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2010年司法考试真题及答案卷四：http://www.xilvlaw.com/zixun/740.html
年司法考试真题及答案卷四
2010
一、（本题20分）
材料据新华社2009年12月18日电：中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在
18日下午召开的全国政法工作电视电话会议上强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思
想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经
济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛
盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作？，推动政法工作全面发展进步，确保
国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。
注*三项重点工作
①深入推进社会矛盾化解，抓源头，清积案，建机制，强基层，努力化解老矛盾，有效
预防新矛盾，进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。
②深入推进社会管理创新，解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重
点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题，进一步完善与社会主
义市场经济体制相适应的社会管理体系。
③深入推进公正廉洁执法，在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强
政法机关党的建设上取得新进步，进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力，切
实维护社会公平正义。
问题：
请结合当前政法领域的三项重点工作，谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵
的理解。
答题要求：
1.观点正确，表述完整、准确;
2.无观点和论述，照搬材料原文不得分;
3.不少于400字。
【答案】
1.社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，是社会主义法
治体系的精髓和灵魂。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党
的领导五个方面组成，其中，依法治国是核心内容。依法治国的基本内涵包括人民民主、法
制完备，树立宪法法律权威和权力制约四个方面。人民民主是依法治国的政治基础，法制完
备是法治国家的重要标志，树立宪法和法律权威是依法治国的必然要求，权力制约是依法治
国的关键环节。
2.政法领域的三项重点工作和社会主义法治理念关系密切，相辅相成，缺一不可。政法希律（www.xilvlaw.com）--科技助力法考
领域的三项重点工作对社会主义法治理念有重大的影响，社会主义法治理念对政法领域的三
项重点工作有指导作用。同样，社会主义法治理念对政法领域的三项重点工作有独立的反作
用，政法领域的三项重点工作对社会主义法治理念有促进作用。因此，政法领域的三项重点
工作的水平的好坏决定了社会主义法治理念的发展的好坏。
3.在材料中，周永康同志强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入
贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精
神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会
管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，在政法领域深入推进三项重点工作，是党中央在深
刻分析国际国内形势及当前社会矛盾作出的战略决策，是当前和今后一段时间推进政法工作
的关键环节。
4.在政法工作领域深入推进社会矛盾化解，是真正实现人民当家作主，巩固依法治国政
治基础的关键环节。深入推进社会管理创新，是满足社会发展客观要求，推进法治国家建设
的创新实践。深入推进公正廉洁执法，是树立宪法和法律权威，保证国家各项工作依法规
范、各项权力依法约束的必然遵循。
二、（本题22分）
案情被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2009年5月23
日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上(没有取出现
金)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。
同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，
突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”
缚重扔入河中。
6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某
国有企业出纳)拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3
万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙
面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。
28日下午，钱某的尸体被人发现(经鉴定，钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败
露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安
人员(公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司)。公安人员李某听
了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通
缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪
行。
问题：
1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？
2.赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理
意见？你认为应当如何处理？为什么？
3.赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？
4.赵某的行为是否成立自首？为什么？
5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？
1.【答案】赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，构成盗窃罪。
【解析】
盗窃罪是指窃取他人财物的行为，存款属于盗窃罪的犯罪对象，赵某通过技术手段，将
钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上，使得该笔钱款脱离了钱某的占有。因此
赵某构成盗窃罪。
2.【答案】赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为事前的故意。
刑法理论对这种情况的处理意见包括：（1）第一个行为即勒钱某的颈部、捂口鼻成立
故意杀人未遂，第二个行为即将钱某缚重扔入河中成立过失致人死亡罪；（2）如果在实施
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第二个行为之时，有间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与
过失致人死亡罪；（3）将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成
立一个故意杀人既遂；（4）将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处
理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。我认为应当按照第四种观点处
理，即将赵某的前后两个行为视为一个整体，按因果关系的认识错误处理，成立故意杀人罪
既遂。
【解析】
因果关系的认识错误，是指行为人侵害的对象没有错误，但是造成侵害的因果关系的发
展过程与行为人所预想的发展过程不一致。事前的因果关系认识错误即事前的故意，是指行
为人误以为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第
二个行为才导致预期的结果发生的情况。本题中，赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”
