1、反诉是指在本诉过程中,本诉的被告对本诉原告提出的独立的反请求。反诉往往具有三个要求:①本、反诉的主体具有同一性;②法律关系具有关联性;③诉讼请求具有独立性。本案是老股东起诉新股东解除《股权转让协议》。在诉讼中,新股东提出了两个反请求,第一个请求是要求张某交付公司钥匙等,第二个请求是查阅公司会计账簿。交付公司钥匙是基于股权转让协议,无论老股东起不起诉新股东,这事都可以单独起诉,因此属于反诉。而查阅公司会计账簿,新股东应该起诉公司本体,而不是起诉老股东,所以说,主体不具有 同一性,因此不属于反诉。
记忆提示:反诉具有三要素,同体关联请求独
2、解除合同是普通的形成权,当事人可以通过单方意思表示解除合同,合同自单方意思表示到达(通知到达或者起诉状副本送达)时解除,并不是根据生效判决而解除,故解除合同的判决不具有形成力,不是形成之诉,既然通知或者起诉状副本到达对方时合同解除,故当事人提起诉讼只是请求法院对合同是否解除进行确认,是确认之诉。
撤销合同是一种形成诉权,即根据法律规定,当事人不能通过单方意思表示实现撤销合同的效果,只能通过诉讼或者仲裁方式请求法院或者仲裁机构予以撤销。故当事人起诉请求撤销合同的本质是请求法院通过行使审判权来消灭既存的合同关系,为形成之诉。
记忆提示:解除合同确认诉,撤销合同形成诉【解确撤行】
3、再审的对象是已经生效的判决、裁定、调解书,故当事人申请再审的前提是法院已经对本案作出生效裁判,换言之,此时当事人之间的民事权利义务已经由法院的生效裁判确定,当事人申请再审是请求法院撤销或者改变原生效裁判,即撤销、改变原生效裁判所确立的权利义务关系,故其本质是一种形成之诉(变更之诉)
记忆提示:再审形成诉,变更也对路(形成即变更,变更即形成)
4、债权人吴某提起撤销权诉讼,应当以债务人周某和相对人邓某为共同被告,本案被告有两人以上,构成诉的主体合并,同时本案吴某基于撤销权法律关系起诉请求撤销周某放弃债权的行为,同时吴某基于与周某的债权债务关系请求周某清偿债权,属于该法院管辖的,可以合并审理。 此时本案存在两个客体(撤销权法律关系和债权债务法律关系),构成诉的客体合并。
记忆提示:要债同时撤弃债,主体客体并一块
5、确认之诉中原告的诉讼请求是请求确认一种法律关系成立与否以及效力问题,不能仅仅请求确认一种行为、事实,而C选项中原告的诉讼请求仅仅是请求确认债务超过诉讼时效这一事实状态,不构成确认之诉。
记忆提示:确认之诉确关系,事实状态不确认
6、案外人针对查封冻结提起执行异议之诉,执行异议之诉要解决的争议是什么?——确定该股权的权利归属(说得更准确一点,是确定案外人孙某是否对该股权享有足以阻碍执行的权利)——如果经过审理认为孙某对该股权享有足以阻碍执行的权利,则不能继续对该股权强制执行;反之,如果经过审理认为孙某对该股权不享有足以阻碍执行的权利,则可以继续对该股权强制执行。故执行异议之诉在本质上是一种确认之诉,是对案外人对执行标的是否享有足以排除执行的权利进行确认。
记忆提示:异议之诉排执行,确认权利真能行
7、确认婚姻无效的案件,诉讼中一方当事人死亡还是否有必要对案件继续审理?当然有必要,因为婚姻无效一方面涉及公序良俗,另一方面关乎到当事人的身份关系以及继承等财产关系。从财产关系角度,包某死亡后,法院继续审理后判决认定婚姻无效,那洪某就不能作为包某第一顺序的继承人,如果法院继续审理后判决认定婚姻有效,则洪某就是包某的第一顺序继承人。
记忆提示:确认婚姻无效案,一方死亡继续办
8、诉讼标的即双方当事人争议的实体法律关系是法院裁判的对象,诉讼标的发生变化,则意味着诉发生了变化,应当征得法院准许。因为在诉讼中一般不允许任意变更诉讼标的,因为诉讼标的的变更实际上是要求法院对一个新的民事法律关系进行裁判。
记忆提示:诉讼标的要变更,法院允许行得通
9、乙起诉甲要求改为由乙自己抚养小孩属于何种诉的分类?原来的调解书中确定了由甲抚养小孩,现在乙的诉讼请求是判令由自己抚养小孩,即要求对既存的抚养权利义务关系的主体进行变更,为变更之诉(或者形成之诉)。
记忆提示,改变抚养变更诉,惯性思维人交付
10、诉的重叠合并(又称之为诉的选择合并),是指当事人基于不同诉讼标的提出同一个诉讼请求,法院可以根据当事人的主张对几个诉讼标的择一或者全部审理,理解如房东既可以以合同到期为由要求租客返还房屋,又可以以所有权被占有为由要求租客返还房屋。
