计算机软件可以申请专利吗?

计算机软件定义

根据《计算机软件保护条例》，计算机软件是指计算机程序及其有关文档，其中计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序有源程序和目标程序两种表现形式。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

简单来讲，计算机程序就是给电脑下达特定指令，电脑读取后自动完成特定任务的程序，源程序就是程序员用编程语言（C、Java、Python等）编写的代码文本，而目标程序就是把该代码文本交给编译器翻译后变成的电脑能看懂的二进制文件。

回到问题本身，计算机软件可以申请专利吗？

答案是：能，但是，《专利法》认可的并不是计算机软件本身，而是借助计算机程序实现的技术方案。

计算机软件从表面上看，似乎就是一套代码化的指令序列，是一种书面文件，理应由《著作权法》对其保护，故是否将其纳入《专利法》的保护范围曾存在争议。

然而，当计算机软件具备了功能属性，能够通过指令实现一定的技术效果，解决某些技术问题，则承认其可专利性符合专利法律制度对发明创造的要求。

我国《专利法》规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。亦即，单纯的算法、代码不能申请专利，而若计算机软件构成了专利法意义上的“新的技术方案”，则可以依法申请专利。例如，某手机厂商发明了一种能够使手机屏幕随用户手持姿势的变化而自动旋转的方案，该方案通过重力传感器检测手持姿势变化，在姿势变化时自动旋转屏幕，再编写代码实现该功能。在该情形中，手机厂商通过编写软件代码实现了方案所示功能，该方案包含技术特征，解决了技术问题，属于一种技术方案，故该软件可申请专利。

《专利法》第 2 条：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

计算机软件通常可申请发明专利，包括产品发明专利和方法发明专利。对其审查，和其他一般类型的发明专利步骤一致：

1.根据《专利法》第5条第1款进行审查

《专利法》第 5 条第 1 款：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

任何专利申请都不得违反法律、社会公德，损害社会公共利益，计算机软件专利亦然。

2.根据《专利法》第25条第1款进行审查

《专利法》第 25 条第 1 款：对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

该条从反面规定了哪些内容不能申请专利，对于计算机软件而言，尤其需注意该该款第（二）项的规定，一方面，计算机软件专利不能仅仅是一种抽象的算法或者单纯的商业规则和方法，而不包含任何技术特征。仅仅以书面文件形式呈现的软件代码无法申请专利。

另一方面，由于计算机软件本身必然包含算法、规则或方法，不能因为一个技术方案包含了以上内容，就排除其获得专利的可能。应当从整体上考虑技术方案的全部特征，只要该技术方案就整体而言不是一种智力活动的规则和方法，则具有获得专利权的可能。

（2023）最高法知行终91号判决裁判观点：对包含商业规则和方法特征的发明专利申请进行审查时应将权利要求的方案作为一个整体，考虑权利要求记载的全部特征，既包括技术特征，也包括商业规则和方法特征，进而综合判断两者是否紧密结合、共同构成解决某一个技术问题的技术手段，并且能够获得相应的技术效果。在此过程中，不能割裂权利要求中的技术特征和商业特征，简单地因其包含了非技术内容，实现了商业上的有益效果，就认定其不属于专利法保护的客体。

3.根据《专利法》第2条第2款进行审查

该条是从正面对申请方案进行审查，即审查申请方案是否属于“技术方案”。技术方案是一个较为抽象的概念，根据《专利审查指南》，技术方案是指，“......如果该项权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。”同样的，在对计算机软件的专利申请进行审查时，需整体考虑权利要求中记载的全部特征，包括技术特征，也包括算法、规则、方法等特征，只要在整体上属于技术方案，即可授予专利权。

《专利法》第2 条第 2 款：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

自从美国于1968年授予Martin A. Goetz第一个国际知名的软件专利以来，专利法律制度发展到今天，计算机软件专利与其他类型的发明专利相比已经没有太多的特殊之处。我国在对一个权利要求是否符合专利权客体要求进行审查时，已形成了“技术三要素（采用了技术手段、解决了技术问题、获得了相应的技术效果）+整体判断”的框架，有效地框定了专利权客体的范围。但是，针对计算机软件专利，技术性审查往往难度更大，在判断是否属于技术方案时，边界较为模糊，审查尺度可能因审查地区、人员而变动，这一难题，仍有待理论与实务进一步回应。