缚重扔入河中，实际上钱某系溺水而亡。因此赵某属于事前的因果关系认识错误。
对于事前的故意，刑法理论上存在多种处理意见：第一种观点认为，赵某的第一个行为
成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人
认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整
体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立
故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的
故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个
整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既
遂。通常认为在此种情况下，第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一
行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故
意杀人罪既遂论处。
3.【答案】赵某向孙某索要20万元的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合，应择
一重罪处罚。
【解析】
敲诈勒索罪是指行为人对被害人实施威胁或者要挟的方法，逼迫其处分财产的行为。威
胁和要挟的手段多种多样，其本质在于以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，进而处分财
产。本题中，赵某编造绑架事实被害人家属勒索财物，其行为一方面具有欺骗被害人家属使
其陷入认识错误的性质，触犯了诈骗罪，另一方面也有胁迫被害人家属使其产生恐惧心理的
性质，触犯了敲诈勒索罪。赵某成立敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。
4.【答案】赵某成立自首。
【解析】
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第(一)
项规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。这是针对后来不再投案自首而
言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次
自动投案与如实交待成立自首。
5.【答案】孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为其虽然将公款挪
归个人使用，但在三个月内就予以了归还。
【解析】
《刑法》第172条第1款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便
利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未
超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或
者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒
刑。
挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动
的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的
行为。该罪的客观方面表现为：1.挪用公款进行非法活动(包括犯罪活动)，这种情形原则上
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不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；2.挪用公款进行营
利活动，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；3.挪用公款归个人使
用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。
本题中，孙某为某挪用的17万元款项属于公款，但其挪用的时间没有超过三个月，且
不属于挪用公款进行非法或者营利活动的情形，因此孙某不构成挪用公款罪。
三、（本题21分）
案情
张某——某国企副总经理
石某——某投资管理有限公司董事长
杨某——张某的朋友
姜某——石某公司出纳
石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张
某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张
某指令下属分公司将5,000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10
日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明
作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察
院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：
石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，
在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一
定与杨某同到张某处(石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置)。
姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因
有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。
杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车
迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给
他，说是辛苦费(案发后，杨某将10万元交检察院)。
张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托(检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受
过任何贿赂)。
据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3月6日张某公司的下属分
公司将5,000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万
元现金被提出。
问题
依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某
构成受贿罪，请说明理由。
问题：
依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某
构成受贿罪，请说明理由。
答题要求：
①能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否
认定犯罪的判断，指出法院依法应当作出何种判决。
②观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。
【答案】不能认定张某构成受贿罪。
依据《刑事诉讼法》第195条第（一）项规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据
法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。因此刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚，
证据确实、充分”，具体包括：（1）构成犯罪的各种事实都有相应的证据证明；（2）据以
定案的单个证据必须查证属实；（3）单个证据与案件事实之间必须存在客观联系；（4）所
有证据在数量上都能排除其他一切可能性，得出确实唯一的结论。
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依据刑事诉讼法及解释的有关规定和诉讼理论。在本案中，证据主要是石某、姜某、杨
某的陈述，被告人张某原则上不承担证明自己无罪的责任。从陈述的内容及石某公司的账单
等记载来看，石某从公司拿出15万和40万的事实是肯定的，其中15万是石某亲自交给张
某，但是除了石某的陈述外，没有其他证据可以证明，而张某又否认的，所以，该证据有疑
问。其中40万，是石某交姜某和杨某，由二人一同送给张某，但姜某因有事耽搁，由杨某
一人负责送给张某，姜某、杨某对这一事实分别承认，但张某是否收到杨某所给的40万，
却没有证据可以证明，且姜某和杨某是本案的利害关系人，所以这一证据亦有疑问。因此，
关于张某是否收受贿赂这一问题，既没有足够证据证明他没有收受，也没有足够证据证明他