记忆提示:两个标的一诉求,重叠合并俩理由
11、债权人甲认为债务人乙以明显不合理的高价从丙处购买财产,遂提起撤销权诉讼,则债权人提起撤销权诉讼的,应当以债务人和债务人的相对人为共同被告,因此构成诉的主体的合并。
同时,本案中原告债权人甲提出了两个诉讼请求,第一个请求是撤销乙、丙之间的不合理高价买卖合同,第二个请求是要求将乙支付给丙的款项返还给乙,第二个请求需要以第一个请求被支持为前提。故撤销乙、丙之间买卖合同是丙向乙返还财产的先决问题,两个请求构成诉的预备合并,法院应当先对撤销乙、丙之间买卖合同这一诉讼请求进行审理,在该请求得到支持的前提下再对丙向乙返还财产这一请求进行审理。而且诉的预备合并本身属于诉的客体合并中的一种(两个标的,两个诉讼请求)。
记忆提示:欠者高买债主撤,并求货款返回这,主体客体合并着
12、二审中被告提出反诉的,二审法院可以组织当事人调解,调解不成告知另行起诉(不可直接一并审理),但双方当事人同意由二审法院一并审理的,二审法院可以一并审理。应当一并审理的说法违反两审终审制度,剥夺原告当事人对反诉请求的上诉权。
记忆提示:二审被告提反诉,先调不行另起诉,双同意可并审
13、基于处分原则,原告有权变更诉讼请求,但值得注意的是,变更诉讼请求应当在一审法庭辩论终结前,在二审中变更诉讼请求将导致对变更后的诉讼请求一审终审,剥夺当事人上诉权,故基于两审终审制度,张某在二审中不得变更诉讼请求。
记忆提示:原告诉求要变更,截至一审辩论终
14、申请回避最迟在法庭辩论终结前提出。本案合议庭已经评议,则说明法庭辩论已经终结,当事人不能提出回避申请,故马某的回避申请超出申请回避的期限,法院对其申请不予审查,自然也无需讨论马某的申请是否符合法定回避的情形。
记忆提示:申请回避莫超限,法庭辩论终结前
15、同等、对等原则适用于外国人、无国籍人、外国企业和组织,同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国进行民事诉讼和中国当事人的权利、义务相同;对等原则是指外国法院限制我国当事人诉讼权利,我国法院对该国公民进行同样限制。
记忆提示:民诉同等和对等,针对外国的老登
16、一般而言,代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力;但是如果代表人代为承认、放弃、变更诉讼请求,和解等处分当事人实体权利的事项,必须经被代表的当事人同意。本案是否通过在线方式开庭并不涉及承认、放弃、变更诉讼请求,和解等处分当事人实体权利的事项,故代表人罗某、胡某同意在线诉讼直接对所代表的20名债务人生效,法院即可对被告方在线诉讼,无需经过20名债务人同意。
记忆提示:放弃变更和承认,诉代无权力处分
17、民事检察监督原则是指检察机关作为诉讼监督机关,依法对行使审判权和执行权的行为进行监督。检察监督的对象是法院及其工作人员行使审判权、执行权的行为;检察监督的方式包括抗诉和检察建议:(1)对法院及其工作人员的违法行为提出检察建议;(2)对法院的生效判决、裁定、调解书提出抗诉或者检察建议而启动再审。
记忆提示:民事检察院监督,法院违法生效书
18、禁止适用独任制的情形:(1)涉及国家利益、社会公共利益的案件;(2)涉及群体性纠纷,可能影响社会稳定的案件;(3)人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件;(4)属于新类型或者疑难、复杂的案件;(5)法律规定应当组成合议庭审理的案件;(6)其他不宜由审判员一人独任审理的案件。
记忆提示:大国群众新难杂,禁止法官独行侠
19、如果法院对部分请求的判决既判力仅及于原告主张的部分效果,将会纵容原告将其诉讼请求无限切割,一来浪费司法资源,二是给对方当事人增加不必要的诉讼负担,故原则上法院对部分请求作出判决后,其既判力及于包括未主张部分的全部效果,即对部分请求的判决应当产生全部既判力。结合本案,原告仅仅就20万元咨询费中的2万元部分提出请求,法院对该2万元部分的判决将对全部20万元的债权产生既判力。
记忆提示:欠债十万诉两万,再诉八万纯扯淡
20、关于申请回避被拒的救济:申请人对驳回回避申请的决定不服的,可以申请复议一次;但被决定回避的人对回避决定不能申请复议。
记忆提示:申请回避可复议,被回对象却没戏
夜雨聆风