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2026 刑法柏浪涛主观十题
第一题
[案情]
甲不慎掉入枯井。路人金某路过，看到后，将绳子绑在地面的树上，将绳子另一端扔给甲。甲抓住
绳子往上爬。甲爬到一半时，金某发现甲是仇人，就从树上解开绳子。甲摔死。金某继续往前走，
看到在河边割猪草的妇女乙，金某为了强奸乙，对乙实施暴力，乙挣脱逃跑。金某为了强奸得逞，
追赶乙，紧追不舍，相距五六米。乙逃跑时掉进河里。金某能够救助却不予救助，驻足观看。乙溺
亡。(事实一)
金某在回家路上，看到丙抢劫了路人财物后逃跑，金某追上丙，抢劫了丙的赃物，抢劫行为导致丙
遭受轻伤。丙担心就医的话，会被抓获，就自行处理，导致伤口感染死亡。(事实二)
金某驾车回家，未能保持车距，不慎与前车(网约车)发生追尾，导致网约车上的乘客受轻伤且昏
迷。金某驾车逃逸。网约车司机银某认为事情不是自己干的，觉得倒霉，便将乘客放置路边，驾车
驶离。乘客因未能得到及时救助而死亡。次日，金某送快递到银某家，银某发现对方是金某，欲抓
捕金某。金某为了逃脱，将银某打成重伤，在离开现场时随手扔掉烟头。不料烟头引起火灾，火灾
烧死了银某。(事实三)
金某感觉事事不顺，欲报复社会，在两个公共场所各安装了一枚定时炸弹。一枚炸弹爆炸，炸死十
余人。警方因爆炸案抓获了金某，要求金某交代另一枚炸弹安装地点。金某拒不交代。由于时间紧
迫，为了防止爆炸发生，警察童某迫不得已对金某实施刑讯逼供，金某遭受轻伤。金某被迫交代，
警方及时拆除炸弹，化解了危机。(事实四)
金某逃脱出来，诈骗行人的钱财，花光钱财，又自动投案，并如实交代司法机关尚未掌握的强奸乙
的事实，并揭发刁某实施诈骗罪的事实，不过该线索买自某个警官。(事实五)
[问题] (36 分)
1.事实一中，对金某该如何处理?请说明理由。(6 分)
2. 关于事实二，对金某如何处理?存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。(6 分)
3.关于事实三，对金某和银某该如何处理?请说明理由。(6 分)
4.关于事实四中童某的做法，请介绍不同意见，并说明理由。(6 分)
5.关于事实五，对金某该如何处理?请说明理由。(12 分)
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参考答案：
(一)事实一中，对金某该如何处理?请说明理由。
1. 金某对甲的行为。第一，金某构成不作为的故意杀人罪既遂。理由是金某实施了自愿救助行为，
并且甲对该救助行为产生了依赖关系，金某负有继续救助的义务，故意不继续救助，构成不作为犯
罪。第二，金某解开绳子，摔死甲，构成作为方式的故意杀人罪既遂。第三，金某的作为与不作为
发生竞合，优先认定为作为犯罪。
2.金某对乙的行为。
(1)金某构成强奸罪未遂。
(2)金某构成强奸罪(过失)致人死亡。理由是，其一，金某带着奸淫目的实施追
赶行为，该追赶行为属于强奸罪的实行行为。其二，该实行行为与死亡结果之间具有因果关系，因
为在追赶中，“乙逃跑并掉进河里”这一介入因素并不异常。其三，金某在追赶时，对死亡结果没有
故意，但有过失。
(3)金某构成不作为的故意杀人罪既遂。理由是，金某因先行行为(追赶行为)而产生救助义务，故意
不救助导致死亡结果。
(4)在罪数上，对强奸罪(过失)致人死亡与故意杀人罪既遂不能并罚，因为会对死亡结果进行重复处
罚。可以将死亡结果归属于故意杀人罪既遂，然后与强奸罪(未遂)并罚。
(二)关于事实二，对金某如何处理?存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
1. 关于金某是否构成抢劫罪，第一种意见认为，金某不构成抢劫罪，因为丙对赃物的占有是非法占
有，刑法不予保护。金某只构成故意伤害罪。第二种意见认为，金某构成抢劫罪，因为刑法保护丙
对赃物的非法占有事实，刑法不允许这种“黑吃黑”。
2. 关于金某的暴力行为与丙的死亡结果有无因果关系，第一种意见认为没有因果关系(多数说)。理
由是，第一， “丙自行处理发生感染”这一介入因素比较异常。第二，该介入因素对死亡结果的发生
作用更大，轻伤对死亡结果的发生作用较小。
第二种意见认为有因果关系。理由是，丙担心被抓捕才自行处理，这种心态和做法并不异常。(基于
此，金某或构成故意伤害罪致人死亡，或构成抢劫罪致人死亡)
(三)关于事实三，对金某和银某该如何处理?请说明理由。
1.关于金某
(1)金某对乘客构成不作为犯罪(遗弃罪)。理由是，金某的先行行为(追尾行为)产生了救助义务，金
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某能够履行义务却故意不履行。
(2)金某对银某构成故意伤害罪既遂。
(3)金某构成失火罪。(金某不构成故意伤害罪致人死亡，因为导致死亡的行为不是故意伤害罪的实
行行为，而是之后的过失行为。对故意伤害罪和失火罪应并罚)
2. 银某对乘客构成不作为犯罪(遗弃罪)。理由是，银某作为司机，负有救助义务，能够履行义务却
故意不履行。
(四)关于事实四中童某的做法，请介绍不同意见，并说明理由。
第一种意见认为，童某构成刑讯逼供罪，因为身为司法工作人员，童某不能对犯罪嫌疑人实施刑讯
逼供。
第二种意见认为，童某不构成刑讯逼供罪。理由是，第一，金某负有告知炸弹地点的义务，拒不告
知，属于不作为的不法侵害。童某制止不作为的不法侵害，构成正当防卫。第二，童某为了避免严
重危险，迫不得已损害金某的较小利益，构成紧急避险。(童某构成正当防卫和紧急避险的竞合，优
先认定为正当防卫)
(五)关于事实五，对金某该如何处理?请说明理由。
金某的逃脱行为构成脱逃罪。
2.金某构成诈骗罪。
3.金某又自动投案，针对爆炸罪不构成自首，因为金某的爆炸罪是被动归案的，自始不构成自首。
不过，金某的自动投案，针对脱逃罪和诈骗罪构成自首。
4. 金某交代强奸罪事实，构成特别自首(准自首)，因为强奸罪与爆炸罪不是同种罪行。
5. 金某揭发刁某的诈骗罪，不构成立功。理由是，买自司法工作人员的犯罪线索，用于揭发，不构
成立功。
1.