收受了。《刑事诉讼法》第195条第（三）项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应
当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。因此，本案法院应当依法作出证据不
足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
【解析】
刑事诉讼中的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，具体来说必须达到以下
标准：(1)构成犯罪的各种事实都有相应的证据证明；(2)据以定案的单个证据必须查证属实；
(3)单个证据与案件事实之间必须存在客观联系；(4)所有证据在数量上都能排除其他一切可能
性，得出确实唯一结论。本案中的证据主要是石某、姜某、杨某的陈述，关于张某是否收受
贿赂这一问题，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。
由于石某、杨某均为本案利害关系人，其所作的陈述很可能是为了自身利益而陷害张某，现
有证据不足以排除这种可能性，无法得出张某受贿的唯一结论，因此，不能认定张某构成受
贿罪。依据《刑事诉讼法》第195条第（三）项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，
应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。所以，法院应当依法作出证据不足、
指控的犯罪不能成立的无罪判决。
四、（本题20分）
案情：甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜
授权委托书前往。
甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运
人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货
款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中
包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。
张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日
擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货
交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。
2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货
款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至
甲公司。
2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价
格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4
月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付
款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。
后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并
迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。
问题：
1.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？
2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？
3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？
4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？
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5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？
为什么？
6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？
7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？
8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？
1.【答案】大蒜运至丙公司时，所有权转移给甲公司。因为大蒜是动产，除合同另有约
定，以交付为所有权转移的标志。本题中，甲公司和乙公司约定，打算交给丙公司时视为完
成交付，因此，打算运至丙公司时，所有权归甲公司。
【解析】
《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规
定的除外。本题中，甲乙约定了交付地点为丙所在地，因此大蒜运至丙公司时，所有权转移
给甲公司。
2.【答案】甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同都是有效的。
【解析】
甲公司在4月1日取得了大蒜和绿豆的所有权，其在4月5日与丁公司签订的转卖大蒜
的合同自成立时生效，甲公司具有向丁公司交付货物的义务，但是在交付之前仍然保有大蒜
的所有权。因此，甲公司在4月7日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之
间的合同是有效的。
3.【答案】大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖
合同签订之日起，标的物的意外毁损灭失的风险由买方承担。
【解析】
根据《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另
有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。因此，自甲、戊4月7日
买卖合同成立时由戊承担标的物毁损、灭失的风险。
4.【答案】不能。合同具有相对性，甲乙公司是打算买卖合同的当事人，甲公司不能因
为戊公司的原因拒绝付尾款。
【解析】
根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，甲公司不能以未收到戊公
司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。且《合同法》第121条规定，当事人一方因第
三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，依照法律规定或者按照约定解决。
5.【答案】不能。甲公司和乙公司的买卖合同中既约定有违约金又约定有定金，乙公司
只能选择适用违约金或者定金，而不能同时要求。
【解析】
《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可
以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的
大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。
6.【答案】有效。因为甲公司向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，视为其对张某无权
代理的追认。
【解析】
张某以甲公司的名义与乙公司签订的绿豆买卖合同属于无权代理订立的合同，其效力待
定，根据《合同法》第12条规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经
开始履行合同义务的，视为对合同的追认。追认权属于形成权，追认权的行使属于单方法律
行为。本题中，甲公司向乙公司支付货款的行为即视为对无权代理的追认，因此甲公司与乙
公司签订的绿豆买卖合同有限。
7.【答案】有效。因无权处分订立和买卖合同，若无其他效力瑕疵，无权处分不影响买
卖合同的效力。
【解析】
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《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，当事人
一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予
支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承
担违约责任或者解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。因此，因无权处分订立的
买卖合同，若无其他效力瑕疵，买卖合同有效，权利是否追认也不影响买卖合同的效力。
8.【答案】无权。因为己公司构成善意取得。即己公司在不知情的情况下，以合理价格
