「商标侵权·科技软件篇」系列 ④关键词藏在后台,链接标题干干净净:隐性使用怎么判

上一篇讲了竞价排名的显性使用：链接标题里出现对手商标，构成商标侵权。这一篇讲另一种更隐蔽的操作：把对手的品牌名设为搜索关键词，但链接标题和描述里干干净净，一个字都不带。用户搜索"海亮教育"，第一条是竞争对手的推广链接，标题写得像海亮的相关信息，点进去才发现是另一家教育集团。这种行为，最高人民法院在2022年再审改判中给出明确答案：不构成商标侵权，但构成不正当竞争，判赔260万元。游戏直播行业的另一起同类案件，印证了同样的规则。

一、荣怀与海亮：一场打了三年的教育集团之争

案件来源：海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司等与浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校侵害商标权及不正当竞争纠纷案，最高人民法院（2022）最高法民再131号民事判决（该判决已生效，2022年11月28日作出；一审为浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初579号民事判决，二审为浙江省高级人民法院（2020）浙民终463号民事判决）。

海亮教育，浙江诸暨的知名教育集团，旗下有小学、初中、高中、外国语学校、艺术中学等多所学校，"海亮"商标和字号在当地具有较高知名度，教育服务属重点民生行业。荣怀教育集团同样是诸暨的教育机构，与海亮存在直接竞争关系。2019年，海亮方发现：在360搜索引擎搜索"海亮""海亮教育"，搜索结果靠前位置出现荣怀方的招生信息网站链接，链接右下方标注"广告"字样，但链接标题和描述中并不直接出现"海亮"文字。

海亮方起诉后，案件经历了三级法院的程序反复。一审认定荣怀方同时构成商标侵权和不正当竞争，判赔300万元；二审改判，认定后台设置关键词的隐性使用不构成不正当竞争；海亮方向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2021年11月29日作出（2021）最高法民申1937号民事裁定提审本案，再审判决撤销一二审判决，改判赔偿260万元。

最高法判决的说理，围绕五个争议焦点展开，每一层都是证据攻防的示范。

二、实施主体：后台操作记录与网站备案信息锁定责任人

第一个焦点是"谁干的"。荣怀方否认设置关键词。法院查明：360点睛平台后台显示，推广账户的操作人是某个QQ邮箱或"增值顾问"账号，而该QQ邮箱是荣怀学校员工陈某的邮箱；微信聊天记录显示，陈某曾与360平台客服就关键词设置事宜沟通。被推广的三个网站，备案主体虽然分别是荣怀学校、一家科技公司和一家教育咨询公司，但网站内容都是荣怀方的办学情况和招生信息，其中一个网站的版权所有人指向荣怀学校。据此认定被诉侵权行为系荣怀教育集团与诸暨荣怀学校共同实施。

第二个焦点是关键词数量。平台操作记录显示，操作人根据"荣怀招生"推广计划，设置了"诸暨海亮初中""诸暨市海亮学校""海亮学校招生简章""海亮教育"等46个含"海亮"字样的关键词，被划分在"竞品"和"诸暨地区"两个推广组。扣除3个修改匹配模式的记录，实际设置43个。这一数量的查明，直接服务于侵权情节的认定和赔偿的酌定。

三、前后台的因果关系：广告标记成为关键证据

案件最大的争议在证据：二审法院认为，360平台后台数据显示2019年关键词展示量和点击量为零，说明公证时输入的搜索词未与后台关键词发生匹配，前端展示结果不能归因于后台设置行为。最高法纠正了这层认定：平台先后两次提交的数据仅有2018年5月至6月的记录，不包括2019年的数据，在缺乏2019年数据的情况下，不能当然排除后台设置行为与前端展示结果之间存在因果关系。相反，公证书记载的搜索结果中荣怀方信息链接右下方均标注"广告"标记，意味着该链接是付费推广链接而非自然搜索结果；结合后台账户设置有数十个含"海亮"的关键词，输入"海亮"即能得到荣怀方推广链接，前端展示结果系由后台关键词设置触发的可能性极高。

这段说理对科技公司维权有直接指导意义：搜索平台的"展示量为零"数据不完整时，付费推广的"广告"标记、关键词设置记录、搜索触发结果，三者结合足以建立前后端的因果链条。

四、法律定性：隐性使用构成不正当竞争

本案中，海亮方还主张搜索结果中出现的"海亮教育"大楼图片构成商标性使用。最高法审查后认为，公证书所附图片只能看到建筑物轮廓，楼宇上镶嵌的文字模糊无法识别，而权利商标主要体现为文字，不足以证明对"海亮"进行了商标性使用，不构成商标侵权。

