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行政法高频考点(下)
(讲义+笔记)
主讲教师:郝婷婷
授课时间:2023.08.30
粉笔公考·官方微信行政法高频考点(下)(讲义)
行政法高频考点(下)
高频考点一:行政复议的范围和管辖
第十四届全国人大常委会第五次会议9月1日表决通过新修订的《行政复议
法》,自2024年1月1日起施行。
立法目的:为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为,保护公民、法人和
其他组织的合法权益,监督和保障行政机关依法行使职权,发挥行政复议化解行
政争议的主渠道作用,推进法治政府建设,根据宪法,制定本法。
一、行政复议范围
(一)行政复议的排除事项
1.国防、外交等国家行为;
2.行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等
规范性文件;
3.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
4.行政机关对民事纠纷作出的调解。
(二)抽象行政行为的附带性审查
公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为所依据的下列规范性文件
不合法,在对行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规范
性文件的附带审查申请:
1.国务院部门的规范性文件;
2.县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件;
3.乡、镇人民政府的规范性文件;
4.法律、法规、规章授权的组织的规范性文件。
前款所列规范性文件不含规章,规章的审查依照法律、行政法规办理。
二、行政复议管辖
1高频考点二:行政复议的申请和审理
一、复议前置
有下列情形之一的,申请人应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政复
议决定不服的,可以再依法向人民法院提起行政诉讼:
1.对当场作出的行政处罚决定不服;
2.对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权
的决定不服;
3.认为行政机关未履行法定职责情形;
4.申请政府信息公开,行政机关不予公开;
5.法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议的其他情形。
二、行政复议的审理
(一)审理原则
1.不停止执行原则
行政复议期间行政行为不停止执行;但是有下列情形之一的,应当停止执行:
(1)被申请人认为需要停止执行;
2(2)行政复议机关认为需要停止执行;
(3)申请人、第三人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定
停止执行;
(4)法律、法规、规章规定停止执行的其他情形。
2.行政复议调解原则
行政复议机关办理行政复议案件,可以进行调解。调解应当遵循合法、自愿
的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、法
规的强制性规定。
3.被申请人承担举证责任原则
被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。行政复议期
间,被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人收集证据。
有下列情形之一的,申请人应当提供证据:
(1)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职
责的证据;
(2)提出行政赔偿请求的,提供受行政行为侵害而造成损害的证据;。
(3)法律、法规规定需要申请人提供证据的其他情形。
(二)普通程序
1.审查方式
(1)听取当事人的意见
适用普通程序审理的行政复议案件,行政复议机构应当当面或者通过互联
网、电话等方式听取当事人的意见,并将听取的意见记录在案。
(2)重大、疑难、复杂案件进行听证
审理重大、疑难、复杂的行政复议案件,行政复议机构应当组织听证。行政
复议机构认为有必要听证,或者申请人请求听证的,行政复议机构可以组织听证。
经过听证的行政复议案件,行政复议机关应当根据听证笔录、审查认定的事实和
证据,依法作出行政复议决定。
(3)建立行政复议委员会制度
县级以上各级人民政府应当建立相关政府部门、专家、学者等参与的行政复
议委员会,为办理行政复议案件提供咨询意见,并就行政复议工作中的重大事项
3和共性问题研究提出意见。行政复议机关应当将咨询意见作为作出行政复议决定
的重要参考依据。
2.决定期限
适用普通程序审理的行政复议案件,行政复议机关应当自受理申请之日起
60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情
况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机构的负责人批准,
可以适当延长,并书面告知当事人;但是延长期限最多不得超过30日。
(三)简易程序
1.适用情形
行政复议机关审理下列行政复议案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、
争议不大的,可以适用简易程序:
(1)被申请行政复议的行政行为是当场作出;
(2)被申请行政复议的行政行为是警告或者通报批评;
(3)案件涉及款额3000元以下;
(4)属于政府信息公开案件。
除前款规定以外的行政复议案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适
用简易程序。
2.审理方式
适用简易程序审理的行政复议案件,可以书面审理。
3.决定期限
适用简易程序审理的行政复议案件,行政复议机关应当自受理申请之日起
30日内作出行政复议决定。
【真题演练】
1.(2017-国考地市级)下列情形属于我国行政复议受案范围的是( )。
A.甲市公安局处理治安案件出具的调解书
B.乙市人民政府对于确认矿藏所有权的决定
C.丙市工商局对其工作人员作出的警告处分决定
D.丁市人民政府颁布的地方政府规章《丁市城市市容管理规定》
42.(2017-天津选调)某公安机关依据《治安管理处罚法》对甲某给予行政
拘留的处罚,在处理该案中干警乙某违纪,被公安机关依据《中华人民共
和国公务员法》给予开除处分,此案例中,可申请行政复议的是( )。
A.《治安管理处罚法》 B.行政拘留处罚
C.《中华人民共和国公务员法》 D.行政开除处分
3.(2019-联考)某市一公民从海外回国,入境时带回的一箱化妆品被该市
海关扣押,该公民不服,其申请行政复议的机关应该是( )。
A.该市海关 B.该市人民政府
C.该市海关的上一级海关 D.该市所属省级人民政府
4.(2016-上海)行政复议期间行政行为不停止执行;但是除( )外,应
当停止执行。
A.被申请人认为需要停止执行的
B.行政复议机关认为需要停止执行的
C.申请人认为需要并且申请停止执行的
D.法律规定停止执行的
高频考点三:行政诉讼受案范围和管辖
一、行政诉讼的排除范围
5二、行政诉讼管辖
【真题演练】
1.(2023-福建)下列案件中,不属于行政诉讼受案范围的是( )。
A.李某对政府征收其房屋的补偿决定不服的
B.赵某对公安机关限制其人身自由的行政强制措施不服的
C.张某认为行政机关没有依法向其支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会
保险待遇的
D.王某认为市政府制定、发布的具有普遍拘束力的决定、命令不合理的
2.(2020-北京)根据《中华人民共和国行政诉讼法》,下列诉讼事项中,
人民法院不予受理的是( )。
A.对公安机关作出的行政拘留的决定不服
B.认为行政机关违法摊派费用
C.对行政机关作出的有关行政许可的决定不服
D.对行政机关作出的有关工作人员奖惩的决定不服
3.(2019-湖北选调)《中华人民共和国行政诉讼法》规定,公民、法人或
者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权
6向人民法院提起行政诉讼。以下提起的诉讼中不属于行政诉讼受案范围的是
( )。
A.甲公民对乙公安机关对其作出的行政拘留决定不服
B.乙公民对丙市政府制定、发布的地方政府规章不服
C.丙公司对丁行政机关侵犯其经营自主权的行为不服
D.丁公司对戊行政机关滥用行政权力排除或限制竞争的行为不服
4.(2018-事业单位联考职测)下列一审行政案件不属于中级人民法院管辖
的是( )。
A.赵某对国务院某部门所作行政行为提起诉讼的案件
B.钱某对某机场海关所作行政处罚提起诉讼的案件
C.孙某对某市公安局的执法行为提起诉讼的案件
D.李某对某县级市人民政府所作行政行为提起诉讼的案件
高频考点四:行政诉讼被告
高频考点五:诉讼程序
一、起诉的期限
71.直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日
起六个月内提出。法律另有规定的除外。
2.不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起
诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民
法院提起诉讼。法律另有规定的除外。
二、举证责任
1.被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和
所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应
证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。原告
可以提供证明行政行为违法的证据。
原告提供的证据不成立的,不免除被告的举证责任。
2.在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集
证据。
3.例外情形
(1)在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申
请的证据。
(2)在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证
据。
三、审理的原则
1.公开审理原则
人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的
除外。涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
2.不停止执行原则
3.不适用调解原则
人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关
行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
8四、判决
1.一审判决
人民法院对公开审理和不公开审理的案件,一律公开宣告判决。
判决依据:依据法律、法规,参照规章。
2.二审判决
