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柏浪涛十题（解析）
第一题
[参考答案]
(一) 事实一中，对金某该如何处理？请说明理由。
1. 金某对甲的行为。第一，金某构成不作为的故意杀人罪既遂。理由是金某实施了自愿救助行为，并且甲对该救
助行为产生了依赖关系，金某负有继续救助的义务，故意不继续救助，构成不作为犯罪。第二，金某解开绳子，
摔死甲，构成作为方式的故意杀人罪既遂。第三，金某的作为与不作为发生竞合，优先认定为作为犯罪。
2. 金某对乙的行为。
(1) 金某构成强奸罪未遂。
(2) 金某构成强奸罪（过失）致人死亡。理由是，其一，金某带着奸淫目的实施追赶行为，该追赶行为属于强奸罪
的实行行为。其二，该实行行为与死亡结果之间具有因果关系，因为在追赶中，“乙逃跑并掉进河里” 这一介入
因素并不异常。其三，金某在追赶时，对死亡结果没有故意，但有过失。
(3) 金某构成不作为的故意杀人罪既遂。理由是，金某因先行行为（追赶行为）而产生救助义务，故意不救助导致
死亡结果。
(4) 在罪数上，对强奸罪（过失）致人死亡与故意杀人罪既遂不能并罚，因为会对死亡结果进行重复处罚。可以将
死亡结果归属于故意杀人罪既遂，然后与强奸罪（未遂）并罚。
(二) 关于事实二，对金某如何处理？存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
1. 关于金某是否构成抢劫罪，第一种意见认为，金某不构成抢劫罪，因为丙对赃物的占有是非法占有，刑法不予
保护。金某只构成故意伤害罪。第二种意见认为，金某构成抢劫罪，因为刑法保护丙对赃物的非法占有事实，刑
法不允许这种 “黑吃黑”。
2. 关于金某的暴力行为与丙的死亡结果有无因果关系，第一种意见认为没有因果关系（多数说）。理由是，第一，
“丙自行处理发生感染” 这一介入因素比较异常。第二，该介入因素对死亡结果的发生作用更大，轻伤对死亡结
果的发生作用较小。
第二种意见认为有因果关系。理由是，丙担心被抓捕才自行处理，这种心态和做法并不异常。（基于此，金某或
构成故意伤害罪致人死亡，或构成抢劫罪致人死亡）
(三) 关于事实三，对金某和银某该如何处理？请说明理由。
1. 关于金某
(1) 金某对乘客构成不作为犯罪（遗弃罪）。理由是，金某的先行行为（追尾行为）产生了救助义务，金某能够履
行义务却故意不履行。
(2) 金某对银某构成故意伤害罪既遂。
(3) 金某构成失火罪。（金某不构成故意伤害罪致人死亡，因为导致死亡的行为不是故意伤害罪的实行行为，而是
之后的过失行为。对故意伤害罪和失火罪应并罚）
2. 银某对乘客构成不作为犯罪（遗弃罪）。理由是，银某作为司机，负有救助义务，能够履行义务却故意不履行。
(四) 关于事实四中童某的做法，请介绍不同意见，并说明理由。
第一种意见认为，童某构成刑讯逼供罪，因为身为司法工作人员，童某不能对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供。
第二种意见认为，童某不构成刑讯逼供罪。理由是，第一，金某负有告知炸弹地点的义务，拒不告知，属于不作
为的不法侵害。童某制止不作为的不法侵害，构成正当防卫。第二，童某为了避免严重危险，迫不得已损害金某
的利益，构成紧急避险。（童某构成正当防卫和紧急避险的竞合，优先认定为正当防卫）
(五) 关于事实五，对金某该如何处理？请说明理由。
1. 金某的逃脱行为构成脱逃罪。
2. 金某构成诈骗罪。
3. 金某又自动投案，针对爆炸罪不构成自首，因为金某是被动归案的，自始不构成自首。不过，金某的自动投案，
针对脱逃罪和诈骗罪构成自首。
4. 金某交代强奸罪事实，构成特别自首（准自首），因为强奸罪与爆炸罪不是同种罪行。
5. 金某揭发刁某的诈骗罪，不构成立功。理由是，买自司法工作人员的犯罪线索，用于揭发，不构成立功。
第二题
[参考答案]
(一) 关于事实一，对朱某该如何处理？朱某是否构成交通肇事罪？请说明理由。
1. 朱某对甲构成不作为的故意杀人罪。理由是，第一，朱某基于职务业务，负有救助义务。第二，朱某本来有履
行能力，故意使自己失去履行能力，由此导致的结果应由朱某负责。第三，朱某对甲的死亡结果持故意心理。第
四，醉酒的人应负刑事责任。