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第二题
[案情]
朱某是某游泳馆唯一的救生员，发现仇人甲经常来游泳，甲游泳技术很差，但却喜欢去深水区挑
战。朱某欲杀害甲，估计下午甲会来游泳，朱某在值班时故意让自己喝醉。甲来到深水区，发生溺
亡危险。由于朱某处在醉酒状态，甲未能得到及时救助而溺亡。朱某一小时后醒来，知道自己仍处
在醉酒状态，却驾车，带着女友乙去商场，车停在路口正常等候红灯。此时，杨某驾车违章追尾，
导致朱某车上的乙死亡。警方查明，朱某的血液酒精含量达到150mg/100 毫升。(事实一)
朱某为了替女友复仇，欲杀害杨某，向杨某暗中投毒。杨某感觉不舒服，来到医院。由于杨某此时
没有明显中毒症状，医生未能查出中毒原因，仅做普通治疗。后毒药继续发挥作用导致杨某死亡。
朱某得知杨某死亡后，很兴奋，竟然导致癫痫发作。朱某明知自己患上癫痫病，出于侥幸心理，驾
车上路，认为不会在驾车时发作，然而在驾车时癫痫发作，车辆失控，撞死一位行人丙。某日，朱
某又出于侥幸心理，认为不会发作癫痫病，便驾车上路，朱某突发眩晕症，导致车辆失控，撞死一
位行人丁。朱某此前没有发作过眩晕症，朱某无法预料自己会突发眩晕症。(事实二)
丙的儿子牛某为了替父亲报仇，欲杀害朱某，准备好有毒茶水，以商谈赔偿事宜为由约朱某在茶馆
见面。在等候期间，牛某接电话走出茶馆包间，半小时后接完电话走进包间，发现朱某已经死在包
间。原来，在这个期间，丁的儿子马某进入包间，朱某也来到包间，马某知道茶水有毒，故意端给
朱某喝。牛某见朱某已经死亡，赶紧逃离，刚出茶馆门，遇到11 周岁的男孩小朱(朱某的儿子)。小
朱感觉牛某样子很奇怪，便用木棒殴打牛某。牛某一脚将小朱踹趴下，然后逃离现场。(事实三)
次日，牛某得知马某杀死朱某，电话告知马某：“一周内给我卡上打十万元，否则就将你杀人的事情
向警方揭发！”马某很生气，当晚潜入牛某家，给牛某悄悄投毒，导致牛某遭受重伤，失去行动能
力。(事实四)
[问题] (36 分)
1.关于事实一，对朱某该如何处理?朱某是否构成交通肇事罪?请说明理由。(8 分)
2.关于事实二，对朱某该如何处理?请说明理由。(9 分)
3. 关于事实三，对马某和牛某该如何处理?存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
(9 分)
4. 事实四中，关于马某是否构成正当防卫，请介绍三种不同意见，并说明理由。( 10 分)
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参考答案：
(一)关于事实一，对朱某该如何处理?朱某是否构成交通肇事罪?请说明理由。
1. 朱某对甲构成不作为的故意杀人罪。理由是，第一，朱某基于职务业务，负有救助义务。第二，
朱某本来有履行能力，故意使自己失去履行能力，由此导致的结果应由朱某负责。第三，朱某对甲
的死亡结果持故意心理。第四，醉酒的人应负刑事责任。
2. 朱某构成危险驾驶罪，但不构成交通肇事罪。理由是，虽然朱某违章驾驶，但是该违章行为与乙
的死亡结果之间没有因果关系。乙的死亡结果与杨某的违章行为有因果关系。
(二)关于事实二，对朱某该如何处理?请说明理由。
1. 朱某对杨某构成故意杀人罪既遂。理由是，“医生未能查出中毒原因”这一介入因素并不异常，朱
某的投毒行为与死亡结果之间具有因果关系。
2. 朱某第一次驾车致死，构成交通肇事罪。理由是，朱某明知自己可能会癫痫发作，带着侥幸心理
驾车，说明朱某对事故的发生存在过于自信的过失。
3. 朱某第二次驾车致死，不构成交通肇事罪。理由是，导致死亡的原因是朱某眩晕症发作，而朱某
无法预见自己会有眩晕症，因此，朱某不存在过失心理，该死亡结果的发生属于意外事件。
(三)关于事实三，对马某和牛某该如何处理?存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
马某对朱某构成故意杀人罪既遂，死亡结果与马某具有因果关系。
2. 牛某对朱某构成故意杀人罪犯罪预备。理由是，第一，牛某的杀人行为尚未着手实行。第二，虽
然马某利用牛某的毒药杀人，但是牛某不知道马某的杀人行为，因此不构成马某的故意杀人罪的帮
助犯。
3. 关于牛某针对小朱实施的行为，第一种意见认为，牛某不构成正当防卫，而构成紧急避险。理由
是，11 岁的小朱的攻击行为不属于不法侵害，而属于单纯的危险。
第二种意见认为，牛某构成正当防卫。理由是，第一，11 岁的小朱的攻击行为属于不法侵害，牛某
在制止不法侵害。第二，小朱的攻击行为属于严重暴力行为，牛某没有躲避义务。
(四)事实四中，关于马某是否构成正当防卫，请介绍三种不同意见，并说明理由。
第一种意见认为，马某构成正当防卫，因为牛某构成敲诈勒索罪，属于不法侵害，马某在制止不法
侵害。
第二种意见认为，马某不构成正当防卫，构成事前防卫，因为牛某的不法侵害不够紧迫。
第三种意见认为，马某不构成正当防卫，构成防卫过当。理由是，第一，牛某的不法侵害(敲诈行
1.
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为)正在进行，马某不构成事前防卫。第二，马某导致牛某重伤，缺乏必要性和相当性，超过了防卫
限度。
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第三题
[案情]
金某欲杀害银某，将致命毒药交给童某，欺骗童某：“这是安眠药，你用它弄晕银某，弄走他的钱
财。”童某信以为真，投放给银某，银某昏迷，童某拿走财物。事后童某得知银某后来中毒死亡，该
药是毒药。童某很生气，向警察铁某揭发金某贩卖毒品。铁某为了抓捕金某，穿着便衣，冒充吸毒
者，让金某将毒品卖给自己。金某信以为真，将毒品卖给铁某后，埋伏的警察上前抓捕金某，但被
金某逃脱。(事实一)
金某欲敲诈勒索童某的钱财，聘请一名律师穆某，谎称请穆某代理案件，带着穆某找到童某，威胁
童某：“如果三天内不给钱，就举报你的公司的违法事情，我都带了律师了。”穆某此时才知道金某
是在敲诈勒索童某，但未阻止，只是默不作声。童某见此情景便答应给钱。金某为了感谢穆某，开
车接穆某去郊游，穆某上车后，看到后排座位有毒品，问童某怎么回事?童某说顺便送货。穆某便
未多说什么。二人一起到了郊区。(事实二)
金某和穆某到了金某郊区的别墅，金某发现家中珍贵红酒被盗，估计小偷还会再来，便给剩余红酒
中投毒，欲毒死小偷。但是小偷一直未再来。某晚，金某来到酒吧，欲强奸女服务员石某，在酒吧
厕所对石某实施暴力。石某灵机一动，谎称“这个环境太差了，明天你来我家，如果我骗你，你可以
杀了我”。金某信以为真，次日带着强奸目的来到石某家，刚进门就被埋伏的警察抓获。(事实三)
穆某为了给金某报仇，欲杀害石某，潜入石某家，在三楼阳台将石某推下，看到石某躺在地上奄奄
一息，心生怜悯，马上打电话叫救护车。穆某下楼来到一楼地面，没有看到石某。原来暗恋石某的
一楼邻居辛某已经开车将石某送往医院，抢救成功。辛某为了给石某报仇，欲杀害穆某，来到穆某
的律师事务所，在穆某办公室向穆某开枪射击，迅速离去。等走出穆某办公室，辛某已经心生悔
意。听到枪声的女律师梅某出来查看。辛某碰到梅某，对其讲：“穆律师好像出事了，你赶紧去看
看。”说完自己溜掉。梅某赶紧抢救穆某，送往医院，抢救成功。梅某暗恋穆某，决定为其报仇，欲
杀害辛某，埋伏在辛某回家路上，趁辛某不备，用带刺的钢棍猛击辛某面部，顿时辛某面部鲜血四
溅。梅某没见过这种场景，看到满脸是血的辛某，感觉很恐怖，双手有点发软，便扔掉钢棍，逃离
现场。(事实四)
[问题] (36 分)
1. 事实一中，对金某、童某、铁某该如何处理?其中，金某是否构成贩卖毒品罪?请分别说明理由。
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铁某是否构成贩卖毒品罪的教唆犯?请分别说明理由。(10 分)
2. 事实二中，有意见认为穆某构成敲诈勒索罪、运输毒品罪的不作为的帮助犯。请评析这种意见。