有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服
人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起
上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
我国实行两审终审制,因而二审判决是生效判决,亦称终审判决,当事人对
其不能提出上诉。
【真题演练】
1.(2018-江苏)为改善甲村的交通,乡政府决定对甲村村民每人征收 300
元,在向县政府报备后,委托甲村村委会收取。村会计张某上门向李某收取了该
费用,李某不服,提起行政诉讼。本案的被告应是( )。
A.县政府 B.甲村村委会
C.乡政府 D.县政府、乡政府是共同被告
2.(2010-安徽省考)下列关于行政诉讼的被告,表述不正确的是( )。
A.它只能是组织,不能是个人
B.它是被诉的一方当事人,可以以自己的名义应诉
C.对共同行政行为不服的,作出共同行政行为的行政机关为共同被告
D.在行政委托关系中,被委托的行政机关是被告
3.(2022-山西)某市为保护当地的湿地自然景观,制定颁布了《X 市湿地
保护办法》,禁止私自采掘、捕捞、打猎等行为。张某闲来无事,前往湿地景区
游玩,看到两只受伤野鸭便顺手捡起,准备带回家去。在回家路上,张某携带的
野鸭被正在巡逻的警察发现,警察依据《X 市湿地保护办法》对其处以 1000 元
罚款。张某不服,欲提起行政诉讼,下列说法错误的是( )。
9A.张某可以就罚款决定提起诉讼
B.张某认为《X市湿地保护办法》违背上位法规定,可以只就其合法性提起
诉讼
C.张某可以提供行政行为违法的证据,提供的证据不成立的,不免除公安机
关的举证责任
D.公安机关对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证
据和所依据的规范性文件
4.(2018-上海职测)甲因违章停车被交通管理部门处罚,甲向人民法院提
起行政诉讼,下列有关表述正确的是( )
A.被告只需提供作出该行政行为的证据
B.被告只需提供作出该行政行为所依据的规范性文件
C.原告承担证明行政行为非法的举证责任
D.被告应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件
高频考点六:国家赔偿
一、概述
国家赔偿是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的
人身权或财产权造成损害,依法应给予的赔偿。国家赔偿由侵权的国家机关履行
赔偿义务。
二、赔偿义务机关
10三、赔偿方式
国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的,予以返
还财产或者恢复原状。侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日
平均工资计算。
致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复
名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。
【真题演练】
1.(2015-重庆下半年)甲机关是行政赔偿义务机关,但后来被乙机关撤销,
其职权由丙机关继续行使。甲的行政赔偿责任应当由哪个机关承担( )。
A.甲机关的上一级机关 B.乙机关
C.丙机关 D.乙机关和丙机关
112.(2010-江西)高某无证经营被区工商局罚款300元,高某不服申请复议,
复议机关市工商局决定罚款600元,后经确认,区工商局所作的罚款行政处罚违
反法律,下列说法正确的是( )。
A.高某可以请求区工商局赔偿600元
B.高某可以请求市工商局赔偿600元
C.高某既可以请求区工商局赔偿600元,又可以请求市工商局赔偿600元
D.高某可以请求区工商局赔偿300元,市工商局赔偿300元
3.(2022-广东省考)根据《中华人民共和国国家赔偿法》,国家赔偿的主
要方式是( )。
A.精神损害赔偿 B.恢复原状
C.返还财产 D.支付赔偿金
4.(2020-天津)刘某被当地公安机关违法拘留 15日,事后他请求国家赔偿,
那么计算其每日的赔偿标谁是( )。
A.本人本年度日平均工资 B.国家本年度日平均工资
C.国家上年度日平均工资 D.当地上年度日平均工资
12行政法高频考点(下)(笔记)
【注意】
1.本节课是行政法高频考点(下)。结合上一节课强调的相关内容,行政法
主要包括双方主体,一方是官,一方是民。官向民作出行政行为,对民进行管理,
比如根据对象是否特定分为两种行为,一种是不特定对象所作出的抽象行政行
为,一种是针对特定对象所作出的具体行政行为。
2.最典型的就是行政许可、行政处罚以及行政强制这三大具体行政行为,相
关考点在行政法高频考点(上)当中都给大家强调了,但是法律不会只让官管民,
从民指向官还会形成法律救济关系。如果对于官作出的决定不服,可以告官。
3.法律救济关系主要包括三种方式,就是行政复议、行政诉讼以及国家赔偿,
其中最主要的是行政复议、行政诉讼。行政复议就是在行政机关内部寻求救济,
找一个行政机关评理,而行政诉讼是外部的救济方式,找法院评理,这两个救济
方式找的机关不一样。比如复议、诉讼完发现确实违法,去申请赔偿也可以。对
于复议、诉讼的选择,法律没有限制,一般情况下都是自由选择。如果对一个行
政行为不服,想复议就复议,想诉讼就诉讼,法律一般没有强制性规定。最重要
的是行政复议,因为新修改了。
13立法目的:为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为,保护公民、法人和
其他组织的合法权益,监督和保障行政机关依法行使职权,发挥行政复议化解行
政争议的主渠道作用,推进法治政府建设,根据宪法,制定本法。
【解析】9月1日全人常第五次会议表决通过最新的行政复议法,但是没有
立即实施,自2024年1 月1日起实施。这一次新修订的行政复议法其实改动比
较大,旧的行政复议法一共43条,现在增加到90条,可想而知有了很多新的内
容,其中一部分直接引用原来旧的行政复议法实施条例、行政诉讼法内容,但除
此之外还有很多新增的,比如引入调解和解机制、行政复议委员会制度,管辖部
分也有比较大的改动,这些后边都会和大家详细讲到。
1.实施时间:2024年1月1日。
2.立法目的:新增加“要发挥行政复议、化解行政争议的主渠道作用”,原
来进入行政复议程序的案件比较少,而且即便进入行政复议程序,能够真正解决
纠纷的也不多。比如大部分老百姓拿到复议决定之后还要提起行政诉讼,相对来
说行政复议制度发挥作用的功能不是特别好,现在提出要发挥主渠道的作用。在
行政复议法修订的内容当中,主要看怎样才能发挥主渠道作用。这句话比较具有
可考性,要注意主渠道作用这个词。
【新修亮点】
立法目的:发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用
141.扩大受案范围,让更多案件进入复议渠道
2.扩大前置范围,更多案件须先行进入行政复议
3.行政复议权在地方层面相对集中至人民政府
4.引入咨询性质的行政复议委员会机制,增强复议工作的外部性
5.引入调解和解机制,发挥行政复议的行政优势
6.完善行政复议程序,提升复议程序公正要素
【解析】注意这次修订当中比较重要的亮点内容,先从整体进行把握,后面
都会详细讲到。
1.扩大受案范围,让更多案件进入复议渠道:复议也不是一个垃圾桶,不是
你跟行政机关有任何争议和纠纷,复议机关都会搭理你,有的事管、有的事不管,
这就是受案范围。现在扩大了受案范围,让更多的行政争议可以通过行政复议的
方式解决。比如近几年的行政争议,主要有跟土地房屋有关的,因为城市化进程
中有很多拆迁的问题,如果对政府的征收决定、补偿决定不服,或者政府不履行
房屋的征收补偿协议,或者对于政府不作为的行为不服,现在法律明确规定都可
以通过行政复议的方式解决。
2.扩大前置范围,更多案件须先行进入行政复议:对于复议和诉讼来说,绝
大多数情况下是自由选择,如果产生行政争议,一般情况下都是自由选择行政复
议和行政诉讼,不选复议、直接诉讼也行。但如果是复议前置的案件,就不是随
便选,必须先复议,对复议不服才能提起诉讼,如果直接到法院诉讼,法院不会
受理。通过扩大复议前置的范围,让更多案件必须先进入行政复议程序,也是发
挥主渠道的作用。
3.行政复议权在地方层面相对集中至人民政府:取消地方政府工作部门的行
政复议权利。原来对县公安局所作出的行为不服,复议可以选本级政府县政府,
可以选上级主管部门市公安局,享有复议权的机关非常分散,没有形成专业专门
的机构,没有专门的人员,复议的办案质量也不高。现在把复议权集中到政府,
不能找市公安局复议,只能找县政府,使得复议资源得以整合,从而提高复议案
件的办案质量,这是非常重要的改动,后续会展开讲解。
4.引入咨询性质的行政复议委员会机制,增强复议工作的外部性:行政复议
委员会主要就是为复议机关做决定提供咨询意见。复议委员会当中,除了有行政
15机关的工作人员之外,还会加入专家、学者等社会人士,增强了复议工作的外部
性。复议本身具有天生的缺点,即相比于诉讼来说公正性上有所欠缺,很多老百
姓之所以不愿意选择复议,就是担心行政机关会官官相护。现在引入社会人士,
可以增强复议的外部性、公正性,是非常重大的改动,也算是一个亮点。
5.引入调解和解机制,发挥行政复议的行政优势:调解跟和解都是让争议当
事人自愿解决矛盾、纠纷,和解是官民私底下解决纠纷,调解是在复议机关的主
持下解决纠纷,但都是自愿的,可以充分尊重争议双方当事人的真实意愿,比复
议机关直接做复议决定更有利于真正解决矛盾纠纷,也算是非常重要的制度。
6.完善行政复议程序,提升复议程序公正要素:除了引入复议委员会、调解
和解机制之外,还对于重大疑难复杂案件引入听证制度,听证就是让老百姓正式
地陈述和申辩,可以当面反驳行政机关的意见,让老百姓参与到复议的程序当中,
提升复议的公正性。对于一些比较简单的案件还创设了简易程序。这些都是这次
行政复议法修改的亮点,在考试当中都极有可能会涉及到。
高频考点一 行政复议的范围和管辖
一、行政复议范围
(一)行政复议的排除事项
1.国防、外交等国家行为;
2.行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等
规范性文件;
3.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
4.行政机关对民事纠纷作出的调解。
【解析】行政复议的范围:复议机关有的事管,有的事不管,这就叫做范围,
大家不需要记复议机关管什么,记不管什么即可,也就是排除事项。除这些排除
事项外,选项中出现的其他内容都是要管的,也就是可以复议。做这种题一般情
况下采取排除法,把不管的4个事项把握住即可。这也是在行政复议法当中新规
定的,一共列举了4条。
161.国防、外交等国家行为:国家行为不是法律行为,而是政治行为。比如中
国跟某个国家建交、断交,不能说不服、要复议,对于一个老百姓来说管得有点
多。
2.行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等
规范性文件:也就是抽象行政行为,针对不特定对象作出,往往人数比较多。如
果允许单独就抽象行政行为不服提起行政复议,复议机关会忙死了。不可以单独