2. 朱某构成危险驾驶罪，但不构成交通肇事罪。理由是，虽然朱某违章驾驶，但是该违章行为与乙的死亡结果之
间没有因果关系。乙的死亡结果与杨某的违章行为有因果关系。
(二) 关于事实二，对朱某该如何处理？请说明理由。
1. 朱某对杨某构成故意杀人罪既遂。理由是，“医生未能查出中毒原因” 这一介入因素并不异常，朱某的投毒行
为与死亡结果之间具有因果关系。
2. 朱某第一次驾车致死，构成交通肇事罪。理由是，朱某明知自己可能会癫痫发作，带着侥幸心理驾车，说明朱
某对事故的发生存在过于自信的过失。
3. 朱某第二次驾车致死，不构成交通肇事罪。理由是，导致死亡的原因是朱某眩晕症发作，而朱某无法预见自己
会有眩晕症，因此，朱某不存在过失心理，该死亡结果的发生属于意外事件。
(三) 关于事实三，对马某和牛某该如何处理？存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
1. 马某对朱某构成故意杀人罪既遂，死亡结果与马某具有因果关系。
2. 牛某对朱某构成故意杀人罪犯罪预备。理由是，第一，牛某的杀人行为尚未着手实行。第二，虽然马某利用牛
某的毒药杀人，但是牛某不知道马某的杀人行为，因此不构成马某的故意杀人罪的帮助犯。
3. 关于牛某针对小朱实施的行为，第一种意见认为，牛某不构成正当防卫，而构成紧急避险。理由是，11 岁的小
朱的攻击行为不属于不法侵害，而属于单纯的危险。
第二种意见认为，牛某构成正当防卫。理由是，第一，11 岁的小朱的攻击行为属于不法侵害，牛某在制止不法侵
害。第二，小朱的攻击行为属于严重暴力行为，牛某没有躲避义务。
(四) 事实四中，关于马某是否构成正当防卫，请介绍三种不同意见，并说明理由。
第一种意见认为，马某构成正当防卫，因为牛某构成敲诈勒索罪，属于不法侵害，马某在制止不法侵害。
第二种意见认为，马某不构成正当防卫，构成事前防卫，因为牛某的不法侵害不够紧迫。
第三种意见认为，马某不构成正当防卫，构成防卫过当。理由是，第一，牛某的不法侵害（敲诈行为）正在进行，
马某不构成事前防卫。第二，马某导致牛某重伤，缺乏必要性和相当性，超过了防卫限度。
第三题
[参考答案]
(一) 事实一中，对金某、童某、铁某该如何处理？其中，金某是否构成贩卖毒品罪？请分别说明理由。铁某是否构
成贩卖毒品罪的教唆犯？请分别说明理由。
1. 关于被害人银某
(1) 童某构成抢劫罪，属于昏醉抢劫，并且对死亡结果有过失，因此构成抢劫罪（过失）致人死亡。
(2) 金某构成抢劫罪的教唆犯，同时构成故意杀人罪的间接正犯，想象竞合，择一重罪论处。理由是，金某欺骗童
某，对童某有支配力。
2. 关于侦查陷阱
(1) 关于金某的贩卖毒品行为，第一种意见认为，金某不构成贩卖毒品罪。理由是，购买者是警察，警察不是真正
的购买者，因此该毒品不会扩散到社会上，该贩卖行为没有危害性。第二种意见认为，金某构成贩卖毒品罪。理
由是，该罪是行为犯，只要有贩卖行为就构成该罪。
(2) 关于铁某的行为，第一种意见认为，铁某不构成贩卖毒品罪的教唆犯。理由是，铁某教唆金某将毒品卖给自己，
而自己是警察，不是真正的吸毒者。所以，这种教唆行为没有危害性。第二种意见认为，铁某构成贩卖毒品罪的
教唆犯，因为金某构成贩卖毒品罪的实行犯。不过，在排除违法事由阶段，铁某的行为属于职务行为，能够排除
教唆行为的违法性，最终不构成犯罪。
(二) 事实二中，有意见认为穆某构成敲诈勒索罪、运输毒品罪的不作为的帮助犯。请评析这种意见。
该意见不妥当。评析如下：
1. 穆某不构成敲诈勒索罪的不作为的帮助犯。理由是，穆某只是律师，被聘请来代理案件，对金某的敲诈勒索罪
没有阻止义务。但是，穆某构成敲诈勒索罪的心理性帮助犯。理由是，穆某意识到金某在利用自己威胁童某，增
加了童某的畏惧心理，穆某仍然维持这种被利用的状态，对金某的犯罪起到了心理性帮助。
2. 穆某不构成运输毒品罪的不作为的帮助犯。理由是，穆某不是驾驶者，只是乘客，对金某运输毒品没有阻止义
务。并且，穆某对金某运输毒品没有起到心理性的促进作用，因此也不构成心理性帮助犯。
(三) 事实三中，对金某该如何处理？关于金某的犯罪形态存在不同意见，请介绍并说明理由。
1. 金某的投毒行为不构成正当防卫。理由是，针对小偷的盗窃行为，金某欲杀死小偷，防卫手段超过了防卫限度。
2. 金某构成故意杀人罪的间接正犯。理由是，金某欺骗小偷，利用小偷的自损行为，对小偷有支配力。