(7 分)
3. 事实三中，对金某该如何处理?关于金某的犯罪形态存在不同意见，请介绍并说明理由。(10 分)
4. 事实四中，对穆某、辛某该如何处理?关于梅某的犯罪形态存在不同意见，请介绍并说明理由。
(9 分)
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参考答案：
(一)事实一中，对金某、童某、铁某该如何处理?其中，金某是否构成贩卖毒品罪?请分别说明理
由。铁某是否构成贩卖毒品罪的教唆犯?请分别说明理由。
1.关于被害人银某
(1)童某构成抢劫罪，属于昏醉抢劫，并且对死亡结果有过失，因此构成抢劫罪(过失)致人死亡。
(2)金某构成抢劫罪的教唆犯，同时构成故意杀人罪的间接正犯，想象竞合，择一重罪论处。理由
是，金某欺骗童某，对童某有支配力。
2.关于侦查陷阱
(1)关于金某的贩卖毒品行为，第一种意见认为，金某不构成贩卖毒品罪。理由是，购买者是警察，
警察不是真正的购买者，因此该毒品不会扩散到社会上，该贩卖行为没有危害性。第二种意见认
为，金某构成贩卖毒品罪。理由是，该罪是行为犯，只要有贩卖行为就构成该罪。
(2)关于铁某的行为，第一种意见认为，铁某不构成贩卖毒品罪的教唆犯。理由是，铁某教唆金某将
毒品卖给自己，而自己是警察，不是真正的吸毒者。所以，这种教唆行为没有危害性。第二种意见
认为，铁某构成贩卖毒品罪的教唆犯，因为金某构成贩卖毒品罪的实行犯。不过，在排除违法事由
阶段，铁某的行为属于职务行为，能够排除教唆行为的违法性，最终不构成犯罪。
(二)事实二中，有意见认为穆某构成敲诈勒索罪、运输毒品罪的不作为的帮助犯。请评析这种意
见。
该意见不妥当。评析如下：
1. 穆某不构成敲诈勒索罪的不作为的帮助犯。理由是，穆某只是律师，被聘请来代理案件，对金某
的敲诈勒索罪没有阻止义务。但是，穆某构成敲诈勒索罪的心理性帮助犯。理由是，穆某意识到金
某在利用自己威胁童某，增加了童某的畏惧心理，穆某仍然维持这种被利用的状态，对金某的犯罪
起到了心理性帮助。
2. 穆某不构成运输毒品罪的不作为的帮助犯。理由是，穆某不是驾驶者，只是乘客，对金某运输毒
品没有阻止义务。并且，穆某对金某运输毒品没有起到心理性的促进作用，因此也不构成心理性帮
助犯。
(三)事实三中，对金某该如何处理?关于金某的犯罪形态存在不同意见，请介绍并说明理由。
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1. 金某的投毒行为不构成正当防卫。理由是，针对小偷的盗窃行为，金某欲杀死小偷，防卫手段超
过了防卫限度。
2. 金某构成故意杀人罪的间接正犯。理由是，金某欺骗小偷，利用小偷的自损行为，对小偷有支配
力。
3. 关于金某的故意杀人罪间接正犯的犯罪形态，第一种意见认为，金某构成犯罪未遂。理由是，间
接正犯的着手应当以其本人的行为为标准，金某投放完毒药，就属于着手。小偷没来，金某构成间
接正犯的未遂。第二种意见认为，金某构成犯罪预备。理由是，间接正犯的着手应当以被利用人的
行为为标准，小偷如果来了，拿到毒酒，则小偷的生命法益受到紧迫危险，那么金某的犯罪便着手
了。小偷没来，所以金某构成犯罪预备。
4. 关于金某第一天放弃强奸，第一种意见认为，金某不构成犯罪中止。理由是，金某此时并未放弃
强奸罪的犯意，次日还要来继续强奸。第二种意见认为，金某构成犯罪中止。理由是，金某前后两
次行为相隔一夜，没有紧密的时空联系，应当视为独立的两次行为。所以，第一天的放弃构成终局
形态，构成犯罪中止。
5. 金某次日构成强奸罪犯罪预备。理由是，第一，金某带着强奸犯意前来，成立强奸罪。第二，金
某的强奸罪尚未着手，开始实施强制手段才算着手。金某刚进门就被抓，构成犯罪预备。
(四)事实四中，对穆某、辛某该如何处理?关于梅某的犯罪形态存在不同意见，请介绍并说明理由。
1. 穆某构成故意杀人罪犯罪中止。理由是，第一，穆某叫救护车，这是可能有效的救助措施。第
二，虽然死亡结果的未发生不是穆某的功劳，但是成立犯罪中止，不要求死亡结果的未发生与救助
行为之间有因果关系。
2. 辛某构成故意杀人罪犯罪未遂。理由是，第一，辛某仅仅让梅某去看看，这种救助行为不具有可
能的有效性，辛某不属于真诚努力地救助。所以，辛某不构成犯罪中止。第二，辛某也不构成犯罪
既遂，因此只能认定辛某构成犯罪未遂。
3. 关于梅某的犯罪形态，第一种意见认为，梅某构成犯罪未遂。理由是，梅某感觉很恐怖，双手发
软，表明已经不能继续犯罪，属于被迫放弃。第二种意见认为，梅某构成犯罪中止。理由是，虽然
梅某感到恐怖，但是从社会一般人的角度看，梅某仍能够继续犯罪。在能够继续犯罪的情况下放弃
犯罪，属于自动放弃犯罪，构成犯罪中止。
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第四题
[案情]
星期一，赵某来到某商店，要买一条中华香烟，将钱给了店员甲，甲将香烟给了赵某。赵某又谎
称：“这香烟可能是假烟，我要退货退款。”甲将货款退给赵某。赵某趁甲不注意，从货款中抽出几
张装进口袋，然后又称：“我不退货了，货款给你。”甲以为赵某递过来的货款就是刚才退还的货
款，便收了该货款。星期二，赵某来到第二个商店，要买一条中华香烟，将钱给了店员乙，乙将香
烟给了赵某。赵某趁乙不注意，将真香烟装进包里，掏出假烟，然后对乙说：“我怀疑你卖我的是假
烟，我要退货退款。”乙答应，不知情而收了赵某递过来的假烟，然后退还赵某货款。星期三，赵某
来到第三个商店，对店员丙说：“我买一条中华香烟送人，我们能否约定好，我若送不出去，我可以
退货，我给你点手续费。”丙答应。赵某买到烟后，次日拿着假烟说：“我没送出去，退货退款。”丙
答应并照办。(事实一)
赵某的信用卡没有欠款，但对钱某谎称：“我的信用卡欠款一万元，你能否帮我还款一万元，我给你
手续费 500 元。”钱某经常从事这种帮人“养卡”的业务，便答应，但要求赵某将信用卡和密码交给自
己保管，如果赵某事后不还自己一万元，自己不归还信用卡。赵某答应。钱某拿到赵某的信用卡和
密码，给该信用卡汇款一万元。赵某得知钱某汇款一万元后，立即到银行将该信用卡挂失并修改了
密码。(事实二)
赵某偶然得知，根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起一年内应与员工签订劳动合同，否则
会承担赔偿责任。赵某有意到某工厂应聘。该工厂要跟赵某签订劳动合同，赵某找各种理由不签，
在工作中故意不遵守规定，让工厂辞退他，工厂辞退了他。他随即向劳动仲裁委员会申请仲裁，声
称该工厂没有与其签订劳动合同，要求赔偿。仲裁委不知情，裁决该工厂赔偿赵某。赵某拿到赔偿
回到农村老家，得知当地县政府对当地农民有个扶贫计划：政府发给每户农民五头奶牛，五年后农
民只需归还相同品种的五头奶牛即可。赵某知道自己身份已经不是当地农民，找到不愿领养奶牛的
五户农民，借用他们的身份证，领养到25 头奶牛，五年后归还了相同品种的25 头奶牛。(事实三)
赵某的发小孙某向赵某借银行卡，用于合法资金往来，赵某予以出借。某日，赵某得知孙某向银行
卡中汇入十万元，便持身份证到银行办理了挂失，然后让柜台员取出十万元现金。赵某另一发小李
某向赵某借银行卡，用于合法资金往来，赵某予以出借。李某向该银行卡中汇入15 万元。次日，
银行通知办理银行卡更新手续也即换卡手续，李某便将银行卡寄给赵某，让赵某办理换卡手续，然
后寄回自己。赵某办理换卡手续时，发现卡中有15 万元，办好新卡，让柜台员取出15 万元现金。
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李某找赵某索要，赵某不予理睬。(事实四)
[问题] (36 分)
1.事实一中，不考虑数额，对赵某的三次行为该如何处理?(9 分)
2.事实二中，关于赵某的行为，存在不同意见，请说明理由。(8 分)
3.事实三中，对赵某该如何处理?存在不同意见的地方，请说明理由。(9 分)
4.事实四中，对赵某该如何处理?存在不同意见的地方，请说明理由。(10 分)
1.