受让并完成交付，符合善意取得的构成要件，甲公司无权要求其返还。
【解析】
《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有
权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)
受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动
产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规
定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。善意取得
动产所有权，是否需要受让人实际支付合理价款存在不同观点，第一种观点认为善意取得动
产所有权的，要求第三人实际支付合理价款。第二种观点认为，善意取得动产所有权的，只
要第三人与无权处分人约定了支付合理价款，而不需要实际支付。出题人采纳第二种观点。
本题中，由于己公司并不知情并已完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的
效力，己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。
五、（本题22分）
案情：甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力
公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县
法院或C县法院管辖。
合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大
力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的
货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。
在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款
并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。
大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收
货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，
季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成
公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。
铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货
款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求
被告支付货款并解除合同的诉讼请求。
二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有
与季某关于2,000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代
表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司
支付货款并解除合同的请求。
问题
本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？
问题：
1.本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2.一审法院在审理中存在什么错误？为什么？
3.分析二审当事人的诉讼地位。
4.二审法院的判决有何错误？为什么？
5.大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？
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6.法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？
【考点】合同纠纷的管辖
1.【答案】原告可以向A县或者C县法院起诉。原被告约定了合同所发生的纠纷由A县
或C县法院管辖，因此存在有效的管辖协议，管辖协议约定两个与争议有实际联系地点的法
院管辖时，原告可以选择其中一个法院起诉。
【解析】
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第30条第2款规定，
管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民
法院起诉。本题即属于合同纠纷约定了两个与争议有实际联系地点的人民法院管辖的案件，
因此可以由A县或C县法院管辖。
注：因为原司法解释规定管辖协议约定两个以上法院管辖的，管辖协议无效，因此本题
当年的答案是由被告住所地或合同的履行地管辖，即B县和D县法院有管辖权。但2015年
《民诉解释》规定在此种情况下可以选择向其中一个法院起诉，因此答案应予以修正。
2.【答案】一审法院追加季某为被告是错误的，因为季某是铁成公司员工，员工行为引
发的诉讼应当以公司为被告；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针
对当事人请求作出。
【解析】
一审法院的错误包括：一是追加季某为共同被告，二是作出判决。季某是铁成公司的员
工，应当以公司为被告，不能追加员工为共同被告；原告的诉讼请求是支付货款并解除合
同，法院的判决是支付货款，因此法院遗漏了诉讼请求。
3.【答案】上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某为原审被告。
【解析】
应结合一审的判决和上诉人的上诉请求来分析二审当事人的地位。本案中，一审判决季
某和铁成公司连带赔偿，铁成公司提出上诉为上诉人，其上诉请求是撤销自己向大力公司支
付货款的判决，仅针对大力公司提出，因此应以大力公司为被上诉人，而与季某的权利义务
没有联系，季某按原审地位列明。
4.【答案】二审法院对一审遗漏的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求
二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。
【解析】
《最高人民法院关于<民事诉讼法>的司法解释》第326条规定，对当事人在一审程序中
已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审法院可以根据当事人自愿的
原则进行调解；调解不成的，发回重审。因此，对于解除合同的诉讼请求，由于未经过一审
程序的审理，因此本案在适用二审程序的再审中也不能直接作出判决，可以调解，调解不
成，应当撤销一审、二审判决，发回一审法院重新审理。
本案中，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请
求。解除合同的诉讼请求在一审中并未进行处理，因此属于一审法院遗漏的诉讼请求，二审
法院可以进行调解，调解不成，撤销原判发回重审，而不能直接判决，直接判决使得该项请
求只经过了一次审理，违背两审终审的原则。
5.【答案】大力公司可以向丁省高院申请再审。
【解析】
《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误
的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，
也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。因此，申
请再审应当向上一级法院申请，如果一方人数众多或者双方都是公民的案件，可以向作出生
效裁判的法院申请，本案不符合向作出生效裁判的法院申请再审的特殊情形，故只能向上一
级法院申请。
6.【答案】法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调
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解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
【解析】
《民事诉讼法》第200条第1款规定，当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，
人民法院应当再审。因此，大力公司依据新证据申请再审，符合条件，法院应当裁定再审。
第204条第2款规定，因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审
理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人
民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原
审人民法院再审。207条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判