就抽象行政行为提起行政复议,但是有例外,对于部分抽象行政行为可以附带性
审查。
3.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定:属于内部行政行为,
行政复议是救民,而不是救官,按照公务员法的规定,公务员可以走内部申诉或
者复核,不需要提起行政复议。
4.行政机关对民事纠纷作出的调解:调解最大的特点是没有强制力,只是提
建议,调也行,不调也行,如果对不具备强制力的调解不服,不属于行政复议的
范围。调解肯定是自愿的,没有办法强迫,所以对调解不服,也不能提起行政复
议。
5.就像行政诉讼法一样,除了诉讼法当中明确列举的排除事项之外,后来司
法解释还增加了一些,目前还没有更进一步的司法解释,按照规定来说就只有这
4条,把这4条把握住就可以了。
(二)抽象行政行为的附带性审查
公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为所依据的下列规范性文件
不合法,在对行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规范
性文件的附带审查申请:
1.国务院部门的规范性文件;
2.县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件;
3.乡、镇人民政府的规范性文件;
4.法律、法规、规章授权的组织的规范性文件。
前款所列规范性文件不含规章,规章的审查依照法律、行政法规办理。
17【例】综合执法局出台规定:“凡春节期间在城区燃放烟花爆竹的,处罚款
500元。”王鹏玩火,违反此规定燃放烟花爆竹,综合执法局对王鹏作出500 元
罚款。
【解析】抽象行政行为的附带性审查:
1.对抽象行政行为不服,单独、直接提起行政复议,复议机关不会受理,因
为忙不过来,但是可以附带性审查。就是“具体+抽象”的意思,对具体行政行
为不服的同时,可以顺便提起对于抽象行政行为的审查要求。
2.例:假设城市综合执法局出台规定,春节期间在城区燃放烟花爆竹罚款
500元。城市综合执法局出台的规定属于抽象行政行为,出台规定的时候不知道
以后谁会燃放烟花爆竹、谁会被处罚,针对不特定的对象作出。如果单独就这个
规定不服提起复议是不可以的,但如果有一天甲因为燃放烟花爆竹被城市综合执
法局依据这个规定罚款500块钱,罚款罚的是甲这个特定的对象,因此属于具体
行政行为。甲可以对罚款不服提起行政复议,顺便提出不光对罚款不服,还认为
罚款的规定本身也有问题,把抽象行政行为附带出来。
(二)抽象行政行为的附带性审查
公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为所依据的下列规范性文件
不合法,在对行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规范
性文件的附带审查申请:
1.国务院部门的规范性文件;
2.县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件;
3.乡、镇人民政府的规范性文件;
4.法律、法规、规章授权的组织的规范性文件。
前款所列规范性文件不含规章,规章的审查依照法律、行政法规办理。
18【解析】即便是附带性审查,也不是所有的抽象行政行为都能附带审查,只
能针对其中部分,新修订的行政复议法当中进行了列举,一共4项。
1.国务院部门的规范性文件。
2.县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件。
3.乡、镇人民政府的规范性文件。
4.法律、法规、规章授权的组织的规范性文件。
5.前款所列规范性文件不含规章,规章的审查依照法律、行政法规办理。
6.注意:不需要正面记,从反面排除即可。
(1)抽象行政行为分为两类,一类是行政立法,一类是行政规范性文件。
行政立法包括行政法规、行政规章,注意即便附带性审查,也不能针对行政立法
行为,因为后台比较硬。比如现在对于县政府所作出的行为不服,找市政府复议,
跟市政府说对国务院制定的行政法规不服,这样力量有点悬殊,市政府管不了。
行政立法行为应该通过立法的途径予以纠正,而不是直接在复议程序中进行附带
性审查。
(2)即便附带性审查,也只能针对行政规范性文件/行政规定,其实就是生
活中说的红头文件。比如环保局发通知,说明秋收之后禁止焚烧秸秆,属于行政
规范性文件,即便附带性审查,也只能针对行政规范性文件。但是还得排除国务
院本身制定的规范性文件,也不能进行附带性审查。
(3)不能出现对法律、法规、规章附带性审查,因为这些都是立法。也不
能对国务院的规范性文件附带性审查,直接记结论即可。排除法律、法规、规章
以及国务院的规范性文件,剩下的规范性文件就都可以。
二、行政复议的管辖
19【解析】行政复议的管辖:可考性最高,重点。
1.如图,复议主要包括三方,即申请人、被申请人以及复议机关。假设县政
府对甲作出处罚决定,甲不服提起复议申请,甲是申请人,县政府是被申请人。
关键是要找复议机关给自己评理,复议机关到底是谁、怎么确定,这就是复议的
管辖所解决的问题。
2.从大的角度把握两个原则。
(1)在地方层面,把复议权相对集中到人民政府,取消地方政府工作部门
履行行政复议职责的情况。
(2)在中央层面,保留了国务院部门的行政复议权,因为不可能找国务院
复议,国务院忙死了,没有时间当复议机关,所以在中央找国务院的部门,如公
安部、教育部等当复议机关。
3.地方层面:
(1)本级人民政府工作部门:对本级人民政府的工作部门所作出的行政行
为不服而复议,如对县公安局所作出的行为不服提起复议,只能找本级政府(县
政府),而不能找上级主管部门(市公安局)。
(2)下一级人民政府(省级政府找自己):对下一级人民政府所作出的行
政行为不服,比如对县政府所作出的行为不服,找的是上一级政府(市政府)。
例外:需要注意的是如果对省政府作出的行为不服,复议找的还是省政府自己。
比如对山东省政府所作出的行为不服,复议找的还是山东省政府,因为省政府的
上一级是国务院,国务院不当复议机关。
(3)本级人民政府依法设立的派出机关:派出机关最典型的是行政公署、
区公所、街道办事处,由政府派出。对其行为不服,找派出政府当复议机关。假
20设对于朝阳区政府派出的三里屯街道办事处所作出的行为不服,复议找朝阳区政
府。
(4)本级人民政府或者其工作部门管理的被授权组织:被授权组织本身只
是普通的企事业单位、人民团体,但如果被授权了,在授权范围内就有行政管理
权,变成行政主体。这种情况下,对其作出的行政行为不服,找的是政府。假设
太原市民政局有直属事业单位太原市救助站,救助站是太原市民政局的直属事业
单位,同时救助站被国务院的流浪乞讨人员救助管理办法授权,赋予为流浪乞讨
人员采取措施、提供救助的权利。这种情况下,就成为被授权组织。如果对于太
原市救助站所作出的行为不服,比如自己是一个流浪乞讨人员,到救助站寻求救
助,结果救助站不提供救助,复议机关不能找太原市民政局,找的是太原市政府。
4.复议机关:县级以上地方各级人民政府。这4种情况下,都把赋予的权力
集中到地方人民政府手中,这样更有利于优化配置复议的资源,提高复议案件办
案的质量。
5.注意:
(1)对县公安局也就是县政府的工作部门所作出的行为不服,复议只能找
县政府。
(2)对县政府作出的行为不服,复议只能找上一级市政府。
(3)对政府派出机关所作出的行为不服,只能找派出政府。
(4)出现被授权组织,注意同样找的是政府。
【解析】例外情况:地方层面只是相对集中到政府,因为有例外。
1.被申请人是海关、金融(中央银行)、外汇管理、税务(税务局)、国安
(国家安全局):口诀“海外金国税”。找的是上一级主管部门,而不是政府。
假设对区税务局所作出的行为不服,提出复议只能找上一级主管部门,也就是市
21税务局。记忆“垂直”,也可以理解成专业性太强,直接找政府可能处理不了,
找上一级主管部门更好解决
2.被申请人是司法行政部门:找的是本级人民政府或上一级司法行政部门。
(1)对司法行政部门作出的行为不服,除了可以找政府外,也可以找上一
级司法行政部门,这是唯一保留的双重复议体制。司法行政部门就是司法局,如
果对县司法局作出的行为不服,可以找本级县政府当复议机关,也可以找上一级
市司法局当复议机关。
(2)地方层面把复议权相对集中到政府,由政府当行政复议机关。但是要
注意政府有好几百号人,具体由政府的法制工作部门也就是司法局办理行政复议
案件。司法局本身是具体办理行政复议案件的部门,有可能出现对县司法局作出
的行为不服的情况提起复议,由县政府的县司法局具体办理这个复议案件,就会
出现县司法局又是运动员、又是裁判员的情况。担心老百姓会有所顾虑,所以在
这种情况下多给一个选择。不找县政府,找上一级市司法局当复议机关也可以。
【解析】中央层面:
1.国务院部门:保留了国务院部门的复议权,如果对国务院部门所作出的行
为不服,复议找的是国务院部门。比如对公安部所作出的行政行为不服,复议找
的是公安部。公安部受国务院领导,但国务院不会当复议机关,所以只能找自己。
2.国务院部门的派出机构:如果是国务院部门的派出机构,对其作出的行为
不服,复议找的也是国务院部门。现实当中国务院部门的派出机构有非常多,比
如今年3月份国家机构改革的时候新组建的国家金融监管总局,把银保监会拆成
国家金融管理总局。前两个月国家金融监管总局在 30多个省市设立了相应的派
出机构,也就是相应的监管局。如在北京设置了北京监管局,在山西设置了山西
监管局,在陕西设置了陕西监管局,这些就是国家金融监管总局的派出机构。假
22设对北京监管局所作出的行为不服,就找国家金融监管总局当复议机关,也就是
找国务院的部门当复议机关。
3.国务院部门管理的被授权组织:复议直接找国务院部门。比如北京大学是
教育部直管的高校,假设考上北京大学,在北京大学上学4年,毕业的时候北京
大学不发学位证,对此不服要提起复议,这种情况下找直接管理它的教育部当复
议机关。
4.注意:
(1)跟国务院部门有关的中央层面,都是找国务院的部门当复议机关。
(2)如果是地方层面,原则上集中到政府行使复议权,一般选的就是政府。
但是有两个例外,一个是垂直管理,如果出现海关等,只能找上一级主管部门,
不找政府。一个是司法局,本身负责办理具体的复议事项,为了防止老百姓有顾
虑,防止司法局既是运动员又是裁判员,所以是双重复议体制,除了可以找本级
政府,也可以找上一级主管部门。
(3)如果是中央层面,找的都是国务院的部门,不管派出机构干了什么,
还是管理的被授权组织干了什么,找的都是国务院的部门。
高频考点二:行政复议的申请和审理
【解析】有很多比较重要的改动,都给大家标星了,需要大家重点记忆。
一、复议前置☆
有下列情形之一的,申请人应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政复
议决定不服的,可以再依法向人民法院提起行政诉讼:
1.对当场作出的行政处罚决定不服;
2.对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权
的决定不服;
3.认为行政机关未履行法定职责情形;
4.申请政府信息公开,行政机关不予公开;
5.法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议的其他情形。
【口诀:当公资未履税】
23【解析】复议前置:
1.绝大多数情况下,复议跟诉讼是自由选择的关系,想复议就复议,想诉讼
就诉讼,法律一般情况下没有强制性规定,而且复议后对复议结果不服,再诉讼
也是可以的。但如果第一步是诉讼,对诉讼的结果不服,不能回头复议。先复议
还能再诉讼,先诉讼就不能再复议。但有一些案件比较特别,比如复议前置的,
如果想去人民法院提起诉讼,必须先复议。跟打游戏一样,复议是第一关,诉讼
是第二关,不经过复议,走不到诉讼这一步。
2.有下列情形之一的,申请人应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政
复议决定不服的,可以再依法向人民法院提起行政诉讼:口诀“当(1)公(4)
资(2)未履(3)税(5)”。第二个跟第五个原来就有,第一个、第三个和第
四个算是全新增加的情形。不需要死记硬背,理解例子之后结合口诀记忆。考选
择题肯定考的是法条原文,结合口诀把握住就可以了。
(1)对当场作出的行政处罚决定不服:行政处罚的决定程序主要有两类。
一类是简易程序,执法人员当场作出处罚决定,不需要问领导;一类是普通程序,
需要问领导。行政处罚的简易程序是“两百三千或警告,当场即可决定了”,本
身就是处罚的简易程序,针对比较简单的案件,规定在复议前置当中。
(2)对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用
权的决定不服:也叫自然资源权益的确权性纠纷。假设现在县政府把一块地的使
用权给了甲,发了土地使用权证,后来又把同一块地的使用权给了乙,也给他发
了土地使用权证,县政府把土地使用权给乙的行为侵犯了甲已经取得的土地使用
权。这种情况下,如果对县政府的决定不服,不能直接到法院诉讼,只能先复议。
因为这种纠纷的专业性太强,问法官县政府为什么把给了自己的地又给了乙,法
官也不知道,还得行政机关调查,所以不如先复议,复议解决不了再去诉讼。
(3)认为行政机关未履行法定职责情形;也就是行政机关不作为的案件。
近几年行政争议当中处在前两位、争议最多的,一个是关于土地房屋的拆迁纠纷,
一个是行政机关的不作为纠纷,这类纠纷占行政纠纷的20%。把这类纠纷纳到复
议前置的程序当中,就可以保证更多的案件必须先经过行政复议。
(4)申请政府信息公开,行政机关不予公开:申请公开相关的信息,拒绝
了、不给公开。
24(5)法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议的其他情形:
兜底条款,一般不需要把握,但是复议前置有一个比较重要的兜底,就是税收征
收管理法中规定的纳税争议。纳税争议专业性也非常强,法官也不专业,法官是
学法的,又不是学税的,这种纠纷还不如先找行政机关,会更专业。
二、行政复议的审理
(一)审理原则
1.不停止执行原则
行政复议期间行政行为不停止执行;但是有下列情形之一的,应当停止执行:
(1)被申请人认为需要停止执行;
(2)行政复议机关认为需要停止执行;
(3)申请人、第三人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定
停止执行;
(4)法律、法规、规章规定停止执行的其他情形。
2.行政复议调解原则☆
行政复议机关办理行政复议案件,可以进行调解。调解应当遵循合法、自愿
的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、法
规的强制性规定。
【解析】
1.行政复议的审理:这个部分亮点比较多,新增加了很多比较重要的内容。
主要包括两个,一个是审理的原则,一个是审理的程序。
2.不停止执行原则:行政复议期间行政行为不停止执行;但是有下列情形之
一的,应当停止执行。主要针对申请人,比如被公安局罚500块钱,不服要去复
议,复议期间罚款也得先交,如果经过复议发现罚错了,罚款会退回。不能说得
太绝对了,不能说一律不停止、任何情况下都不停止,存在例外。有下列情形之
一的,应当(原来是“可以”)停止执行。
(1)被申请人认为需要停止执行:被申请人为官一方,官让停。
(2)行政复议机关认为需要停止执行:行政复议机关也是官,同样是官让
停。
25(3)申请人、第三人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定
停止执行:考试最爱在这一条设陷阱,表述为只要申请人申请就应当停止执行则
错误。申不申请不重要,重要的是最后官也认为。
(4)法律、法规、规章规定停止执行的其他情形。
(5)除了第四个兜底的法律规定之外,前三个之所以会停,都是官让停。
3.行政复议调解原则☆:
(1)行政复议机关办理行政复议案件,可以进行调解。调解应当遵循合法、
自愿的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、
法规的强制性规定。
(2)可考性非常高,因为可以让争议双方在自愿的情况下解决矛盾和纠纷,
更有利于化解矛盾。行政复议法规定行政复议机关办理行政复议案件可以进行调
解,没有规定什么情况下可以进行调解,还是什么情况下不可以进行调解。原则
上只要是行政复议案件都可以进行调解,都可以纳入调解的范围进行解决,因为
调解本身非常具有优势,可以大事化小、小事化无,是新时代的枫桥经验。对于
调解来说,更有利于真真实实把矛盾和纠纷解决掉,因为可以充分体现争议双方
的真实意愿。如果是复议机关硬判,但是纠纷没有结束,老百姓还不服,还要提
起行政诉讼,就会导致复议空转,等于复议了也白复议,解决不了纠纷,所以引
入这种调解机制,只要遵循合法自愿、不损害合法利益就可以,不能强迫非得进
行调解。注意没有限制性的条件,直接规定可以进行调解就可以。
3.被申请人承担举证责任原则
被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。行政复议期
间,被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人收集证据。
有下列情形之一的,申请人应当提供证据:
(1)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职
责的证据;
(2)提出行政赔偿请求的,提供受行政行为侵害而造成损害的证据;。
(3)法律、法规规定需要申请人提供证据的其他情形。
26【解析】被申请人承担举证责任原则:原来复议法的实施条例本身就有这个
内容,而且跟诉讼规定基本一致,不算是全新的内容,大家看一下、能够理解就
可以了。
1.被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。行政复议
期间,被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人收集证据。
(1)举证就是提供证据的意思,本身是一个权利,谁有证据谁都可以提,
官有证据官可以提,民有证据民也可以提,但是举证责任可就不是好事。如果法
律把举证责任分配给你,就意味着你在不能提供证据的时候,就要承担不利的法
律后果。行政争议发生在官跟民之间,应该让官承担举证责任,因为官强民弱,
违法证据都由官把握掌握,让官提供证据更方便。原则上由被申请人证明所作出
的行政行为合法适当,适当有的时候也叫合理,由被申请人证明所作出的行为又
合法又合理,如果不能证明就认为罚得不对,作出的行为是不对的。
(2)行政复议期间,被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人
收集证据。关键词“不得”,如果已经进入复议期间,被申请人不得再收集证据。
对于机关来说是先调查取证,在证据确实充分的情况下,才能作出相应的行政行
为,比如作出处罚决定,老百姓不服才会提起复议。不能进入复议阶段,行政机
关再去收集证据。
2.有下列情形之一的,申请人应当提供证据:
(1)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职
责的证据:比如针对民政局不给办理结婚登记提起行政复议,不给办理结婚登记
起码得证明提出过办理结婚登记的申请,不能说在家坐了 30年,民政局还不给
自己办理结婚登必须证明曾经要求履行过相应的法定职责。
(2)提出行政赔偿请求的,提供受行政行为侵害而造成损害的证据:得对
损害提供证据。比如要求赔五十万,依据是怎么来的,有哪些损失,肯定得提供
相应的证据。
(3)法律、法规规定需要申请人提供证据的其他情形:兜底情形。
(二)普通程序
1.审查方式
27(1)听取当事人的意见☆
适用普通程序审理的行政复议案件,行政复议机构应当当面或者通过互联
网、电话等方式听取当事人的意见,并将听取的意见记录在案。
(2)重大、疑难、复杂案件进行听证☆
审理重大、疑难、复杂的行政复议案件,行政复议机构应当组织听证。行政
复议机构认为有必要听证,或者申请人请求听证的,行政复议机构可以组织听证。
经过听证的行政复议案件,行政复议机关应当根据听证笔录、审查认定的事实和
证据,依法作出行政复议决定。
(3)建立行政复议委员会制度☆
县级以上各级人民政府应当建立相关政府部门、专家、学者等参与的行政复
议委员会,为办理行政复议案件提供咨询意见,并就行政复议工作中的重大事项
和共性问题研究提出意见。行政复议机关应当将咨询意见作为作出行政复议决定
的重要参考依据。
【解析】
1.普通程序:改动非常大,三个审理方式都是新增加的,而且都有可能考到。
2.审查方式:原来采取的是书面审查,诉讼要开庭,法官坐在台子上面,原
告、被告坐在下边,还带上律师,大家当庭举证、质证、辩论,非常具有对抗性,
非常激烈,但复议不是,复议是书面审查,也就是把材料交上去之后,复议机关
的相关工作人员坐在办公室书面审材料,根据材料作出复议决定。书面审查有其
优势,效率很快,但也有明显的缺点,当事人没有办法参与复议的程序当中,所
以老百姓没有办法陈述自己的意见,也没有办法反驳被申请人的意见,对于老百
姓来说非常不利。现在在审查方式上就规定了三个创新
(1)听取当事人的意见:不管是当面听也好,还者是网上听、电话听也好,
通过各种方式听当事人发表意见,保证当事人在复议程序当中的参与权,得给其
发表自己意见的机会,而且也得提供反驳被申请人意见的机会,由原来的书面审
查变成现在的听取当事人的意见。
(2)重大、疑难、复杂案件进行听证:听证其实就是高大上的陈述申辩,
和开会一样,大家正式地坐在这,好好地听你说。其实听证非常具有对抗性,因
为老百姓可以当面反驳被申请人所提出的意见或者所提供的证据,争议双方可以
28当面对质,这种解决争议的方法也非常类似于法院的开庭。更细节的内容可考性
不是特别高,关键得知道有这个制度。
①听证的启动,可以是审理复议的具体机构认为有必要,自己依据职权主动
引发听证,也可以依据当事人的申请引发,依职权、依申请都有可能。
②工作人员会形成听证笔录,行政复议机关应当根据听证笔录作出复议的决
定,主要是为了防止听证走个过场、走个流程。
(3)建立行政复议委员会制度:复议委员会除了有行政机关的工作人员之
外,最主要的是引入社会人士,比如专家学者,引入这些外部的人士之后,为行
政复议机关办理复议案件提供咨询意见,这样可以很大程度上解决行政复议公正
性不足的问题,引入专家学者,使复议决定更公正、更专业。如果提供咨询意见,
行政复议机关应当将咨询意见作为重要参考依据,注意跟前面的听证笔录不一
样,不是应当根据,只是重要的参考依据,因为毕竟只是咨询议价,没有办法直