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参考答案：
(一)事实一中，不考虑数额，对赵某的三次行为该如何处理?
1. 赵某对甲构成诈骗罪。理由是，赵某第二次给付货款时存在欺骗，也即用不足额的货款冒充足额
的货款进行支付，甲误以为是足额货款予以接收，完成交易，彻底处分了货物。
2. 赵某对乙构成诈骗罪。理由是，赵某用假烟冒充真烟进行退货退款，乙误以为是真烟予以接收，
并全额退款，这属于基于认识错误而处分财物。
3. 赵某对丙构成诈骗罪。理由是，赵某用假烟冒充真烟进行退货退款，丙误以为是真烟予以接收，
并全额退款，这属于基于认识错误而处分财物。
(二)事实二中，关于赵某的行为，存在不同意见，请说明理由。
第一种意见认为，赵某构成诈骗罪。理由是，其一，赵某一开始就有非法占有钱某一万元的目的。
其二，赵某欺骗钱某给自己汇款一万元，钱某基于认识错误处分了一万元。当赵某的信用卡收到一
万元时，赵某的诈骗罪构成既遂。其三，赵某挂失信用卡并修改密码的行为，属于对赃款的事后维
持手段，不具有可罚性。
第二种意见认为，赵某构成盗窃罪。理由是，其一，虽然钱某基于认识错误给信用卡汇款一万元，
但是，由于钱某在事实上保管信用卡和密码，所以钱某在事实上占有该一万元，此时钱某并没有财
产损失。赵某此时尚不构成犯罪。其二，赵某挂失信用卡并修改密码，由此导致钱某对一万元失去
控制和占有，赵某对一万元建立了自己的占有，因此构成盗窃罪。
(三)事实三中，对赵某该如何处理?存在不同意见的地方，请说明理由。
1.赵某对工厂构成诈骗罪。理由是，赵某欺骗仲裁委，仲裁委基于认识错误而处分了工厂的财产。
仲裁委是受骗人，工厂是受害人，赵某构成三角诈骗。
2. 赵某不构成虚假诉讼罪。理由是，仲裁不属于诉讼，将仲裁解释为诉讼，属于类推解释，违反罪
刑法定原则。
3. 关于赵某针对县政府的行为，第一种意见认为，赵某不构成犯罪。理由是，赵某五年后按照要求
归还了奶牛，县政府没有财产损失。第二种意见认为，赵某构成诈骗罪。理由是，县政府的补贴是
针对当地农民的，赵某没有资格享受该补贴，赵某欺骗县政府，县政府基于认识错误将奶牛发给赵
某，遭受了财产损失。
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(四)事实四中，对赵某该如何处理?存在不同意见的地方，请说明理由。
1.关于赵某对孙某的行为
第一种意见认为，赵某构成侵占罪。理由是，赵某是法律上、名义上的卡主，在法律上占有该资
金。对其掐卡行为与之后的取款行为应一体看待，这些行为属于将孙某所有、自己占有的资金变成
自己所有，构成侵占罪。
第二种意见认为，赵某的挂失行为构成盗窃罪。理由是，孙某在事实上占有该资金，赵某没有占有
该资金。赵某的掐卡行为导致孙某无法支配卡内资金，使孙某对卡内资金失去占有，并且赵某对卡
内资金建立了排他性占有。
根据第二种意见，对赵某的取款行为需要独立评价。对此，第一种意见认为，赵某对银行构成诈骗
罪，诈骗的行为对象是银行的现金，因为赵某不是资金的所有权人，没有取款权限。第二种意见认
为，赵某对银行不构成诈骗罪，因为赵某是资金的法律占有人，有取款权限。
2. 赵某对李某构成侵占罪。理由是，其一，李某将卡寄回给赵某，赵某在持有该卡，这意味着赵某
在事实上占有卡里资金。其二，由于赵某在事实上占有卡里资金，所以具有取款权限，其取款行为
对银行不构成诈骗罪。其三，赵某拒不归还该笔资金，属于将李某所有、自己占有的财物变成自己
所有，构成侵占罪。
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第五题
[案情]
小孩甲不慎落水。甲的父亲金某正要去救甲。情形一：路人朱某劝说金某不要施救。金某便不救。
甲溺亡。情形二：路人朱某暴力阻止金某施救。金某未能施救。甲溺亡。(事实一)
小孩乙不慎落水。路人苟某正要去救乙。情形一：乙的父亲银某劝说苟某不要施救。苟某便不救。
乙溺亡。情形二：乙的父亲银某暴力阻止苟某施救。苟某未能施救。乙溺亡。(事实二)
小孩丙不慎落水。路人牛某正要去救丙。情形一：路人马某劝说牛某不要施救。牛某便不救。丙溺
亡。情形二：路人马某暴力阻止牛某施救。牛某未能施救。丙溺亡。(事实三)
牛某对马某很生气，安排三辆卡车停放在马某开办的工厂门口，堵住大门，导致工厂无法正常经
营。马某让牛某将车开走，牛某不答应。马某安排工人用大型推土机将卡车推至路边，过程中造成
车辆部分损坏。(事实四)
当晚，马某发现牛某在盗窃工人的电动自行车，直接用双管猎枪射杀牛某，但未打中，牛某赶紧逃
离。(事实五)
次日晚上，马某发现牛某又在盗窃工人的电动自行车，便一掌将牛某推开，牛某脚下一滑，摔倒在
地，后脑勺碰到石头，因颅内出血死亡。(事实六)
[问题] (36 分)
1.关于事实一、二、三中的行为人该如何处理?并说明理由。(12 分)
2.事实四中，对马某该如何处理?请说明理由。(8 分)
3.事实五中，关于马某的处理，请介绍两种不同意见，并说明理由。(8 分)
4.事实六中，关于马某的处理，请介绍两种不同意见，并说明理由。(8 分)
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参考答案：
(一)关于事实一、二、三中的行为人该如何处理?并说明理由。
1.事实一
情形一中，金某构成不作为犯(故意杀人罪)的正犯(实行犯)，朱某构成不作为犯的教唆犯。情形二
中，朱某构成故意杀人罪的正犯(实行犯)，属于作为方式的犯罪。金某不构成不作为犯，因为缺乏
履行条件。
2.事实二
情形一中，苟某不构成不作为犯，因为没有作为义务。银某构成不作为犯(故意杀人罪)的正犯(实行
犯)。情形二中，银某同时构成不作为犯的正犯和作为犯的正犯，想象竞合，择一重罪论处。
3.事实三
情形一中，牛某不构成不作为犯的正犯，因为其没有救助义务。马某不构成不作为犯的教唆犯，因
为要构成教唆犯，要有正犯，而牛某不构成正犯。马某也不构成不作为犯的正犯，因为其没有救助
义务。马某无罪。情形二中，马某构成作为犯的正犯，因为实施了阻断救助行为，构成故意杀人
罪。
(二)事实四中，对马某该如何处理?请说明理由。
马某构成正当防卫。理由是，牛某有义务将车挪开，拒不挪开，属于不作为方式的不法侵害，且该
不法侵害正在进行。马某属于制止该不法侵害，手段具有必要性和相当性，构成正当防卫，不构成
防卫过当。
(三)事实五中，关于马某的处理，请介绍两种不同意见，并说明理由。
第一种意见认为，马某构成正当防卫。理由是，第一，马某在制止不法侵害。第二，成立防卫过
当，要求发生过当结果。马某未制造过当结果，不构成防卫过当，所以构成正当防卫。
第二种意见认为，马某构成防卫过当。理由是，防卫过当包括手段过当和结果过当。马某的手段过
当，就构成防卫过当。马某对防卫过当应负刑事责任，构成故意杀人罪未遂。
(四)事实六中，关于马某的处理，请介绍两种不同意见，并说明理由。
第一种意见认为，马某构成防卫过当。理由是，第一，马某的防卫行为制造了过当结果。第二，马
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某对防卫过当应负刑事责任，构成过失致人死亡罪。
第二种意见认为，马某不构成防卫过当，构成正当防卫。理由是，成立防卫过当，首先要求手段过
当，而马某的手段并不过当。马某构成正当防卫，因此排除过失致人死亡罪的违法性，不构成犯
罪。
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第六题
[案情]
吴某向郑某借款，给郑某打了欠条，并将轿车质押给郑某。次日，吴某从郑某家偷回该欠条。第三
天，吴某又从郑某家偷回该轿车。(事实一)