决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上
诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判
决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第
二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因此，本案高院裁定再审
可以提审，也可以指令中院再审，且均应使用二审程序重新审理。
《最高人民法院关于<民事诉讼法>的司法解释》第326条规定，对当事人在一审程序中
已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审法院可以根据当事人自愿的
原则进行调解；调解不成的，发回重审。因此，对于解除合同的诉讼请求，由于未经过一审
程序的审理，因此本案在适用二审程序的再审中也不能直接作出判决，可以调解，调解不
成，应当撤销一审、二审判决，发回一审法院重新审理。
六、（本题22分）
案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司(简称北陵公
司)。公司章程规定：公司注册资本500万元;持股比例各20%;甲、乙各以100万元现金出
资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价100万元;甲任董事长兼总
经理，负责公司经营管理;公司前五年若有利润，甲得28%，其他四位股东各得18%，从第六
年开始平均分配利润。
至2010年9月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使
用。
公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会
议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了
借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。
千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款1,000万元，借期一年，王五
请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有300万元的担保决定权，超过了要上
股东会才行。”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只
是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了
一份担保函。
戊不幸于2008年5月地震中遇难，其13岁的儿子幸存下来。
北陵公司欲向农业银行借款200万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合
同和抵押合同，但未办理抵押登记。
2010年5月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。
2010年7月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为120万元，但尚欠万水公司
债务150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元，与其签订了捐
赠合同，但尚未交付。
问题：
1.北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？
2.丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果？在房屋已经由
公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任？
3.丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金？为什么？
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4.北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？
5.北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效？为什么？
6.戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东？为什么？
7.如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？
8.乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？
9.北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效？为什么？万水公司可否请求法院撤销
北陵公司的上述行为？为什么？
【考点】公司利润分配
1.【答案】有效。公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法。
【解析】
《公司法》第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有
权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不
按照出资比例优先认缴出资的除外。可见，公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比
例的分配方法，故北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容有效。
2.【答案】不影响公司的有效设立。丙应当承担违约责任。
【解析】
《公司法》第26条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东
认缴的出资额。第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资
额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货
币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应
当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
因此，丙没有将非货币出资的财产权转移到公司名下，存在出资瑕疵，应当向公司足额
缴纳，并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
3.【答案】不构成。经过股东会决议，签订了借款合同，形成丁对公司的债务。
【解析】
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第12条规
定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公
司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报
表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将
出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本题中，丁向公司借款100万元已
经过股东会决议，签订了借款合同，形成了丁对公司的债务，不构成抽逃注册资金。
4.【答案】未超过。因为丁作为债务人一直在履行债务。
【解析】
《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行
义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题中，丁虽一直未归还借款，但每月
均付给公司利息一万元的行为表明其认同借款合同的存在，其主观上愿意承担还款义务，即
同意履行，故诉讼时效中断，北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权没有超过
诉讼时效。
5.【答案】无权。因保证合同是甲以公司的名义与银行之间的合同。
【解析】
《公司法》第148条第1款第(三)项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(三)违
反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以
公司财产为他人提供担保；第148条第2款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的
收入应当归公司所有。第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法
律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，《公司