接拿来做出复议的决定。
2.决定期限
适用普通程序审理的行政复议案件,行政复议机关应当自受理申请之日起
60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情
况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机构的负责人批准,
可以适当延长,并书面告知当事人;但是延长期限最多不得超过30日。
【解析】决定期限:适用普通程序审理的行政复议案件,原则上行政复议机
关应当自受理申请之日起 60 日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议
期限少于 60日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经
行政复议机构的负责人批准,可以适当延长,并书面告知当事人;但是延长期限
最多不得超过30日。需要延长可以延长,最多不超30天,所以最多是 60+30=90
天,大部分情况下考一般的60天,注意可以延长到90天就行。
(三)简易程序☆
1.适用情形【口诀:当三意(姨)公告】
29行政复议机关审理下列行政复议案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、
争议不大的,可以适用简易程序:
(1)被申请行政复议的行政行为是当场作出;
(2)被申请行政复议的行政行为是警告或者通报批评;
(3)案件涉及款额3000元以下;
(4)属于政府信息公开案件。
除前款规定以外的行政复议案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适
用简易程序。
【解析】
1.简易程序:也是全新的制度,原来复议制度当中完全没有。引入了简易程
序,可以更好地实现繁简分流,这样其实是更合理的,既兼顾公正又兼顾效率,
因为对于很简单的复议案件,非得听取意见、召开听证会、找复议委员会提供咨
询意见,那就太复杂了,所以针对比较简单、权利义务关系明确的,可以采取简
易程序,简易程序最大的特点是保留了原来复议审查的方式,就是书面审查。书
面审查又不听意见又不听证,效率会更高。所以针对比较简单的案件,规定了简
易程序。
2.适用情形:行政复议机关审理下列行政复议案件,认为事实清楚、权利义
务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序。注意法条原文就行了。口诀“当
(1)三(3)意(姨,5)公(4)告(2)”。
(1)被申请行政复议的行政行为是当场作出:注意没说只能是当场作出的
行政处罚,当场作出的行政许可也好,当场作出的行政强制也好,只要是当场作
出的都可以适用简易程序,比如当场采取强制措施、当场作出许可决定,都可以
适用简易程序。
(2)被申请行政复议的行政行为是警告或者通报批评:警告、通报批评是
最轻的行政处罚,不涉及到实际的权利,主要就是精神上形成压力,以后不敢再
犯。像这种最轻的行政处罚,在复议当中也可以适用简易程序。
(3)案件涉及款额 3000元以下:比如甲公司涉嫌偷税漏税,但一共就 2000
块钱,这种案子听取意见、听证属实浪费资源,就可以书面审查。
30(4)属于政府信息公开案件:政府信息公开的案子争议也不大,到底哪些
信息要公开、不公开,政府信息条例规定得非常清楚,所以争议也不大。
(5)注意:除前款规定以外的行政复议案件,当事人各方同意适用简易程
序的,可以适用简易程序。当事人各方同意适用简易程序,也可以适用。
2.审理方式
适用简易程序审理的行政复议案件,可以书面审理。
3.决定期限
适用简易程序审理的行政复议案件,行政复议机关应当自受理申请之日起
30日内作出行政复议决定。
【解析】
1.审理方式:适用简易程序审理的行政复议案件,可以书面审理。可以书面
审理,效率会更高。
2.决定期限:适用简易程序审理的行政复议案件,行政复议机关应当自受理
申请之日起30日内作出行政复议决定。相比于普通的60+30天,时间也是更短,
而且没有相关延长的规定。
【注意】行政复议法:虽然已经表决通过,但是还没有实施,2024年1月1
日实施。
1.立法目的:发挥行政附议、化解行政争议的主渠道作用,各种改变都是为
了保障其主渠道作用。
312.附议范围:扩大了行政复议的受案范围,不需要记哪些复议机关会管,从
排除的角度排除4个不管的就可以,包括国家行为、抽象行为、内部行为、不具
备强制力的调解行为。对于抽象行政行为,不能单独直接提起行政复议,但是可
以附带审,针对规范性文件可以附带审,但是把国务院本身制定的规范性文件排
除掉。
3.管辖:
(1)在地方层面相对集中至人民政府,所以地方一般找的就是政府,但是
有两个例外,如果是垂直的海关、税务等,找的是上一级主管部门,如果是司法
行政部门,也就是司法局。除了可以找政府之外,也可以找上一级司法局。
(2)在中央层面,保留了国务院部门的复议权,不管是对国务院部门的行
为不服,还是对国务院部门派出机构的行为不服,还是对国务院部门管理的被授
权组织的行为不服,复议找的都是国务院部门。
4.申请:扩大了复议前置的范围,对于几种情形,规定如果要诉讼,不能直
接诉讼,必须先复议,只有拿到复议决定,对复议不服,才可以再次诉讼。
【注意】审理:改动也是比较大。
1.审理原则:三大原则不停止,但只是原则,万一官让停也可以停,更重要
的是引入调解机制,让争议双方在自愿的情况下解决纠纷,比复议机关硬下决定
更好一点。关于举证的问题,原则上由官一方承担举证责任,不能证明所作出的
行政行为合法合理,就认为其违法、罚得不对。已经进入复议过程当中,被申请
32人不能再收集证据,但是也不是老百姓/申请人一点证据也不需要提,在两种情
况下申请人需要举证,一个是认为被申请人不作为、不履行法定职责,得证明申
请过,一个是赔偿,得对于损失提供相应的证据。
2.审理程序:现在分为两种,一种是普通程序,让当事人参与到复议程序当
中,另一种是简易程序,也就是书面审理的程序。
(1)普通程序:新增加了三种审理方式。要听当事人的意见,不能像过去一样
单纯进行书面审查,因为书面审查对老百姓非常不利,最主要的依据是被申请人
提供的证据,复议机关主要看的是被申请人提供的证据,对于作出公正处理有影
响,得让老百姓发表意见,得让其反驳被申请人的证据,这样才对于案件的处理
更有利。对于重大疑难复杂的案件,引入听证制度以及行政复议委员会,让社会
人士可以为行政复议机关作决定提供咨询议价。
(2)简易程序:口诀“当三意(姨)公告”。最大的特点一个是书面审理,
一个是需要30天内做决定。
【真题演练】
1.(2017-国考地市级)下列情形属于我国行政复议受案范围的是( )。
A.甲市公安局处理治安案件出具的调解书
B.乙市人民政府对于确认矿藏所有权的决定
C.丙市工商局对其工作人员作出的警告处分决定
D.丁市人民政府颁布的地方政府规章《丁市城市市容管理规定》
【解析】1.通过排除法作答,把不属于的情形排除掉。D项:政府制定规章,
属于抽象行政行为,不能针对抽象行政行为提起行政复议,排除。A项:调解不
具备强制力,自己自愿调解,不能提起行政复议,排除。C项:对工作人员的警
告处分决定,是内部的,不能通过行政复议的方式解决,排除。【选B】
2.(2017-天津选调)某公安机关依据《治安管理处罚法》对甲某给予行政
拘留的处罚,在处理该案中干警乙某违纪,被公安机关依据《中华人民共
和国公务员法》给予开除处分,此案例中,可申请行政复议的是( )。
A.《治安管理处罚法》 B.行政拘留处罚
33C.《中华人民共和国公务员法》 D.行政开除处分
【解析】2.A、C 项:对于法不能提起行政复议,即便是抽象行政行为附带
性审查,也要排除法律、法规、规章,这些是立法行为,不能通过行政复议的方
式纠正,排除。D项:内部的,不能申请行政复议,排除。B项:针对特定的人
作出的行政处罚,对处罚不服可以申请行政复议,当选。【选B】
3.(2019-联考)某市一公民从海外回国,入境时带回的一箱化妆品被该市
海关扣押,该公民不服,其申请行政复议的机关应该是( )。
A.该市海关 B.该市人民政府
C.该市海关的上一级海关 D.该市所属省级人民政府
【解析】3.C项:和原来的规定一样,海关属于例外,不能找政府,要找上
一级海关,当选。【选C】
4.(2016-上海)行政复议期间行政行为不停止执行;但是除( )外,应
当停止执行。
A.被申请人认为需要停止执行的
B.行政复议机关认为需要停止执行的
C.申请人认为需要并且申请停止执行的
D.法律规定停止执行的
【解析】4.选非题。应当停止执行无非是官让停。C项:申请之后,还要复
议机关认为,当选。【选C】
【答案汇总】
1-4:BBCC
高频考点三:行政诉讼受案范围和管辖
一、行政诉讼的排除范围
34【解析】行政诉讼的排除范围:诉讼跟复议不一样,三方是原告、被告跟法
院,其实意思相同,只是叫的名字不一样,如果对县政府所作出的行为不服提起
诉讼,自己是原告,对县政府不服,县政府是被告,只是这个时候找的评理机关
不是复议机关,而是人民法院。不需要记哪些法院受理的范围,记排除的范围就
可以。考试一般考法条原文,只需要把握标红的词即可。
1.国防、外交等国家行为:国家行为。
2.行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令:
抽象行政行为。单独就抽象行政行为提起行政诉讼,法院也不会受理,只能针对
具体行政行为不服,顺便提出对于抽象行政行为审查的要求,而且即便提起附带
性审查,也只能针对规范性文件,还得把国务院的规范性文件排除,规定是一样
的。
3.行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定:内部行政行为。
4.法律规定由行政机关最终裁决的行政行为:行政机关所作出的裁决是最终
裁决,也不能提起行政诉讼。比如国务院作出的裁决,对国务院作出的裁决不能
不服。
5.公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为:如果题干
当中出现刑事拘留、逮捕,注意这些行为不属于行政行为,因为针对犯罪的人作
出,所以针对刑事行为不能通过行政诉讼的方式解决。
356.调解行为以及法律规定的仲裁行为:调解不具备强制力,自愿调的,不服
也不能提起行政诉讼。
7.行政指导行为:指导也不具备强制力,跟调解意思相同,也是提建议,比
如题目出现县政府建议村民种土豆,种不种也是自愿的,种了卖不出去,不能起
诉县政府的建议。
8.驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为:只是对于之前已经做出
的行为进行简单重复,而没有产生新的权利义务。对于重复行为不能提起行政诉
讼,比如县公安局对张小龙做出罚款500元的处罚决定,做出之后张小龙没有复
议也没有诉讼,每天蹲在县公安局门口让做出解释,县公安局没办法了,于是给
张小龙出具一个解释,说明之所以罚款的原因。县公安局对张小龙做出了两个行
为,一个是罚500元,一个是解释为什么罚这 500元。张小龙如果不服,不能针
对解释提起行政诉讼,只能针对罚款500元提起行政诉讼,因为解释是重复处理
行为,没有产生新的权利义务,只是对于之前的罚款进行解释。
9.行政机关作出的不产生外部法律效力的行为:不产生外部法律效力,就是