第四天，吴某又到郑某家，盗窃郑某的电动汽车。吴某偷到车后，交给王某，告知是偷来的车，让
王某保管。王某答应照办。一周后，吴某向王某要车，王某拒不归还。吴某很生气，将王某打倒在
地。王某的手机也掉在地上，距离王某有一米远。吴某此时发现王某的手机不错，便要拿走。王某
由于疼痛不已、遭受轻伤，想阻止，但无法伸手阻止。吴某拿走手机。(事实二)
王某为了报复吴某，想悄悄卖掉吴某的房子，在吴某不知情的情况下，伪造相关材料，欺骗买家夏
某，谎称吴某让自己代理卖房子。夏某看到房价很优惠，便支付了价款。王某在房产局将吴某的房
产过户到夏某名下。王某自己名下还有一套房子，是王某的任职公司(甲公司)以王某的名义买的房
子。甲公司与王某协议约定房屋产权归甲公司，房产证由甲公司保管。某日，王某到房管局声称自
己丢失了房产证，房管局予以补办。然后，王某又将该房屋卖给不知情的夏某，并予以过户。(事实
三)
某日，王某发现夏某有好多套房子，其中一套房子常年是空的。王某便伪装成房东，欺骗不知情的
租客童某，将该房屋出租给童某，租期一年，押一付三，童某支付了押金和三个月的租金。童某租
住了一个季度后，又支付了第二个季度的租金(6 千元)。某日，夏某来到该房屋。夏某和童某方知
王某搞的鬼。二人一起报案，王某被捕。(事实四)
[问题] (36 分)
1.事实一中，关于吴某的两次盗窃，有哪些不同处理意见?请说明理由。(7 分)
2. 事实二中，对王某、吴某的行为，该如何处理?若存在不同处理意见，请说明理由。(10 分)
3. 事实三中，关于王某两次卖房子给夏某，存在哪些不同处理意见?请说明理由。(10 分)
4. 事实四中，王某对夏某是否构成盗窃罪，存在不同意见，请说明理由。王某对童某是否构成诈骗
罪?请说明理由。(9 分)
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参考答案：
(一)事实一中，关于吴某的两次盗窃，有哪些不同处理意见?请说明理由。
1. 关于吴某盗窃欠条的行为，第一种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由是，欠条是一种财物，具有
证据价值，因此值得刑法有限保护，也即通过抢劫罪和特殊类型的盗窃罪(多次盗窃、入户盗窃、携
带凶器盗窃、扒窃)予以保护。吴某入户盗窃欠条，构成盗窃罪。第二种意见认为，吴某不构成盗窃
罪。理由是，欠条不是债权本身，而是证明债权的证据，盗窃欠条不意味着盗窃债权。欠条只是一
张纸条，不值得刑法保护。
2. 关于吴某盗窃轿车的行为，第一种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由：合法占有能够对抗所有权
人。所有权人偷回财物，虽然没有非法所有目的，但是有非法占有目的。成立盗窃罪，只要求非法
占有目的，不要求非法所有目的。第二种意见认为，吴某不构成盗窃罪。理由是，所有权人偷回自
己的财物，没有非法所有目的。成立盗窃罪，要求有非法所有目的。
(二)事实二中，对王某、吴某的行为，该如何处理?若存在不同处理意见，请说明理由。
1.王某的行为
(1)王某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
(2)关于王某拒不归还电动汽车的行为，第一种意见认为，王某构成侵占罪。理由是，吴某对汽车有
返还请求权，王某拒不返还，构成侵占罪。第二种意见认为，吴某基于不法原因将赃物交给王某保
管，没有返还请求权。因此，王某拒不返还，不构成侵占罪。
2.吴某的行为
(1)吴某盗窃汽车，构成盗窃罪。
(2)吴某打王某，构成故意伤害罪。
(3)关于吴某拿手机的行为，第一种意见认为，吴某不构成抢劫罪。理由是，吴某没有实施抢劫罪的
强制手段。虽然吴某实施了暴力行为，但没有带着取财目的实施暴力行为，不属于抢劫罪的强制手
段。吴某只是单纯利用自己的故意伤害罪所制造的王某无法反抗的状态，拿走王某的手机。
第二种意见认为，吴某构成抢劫罪。理由是，吴某的取财行为利用了自己制造的王某无法反抗的状
态，可以构成抢劫罪。
第三种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由是，吴某拿走手机的行为属于对物采取平和手段，没有对
物暴力及对人暴力。
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第四种意见认为，吴某构成抢夺罪。理由是，成立盗窃罪要求手段具有秘密性。吴某拿手机的行为
具有公然性，因此构成抢夺罪。
(三)事实三中，关于王某两次卖房子给夏某，存在哪些不同处理意见?请说明理由。
1.关于王某的第一次卖房行为
(1)针对吴某。第一种意见认为，王某不构成盗窃罪。理由是，房屋是不动产，无法实现转移占有。
第二种意见认为，王某构成盗窃罪。理由是，房屋的产权可以被转移占有。王某在吴某不知情的情
况下，将吴某的房屋产权转移为第三人占有，构成盗窃罪。
(2)针对夏某。第一种意见认为，王某对夏某不构成诈骗罪。理由是，夏某没有遭受财产损失。第二
种意见认为，王某构成诈骗罪。理由是，夏某用市场价买到一个权利有瑕疵的财产，存在财产损
失。
2.关于王某的第二次卖房行为
(1)针对甲公司。第一种意见认为，王某对甲公司构成盗窃罪。理由是，从实质角度看，该房屋产权
归甲公司所有并占有。王某在甲公司不知情的情况下，将甲公司的产权转移为第三人占有，构成盗
窃罪。第二种意见认为，王某对甲公司构成侵占罪。理由是，从形式角度看，王某是名义上产权
人，表明王某在占有房屋产权。王某将甲公司所有、自己占有的产权擅自处分，构成侵占罪。
(2)针对夏某。第一种意见认为，王某对夏某不构成诈骗罪。理由是，夏某没有遭受财产损失。第二
种意见认为，王某构成诈骗罪。理由是，夏某存在财产损失。
(四)事实四中，王某对夏某是否构成盗窃罪，存在不同意见，请说明理由。王某对童某是否构成诈
骗罪?请说明理由。
1.王某针对夏某
第一种意见认为，王某不构成盗窃罪。理由：第一，王某并没有将夏某的房屋产权转移为自己或第
三人所有。第二，夏某若出租房屋，会有租金收入。但是，王某并未盗窃夏某的租金收入(财产性利
益)，因为夏某没有现实的租金收入。王某的盗用行为，仅享用了房屋的居住功能，未占有房屋的租
金收入(财产性利益)。
第二种意见认为，王某构成盗窃罪。理由是，王某盗用夏某的房屋。使用房屋便是一种财产性利
益，盗用行为便占有了夏某房屋的财产性利益。
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2. 王某对童某构成诈骗罪。理由是，王某隐瞒自己没有出租权的事实，向童某收取租金，房东随时
有可能回来，童某存在财产损失的危险。并且，房东的确提前回来，童某遭受了实际损失。
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第七题
[案情]
苏某与王某共同抢劫了周某的一部手机。二人约定销赃款平分，由苏某负责销赃。苏某销赃获得赃
款 1 万元。随后，苏某对王某谎称手机仅卖得 4000 元，分给王某 2000 元。此后，苏某驾车上了
高速公路，到了收费站，不想支付过路费，迅速跟着前车逃出收费站。(事实一)
王某驾车追上苏某，质问苏某为何骗自己。苏某杀死王某，然后发现王某身上一张银行卡(背面有密
码)。苏某在某银行的ATM 机上使用该卡，取走 1 万元现金。(事实二)
某日，苏某入户盗窃金某家，窃走金某的存折和身份证。次日，苏某在银行柜台欺骗银行职员，冒
用存折，领取 1 万元现金。(事实三)
某日，苏某将自己的银行卡卖给银某。一周后，苏某发现该卡中存入两万元资金。苏某知道这是银