3. 关于金某的故意杀人罪间接正犯的犯罪形态，第一种意见认为，金某构成犯罪未遂。理由是，间接正犯的着手
应当以其本人的行为为标准，金某投放完毒药，就属于着手。小偷没来，金某构成间接正犯的未遂。第二种意见
认为，金某构成犯罪预备。理由是，间接正犯的着手应当以被利用人的行为为标准，小偷如果来了，拿到毒酒，
则小偷的生命法益受到紧迫危险，那么金某的犯罪便着手了。小偷没来，所以金某构成犯罪预备。
4. 关于金某第一天放弃强奸，第一种意见认为，金某不构成犯罪中止。理由是，金某未放弃强奸罪的犯意，次日
还要强奸。第二种意见认为，金某构成中止。理由是，两次行为相隔，没有紧密联系，应评价为独立的两个行为。
所以，第一天的放弃构成终局形态，构成犯罪中止。
5. 金某次日构成强奸罪犯罪预备。理由是，第一，金某带着强奸犯意前来，成立强奸罪。第二，金某的强奸罪尚
未着手，开始实施强制手段才算着手。金某刚进门就被抓，构成犯罪预备。
(四) 事实四中，对穆某、辛某该如何处理？关于梅某的犯罪形态存在不同意见，请介绍并说明理由。
1. 穆某构成故意杀人罪犯罪中止。理由是，第一，穆某叫救护车，这是可能有效的救助措施。第二，虽然死亡结
果的未发生不是穆某的功劳，但是成立犯罪中止，不要求死亡结果的未发生与救助行为之间有因果关系。
2. 辛某构成故意杀人罪犯罪未遂。理由是，第一，辛某仅仅让梅某去看看，这种救助行为不具有可能的有效性，
辛某不属于真诚努力地救助。所以，辛某不构成犯罪中止。第二，辛某也不构成犯罪既遂，因此只能认定辛某构
成犯罪未遂。
3. 关于梅某的犯罪形态，第一种意见认为，梅某构成犯罪未遂。理由是，梅某感觉很恐怖，双手发软，表明已经
不能继续犯罪，属于被迫放弃。第二种意见认为，梅某构成犯罪中止。理由是，虽然梅某感到恐怖，但是从社会
一般人的角度看，梅某仍能够继续犯罪。在能够继续犯罪的情况下放弃犯罪，属于自动放弃犯罪，构成犯罪中止。
第四题
[参考答案]
(一) 事实一中，不考虑数额，对赵某的三次行为该如何处理？
1. 赵某对甲构成诈骗罪。理由是，赵某第二次给付货款时存在欺骗，也即用不足额的货款冒充足额的货款进行支
付，甲误以为是足额货款予以接收，完成交易，彻底处分了货物。
2. 赵某对乙构成诈骗罪。理由是，赵某用假烟冒充真烟进行退货退款，乙误以为是真烟予以接收，并全额退款，
这属于基于认识错误而处分财物。
3. 赵某对丙构成诈骗罪。理由是，赵某用假烟冒充真烟进行退货退款，丙误以为是真烟予以接收，并全额退款，
这属于基于认识错误而处分财物。
(二) 事实二中，关于赵某的行为，存在不同意见，请说明理由。
第一种意见认为，赵某构成诈骗罪。理由是，其一，赵某一开始就有非法占有钱某一万元的目的。其二，赵某欺
骗钱某给自己汇款一万元，钱某基于认识错误处分了一万元。当赵某的信用卡收到一万元时，赵某的诈骗罪构成
既遂。其三，赵某挂失信用卡并改密码的行为，属于对赃款的事后维持手段，不具有可罚性。
第二种意见认为，赵某构成盗窃罪。理由是，其一，虽然钱某基于认识错误给信用卡汇款一万元，但是，由于钱
某在事实上保管信用卡和密码，所以钱某在事实上占有该一万元，此时钱并没有财产损失。赵某此时尚不构成犯
罪。其二，赵某挂失信用卡并修改密码，由此导致钱某对一万元失去控制和占有，赵某对一万元建立了自己的占
有，因此构成盗窃罪。
(三) 事实三中，对赵某该如何处理？存在不同意见的地方，请说明理由。
1. 赵某对工厂构成诈骗罪。理由是，赵某欺骗仲裁委，仲裁委基于认识错误而处分工厂的财产。受骗人是仲裁委，
工厂是受害人，赵某构成三角诈骗。赵某不构成虚假诉讼罪。理由是，仲裁不属于诉讼，将仲裁解释为诉讼，属
于类推解释，违反罪刑法定原则。
2. 关于赵某针对县政府的行为，第一种意见认为，赵某不构成犯罪。理由是，赵某五年后按照要求归还了奶牛，
县政府没有财产损失。第二种意见认为，赵某构成诈骗罪。理由是，县政府的补贴是针对当地农民的，赵某没有
资格享受该补贴，赵某骗县政府，县政府基于认识错误将奶牛发给赵某，遭受了财产损失。
(四) 事实四中，对赵某该如何处理？存在不同意见的地方，请说明理由。
1. 关于赵某对孙某的行为
第一种意见认为，赵某构成侵占罪。理由是，赵某是法律上、名义上的卡主，在法律上占有该资金。对其挂失卡