内部行为的意思。比如行政机关内部把法制科、户籍科合并,不能提起行政诉讼,
跟第三个可以一起记,如果公务员对于行政机关对自己作出的奖惩任免不服,公
务员不能提起行政诉讼,如果行政机关内部部门调整,外部老百姓不能对于行政
机关内部不产生外部法律效力的行为提起行政诉讼。
10.对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为:兜底。如
果一个行政行为压根没影响,不能提起行政诉讼。比如对张小龙做出行政拘留的
处罚决定,甲作为老师不能因为打抱不平提起行政诉讼,因为这个拘留的处罚决
定压根不对甲产生任何影响,跟甲没有利害关系,也就没有资格当原告。
二、行政诉讼管辖
36【解析】
1.行政诉讼管辖:和复议管辖一样,决定到法院提起诉讼、告行政机关,但
是全国有很多法院,到底应该去哪个法院告,这是诉讼管辖所解决的问题。一提
到管辖,必然包括两个维度,既包括级别,又包括地域。
(1)级别:国家的法院从上到下分为 4 级的,中央有最高人民法院,比如
广东,省里有广东省高级人民法院,市里有广州市中级人民法院,基层区县还有
越秀区人民法院、白云区人民法院。法院从上到下分为4级,级别管辖解决的是
第一审行政案件到底应该到哪个级别的法院告。
(2)地域:解决的是到哪个地方的法院告。即便是基层法院也有很多,比
如白云区法院、天河区法院、越秀区法院。
(3)只有当级别、地域都解决了,才能最终确定法院。
2.级别:考试大部分考的是中院一审的案件,这些案件一审直接去中院,而
不是去基层。动不动就去北京最高人民法院,最高院就要忙死了,原则上大部分
案件一审去的是基层人民法院,如果一审就跑到中院、高院甚至最高院,一定得
符合法律的例外规定。
(1)基层法院:第一审行政案件。
(2)中级法院:下列第一审行政案件由中级人民法院管辖。关键是把中院
一审的案件记住,尤其是前两个,这些案件之所以一审就跑到中院,关键在于被
告比较特别,大家做题的时候可以采取技巧,就看被告是不是海关、公安部、司
法部、教育部、县政府、市政府、省政府,如果是就去中院,如果不是就去基层。
37①海关处理的案件:如果起诉的被告是海关,就去中级人民法院,而不是基
层法院。
②对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案
件:如果起诉的被告是国务院的部门,也就是公安部、司法部、国家金融监管总
局、国家税务总局等国务院的部门,就不能去基层人民法院,感觉力量也有点悬
殊,或者起诉的是县级以上的地方人民政府(以上包括本级),也就是如果被告
是县政府、市政府或者省政府,也不要去基层法院起诉,直接去中院就行了。
③本辖区内重大、复杂的案件:高院也是本辖区重大复杂,最高院也是重大
复杂,最大的区别在于辖区的范围不一样。如果是全市范围内重大复杂,比如全
广州市重大复杂,就去广州市中级人民法院,如果是全省范围内重大复杂,就去
广东省高级人民法院,如果是全国范围内重大复杂,就去最高人民法院。对于重
大复杂现实当中有很多评判标准,比如涉不涉外、人数多不多、社会影响力大不
大,但是考试没有考过案例要求判断,题干如果考这个知识点,一定会告诉这是
一个重大复杂的案件。
④其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。
(3)高级法院:本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
(4)最高法院:全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
【解析】地域管辖:光确定了级别管辖还不够,还得进一步确定地域管辖,
才能找到确定的法院。地域管辖稍微难一点。
1.一般地域管辖
(1)行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖:大
原则是原告就被告,“就”是迁就的意思。原则上是原告迁就被告,到被告所在
38地也就是作出行政行为的行政机关所在地的人民法院告。比如,甲是白云区的吃
瓜群众,有一天到天河区的时候,被天河区的公安局认为有违法行为,作出罚款
5000 元的处罚决定,甲不服,现在要去起诉。起诉去的是行政机关也就是被告
所在地的天河区法院。原则上比较简单,原告就被告,去官所在地的法院。
(2)经复议的案件,可以由最初作出行政行为的机关所在地法院管辖,也
可以由复议机关所在地人民法院管辖:但如果一个案子经过复议,跟复议的结果
没有关系,不管老百姓胜了还是败了,只要经过复议,有两个地方的法院可以去,
可以去原机关所在地的法院,也可以去复议机关所在地的法院。比如对县政府所
做的行为不服,去市政府复议。在这种情况下,不管市政府给出什么结果,都有
两个地方的法院可以去,可以去县政府所在地的法院,也可以去市政府所在地的
法院。法律把选择权给老百姓,主要体现便民的思维,看哪个离得近、哪个方便
就去哪个。
2.特殊地域管辖:
(1)对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼的,由被告所在地或原
告所在地人民法院管辖:
①这种案件除了可以去常规的被告所在地之外,法律又多给一个选择,就是
原告所在地。比如甲是白云区的吃瓜群众,有一天去天河区的时候,被天河区的
公安局关押了,发现甲面黄肌瘦,怀疑吸毒了,就给关了,关了两天发现本人就
长这么黄,没有吸毒,都把人放了,甲肯定不服,莫名其妙被关了两天,这种情
况下除了可以去通常情况下的被告所在地法院(天河区法院)之外,还可以去原
告所在地法院(白云区法院)。
②需要注意的是原告所在地,按照法律原告所在地包括三个地方,既包括原
告的户籍地(户口在哪),也包括原告的经常居住地(连续居住一年以上的地方)、
原告的被限制人身自由地。被限制人身自由地一般不单独出考题,因为往往跟被
告地重合,但是户籍地、经常居住地会考到,比如甲的户籍地是A地,常年工作
学习都在B地,有一天去C地的时候被C地的公安局违法关押了。甲不服要诉讼,
除了可以去被告所在地之外,还可以去原告地,户籍地、经常居住地都叫原告地,
所以在这个例子当中,甲去A、B、C这三个地方的法院都可以。
39(2)因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖:如果看到
不动产,不用管原告在哪、被告在哪,就看房在哪。因为不动产案件由不动产所
在地的法院专属管辖,就看房在哪,就去房所在的法院。因为涉及到房屋,一般
情况下需要对房屋进行测绘测量,其他地方的法院离得比较远,不太方便。
【解析】一般情况下去行政机关所在地的法院,也就是被告所在地。经过复
议就有两个官,既有原机关又有复议机关,去哪个官的所在地都可以。如果涉及
人身自由,这是老百姓最重要的权利,除了可以去通常情况下的被告地之外,去
老百姓所在的原告地也行,原告地包括户籍地、经常居住地以及被限制人身自由
地。如果看到房,就看房在哪,由不动产所在地的法院管辖。
小技巧
【解析】把法条记住肯定能选对,但万一同时考地域和级别,一定要先确定
级别再确定地域,而且确定级别的时候主要看这个案子中院能不能管,即看被告
是不是国务院的部门、县级以上的地方人民政府、海关。如果是就去中院,如果
不是就去基层。确定完级别之后就确定地域,确定地域的时候先看有没有特殊规
定,比如有没有涉及房、有没有复议、有没有关押等限制人身自由,有就按照相
应的规则做题,没有就去被告所在地。
40【注意】
1.排除范围:不需要担心,考试会直接问调解能不能提起行政诉讼、抽象能
不能提起行政诉讼,多念两遍,有印象肯定能选对。
2.行政诉讼管辖:要按顺序做题,先确定级别,再确定地域。而且确定级别
的时候,先中级后基层。先看中院能不能管,如果是就去中院,如果不是就去基
层,就考试来说,其实基本不考本省重大复杂、全国重大复杂,确定之后再看地
域,先看有没有例外,有没有人身自由,有没有不动产,有就按照相应的规则做
题,没有就去被告所在地。
【真题演练】
1.(2023-福建)下列案件中,不属于行政诉讼受案范围的是( )。
A.李某对政府征收其房屋的补偿决定不服的
B.赵某对公安机关限制其人身自由的行政强制措施不服的
C.张某认为行政机关没有依法向其支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会
保险待遇的
D.王某认为市政府制定、发布的具有普遍拘束力的决定、命令不合理的
【解析】1.选非题。D项:“具有普遍拘束力”即抽象行政行为,不能单独、
直接提起行政诉讼,当选。【选D】
2.(2020-北京)根据《中华人民共和国行政诉讼法》,下列诉讼事项中,
人民法院不予受理的是( )。
41A.对公安机关作出的行政拘留的决定不服
B.认为行政机关违法摊派费用
C.对行政机关作出的有关行政许可的决定不服
D.对行政机关作出的有关工作人员奖惩的决定不服
【解析】2.D项:属于内部的,当选。【选D】
3.(2019-湖北选调)《中华人民共和国行政诉讼法》规定,公民、法人或
者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权
向人民法院提起行政诉讼。以下提起的诉讼中不属于行政诉讼受案范围的是
( )。
A.甲公民对乙公安机关对其作出的行政拘留决定不服
B.乙公民对丙市政府制定、发布的地方政府规章不服
C.丙公司对丁行政机关侵犯其经营自主权的行为不服
D.丁公司对戊行政机关滥用行政权力排除或限制竞争的行为不服
【解析】3.B项:抽象行政行为,不能诉讼,当选。【选B】
4.(2018-事业单位联考职测)下列一审行政案件不属于中级人民法院管辖
的是( )。
A.赵某对国务院某部门所作行政行为提起诉讼的案件
B.钱某对某机场海关所作行政处罚提起诉讼的案件
C.孙某对某市公安局的执法行为提起诉讼的案件
D.李某对某县级市人民政府所作行政行为提起诉讼的案件
【解析】4.选非题。国务院部门、海关部门、县级市人民政府都是中院管。
C项:不需要去中院,到基层法院即可,当选。【选C】
【答案汇总】
1-4:DDBC
高频考点四:行政诉讼被告
42【解析】行政诉讼被告:不难,重点关注经过复议和委托。
1.一般:作出行政行为的行政机关是被告。作出这个行为的机关本身就是被
告,比如朝阳区税务局对粉笔作出处罚决定,粉笔不服,粉笔起诉的是朝阳区税
务局。如果两个以上机关共同作出,共同作出行政行为的机关就是共同被告。
2.经复议:2014 年诉讼法改的时候修改过。复议的情况下,被告是谁不一
定,得看复议的结果,结果不一样,被告不一样。
(1)维持:原行为机关和复议机关是共同被告。如果复议维持,原机关和
复议机关是共同被告。
(2)改变:复议机关是被告。如果复议机关改变了原机关的决定,复议机
关是被告。
(3)未作出决定:起诉原行政行为的,原行为机关是被告;起诉复议机关
不作为的,复议机关是被告。关键是复议不作为,如果复议机关不作为,比如不
受理或者受理之后一直拖、不作决定这种,此时看原告起诉谁,起诉原机关,原
机关就是被告,起诉复议机关,复议机关就是被告。
(4)假设县公安局对甲作出罚款50元的处罚决定,甲不服,找到县政府复
议,县政府认为就应该罚款 50元,这就是维持,相当于这个决定是县公安局跟
县政府一块做作出,县公安局跟县政府是共同被告。假设县公安局对甲作出罚款
50 元的处罚决定,甲不服,找到县政府复议,县政府认为确实应该罚,但是罚