某的合法资金。苏某凭身份证到银行柜台挂失该卡，让银行职员给自己取出这两万元现金。(事实
四)
[问题] (36 分)
1.事实一中，对苏某该如何处理?存在不同意见的地方，请说明理由。(11 分)
2. 事实二中，对苏某该如何处理?存在不同意见的地方，请说明理由。如果苏某构成盗窃罪，请分
析盗窃罪的被害人是谁。(7 分)
3.事实三中，对苏某的处理存在不同意见，请说明理由。(8 分)
4.事实四中，关于苏某的取款行为，存在哪些不同意见?请说明理由。(10 分)
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参考答案：
(一)事实一中，对苏某该如何处理?存在不同意见的地方，请说明理由。
1.苏某与王某构成抢劫罪的共同犯罪。
2. 关于苏某欺骗王某的行为，第一种意见认为，苏某构成诈骗罪。理由是，王某对苏某有3000 元
的债权。这属于财产性利益，值得刑法保护。苏某骗免这种债务，构成诈骗罪，属于诈骗财产性利
益。第二种意见认为，苏某不构成诈骗罪。理由是，王某对苏某
的这种财产性利益属于非法的财产性利益，法秩序不认可王某对销赃款的请求权，刑法对此不予保
护。
3. 关于苏某逃出收费站的行为，第一种意见认为，苏某不构成盗窃罪。理由是，第一，盗窃罪要求
将他人占有的财物转移为自己占有。苏某并没有将收费站享有的债权转移为自己占有。第二，这种
逃费行为数量众多，如果定罪，过于扩大刑罚的处罚范围。刑法在此应保持谦抑性。
第二种意见认为，苏某构成盗窃罪。理由是，第一，盗窃罪要求将他人占有的财物转移为自己占
有，是针对有形财物而言的，不适用于无形的财产性利益。盗窃财产性利益要构成盗窃罪，不要求
转移占有，只要求苏某取得财产性利益，收费站损失财产性利益。第二，苏某的行为导致收费站丧
失了当场实现债权的可能性。这对收费站而言是一种财产性利益损失。同时，苏某因逃费行为取得
了财产性利益。
(二)事实二中，对苏某该如何处理?存在不同意见的地方，请说明理由。如果苏某构成盗窃罪，请分
析盗窃罪的被害人是谁。
1.苏某构成故意杀人罪。
2. 关于苏某拿走银行卡的行为和取款行为，第一种意见认为，该行为属于盗窃行为。理由是，苏某
杀死王某后，王某对自己银行卡的占有状态在短时间内仍在延续。苏某盗窃银行卡并使用，定盗窃
罪。就被害人王某而言，该盗窃罪的行为对象是王某的存款债权。就被害人银行而言，该盗窃罪的
行为对象是银行的现金，因为 ATM 机里的现金属于银行占有并所有。银行卡由王某所有，苏某没
有取款权限。
第二种意见认为，该行为属于侵占行为。理由是，王某死后，对财物便不再占有。苏某侵占银行卡
并使用，定信用卡诈骗罪。
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(三)事实三中，对苏某的处理存在不同意见，请说明理由。
第一种意见认为，苏某入户盗窃存折，构成盗窃罪。理由是，存折值得“入户盗窃”型盗窃罪保护。
由于盗窃存折已经构成盗窃罪，那么此后的取款行为不需要再定罪，将取款数额视为盗窃罪的既遂
数额。
第二种意见认为，苏某入户盗窃存折，构成盗窃罪。苏某取款行为构成诈骗罪。理由是，第一，偷
走存折只是偷走债权凭证，并未偷走存款债权。取款行为才导致金某丧失存款债权。就金某的存款
债权而言，苏某构成诈骗罪，属于三角诈骗，受骗人是银行职员，受害人是金某。第二，该取款行
为对银行构成诈骗罪，诈骗对象是银行的现金。苏某的一个取款行为同时构成两个诈骗罪，想象竞
合，择一重罪论处，定一个诈骗罪即可。该诈骗罪吸收之前的盗窃罪。
(四)事实四中，关于苏某的取款行为，存在哪些不同意见?请说明理由。
1. 第一种意见认为：(1)苏某挂失卡的行为(掐卡行为)，构成盗窃罪。理由是，第一，苏某在掐卡前
在事实上没有占有卡内两万元资金。第二，苏某的掐卡行为导致银某无法支配卡内资金，使银某对
卡内资金失去占有，并且苏某对卡内资金建立了排他性占有。
(2)苏某取现金的行为，第一种观点认为，苏某对银行构成诈骗罪，诈骗的行为对象是银行的现金，
因为苏某不是资金的所有人，没有取款权限。第二种观点认为，苏某对银行不构成诈骗罪，因为苏
某有取款权限。
第二种意见认为，苏某构成侵占罪。理由是，苏某在掐卡前，在法律上占有卡内资金，因为苏某是
名义上的卡主。所以，对掐卡行为与之后的取款行为应一体看待。苏某的这些行为属于将银某所
有、自己占有的资金变成自己所有，构成侵占罪。
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第八题
[案情]
朱某欲强奸苟某(女)，约苟某在某咖啡馆大厅见面。朱某趁苟某去洗手间，向苟某饮料中投放迷
药。苟某不知情而饮用，有点头晕。朱某假装送苟某回家，意图在苟某家中等待苟某昏迷后实施奸
淫。途中，朱某不慎驾车撞到护栏，朱某受伤，苟某昏迷。朱某因受伤而放弃奸淫意图，看到苟某
钱包里有一张储蓄卡，拿走该卡。朱某不知道卡的密码，在ATM 机上想试出密码，试了几次后，
不成功，卡被吞。(事实一)
某日，朱某问苟某：“我和我老婆的受精卵放进你的子宫，你帮代孕，我给你十万元。”苟某答应并
照办。朱某得到孩子后庆祝，朋友牛某问朱某：“我和我老婆不能生育，你能否找到他人的受精卵，
并代孕，我给你三十万元。”朱某便找到苟某：“用我的精子、你的卵子，将受精卵放进你的子宫，
你帮牛某代孕，牛某给我们三十万元，我们对半分。”苟某答应并照办。(事实二)
某日，朱某把自己的轿车质押给苟某，向苟某借到十万元。三日后，朱某从苟某家偷回轿车。苟某
发现后，又从朱某家偷回该轿车。朱某的任职公司拖欠朱某十万元工资，朱某偷走公司的轿车，意
图抵债。(事实三)
某日，朱某在某个餐厅包间请客，点了一瓶高档白酒，服务员将白酒放在餐桌上。朱某接到朋友的
电话，告知不能出席。朱某便告知服务员，今天不用餐了，要离开。服务员同意。朱某趁服务员不
注意，拿走白酒。次日，快递员给朱某送快递，误放至邻居苟某家门口。苟某发现收件人是朱某，
但仍拿回家，自己消费了。次日，快递员给苟某送快递，误放至朱某家门口。苟某发现后，从朱某
家门口拿回该快递。(事实四)
[问题] (36 分)
1. 事实一中，对朱某该如何处理?存在不同意见的地方，介绍不同意见，并说明理由。(12 分)
2.事实二中，对朱某和苟某该如何处理?并说明理由。(6 分)
3. 事实三中，对朱某和苟某该如何处理?存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。(9
分)
4.事实四中，对朱某和苟某该如何处理?请说明理由。(9 分)
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参考答案：
(一)事实一中，对朱某该如何处理?存在不同意见的地方，介绍不同意见，并说明理由。
1. 朱某强奸苟某，第一种意见认为，朱某构成强奸罪未遂。理由是，只要着手实施强奸罪的强制手
段，就是强奸罪的着手。朱某采取的是昏醉方式，该方式也是强制手段，该手段已经着手实施。第
二种意见认为，朱某构成强奸罪犯罪预备。理由是，虽然朱某实施了昏醉手段，但是由于当时在公
共场所，此时对苟某的法益产生的危险尚未达到紧迫程度，所以尚不构成强奸罪的着手。朱某实施
奸淫行为时才算强奸罪的着手。
2. 朱某针对储蓄卡，第一种意见认为，朱某构成盗窃罪的未遂。理由是，朱某在ATM 机上取款
时，就对卡里资金产生了紧迫危险，属于盗窃罪的着手。第二种意见认为，朱某不构成盗窃罪，属
于不能犯。理由是，由于朱某不知道密码，其行为对卡中资金没有危险。第三种意见认为，朱某构
成盗窃罪犯罪预备。理由是，朱某试密码的行为至少是盗窃罪的预备行为，因为存在试对的可能
性，就存在很小的危险性。(朱某拿卡行为不属于“扒窃”，因为“扒窃”要求在公共场所盗窃他人随身