但后台设置关键词的行为定性没有悬念。最高法在判决中明确：在竞价排名过程中，未经许可擅自将竞争对手的知名商标或企业字号、企业名称设置为关键词，进行"隐性使用"的行为，主观上具有攀附他人商誉的意图，客观上利用竞争对手的市场知名度和影响力，将原属于竞争对手的流量吸引至自身网站，从而获取竞争优势。此种参与竞争的方式和手段，不仅直接损害了竞争对手的权益，扰乱了正常的互联网竞争秩序，也对消费者权益及社会公共利益造成了损害，违反诚实信用原则和商业道德准则，应当适用反不正当竞争法第二条第二款予以规制。

判决结果：停止设置含"海亮""海亮教育"字样的关键词，停止在搜索结果推广内容中使用含"海亮"字样的行为；在官网和微信公众号刊登声明消除影响；共同赔偿经济损失及合理费用260万元。

规则：显性使用（链接标题或描述中出现他人商标）=商标侵权；隐性使用（仅后台设置关键词、前台不展示）=不构成商标法意义上的商标使用，但构成反不正当竞争法第二条的不正当竞争。分水岭在于相关公众在搜索结果页面是否看到他人商标。

五、虎牙与烛龙：同一规则的又一次确认

案件来源：广州虎牙信息科技有限公司与上海烛龙信息科技有限公司、北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院（2023）京73民终2005号民事判决（该判决已生效，2023年7月28日作出；一审为北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初44145号民事判决）。

上海烛龙信息科技有限公司是网络游戏《古剑奇谭OL》的开发商，持有"古剑奇谭""古剑奇谭OL"等注册商标（第9类计算机游戏软件、第41类在线游戏等）。一家知名游戏直播平台在百度搜索推广中设置关键词，用户搜索相关游戏名称时，该平台的推广链接出现在搜索结果中，链接描述为"看游戏直播来虎牙超火的游戏直播平台"，标注"广告"字样。但链接标题和描述中都没有出现"古剑奇谭"等商标文字。

直播平台否认关键词是自己设置的，还主张双方不存在竞争关系。北京知产法院逐层回应：关于竞争关系，烛龙公司与虎牙公司均通过网络向游戏用户提供服务，同为网络游戏服务的提供者，双方具有竞争关系；关于关键词设置，被诉推广链接标注"广告"，描述内容指向该平台，根据上述事实可合理推知存在关键词设置行为，且获益方为该平台；平台仅单纯否认而未作出合理解释，一审证据可初步推定系其设置；二审中平台自认2019年3月就在百度设置了广告推广账户，进一步印证。关于行为定性：链接标题和网页描述中均未显示与涉案商标相关的字样，不足以造成相关公众的混淆，不落入商标法或反不正当竞争法第六条调整范围，但该行为不当利用他人商标知名度获取流量，适用反不正当竞争法第二条。判决驳回上诉，维持原判，二审受理费由虎牙公司负担。

两个案件一南一北、一个最高法一个知识产权法院，结论完全一致：隐性使用不构成商标侵权，但构成不正当竞争。对科技公司而言，这条规则意味着：即便链接标题干干净净，把竞品商标设为后台关键词，依然要承担法律责任；对品牌方而言，隐性使用的维权路径是反不正当竞争法，起诉时要注意诉由的选择和证据的组织。

律师提示

如果你是品牌方：

① 发现竞品链接出现在自己品牌名的搜索结果中，立即公证保全：搜索页面全屏截图、链接的"广告"标记、点击后的落地页，缺一不可。

② 向搜索平台调取关键词后台设置记录，平台拒绝提供的，申请法院调查令或要求平台作为第三人出庭说明。

③ 隐性使用案件可以同时主张停止侵权、消除影响和赔偿，荣怀案260万元的判赔证明，此类行为的责任并不轻。

如果你是运营者：

① 不要购买竞品品牌名作为搜索关键词，无论链接标题是否展示，隐性使用同样构成不正当竞争。

② 收到律师函或投诉后立即停止使用相关关键词，删除操作记录要留存，避免损失扩大。

③ 设置推广计划时，对关键词做商标检索，避开他人注册商标和有一定影响的字号。

下篇预告从搜索框进入微信生态：小程序和公众号的名称之争。一家公司用"小泥人小程序"做推广被认定侵权，另一家公司被腾讯起诉，因为它的产品叫"公众号助手"。小程序名称、公众号名称的商标性使用认定标准，与独立APP一致。下一篇拆解微信生态内的三起案件。

上海君庐律师事务所· 商标侵权研究系列