行为与之后的取款行为应一体看待，这些行为属于将孙某所有、自己占有的资金变成自己所有，构成侵占罪。
第二种意见认为，赵某的挂失行为构成盗窃罪。理由是，孙某在事实上占有该资金，赵某没有占有该资金。赵某
的挂失卡行为导致孙某无法支配卡内资金，使孙某对卡内资金失去占有，并且赵某对卡内资金建立了排他性占有。
根据第二种意见，对赵某的取款行为需要独立评价。对此，第一种意见认为，赵某对银行构成诈骗罪，诈骗的行
为对象是银行的现金，因为赵某不是资金的所有权人，没有取款权限。第二种意见认为，赵某对银行不构成诈骗
罪，因为赵某是资金的法律占有人，有取款权限。
2. 赵某对李某构成侵占罪。理由是，其一，李某将卡寄回给赵某，赵某在持有该卡，这意味着赵某在事实上占有
卡里资金。其二，由于赵某在事实上占有卡里资金，所以具有取款权限，其取款行为对银行不构成诈骗罪。其三，
赵某拒不归还该笔资金，属于将李某所有、自己占有的财物变成自己所有，构成侵占罪。
第五题
[参考答案]
(一) 关于事实一、二、三中的行为人该如何处理？并说明理由。
1. 事实一
情形一中，金某构成不作为犯（故意杀人罪）的正犯（实行犯），朱某构成不作为犯的教唆犯。情形二中，朱某
构成故意杀人罪的正犯（实行犯），属于作为方式的犯罪。金某不构成不作为犯，因为缺乏履行条件。
2. 事实二
情形一中，苟某不构成不作为犯，因为没有作为义务。银某构成不作为犯（故意杀人罪）的正犯（实行犯）。情
形二中，银某同时构成不作为犯的正犯和作为犯的正犯，想象竞合，择一重罪论处。
3. 事实三
情形一中，牛某不构成不作为犯的正犯，因为其没有救助义务。马某不构成不作为犯的教唆犯，因为要构成教唆
犯，要有正犯，而牛某不构成正犯。马某也不构成不作为犯的正犯。情形二中，马某构成作为犯的正犯，因为实
施了阻断救助行为，构成故意杀人罪。
(二) 事实四中，对马某该如何处理？请说明理由。
马某构成正当防卫。理由是，牛某有义务将车挪开，拒不挪开，属于不作为方式的不法侵害，且该不法侵害正在
进行。马某属于制止该不法侵害，手段具有必要性和相当性，构成正当防卫，不构成防卫过当。
(三) 事实五中，关于马某的处理，请介绍两种不同意见，并说明理由。
第一种意见认为，马某构成正当防卫。理由是，第一，马某在制止不法侵害。第二，成立防卫过当，要求发生过
当结果。马某未制造过当结果，不构成防卫过当，所以构成正当防卫。
第二种意见认为，马某构成防卫过当。理由是，防卫过当包括手段过当和结果过当。马某的手段过当，就构成防
卫过当。马某对防卫过当应负刑事责任，构成故意杀人罪未遂。
(四) 事实六中，关于马某的处理，请介绍两种不同意见，并说明理由。
第一种意见认为，马某构成防卫过当。理由是，第一，马某的防卫行为制造了过当结果。第二，马某对防卫过当
应负刑事责任，构成过失致人死亡罪。
第二种意见认为，马某不构成防卫过当，构成正当防卫。理由是，成立防卫过当，首先要求手段过当，而马某的
手段并不过当。马某构成正当防卫，因此排除过失致人死亡罪的违法性，不构成犯罪。
第六题
[参考答案]
(一) 事实一中，关于吴某的两次盗窃，有哪些不同处理意见？请说明理由。
1. 关于吴某盗窃欠条的行为，第一种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由是，欠条是一种财物，具有证据价值，因
此值得刑法有限保护，也即通过抢劫罪和特殊类型的盗窃罪（多次盗、入户盗、携带凶器盗窃、扒窃）予以保护。
吴某人户盗窃欠条，构成盗窃罪。第二种意见认为，吴某不构成盗窃罪。理由是，欠条不是债权本身，而是证明
债权的证据，盗窃欠条不意味着盗窃债权。欠条只是一张纸条，不值得刑法保护。
2. 关于吴某盗窃轿车的行为，第一种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由：合法占有能够对抗所有权人。所有权人
偷回财物，虽然没有非法所有目的，但是有非法占有目的。成立盗窃罪，只要求非法占有目的，不要求非法所有
目的。第二种意见认为，吴某不构成盗窃罪，因为吴某是所有权人，偷回自己的财物，不构成犯罪。
(二) 事实二中，对王某、吴某的行为，该如何处理？若存在不同处理意见，请说明理由。
1. 王某
(1) 王某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