法》对此种行为只是规定了产生的利益归于公司，由于此种行为给公司造成损失的，相应人
员应当承担赔偿责任，而并未规定此行为无效，故北陵公司无权请求法院确认其向建设银行
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出具的担保函无效。
6.【答案】能够。因为公司法并未要求股东为完全行为能力人。
【解析】
《公司法》第75条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，
公司章程另有规定的除外。因此，《公司法》并未对股东资格的继承人作特殊限制性规定，
公司法也并未要求股东为完全行为能力人，故戊13岁的儿子可以继承戊的股东资格而成为
公司的股东。
7.【答案】能够。设备抵押可以不办理登记。
【解析】
《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑
物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地
等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、
航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款
所列财产一并抵押。第188条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产
或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登
记，不得对抗善意第三人。可见，北陵公司以设备作为担保，抵押权自抵押合同生效时设
立；未经登记，只是不得对抗善意第三人，不影响抵押权的行使，银行可以行使抵押权。
8.【答案】不享有。因为不是对外转让。
【解析】
《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股
权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项
书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意
转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，
视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上
股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出
资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
本题中，乙向股东甲转让股权不是对外转让，不需经其他股东同意，其他股东也不享有
优先受让权。
9.【答案】有效。因为赠与合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致时即可成立。万
水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为，因其不履行债务而无偿转让财产，损害了万
水公司的利益，符合合同法关于债的保全撤销权的条件。
【解析】
《合同法》第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表
示接受赠与的合同。《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财
产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合
理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民
法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要
费用，由债务人负担。
本题中，北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同有效，但北陵公司在尚欠万水公司债务无
力归还的情况下决定向慈善机构捐款，损害了万水公司的利益，符合不履行债务而无偿转让
财产的情况，万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为。
七、（本题25分）
材料近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解
沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008
年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协
调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事
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了”提供了更大的空间。
近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告(2009)》披露，“在2009年审结的行政诉
讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一
审行政案件的35.91%。”
总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有
人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完
全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。
问题：
请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。
答题要求：
1.观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅;
2.字数不少于500字。
【参考答案】
运用协调、和解方式解决行政争议妥善化解行政争议，可以促进公民、法人或者其他组
织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，但是普遍运用协调、和解方式解决行政争
议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致。
首先，《行政诉讼法》第6条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行
审查。因此，行政诉讼的合法性审查原则是行政诉讼制度区别于民事、刑事诉讼的特有原
则。具体行政行为合法则与否，应该通过人民法院的裁判得出维持或者撤销的结论，而一味
追求“原告”撤诉的方式来结案，有悖于行政诉讼立法精神，且不符合其功能和作用。
其次，行政诉讼不同于民事诉讼，不能追求和解、调解率，更不能以此来衡量法官办案
水平的高低，由于在行政诉讼中，原告方往往处于弱势一方，因而行政诉讼的基本目的是通
过人民法院即使审理行政案件，达到保护原告合法权益，监督被告依法行政的目的。因此，
一味追求行政案件“变相和解”方式结案，有悖于行政诉讼立法目的。
最后，《行政诉讼法》第60条第1款规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。这
告诉我们人民法院既不可以运用调解的方法，也不能以调解的方式结案。若此，则为违反
《行政诉讼法》明文禁止的。虽然《行政复议法实施条例》已经作出理论上的突破，承认审
理行政复议案件，既可以运用调解的方法以及以调解的方式结案，也可以双方和解后以终止
案件的方式结案，但《行政诉讼法》尚未突破这一禁区。新《行政诉讼法》第60条规定，
人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规
规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社
会公共利益和他人的合法权益。
【解析】
本题要围绕人民法院（行政庭）“妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与
行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解
决行政争议”、审理行政案件的做法展开议论。
持肯定观点的，可以从执法为民、迅速解决纠纷、降低诉讼成本、节约司法资源、“案
结事了”、易于执行等方面展开论述，材料中的结论是“法院的上述做法取得了较好的社会
效果，赢得了公众和社会的认可”。可以得出这种做法“最终实现了法律效果、政治效果、
社会效果统一”的结论，正面加以肯定。
持反面否定观点的，即从材料中“但也有人担心”，“普遍运用协调、和解方式解决行
政争议，与《行政诉讼法》规定的合法性审查原则不完全一致，也于行政诉讼的功能与作用
不完全相符。”也与《行政诉讼法》先行的具体规定不相符。从规则至上、立法之上的角度
讲，这样做法又是不值得提倡，有违立法精神的。
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