浅析开源许可证在计算机软件侵权纠纷中的重要性

     当今，已进入人工智能时代。人工智能的底层是计算机软件。计算机软件的开发绝大多数涉及到对开源软件的使用、分发，开源软件使用、分发的合规性基础是开源许可证。在计算机软件的著作权侵权纠纷案件中，涉及到使用开源软件不侵权的抗辩理由，屡屡出现，但抗辩成功的案例凤毛麟角。通过检索中国法院审理的涉及开源软件的数百起司法案例，仅仅个位数的案例提及到开源许可证，对开源许可证内容稍微详细审查的，也就两三起案例。基于上述司法审查现象，足见开源许可证在司法实践中的重要性，未有引起当事人、代理律师和法院的足够重视。

     开源许可证本应是一个实体问题，却被“程序化处理”。法院在侵权比对时，往往直奔"代码相似度"而去，把开源许可证当成一个程序性抗辩事由，而不是侵权构成要件的核心变量。     开源许可证，是使用到开源软件的计算机软件的"权利基础"  。开源许可证到底是什么？  它不是一份"免责声明"，而是一份附条件的知识产权许可合同，不同开源许可证类型所附的条件不同、许可的知识产权类型有所差异，不仅仅涉及到著作权许可，不同的许可证对专利、商标的许可也有所不同。当事人对此误区是：误认为开源就是免费、就是放弃权利，而未认清开源是附条件的授权。一些法院的误区，误认为违反许可证就是违约 ，而未认清违反许可证导致许可失效 、构成侵权。当事人对开源许可证法律性质的误认，容易错将侵权误认为不侵权。法院对开源许可证法律性质产生误认，容易错将不侵权误认侵权。

当事人和法院对开源许可证内容审查重视不够，在实践中会引发三个层面的问题：  1. 混淆了"合同纠纷"与"侵权纠纷"的边界 。 当被告提出"我是基于开源软件二次开发"时，法院需要先回答一个前置问题：被告的使用行为是否在开源许可证授权范围内？ 如果在授权范围内 ，则不构成侵权，可能仅涉及违约。  2. 源代码比对结论失去法律意义。即使是源代码上相似度99%，如果那99%的代码是被告根据开源许可证合法使用的，就不构成侵权。 代码相似度是技术事实，许可证合规性才是法律定性。  3. 变相架空开源许可证的制度功能。  如果法院在侵权诉讼中不深入审查许可证条款，开源许可证就失去了"以著作权为后盾强制执行开源义务"的开源共享精神。目前，全球开源许可证类型超过100多种。不同许可证类型的许可内容不同，严格型的开源许可证与友好型的开源许可证，差别较大，在侵权诉讼中的分析重点完全不同。 案涉软件往往是开源软件的衍生作品，衍生作品的分发，需要分析所采用的开源许可证类型，分发是否属于要求强制开源，否保留了版权声明和免责条款，免责条款中是否涉及专利许可、商标的许可等等。 对于基于开源软件产生衍生作品的维权方原告，  己方软件包含开源代码，起诉前必须完成"开源合规自检"。否则，被告反诉或抗辩时指出原告自身也违反了开源许可证，原告的诉讼基础可能崩溃。  对于使用了他人的开源软件的被告，  开源抗辩不应停留在"我用了开源软件所以不侵权"的笼统主张。有效的抗辩需要： 明确指明所使用的开源组件及对应许可证， 逐条论证使用行为符合许可证的授权条件。 法院对涉及开源许可证条款的审查深度，直接决定了裁判结论的正当性。 

   小结，一些律师和法院之所以对开源许可证的重要性认识不足，一方面对于计算机软件开发、部署的技术环节不熟悉，对于计算机软件开发行业使用大量开源软件进行开发的现状不了解，开源许可证类型众多，衍生软件本身可能使用多种许可证，开源许可证本身复杂性和专业性，造成对于各类开源许可证的专业知识缺乏足够认知，不能清晰厘清衍生软件的开源内容和创新内容的边界及许可证的要求，笼统认为当事人对案涉软件整体享有著作权，简单化的进行程序处理。