50元太多了,罚20元就行了。原来是50元,现在是20元,这是复议改变。如
果对于改变的决定也不服,这种情况下只能起诉复议机关(县政府)。假设县公
安局对甲作出罚款 50 元的处罚决定,甲不服,找到县政府复议,结果县政府不
43受理,门都不让进。在这种情况下,谁是被告,不一定,得看原告对什么不服。
如果对县公安局罚 50 元不服,起诉县公安局。如果对县政府不受理不服,起诉
县政府。在不作为的情况下,只能择一个告,不能又要面子,又要钱,选了谁,
谁就是被告。
(5)口诀:复议维持,共同告;复议改变,单独告;复议不作为,择一告。
3.共同作出:共同作出行政行为的行政机关是共同被告。
4.委托:委托的行政机关是被告(A 委托 B,A 是被告)。被授权组织和被
委托组织千万不要搞混,如果被授权,有行政主体资格,可以自己当被告,如果
受委托,只是行政机关忙不过来的情况之下找帮手,行政机关并没有把权力给它,
不服也只能起诉委托的行政机关,也就是A委托B,只能起诉委托机关A机关,
让A机关来当被告。
5.被撤销或者职权变更:继续行使其职权的行政机关是被告。如果想起诉的
机关被撤销了,或者职权变更了,就看有没有接盘侠,起诉继续行使职权的机关
就可以。比如本来打算起诉县工商局,结果还没起诉就发现县工商局变成县市场
监督管理局,此时起诉县市场监督管理局就可以。
高频考点五:诉讼程序
一、起诉的期限
1.直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日
起六个月内提出。法律另有规定的除外。
2.不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起
诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民
法院提起诉讼。法律另有规定的除外。
【解析】
1.诉讼程序:考查不多。
442.起诉的期限:诉讼和附议一样,都是不告不理,必须主动提起复议、提起
诉讼,否则法院不可能主动找到你说给你评评理、审一审。既然需要主动提起诉
讼,就会受到期限的限制。有2个时间,1个是6个月,1个是15天。
(1)绝大多数情况下复议跟诉讼是自由选择的关系,而且复议完了对复议
不服,再去诉讼也是可以的。所以如果第一步选的是复议,收到复议决定书之日
起不服,在15天内还可以去诉讼。
(2)如果第一步选的是诉讼,自知道或者应当知道作出行政行为之日起六
个月内提出。
3.关键是记住两个数字,先复议后诉讼是 15天,直接诉讼是 6个月。注意
起诉的形式,不是非得递交书面起诉状,如果是文盲或者是残疾,不会书写书面
起诉状,口头起诉也可以,立案庭的工作人员会负责帮助记录。
二、举证责任
1.被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和
所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应
证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。原告
可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告的举
证责任。
2.在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集
证据。
3.例外情形
(1)在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申
请的证据。
(2)在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证
据。
【解析】举证责任:和复议基本上是一个逻辑。在行政案件当中,一方是官,
一方是民,官强民弱,应该把举证责任给官一方,官不能证明行政行为是对的,
就认为其行政行为是错的,在诉讼领域也一样。
451.被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和
所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应
证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。原告
可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告的举
证责任。对于原告来说,一般情况下提供证据是权利而不是责任,有的话可以提,
没有或者提的证据不成立也没关系,举证责任还是在被告一方,被告没有办法证
明其行为是对的,就认为是错的
2.在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集
证据。如果允许事后补充收集证据,就是放任在没有证据的情况下随便对老百姓
作出相应的决定。
3.例外情形:和复议的逻辑一样,基本上是相同逻辑。
(1)在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申
请的证据。
(2)在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证
据。
三、审理的原则
1.公开审理原则
人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的
除外。涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
2.不停止执行原则
3.不适用调解原则
人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关
行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
【解析】审理的原则:
1.公开审理原则:人民法院审理案件的时候,原则上公开审理,公开就是允
许老百姓旁听,现在有庭审直播网,大部分审理的案件都现场直播,除非涉密,
而且根据涉的密不一样,规定也是不一样。如果涉及国家秘密或个人隐私,应当
46不公开/叫法定不公开。如果涉及商业秘密,依申请不公开,当事人申请了也可
以不公开。
(1)人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有
规定的除外。
(2)涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
2.不停止执行原则:即便不服去提起诉讼,起诉到法院,该交的罚款也得先
交了。有例外,比如被告让停止执行,或者法院让停止执行,此时也是要停止执
行。
3.不适用调解原则:重点。人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行
政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
行政诉讼中原则上不适用调解,跟前面的复议规定不一样,复议的最新规定是可
以调解,而且没有限制性条件,一般情况下可以理解为只要是行政复议案件就可
以调解,只要遵循合法自愿、不损害利益的前提就可以。但是行政诉讼原则上不
让调解,除非有赔偿、补偿或者自由裁量,也就是跟钱有关,到底是赔 20万还
是19万,这种可以在诉讼阶段调解,大家要注意区分。
四、判决
1.一审判决
人民法院对公开审理和不公开审理的案件,一律公开宣告判决。
判决依据:依据法律、法规,参照规章。
2.二审判决
有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服
人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起
上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
我国实行两审终审制,因而二审判决是生效判决,亦称终审判决,当事人对
其不能提出上诉。
【解析】判决:考查较少。
1.一审判决:
47(1)人民法院对公开审理和不公开审理的案件,一律公开宣告判决。不管
这个案件审理的时候公不公开、涉不涉密,最后宣判结果的时候一律公开。注意
一般情况下有绝对表述的选项不选择的,但是这里法条明确用到“一律”这个
词,大家要注意这是正确表述,结果一律公开宣判,而且现在有裁判文书网,法
院作出的判决都是要上网供大家监督。
(2)判决依据:依据法律、法规,参照规章。关键词“依据、参照”,法
律、法规、规章在法院判决中的地位不一样,依据就是有规定,法官必须要用。
参照就有选择权,可用可不用。规章本身也是行政机关制定的,比如现在有人起
诉公安部,这个规章就是公安部制定的部门规章,法官审的时候就得考虑规章到
底适不适合用。
2.二审判决:
(1)有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事
人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法
院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
①有两个时间,一个是15天,一个是10天。跟从一审法院拿到的裁判文书
的性质有关,如果从一审法院拿到的是判决书,需要在15 天内完成上诉。如果
从一审法院拿到的是裁定书,需要在10天内完成上诉。
②如果解决了实体问题,就会下判决,如果没有解决实体问题,只是解决程
序问题,比如法官有没有利害关系、需不需要回避,或者法院有没有管管辖权、
能不能审这个案子,就会下裁定。
(2)我国实行两审终审制,因而二审判决是生效判决,亦称终审判决,当
事人对其不能提出上诉。拿到一审判决不服,可以通过上诉的方式要求上一级人
民法院再次审理,引发二审程序。二审的审理结果就是最终结果,因为我们国家
采取的是两审终审制。比如现在拿到一审的结果,对结果不服,要求上一级法院
再次审理,引发二审程序,这是可以的,但是如果拿到二审结果,不能再不服,
虽然经过的级别越多,可能案件越公正,但是要考虑到法院的效率,随便一个案
子都经过4个级别的法院审,会增加法院的工作量。
48【解析】
1.被告:
(1)一般情况下比较简单,谁做的就告谁,两个机关一块做的就一块告。
如果经过复议,得看复议结果,结果不同,被告不同。维持共同告,改变单独告
复议机关,不作为选一个告,选了谁谁就是被告,而且不作为的情况下,不允许
都不服/选择。
(2)要注意区分授权跟委托,被授权组织已经被授权了,比如被教育法授
权的高等院校可以管理学位,如果对撤销学位不服,可以直接起诉高校。被委托
只是帮忙干活、跑腿,只能起诉幕后的委托机关,也就是A委托B,起诉的是A。
被撤了,找继续行使职权的。
2.行政诉讼程序:
(1)起诉:受期限限制。先复议后诉讼,需要在15天内起诉。直接起诉的,
需要在6个月内起诉。
(2)举证责任:原则上官举证,例外是原告举证。
49(3)审理原则:一般是公开的,但是涉密的除外。而且根据涉的密不一样,
规定不一样。国家秘密和个人隐私是法定不公开,商业秘密是依申请不公。原则
上不调解,例外才调解。
(4)审理程序:
①一审:不管审理的程序公不公开,规定一律公开宣判,不服可以上诉。
②二审:上诉期判决15天、裁定10天,而且二审是最终结果,因为两审终