(2) 关于王某拒不归还电动汽车的行为，第一种意见认为，王某构成侵占罪。理由是，吴某对汽车有返还请求权，
王某拒不返还，构成侵占罪。第二种意见认为，吴某基于不法原因将物交给王某保管，没有返还请求权。因此，
王某不返还，不构成侵占。
2. 吴某
(1) 吴某盗窃汽车，构成盗窃罪。
(2) 吴某殴打王某，构成故意伤害罪（轻伤）。
(3) 关于吴某拿手机的行为，第一种意见认为，吴某不构成抢劫罪。理由是，吴某没有实施抢劫罪的强制手段。虽
然吴某实施了暴力行为，但没有带着取财目的实施暴力行为，不属于抢劫罪的强制手段。吴某只是单纯利用自己
的故意伤害罪所制造的王某无法反抗的状态，拿走王某的手机。
第二种意见认为，吴某构成抢劫罪。理由是，吴某的取财行为利用了自己制造的王某无法反抗的状态，可以构成
抢劫罪。
第三种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由是，吴某拿走手机的行为属于对物采取平和手段，没有对物暴力及对人
暴力。
第四种意见认为，吴某构成抢夺罪。理由是，成立盗窃罪要求手段具有秘密性。吴某拿手机的行为具有公然性，
因此构成抢夺罪。
(三) 事实三中，关于王某两次卖房子给夏某，存在哪些不同处理意见？请说明理由。
1. 关于第一次卖房（出卖吴某房屋）
(1) 针对吴某。第一种意见认为，王某不构成盗窃罪。理由是，房屋是不动产，无法实现转移占有。第二种意见认
为，王某构成盗窃罪。理由是，房屋的产权可以被转移占有。王某在吴某不知情的情况下，将吴某的房屋产权转
移为第三人占有，构成盗窃罪。
(2) 针对夏某。第一种意见认为，王某对夏某不构成诈骗罪。理由是，夏某没有遭受财产损失。第二种意见认为，
王某构成诈骗罪。理由是，夏某用市场价买到一个权利有瑕疵的财产，存在财产损失。
2. 关于第二次卖房（出卖甲公司房屋）
(1) 针对甲公司。第一种意见认为，王某对甲公司构成盗窃罪。理由是，从实质角度看，该房屋产权归甲公司所有
并占有。王某在甲公司不知情的情况下，将甲公司的产权转移给第三人占有，构成盗窃罪。第二种意见认为，王
某对甲公司构成侵占罪。理由是，从形式角度看，王某是名义上产权人，表明王某在占有房屋产权。王某将甲公
司所有、自己占有的产权擅自处分，构成侵占罪。
(2) 针对夏某。第一种意见认为，王某对夏某不构成诈骗罪。理由是，夏某没有遭受财产损失。第二种意见认为，
王某构成诈骗罪。理由是，夏某存在财产损失。
(四) 事实四中，王某对夏某是否构成盗窃罪，存在不同意见，请说明理由。王某对童某是否构成诈骗罪？请说明理
由。
1. 王某针对夏某
第一种意见认为，王某不构成盗窃罪。理由：第一，王某并没有将夏某的房屋产权转为自己或第三人所有。第二，
夏某若出租房屋，会有租客。但是，王某并未盗取夏某的租金收入（财产性利益），因为没有现实的租客。王某
的使用行为，仅使用了房屋的居住功能，未占有房屋的租金收入财产性利益。
第二种意见认为，王某构成盗窃罪。理由是，王某盗用夏某的房屋。使用房屋便是一种财产性利益，盗用行为便
占有了夏某房屋的财产性利益。
2. 王某对童某构成诈骗罪。理由是，王某隐瞒自己没有出租权的事实，向童某收取租金，房东随时有可能回来，
童某存在财产损失的危险。并且，房东的确提前回来，童某遭受了实际损失。
第七题
[参考答案]
(一) 事实一中，对苏某该如何处理？存在不同意见的地方，请说明理由。
1. 苏某与王某构成抢劫罪的共同犯罪。
2. 关于苏某欺骗王某的行为，第一种意见认为，苏某构成诈骗罪。理由是，王某对苏某有 3000 元的债权。这属于
财产性利益，值得刑法保护。苏某骗免这种债务，构成诈骗罪，属于诈骗财产性利益。第二种意见认为，苏某不
构成诈骗罪。理由是，王某的这种财产性利益属于非法的财产性利益，法秩序不认可王某对销赃款的请求权，刑
法对此不予保护。
3. 关于苏某逃出收费站的行为，第一种意见认为，苏某不构成盗窃罪。理由是，第一，盗窃罪要求将他人占有的
财物转移为自己占有。苏某并没有将收费站享有的债权转移为自己占有。第二，这种逃费行为数量众多，如果定
罪，过于扩大刑罚的处罚范围。刑法在此应保持谦抑性。
第二种意见认为，苏某构成盗窃罪。理由是，第一，盗窃罪要求将他人占有的财物转移为自己占有，是针对有形
财物而言的，不适用于无形的财产性利益。盗窃财产性利益要构成盗窃罪，不要求转移占有，只要求苏某取得财
