涉权利商标专用权的主观恶意，深圳某某公司提交的证据不足以证明海南某某公司具有明知案涉权利商标声誉进行攀附的故意，也不足以证明海南某某公司恶意抢注商标。

典型意义

本案是数字经济下人民法院应对互联网业态创新给传统商标商品或服务分类带来的挑战作出的有力回应，明确了兼具软件与服务双重属性的APP类别的认定规则，即应结合APP提供服务的目的、内容、方式、对象等综合认定其类别，避免机械套用区分表。