夜雨聆风【案情简介】
一、【事情起因】A公司对C软件享有软件著作权，经调查发现，B公司使用的软件与其软件雷同，于是A公司向法院提起软件著作权诉讼。
二、【B公司辩称】涉案软件C是采用开源软件PHP编写，根据开源软件规则，A公司不能依据开源软件PHP编写的开源软件代码主张著作权保护。
三、【一审法院判决】B公司立即停止使用涉案软件，并赔偿A公司经济损失及合理开支92,000元。
一审法院认为：首先，B公司在审理中亦自认在软件开发中有参考A公司软件的源代码，表明已经接触了A公司软件的源代码。其次，A公司提供的证据显示，B公司涉案网站的网页及网页源代码中多处可以看出C软件字样，且通过扫描其网站上的二维码，进入的是原告网站，B公司对此又不能作出合理解释。此外，B公司虽然向一审法院提交了源代码，但在一审法院要求其于开庭后十日内向法庭提交鉴定申请，B公司又未能在法院指定的期限内提交鉴定申请。B公司辩称A公司享有著作权的软件为开源软件，无需支付费用，但又未能提供有效证据证明，一审法院对该辩称不予采信。
四、【二审法院：驳回上诉，维持一审判决】
B公司不服一审判决，提出上诉，二审法院认为：
1. 开源软件与许可证。就计算机软件而言，开源软件的版权持有人通常授予他人自由使用、复制、散布、研究和改进软件的权利。一般每一个开源软件都会附有一个许可证，该许可证以格式文本形式的授权许可协议体现，许可证规定了软件使用者的权利和义务，使用者只有同意遵守这个许可证才可合法使用开源软件或者使用该开源软件即视为同意接受该许可证。公认的通过开源非营利性组织OSI认证的许可证约有70种，比如BSD许可证、MIT许可证、MPL许可证、GPL许可证，不同的许可证依据不同许可协议条款对使用者要求承担的义务不同，比如GPL许可证就对使用者的限制相对严格，按照该许可证的规定，如果使用者将附有GPL许可证的开源软件中的源代码进行了修改或衍生，对于修改代码和衍生代码，使用者也必须将其以GPL许可证的方式作为开源软件发布出来，而不得将其作为闭源的商业软件发布和销售。。
2. 开源软件手册许可证不等于开源软件许可证。需指出本案B公司所举证据所涉PHP开源软件中文官网手册（manual）明确以CC协议（Creative Commons Attribution 3.0或更新版许可中阐明的条款及条件）为附带的开源授权许可协议，该CC协议即是一种许可证，该CC许可证条款明确“许可人在此授予您全球性、免版税、非独占并且在本作品的著作权存续期间内均有效的许可，就本作品行使以下权利：复制本作品或将本作品收入一个或多个汇编作品中……；创作和复制演绎作品，但是任何演绎作品，包括任何形式的翻译作品，均需以合理方式清楚地标示、区分或以其他方法表明原始作品已经被修改或变更；发行、公开传播本作品；发行、公开传播演绎作品。”及“当您发行或公开传播演绎作品时，许可人给获得作品的第三方提供本作品的许可，其条款和条件与您所获得的许可相同。”等内容，CC许可证要求使用者创作的演绎作品，也应传导开源属性遵循相同的CC许可证，无偿给予演绎作品的后续使用者许可。但需明确的是该软件使用手册的开源性质CC许可证并不等同于软件的许可证，PHP软件是否开源及开源权利取决于PHP软件作者选择何种许可证，本案中上诉人并未举证证明涉案PHP软件的许可证状况，PHP的手册文档所记载的“PHP一种被广泛应用的开源通用脚本语言”描述并不足以证明PHP软件的开源具体状况。
3. 使用特定计算机语言编写的软件，并非该计算机语言的演绎作品。本案A公司主张著作权保护的C软件由PHP语言编写，但计算机语言本身具有工具属性，以特定计算机语言编写的软件作品，通过作者创造性的智力劳动所表现的作品独创性与计算机语言之间并未体现以后者为基础的派生关系，故也并非属于PHP语言演绎作品。即使以演绎作品的角度审查，CC许可证的上述开源传导性，指向的是原作品的演绎作品，涉案C软件也并不受软件手册CC许可证开源义务的约束。
本案中，C软件既未附带开源CC许可证，又在实际公开发布中表明属商业软件，故B公司作为软件用户和同业者应明知C软件为非开源属性，B公司未经许可作商业性的复制使用等，构成对该作品著作权的侵权。一审判决处理得当，应予维持。