产性利益，收费站损失财产性利益。第二，苏某的行为导致收费站丧失了当场实现债权的可能性。这对收费站而
言是一种财产性利益损失。同时，苏某因逃费行为取得了财产性利益。
(二) 事实二中，对苏某该如何处理？存在不同意见的地方，请说明理由。如果苏某构成盗窃罪，请分析盗窃罪的被
害人是谁。
1. 苏某构成故意杀人罪。
2. 关于苏某拿走银行卡的行为和取款行为，第一种意见认为，该行为属于盗窃行为。理由是，苏某杀死王某后，
王某对自己银行卡的占有状态在短时间内仍在延续。苏某盗窃银行卡并使用，定盗窃罪。就被害人王某而言，该
盗窃罪的行为对象是王某的存款债权。就被害人银行而言，该盗窃罪的行为对象是银行的现金，因为 ATM 机里的
现金属于银行占有并所有。银行卡由王某所有，苏某没有取款权限。
第二种意见认为，该行为属于侵占行为。理由是，王某死后，对财物便不再占有。苏某侵占银行卡并使用，定信
用卡诈骗罪。
(三) 事实三中，对苏某的处理存在不同意见，请说明理由。
第一种意见认为，苏某人户盗窃存折，构成盗窃罪。理由是，存折值得 “入户盗窃” 型盗窃罪保护。由于盗窃
存折已经构成盗窃罪，那么此后的取款行为不需要再定罪，将取款数额视为盗窃罪的既遂数额。
第二种意见认为，苏某人户盗窃存折，构成盗窃罪。苏某取款行为构成诈骗罪。理由是，第一，偷走存折只是偷
走债权凭证，并未偷走存款债权。取款行为才导致金某丧失存款债权。就金某的存款债权而言，苏某构成诈骗罪，
属于三角诈骗，受骗人是银行职员，受害人是金某。第二，该取款行为对银行构成诈骗罪，诈骗对象是银行的现
金。苏某的一个取款行为同时构成两个诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处，定一个诈骗罪即可。该诈骗罪吸收之
前的盗窃罪。
(四) 事实四中，关于苏某的取款行为，存在哪些不同意见？请说明理由。
1. 第一种意见认为：
(1) 苏某挂失卡的行为构成盗窃罪。理由是，第一，苏某在挂失前在事实上没有占有卡内两万元资金。第二，苏某
的挂失行为导致银某无法支配卡内资金，使银某对卡内资金失去占有，并且苏某对卡内资金建立了排他性占有。
(2) 苏某取现金的行为，第一种观点认为，苏某对银行构成诈骗罪，诈骗的行为对象是银行的现金，因为苏某不是
资金的所有人，没有取款权限。第二种观点认为，苏某对银行不构成诈骗罪，因为苏某有取款权限。
2. 第二种意见认为，苏某构成侵占罪。理由是，苏某在挂失前，在法律上占有卡内资金，因为苏某是名义上的卡
主。所以，对挂失行为与之后的取款行为应一体看待。苏某的这些行为属于将银某所有、自己占有的资金变成自
己所有，构成侵占。
第八题
[参考答案]
(一) 事实一中，对朱某该如何处理？存在不同意见的地方，介绍不同意见，并说明理由。
1. 朱某强奸苟某，第一种意见认为，朱某构成强奸罪未遂。理由是，只要着手实施强奸罪的强制手段，就是强奸
罪的着手。朱某采取的是昏醉方式，该方式也是强制手段，该手段已经着手实施。第二种意见认为，朱某构成强
奸罪犯罪预备。理由是，虽然朱某实施了昏醉手段，但是由于当时在公共场所，此时对苟某的法益产生的危险尚
未达到紧迫程度，尚不构成强奸罪的着手。实施奸淫行为时才算强奸罪的着手。
2. 朱某拿走储蓄卡，第一种意见认为，朱某构成盗窃罪的未遂。理由是，朱某在 ATM 机上取款时，就对卡资金产
生了紧迫危险，属于盗窃罪的着手。第二种意见认为，朱某不构成盗窃罪，属于不能犯。理由是，由于朱某不知
道密码，其行为对卡中资金没有危险。第三种意见认为，朱某构成盗窃罪犯罪预备。理由是，朱某试密码的行为
至少是盗窃罪的预备行为，因为存在试对的可能性，就存在很小的危险性。（考生任选两种作答即可）
(二) 事实二中，对朱某和苟某该如何处理？并说明理由。
1. 第一次代孕。苟某不构成拐卖儿童罪，因为自己不是儿童的母亲，不属于出卖亲生子女。朱某无罪。
2. 第二次代孕。朱某和苟某构成拐卖儿童罪，因为二人是儿童的亲生父母，属于带着牟利目的，出卖亲生子女。
(三) 事实三中，对朱某和苟某该如何处理？存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
1. 关于朱某偷回自己的车的行为，第一种意见认为，朱某不构成盗窃罪，因为朱某是所有权人，偷回自己的财物，