财物。假如是扒窃，那么扒窃银行卡本身就构成盗窃罪)(考生在三种意见中选择两种就行)
(二)事实二中，对朱某和苟某该如何处理?并说明理由。
1. 第一次代孕。苟某不构成拐卖儿童罪，因为自己不是儿童的母亲，不属于出卖亲生子女。朱某无
罪。
2. 第二次代孕。朱某和苟某构成拐卖儿童罪，因为二人是儿童的亲生父母，属于带着牟利目的，出
卖亲生子女。
(三)事实三中，对朱某和苟某该如何处理?存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
1. 关于朱某偷回自己的车的行为，第一种意见认为，朱某不构成盗窃罪，因为朱某是所有权人，偷
回自己的财物，不构成犯罪。第二种意见认为，朱某构成盗窃罪，因为苟某对车是合法占有，合法
占有能够对抗所有权。
2. 关于苟某偷回轿车的行为，第一种意见认为，苟某构成盗窃罪，因为苟某的权利受损，可以通过
法律渠道救济权利，不能私力救济。第二种意见认为，苟某不构成盗窃罪，因为苟某具有返还请求
权，没有非法占有目的。
3. 关于朱某偷走公司的车的行为，第一种意见认为，朱某不构成盗窃罪，因为朱某的目的是抵债，
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没有非法占有目的。第二种意见认为，朱某构成盗窃罪。理由是，虽然朱某对公司享有金钱债权，
但不等同于享有处置公司其他财物的权利。
(四)事实四中，对朱某和苟某该如何处理?请说明理由。
1.朱某拿走白酒，构成盗窃罪。理由是，朱某当时并没有占有白酒，服务员在占有白酒。
2. 苟某拿走朱某的快递，构成侵占罪。理由是，苟某将朱某所有、自己占有的财物变成自己所有。
3.苟某拿回自己的快递，不构成犯罪。理由是，虽然一般情况下所有权不能对抗合法占有，但是，
朱某对快递的合法占有并不蕴含经济利益。在这种情形下，快递的所有权人能够对抗朱某的合法占
有。相对于所有权人而言，朱某的合法占有不是值得刑法保护的法益。
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第九题
[案情]
金某向银某谎称要低价出售苹果手机。银某答应购买，将 3000 元给金某。金某将手机给了银某。
然后，金某又谎称要取出SIM 卡，请银某将手机给自己。银某将手机给了金某，金某趁机将手机调
包，将假手机还给银某。某日，金某又向童某谎称要低价出售苹果手机。童某答应购买，将3000
元给金某。金某将假手机给了童某。童某事后发现是假手机。某日，金某在苹果手机专卖店盗窃了
一部新手机，次日来到该专卖店，要求“退货”。店员不知情，为其退款。(事实一)
某日，金某向穆某购买银行卡，谎称用于做合法生意。穆某不知情，便出售卡给金某。金某对银某
实施电信诈骗，让银某将一万元打入穆某的银行卡。穆某发现自己已出售的这张银行卡中汇入一万
元，猜出是金某诈骗犯罪所得。在金某不知情的情况下，穆某到银行柜台挂失该卡，然后让银行职
员取出一万元现金给自己。(事实二)
某日，穆某想给朋友汇款两万元，不慎将款项汇入水某的银行卡里。水某知道这笔资金是穆某不慎
错误汇款所致，仍从银行ATM 机取走该资金对应的两万元现金。次日，穆某向水某讨要两万元，
水某拒绝。某日，水某向涂某购买汽车，分期付款购买，双方约定车款付清前汽车由水某使用，但
所有权归涂某，待付清车款，所有权再转移给水某。水某在车款付清前，在使用期间，对霍某谎称
是自己所有的车，将车卖给霍某。(事实三)
霍某买到该车后，将车交给好友何某保管。何某在保管期间，为了贷款，将该车质押给他人。霍某
向何某取回车时，何某欺骗霍某：“实在抱歉，车被人偷了，能否不让我赔偿?”霍某信以为真，碍于
情面，便同意。某日，何某发现一个“生财之道”，将甲餐厅收银台上的收款二维码偷换成自己的二
维码。该餐厅顾客用餐后，问餐厅收银员如何支付餐费。收银员指着收银台的二维码，让扫码付
款。顾客照办。实际上，顾客将款项汇至何某的账户。但顾客对此不知情。(事实四)
[问题](36 分)
1.事实一中，对金某的行为该如何处理?(6 分)
2.事实二中，关于穆某的行为，存在哪些不同处理意见?请说明理由。(12 分)
3.事实三中，对水某该如何处理?若存在不同意见，请说明理由。(8 分)
4.事实四中，对何某该如何处理?存在不同意见的地方，请说明理由。(10 分)
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参考答案：
(一)事实一中，对金某的行为该如何处理?
1. 金某对银某构成盗窃罪。理由是，银某将手机给金某，银某并没有失去占有。金某调包，属于将
银某占有的手机转移为自己占有。
2.金某对童某构成诈骗罪。理由是，金某用假手机骗取童某3000 元。
3. 金某盗窃专卖店手机，构成盗窃罪。金某“退货”行为，构成诈骗罪。理由是，金某不是真正的货
主，欺骗店员，骗取退货款。对金某的盗窃罪和诈骗罪，不需要并罚，应重罪吸收轻罪。理由是，
被害人专卖店实际上仅遭受了一份财产损失。
(二)事实二中，关于穆某的行为，存在哪些不同处理意见?请说明理由。
1. 第一种意见认为，将掐卡行为与取款行为一体化看待，构成盗窃罪，因为刑法不允许这种类型的
“黑吃黑”。(司法解释)①【备注① 2023 年4 月11 日两高《关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案
例的通知》(案例三)(高检发办字〔2023〕43 号)。】
2. 第二种意见认为：(1)掐卡行为不构成盗窃罪。理由是，由于卡内资金是金某的犯罪所得，掐卡
行为导致金某无法转移犯罪所得，客观上帮助了司法机关的追赃活动，是降低危险的行为。
(2)掐卡后取款，第一种观点认为，穆某对银行构成诈骗罪，犯罪对象是银行的现金。第二种观点认
为，穆某对银行不构成犯罪。
3.关于穆某是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
第一种意见是否定意见。理由是，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求有帮助上游犯罪人的意思。如
果侵害上游犯罪人的犯罪所得，则构成财产犯罪。
第二种意见是肯定意见。理由是，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不要求有帮助上游犯罪人的意思，
只要求妨害司法机关的追赃活动。
(三)事实三中，对水某该如何处理?若存在不同意见，请说明理由。
1.水某拒不归还资金，对穆某构成侵占罪。
2. 关于水某的取款行为，第一种意见认为，水某对银行构成盗窃罪。理由是，ATM 机里的现金由
银行占有并所有。根据实质标准，水某卡里的两万元资金不是水某的资金，水某没有取款权限。第
二种意见认为，水某对银行不构成盗窃罪。理由是，根据形式标准，资金在水某的卡里，水某有取
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款权限。
3. 水某卖车给霍某的行为，第一，该行为对涂某构成侵占罪。理由是，水某对涂某所有、自己占有
的汽车实施了擅自处分。第二，该行为对霍某存在不同意见。第一种意见认为(多数说)，霍某用正
常市场价买到权利有瑕疵的财物，存在财产损失。水某的一个处分行为同时构成侵占罪和诈骗罪，
想象竞合，择一重罪论处。第二种意见认为(少数说)，霍某花的钱与车的实际价值相当，不存在财
产损失。水某对霍某不构成诈骗罪。
(四)事实四中，对何某该如何处理?存在不同意见的地方，请说明理由。
1. 何某将霍某的车用于质押，构成侵占罪。理由是，何某的行为属于将霍某所有、自己占有的财物