审。
【真题演练】
1.(2018-江苏)为改善甲村的交通,乡政府决定对甲村村民每人征收 300
元,在向县政府报备后,委托甲村村委会收取。村会计张某上门向李某收取了该
费用,李某不服,提起行政诉讼。本案的被告应是( )。
A.县政府 B.甲村村委会
C.乡政府 D.县政府、乡政府是共同被告
【解析】1.考查被告,注意主体。乡政府决定,向县政府报备,决定是乡政
府作出的。委托甲村村委会收取,A委托B,出现委托关系。此时不能起诉村委
会、会计,起诉的是委托的乡政府。【选C】
2.(2010-安徽省考)下列关于行政诉讼的被告,表述不正确的是( )。
A.它只能是组织,不能是个人
B.它是被诉的一方当事人,可以以自己的名义应诉
C.对共同行政行为不服的,作出共同行政行为的行政机关为共同被告
D.在行政委托关系中,被委托的行政机关是被告
【解析】2.选非题。D项:委托关系中委托机关才是被告,如卫生局委托市
场监督管理局,告的是委托机关卫生局,当选。A项:如告的是公安局,而不是
里面的警察,排除。B项:如起诉县公安局,县公安局可以以自己的名义参加诉
讼,也就是应诉,排除。C项:共同作出,是共同被告,排除。【选D】
503.(2022-山西)某市为保护当地的湿地自然景观,制定颁布了《X 市湿地
保护办法》,禁止私自采掘、捕捞、打猎等行为。张某闲来无事,前往湿地景区
游玩,看到两只受伤野鸭便顺手捡起,准备带回家去。在回家路上,张某携带的
野鸭被正在巡逻的警察发现,警察依据《X 市湿地保护办法》对其处以 1000 元
罚款。张某不服,欲提起行政诉讼,下列说法错误的是( )。
A.张某可以就罚款决定提起诉讼
B.张某认为《X市湿地保护办法》违背上位法规定,可以只就其合法性提起
诉讼
C.张某可以提供行政行为违法的证据,提供的证据不成立的,不免除公安机
关的举证责任
D.公安机关对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证
据和所依据的规范性文件
【解析】3.选非题。A项:抽象行政行为的附带性审查问题,张某可以对罚
款决定不服、提起诉讼,因为罚款是具体行政行为,排除。B项:对于抽象行政
行为不能只提起诉讼,只能附带性审查,当选。C项:法律规定举证责任属于公
安机关,也就是被告,张某有证据可以提,没证据可以不提,排除。【选B】
4.(2018-上海职测)甲因违章停车被交通管理部门处罚,甲向人民法院提
起行政诉讼,下列有关表述正确的是( )
A.被告只需提供作出该行政行为的证据
B.被告只需提供作出该行政行为所依据的规范性文件
C.原告承担证明行政行为非法的举证责任
D.被告应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件
【解析】4.A、B项:被告得提供证据、所依据的规范性文件,排除。C项:
原则上是被告承担举证责任,排除。【选D】
【答案汇总】
1-4:CDBD
51高频考点六:国家赔偿
一、概述
国家赔偿是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的
人身权或财产权造成损害,依法应给予的赔偿。国家赔偿由侵权的国家机关履行
赔偿义务。
【解析】国家赔偿:考点比较集中。强调的是国家机关及其工作人员因行使
职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害,依法应给予的赔偿。
国家赔偿由侵权的国家机关履行赔偿义务。
1.违法的情况才会引发国家赔偿制度,如果国家机关及其工作人员合法的行
为给老百姓造成损害,即便需要给钱,也不会是赔偿,而是补偿。比如政府给了
两年的采矿权,在采矿的地方发现珍稀野生动植物,被列为自然保护区,这种情
况下要把采矿权收回去,对于损失会进行补偿,因为为了公共利益,是合法的。
注意对应清楚,违法对应赔偿,合法对应补偿。
2.行使职权的职务行为导致的损害才会引发国家赔偿。如果题干当中出现非
职务的个人行为,比如考公安局的警察张某在周六装修的时候跟邻居发生争执,
把邻居打伤,此时肯定不会涉及国家赔偿。非职务的个人行为由个人承担,只有
职务行为才会引发国家赔偿。
二、赔偿义务机关
【解析】赔偿义务机关:赔的时候找谁。
521.行政机关及其工作人员作出侵害行为的:该行政机关赔偿。起诉的不是工
作人员,找的是所在的行政机关。行政机关赔完之后,可以向有故意或者有重大
过失的工作人员进行追偿,但是追偿是内部的。知道起诉的不是张警察、李警察,
而是公安局就行。
2.两个以上行政机关共同作出侵害行为的:共同赔偿。
3.法律法规授权的组织作出侵害行为的:该组织赔偿。被授权的组织已经被
授权了,所以这个组织可以自己赔。
4.受行政机关委托的组织侵权的:委托的行政机关赔偿。受委托的组织只是
干活的、帮忙跑腿的,只能找委托的行政机关赔。A委托B的情况之下,赔找的
是A,告找的也是A。
5.经复议机关复议的:重点。赔钱不是什么好事,能下级机关赔就不让上级
机关赔,原则上找的是原机关,即便经过复议,一般找的也是原机关,只有复议
加重的情况下,复议机关需要赔加重的部分,没加重的部分还是由原机关赔。在
加重的情况下,复议机关跟原机关按份赔,各赔各的。复议不能加重,加重就违
法,就要参与赔偿,进行惩罚,跟法律规定不能杀人、杀了人就需要坐牢一样。
(1)复议机关未加重损害的→原机关赔偿。如果复议没有加重,不管是维
持还是变得更轻还是不作为,只要没有加重,都是由原机关赔。
(2)复议机关加重损害的→复议机关对加重部分履行赔偿义务。只有加重
的情况下,才会把复议机关拉进来,但也不是全赔,只对加重部分赔,没加重部
分还是原机关赔。
6.实施侵权行为的行政机关被撤销:看有没有“接盘侠”。有就找继续行使
职权的机关,没有就找作出撤销决定的机关。
(1)有继续行使职权的机关→继续行使职权的机关赔偿。
(2)没有继续行使职权的机关→作出撤销决定的机关赔偿。
三、赔偿方式
国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的,予以返
还财产或者恢复原状。侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日
平均工资计算。
53致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复
名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。
【解析】赔偿方式
1.国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的,予以
返还财产或者恢复原状。侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工
日平均工资计算。关键词“支付赔偿金”,是最主要的赔偿方式。
2.致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢
复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。
3.不能说支付赔偿金是赔偿的唯一方式。
(1)返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、给精神抚慰
金都是国家赔偿法当中明确列举的赔偿方式。比如之前考过赔礼道歉属不属于赔
偿方式,很多同学都无法理解。
(2)比如交警大队违法扣押甲的机动车,要求还给就是返还财产;把车撞
坏了要修好,修不好就涉及赔钱;或者造成名誉的损害,比如说涉嫌卖淫嫖娼,
实际上没有卖淫嫖娼,给别人造成不良影响,别人可能会误会,需要澄清这个事
实,消除不良影响,恢复名誉,并且赔礼道歉。而且万一造成严重后果,比如抑
郁、出现精神病、开始自残,还需要给相应的精神损害抚慰金。
4.标准:如果是财产损失,只赔直接损失,不赔间接损失。比如交警大队扣
了甲的车,在扣押期间违法开车撞烂,修车花了2万元,每天下班开车跑滴滴,
平均一天能赚 300 元,耽误了 7 天,于是要求赔偿 2100 元。2 万元修车费可以
要,是确实产生的损失,但是没跑滴滴挣的2100元国家不会赔。
5.人身自由的赔偿:比如违法关押,按照国家上年度职工日平均工资计算,
关一天算一天。国家统计局每年会公布上年度职工日平均工资,去年职工日平均
工资是370元,如果2023年决定要进行赔偿,按照2022年的标准计算。
54【注意】行政赔偿:赔不赔、谁来赔和怎么赔。
1.概述:违法的行为才会引发国家赔偿,如果是合法,最多也就是补偿。非
职务的个人行为不可能引发国家赔偿,而且老百姓自己的行为致使损害发生,也
不是行政机关所导致,比如自伤自残,国家也是不赔。
2.赔偿义务机关:
(1)注意区分授权跟委托。
(2)复议:只要不加重,不管是变得更轻还是维持还是不作为,都是原机
关赔,只有加重的情况下才会各赔各的,复议机关只对加重的部分赔。
3.赔偿方式:支付赔偿金是主要的赔偿方式,但不是唯一的赔偿方式,比如
赔礼道歉也是国家赔偿法当中明确列举的赔偿方式,而且涉及财产损失,只赔直
接损失,国家是不承认预期利润、可能挣的钱。
【真题演练】
1.(2015-重庆下半年)甲机关是行政赔偿义务机关,但后来被乙机关撤销,
其职权由丙机关继续行使。甲的行政赔偿责任应当由哪个机关承担( )。
A.甲机关的上一级机关 B.乙机关
C.丙机关 D.乙机关和丙机关
55【解析】1.C项:属于有继续行使职权的情况,不找作出撤销决定的机关,
找继续行使职权的机关,也就是丙机关,当选。如果没有继续行使职权的机关,
就要找作出撤销决定的机关。【选C】
2.(2010-江西)高某无证经营被区工商局罚款300元,高某不服申请复议,
复议机关市工商局决定罚款600元,后经确认,区工商局所作的罚款行政处罚违
反法律,下列说法正确的是( )。
A.高某可以请求区工商局赔偿600元
B.高某可以请求市工商局赔偿600元
C.高某既可以请求区工商局赔偿600元,又可以请求市工商局赔偿600元
D.高某可以请求区工商局赔偿300元,市工商局赔偿300元
【解析】2.此题是2010 年的真题,按照现在来说不能找市工商局复议,只
能找区政府复议,但是不影响做这道题。D项:本来原机关罚300元,经过复议
之后变成罚600元,复议加重,此时复议机关要赔,但不是全赔,只对加重部分
赔,加重了300元就赔300元,没有加重部分由原机关赔,各赔300元,当选。
【选D】
3.(2022-广东省考)根据《中华人民共和国国家赔偿法》,国家赔偿的主
要方式是( )。
A.精神损害赔偿 B.恢复原状
C.返还财产 D.支付赔偿金
【解析】3.【选D】
4.(2020-天津)刘某被当地公安机关违法拘留 15日,事后他请求国家赔偿,
那么计算其每日的赔偿标谁是( )。
A.本人本年度日平均工资 B.国家本年度日平均工资
C.国家上年度日平均工资 D.当地上年度日平均工资
【解析】4.C项:违法拘留,限制人身自由,赔偿的标准是国家上年度日平
均工资,当选。【选C】
56【答案汇总】
1-4:CDDC
【注意】复议法刚刚修改,其中的亮点比较多,给大家讲的内容比较多,就
未来的考试来说,复议也是考试的重中之重,希望大家对于上课强调的新增内容
进行重点把握,一般考的是法条原文,关键是结合口诀、上课举的例子记忆。
57遇见不一样的自己
Be your better self
58