不构成犯罪。第二种意见认为，朱某构成盗窃罪，因为苟某对车是合法占有，合法占有能够对抗所有权。
2. 关于苟某偷回轿车的行为，第一种意见认为，苟某构成盗窃罪。理由是，苟某的权利受损，可以通过法律渠道
救济权利，不能私力救济。第二种意见认为，苟某不构成盗窃罪。理由是，苟某具有返还请求权，没有非法占有
目的。
3. 关于朱某偷走公司的车的行为，第一种意见认为，朱某不构成盗窃罪。理由是，朱某的目的是抵债，没有非法
占有目的。第二种意见认为，朱某构成盗窃罪。理由是，虽然朱某对公司享有金钱债权，但不等同于享有处置公
司其他财物的权利。
(四) 事实四中，对朱某和苟某该如何处理？请说明理由。
1. 朱某拿走白酒，构成盗窃罪。理由是，朱某当时并没有占有白酒，服务员在占有白酒。
2. 苟某拿走朱某的快递，构成侵占罪。理由是，苟某将朱某所有、自己占有的财物变成自己所有。
3. 苟某拿回自己的快递，不构成犯罪。理由是，虽然一般情况下所有权不能对抗合法占有，但是，朱某对快递的
合法占有并不蕴含经济利益。在这种情形下，快递的所有权人能够对抗朱某的合法占有。相对于所有权人而言，
朱某的合法占有不是值得刑法保护的法益。
第九题
[参考答案]
(一) 事实一中，对金某的行为该如何处理？
1. 金某对银某构成盗窃罪。理由是，银某将手机给金某，银某并没有失去占有。金某调包，属于将银某占有的手
机转移为自己占有。
2. 金某对童某构成诈骗罪。理由是，金某用假手机骗取童某 3000 元。
3. 金某盗窃专卖店手机，构成盗窃罪。金某 “退货” 行为，构成诈骗罪。理由是，金某不是真正的货主，欺骗
店员，骗取退货款。对金某的盗窃罪和诈骗罪，不需要并罚，应重罪吸收轻罪。理由是，被害人专卖店实际上仅
遭受了一份财产损失。
(二) 事实二中，关于穆某的行为，存在哪些不同处理意见？请说明理由。
1. 第一种意见认为，将挂失卡行为与取款行为一体化看待，构成盗窃罪，因为刑法不允许这种类型的 “黑吃黑”。
2. 第二种意见：
(1) 挂失卡行为不构成盗窃罪。理由是，由于卡内资金是金某的犯罪所得，挂失卡行为导致金某无法转移犯罪所得，
客观上帮助了司法机关的追赃活动，是降低危险的行为。
(2) 挂失卡后取款，第一种观点认为，穆某对银行构成诈骗罪，犯罪对象是银行的现金。第二种观点认为，穆某对
银行不构成犯罪。
3. 关于穆某是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
第一种意见是否定意见。理由是，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求有帮助上游犯罪人的意思。如果侵害上游犯
罪人的犯罪所得，则构成财产犯罪。
第二种意见是肯定意见。理由是，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不要求有帮助上游犯罪人的意思，只要求妨害司
法机关的追赃活动。
(三) 事实三中，对水某该如何处理？若存在不同意见，请说明理由。
1. 水某拒不归还资金，对穆某构成侵占罪。
2. 关于水某的取款行为，第一种意见认为，水某对银行构成盗窃罪。理由是，ATM 机里的现金由银行占有并所有。
根据实质标准，水某卡里的两万元资金不是水某的资金，水某没有取款权限。第二种意见认为，水某对银行不构
成盗窃罪。理由是，根据形式标准，资金在水某的卡里，水某有取款权限。
3. 水某卖车给霍某的行为，第一，该行为对涂某构成侵占罪。理由是，水某对涂某所有、自己占有的汽车实施了
擅自处分。第二，该行为对霍某存在不同意见。第一种意见（多数说），霍某用正常市场价买到权利有瑕疵的财
物，存在财产损失。水某的一个处分行为同时构成侵占罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。第二种意见（少
数说），霍某花的钱与车的实际价值相当，不存在财产损失。水某对霍某不构成诈骗罪。
(四) 事实四中，对何某该如何处理？存在不同意见的地方，请说明理由。
1. 何某将霍某的车用于质押，构成侵占罪。理由是，何某的行为属于将霍某所有、自己占有的财物擅自处分。
2. 何某欺骗霍某的行为构成诈骗罪。理由是，霍某的返还请求权是一种财产性利益。何某骗免返还义务，属于诈
骗财产性利益。何某对霍某的侵占罪和诈骗罪，不需要并罚，因为霍某实际遭受了一份财产损失。对此，按照重