擅自处分。
2. 何某欺骗霍某的行为构成诈骗罪。理由是，霍某的返还请求权是一种财产性利益。何某骗免返还
义务，属于诈骗财产性利益。何某对霍某的侵占罪和诈骗罪，不需要并罚，因为霍某实际遭受了一
份财产损失。对此，按照重罪吸收轻罪来处理。
3. 关于何某偷换二维码的行为，受害人不是顾客，而是餐厅。理由是，顾客的付款行为属于有效地
履行对餐厅的债务。餐厅不能向顾客再次主张债权。
第一种意见认为，何某对餐厅构成诈骗罪。理由是，受骗人是顾客，受害人是餐厅，何某构成三角
诈骗。
第二种意见认为，何某对餐厅构成盗窃罪。理由是，何某在餐厅不知情的情况下，代为行使了餐厅
对顾客的债权，属于盗窃财产性利益。
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第十题
[案情]
金某潜入某煤厂，偷取了一堆优质煤，又将煤渣放进去，以掩人耳目。回家后，金某将家中许多旧
物品搬到家门口，打算下班后作为废品变卖。金某去上班。收废品的银某路过，将这些旧物品拿
走，将符合行情价的现金塞进金某家门缝。银某又看到金某的轿车停在门口，潜入金某家，盗走车
钥匙，然后开走该轿车。(事实一)
金某在任职公司(甲乳制品公司)上班时，为了创造销售业绩，伪造客户“乙学校”第三部分 主观十题
签订的购买合同，将甲公司的大批牛奶领回自己家，然后倒掉，再将伪造的客户欠条交回甲公司。
某日，金某偶然看到同事丙的信用卡信息资料，将丙的信用卡绑定到自己的微信，然后用微信支付
密码在商场购物刷卡。次日，金某盗窃到同事丁的手机(价值3000 元)，来到商场购物，发现丁手
机的微信钱包里没钱，但其手机里有银行卡APP。金某事先无意中知道丁的银行卡APP 的密码，
使用该密码进行消费购物。(事实二)
同事丁将一张银行卡(卡主是丁，背面写着密码，存有十万元资金)交给金某，请金某转交给官员童
某，想请童某违规办事。金某答应，收下卡后，又不想转交给童某，想私吞。丁见金某不转交，就
要求金某返还。金某拒不返还，并在ATM 机上取出其中的五万元现金。次日，丁到银行挂失了该
卡，导致金某无法支配卡中剩余五万元资金。(事实三)
丁自己找到童某，为了让童某违规办事，向童某提出：“可以向我的公司投资入股，保证赚钱。”童
某表示没钱投资。丁声称“借给”童某100 万元，使童某占公司 10%的股份，童某同意，并进行了工
商登记。三年后，童某没有归还100 万元，并且基于股份分得200 万元的红利。丁为了找官员铁某
违规办事，在2023 年送给铁某一套房，但没有办理产权过户手续，当时该房市场价是100 万元。
铁某将房子出租。2025 年，该房过户到铁某名下。此时，铁某收取房租已经有20 万元。丁为了给
亲戚违规办户口，找到公安民警穆某。穆某此时被提拔为户籍科科长，尚在公示期，未正式就任。
此时，丁送给穆某3 万元。穆某就任后为丁办了事。丁与公安局局长水某约定，水某先办事，等水
某退休后再收钱10 万元。二人依照约定行事。税务局局长涂某为丁办了事，没有受贿故意。退休
后，丁为了感谢涂某，送给涂某10 万元。(事实四)
[问题] (36 分)
1.事实一中，对金某、银某该如何处理?请说明理由。(8 分)
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2. 事实二中，对金某该如何处理?存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。(9 分)
3. 事实三中，对金某和丁该如何处理?存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。(9 分)
4.关于事实四，对几位国家工作人员该如何处理?请说明犯罪相关数额。(10 分)
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参考答案：
(一)事实一中，对金某、银某该如何处理?请说明理由。
1. 金某构成盗窃罪，因为将煤厂占有的财物非法转移为自己占有。金某放煤渣的行为不构成诈骗
罪，因为该欺骗行为没有骗取煤厂新的财物。
2. 银某拿走旧物品的行为，不构成盗窃罪。理由是，第一，能够推定金某存在承诺，也即承诺出卖
旧物品。所以，银某没有违背金某的意愿。第二，银某将等价的现金交付给金某，金某没有财产损
失。
3. 银某针对轿车钥匙构成入户盗窃。理由是，轿车钥匙虽然价值数额不大，但值得刑法有限保护。
“入户盗窃”这种特殊类型盗窃罪保护轿车钥匙。
4. 银某针对轿车构成盗窃罪。对银某的两次盗窃罪不需要并罚，根据重罪吸收轻罪，按照第二个盗
窃罪论处。(第二个盗窃罪量刑更重，因为轿车价值数额很大)
(二)事实二中，对金某该如何处理?存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
1. 金某针对甲公司，构成故意毁坏财物罪，而非诈骗罪，因为金某对牛奶没有利用意思，没有非法
占有目的。
2. 金某针对丙，第一种意见认为，金某构成信用卡诈骗罪。理由是，微信支付密码等同于银行卡信
息资料，根据司法解释特殊规定，非法使用他人银行卡信息资料，构成信用卡诈骗罪。第二种意见
认为，金某构成盗窃罪。理由是，第一，微信支付密码不属于银行卡信息资料，因此不构成信用卡
诈骗罪。第二，这种盗刷行为构成盗窃罪。
3. 金某针对丁，构成信用卡诈骗罪，因为金某非法使用的是银行卡的密码，根据司法解释特殊规
定，金某构成信用卡诈骗罪。同时，金某盗窃丁手机的行为构成盗窃罪。
(三)事实三中，对金某和丁该如何处理?存在不同意见的地方，请介绍不同意见，并说明理由。
1. 关于金某拒不返还的行为，第一种意见认为，金某构成侵占罪。理由是，金某将丁所有、自己占
有的财物变成自己所有。第二种意见认为，金某不构成侵占罪。理由是，丁带着行贿的不法原因将
卡交给金某，卡变成贿赂，丁失去返还请求权，因此金某拒不返还不构成侵占罪。
2. 关于金某取现金的行为，第一种意见认为，金某对银行不构成盗窃罪，因为金某是占有人，具有
取款权限。第二种意见认为，金某对银行构成盗窃罪。理由是，第一，卡里资金属于贿赂款，国家
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应予以没收，金某没有取款权限。第二，金某虽然不构成侵占罪，但并不意味着对卡里资金在合法
占有，仍然属于非法占有。
3. 关于丁的挂失行为，第一种意见认为，丁不构成盗窃罪，因为丁是卡主。第二种意见认为，丁构
成盗窃罪。理由是，第一，丁已经不是合法所有权人。第二，金某的非法占有事实值得刑法保护，
不允许丁的这种“黑吃黑”。
(四)关于事实四，对几位国家工作人员该如何处理?请说明犯罪相关数额。
1. 童某构成受贿罪，既遂数额(犯罪所得数额)是 100 万元。理由是，这种“出借”100 万元，实际上
是赠与。并且进行了股权登记。200 万元是犯罪所得的收益的数额。
2. 铁某构成受贿罪，既遂数额是 100 万元。理由是，收受房子要构成受贿罪既遂，并不要求办理过
户手续，只要求实际收到房子即可。既遂数额按照当时市场价计算。20 万元是犯罪所得的收益数
额。
3. 穆某构成受贿罪。理由是，国家工作人员可以基于将来的职务行为收受财物，贿赂可以是将来职
务行为的不正当报酬。不过，在与请托人达成权钱交易时必须是国家工作人员。既遂数额是3 万
元。
4. 水某构成受贿罪。理由是，受贿罪的实行行为是权钱交易的约定行为，水某与丁约定时具有国家
工作人员身份。在职时有权钱交易约定，在实际收钱时，不要求仍保有国家工作人员身份。既遂数
额是 10 万元。
5. 涂某不构成受贿罪。理由是，涂某在职时，与丁没有权钱交易的约定。而收受财物时，涂某已经
不是国家工作人员。