罪吸收轻罪来处理。
3. 关于何某偷换二维码的行为，受害人不是顾客，而是餐厅。理由是，顾客的付款行为属于有效地履行对餐厅的
债务。餐厅不能向顾客再次主张债权。
第一种意见认为，何某对餐厅构成诈骗罪。理由是，受骗人是顾客，受害人是餐厅，何某构成三角诈骗。
第二种意见认为，何某对餐厅构成盗窃罪。理由是，何某在餐厅不知情的情况下，代为行使了餐厅对顾客的债权，
属于盗窃财产性利益。
第十题
[参考答案]
(一) 事实一中，对金某、银某该如何处理？请说明理由。
1. 金某构成盗窃罪，因为将煤厂占有的财物非法转移为自己占有。金某放煤渣的行为不构成诈骗罪，因为该欺骗
行为没有骗取煤厂新的财物。
2. 银某拿走旧物品的行为，不构成盗窃罪。理由是，第一，能够推定金某存在承诺，也即承诺出卖旧物品。所以，
银某没有违背金某的意愿。第二，银某将等价的现金交付给金某，金某没有财产损失。
3. 银某针对轿车钥匙构成入户盗窃。理由是，轿车钥匙虽然价值数额不大，但值得刑法有限保护。“入户盗窃”
这种特殊类型盗窃罪保护轿车钥匙。
4. 银某针对轿车构成盗窃罪。对银某的两次盗窃罪不需要并罚，根据重罪吸收轻罪，按照第二个盗窃罪论处。
（第二个盗窃罪量刑更重，因为轿车价值数额很大）
(二) 事实二中，对金某该如何处理？存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
1. 金某针对甲公司，构成故意毁坏财物罪，而非诈骗罪，因为金某对牛奶没有利用意思，没有非法占有目的。
2. 金某针对同事信用卡绑定微信消费，第一种意见认为，金某构成信用卡诈骗罪。理由是，微信支付密码等同于
银行卡信息资料，根据司法解释特殊规定，非法使用他人银行卡信息资料，构成信用卡诈骗罪。第二种意见认为，
金某构成盗窃罪。理由是，微信支付密码不属于银行卡信息资料，因此不构成信用卡诈骗罪，该盗刷行为构成盗
窃罪。
3. 金某针对丁：①盗窃丁手机构成盗窃罪；②使用丁手机内银行卡 APP 密码消费，构成信用卡诈骗罪。理由是，
金某非法使用的是银行卡的密码，根据司法解释特殊规定，构成信用卡诈骗罪。与盗窃手机的盗窃罪数罪并罚。
(三) 事实三中，对金某和丁该如何处理？存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
1. 关于金某拒不返还银行卡的行为：第一种意见认为，金某构成侵占罪。理由是，金某将丁所有、自己占有的财
物变成自己所有。第二种意见认为，金某不构成侵占罪。理由是，丁带着行贿的不法原因将卡交给金某，卡属于
贿赂，丁失去返还请求权，因此金某拒不返还不构成侵占罪。
2. 关于金某取现金的行为：第一种意见认为，金某对银行不构成盗窃罪，因为金某是占有人，具有取款权限。第
二种意见认为，金某对银行构成盗窃罪。理由是，卡里资金属于贿赂款，国家应予以没收，金某没有取款权限；
金某虽然不构成侵占罪，但并不意味着对卡里资金是合法占有，仍然属于非法占有。
3. 关于丁的挂失行为：第一种意见认为，丁不构成盗窃罪，因为丁是卡主。第二种意见认为，丁构成盗窃罪。理
由是，丁已经不是合法所有权人；金某的非法占有事实值得刑法保护，不允许丁这种 “黑吃黑”。
(四) 关于事实四，对几位国家工作人员该如何处理？请说明犯罪相关数额。
1. 童某构成受贿罪，犯罪所得数额是 100 万元。理由是，这种 “出借” 100 万元，实际上是赠与，并且进行了
股权登记。200 万元是犯罪所得的收益数额。
2. 铁某构成受贿罪，既遂数额是 100 万元。理由是，收受房屋构成受贿罪既遂，并不要求办理过户手续，只要求
实际收到房子即可。既遂数额按照当时市场价计算。20 万元是犯罪所得的收益数额。
3. 穆某构成受贿罪。理由是，国家工作人员可以基于将来的职务行为收受财物，贿赂可以是将来职务行为的不正
当报酬。不过，在与请托人达成钱权交易时必须是国家工作人员。既遂数额是 3 万元。
4. 水某构成受贿罪。理由是，受贿罪的实行行为是权钱交易的约定行为，水某与丁约定时具有国家工作人员身份。
在职时有钱权交易约定，在实际收钱时，不要求仍保有国家工作人员身份。既遂数额是 10 万元。
5. 涂某不构成受贿罪。理由是，涂某在职时，与丁没有权钱交易的约定。而收受财物时，涂某已经不是国家工作
人员。
