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5.2 建设工程施工合同的规定
【本节主要内容】
【知识点：无效施工合同的结算】
1. 无效施工合同
项目 内容
◼ 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级
无效施工合同的主 ◼ 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
要情形 ◼ 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效
◼ 承包人转包、违法分包
◼ 合同自始没有约束力
无效合同的法律后
◼ 合同部分无效，不影响其他部分的效力
果
◼ 合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款（仲裁）
2. 无效施工合同的工程款结算[注：天一文化专有版权，未经许可不可转发或复印传播]
【例题】包工头张某借用某施工企业的资质与甲公司签订一建设工程施工合同。施工结束后，工程竣工验收质
量合格，张某要求按照合同约定支付工程款遭到对方拒绝，遂诉至法院。关于该案处理的说法，正确的是
（ ）。
A.合同无效，不应支付工程款
B.合同无效，应参照合同约定折价补偿承包人
C.合同有效，应按照合同约定支付工程款
D.合同有效，不应支付工程款
答案：B
解析：借用资质承包的合同为无效合同，但工程竣工经验收合格的，承包人请求参照合同关于工程价款的约定
折价补偿工程款的，应予支持。
【知识点：建设工程工期】
1. 当事人对开工日期有争议的处理（人民法院司法解释）
情况 开工日期的确定
一般情况 发包人或监理人发出的开工通知中载明的开工日期
开工通知发出后，尚不具备开工条件
开工条件具备的时间
的
承包人原因导致开工日期推迟的 开工通知载明的时间[注：天一文化专有版权，未经许可不可转发或复印传播]
承包人经发包人同意已实际进场施工
实际进场施工日期
的
应综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣
发包人和监理人未发出开工通知，亦
工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实认
无相关证据证明实际开工日期的
定开工日期
2. 实际竣工日期有争议的处理（最高人民法院司法解释）
项目 竣工日期
建设工程竣工验收合格的 竣工验收合格之日
承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的 承包人提交竣工验收报告之日
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的 转移占有建设工程之日
【例题】根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》, 当事人对建设工程实际竣
工日期有争议的，关于人民法院认定竣工日期的说法，正确的是（ ）。
A.建设工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期
B.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以竣工验收合格之日为竣工日期
C.承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期
D.建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以承包人实际完工之日为竣工日期
答案：C
解析：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(1) 建设工程经竣工验收合格的，
以竣工验收合格之日为竣工日期。(2) 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收
报告之日为竣工日期。 （3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日
期。
【知识点：建设工程质量】
1. 发包人、承包人的质量责任
项目 内容
◼ 提供的设计有缺陷。
发包人承担过错责任的
◼ 提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。
情形
◼ 直接指定分包人分包专业工程。
◼ 因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在
合理期限内无偿修理或者返工、改建。
承包人的质量责任
◼ 经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责
任。
【2024年真题】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发包人就建[注：天一文化专有版权，未经许可不可转发或复印传播]
设工程质量陷承担过错的情形（ ）。
A.提供的设计有缺陷
B.推荐购买的建筑构配件不符合强制国家标准
C.提供的建筑材料不符合强制的国家标准
D.未按照合同约定支付预付款
E.直接指定分包人分包专业工程
答案：ACE
解析：本题考查发包人的质量责任。发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
①提供的设计有缺陷；
②提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，
③直接指定分包人分包专业工程。参见教材P138。
【2024年真题】因施工企业的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人请求并经施工企业修理后造成逾期
交付的，施工企业（ ）。
A.不承担违约责任，修理费用由施工企业承担
B.应当承担缔约过失责任
C.应当承担违约责任
D.应当承担侵权责任
答案：C
解析：本题考查违约责任。约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理
或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
【知识点：建设工程价款】
1. 欠付工程款的利息支付
项目 内容
对利息有约定的 从其约定
对利息没有约定的 按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算
2. 应付工程款之日
项目 内容
有约定的 从其约定
无约定或约定不明 建设工程已实际交付的 交付之日[注：天一文化专有版权，未经许可不可转发或复印传播]
的 建设工程没有交付的 提交竣工结算文件之日
建设工程未交付，工程价款也未结
当事人起诉之日
算的
【易混点辨析】
实际竣工日期的确定（看验收和转移） 应付工程款之日的确定（看交付和结算）
◼ 竣工验收合格的，为竣工验收合格之日 ◼ 工程已实际交付的，为交付日
◼ 承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延 ◼ 工程没有交付的，为提交竣工结算文
验收的，为承包人提交竣工验收报告之日 件之日
◼ 未经竣工验收，发包人擅自使用的，为转 ◼ 未交付工程价款也未结算的，为当事
移占有日 人起诉之日
3. 建设工程垫资（带资承包）问题
项目 规定
对垫资没有约定的 按工程欠款处理
承包人请求按照约定返还垫资及利息的，人民法院应予支
持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率
利息有约定
或者同期贷款市场报价利率的部分除外。（最多只能按贷
对垫资有约定的 款利率支付利息）
承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。（不支付利
利息无约定
息）
【对比辨析】欠付工程款与工程垫资利息的不同
项目 利息有约定 没有约定利息 备注
按照银行同期同类贷款利 承包商弱势而无辜法律尽量保
欠付工程款 从其约定
率（按贷款利率） 护
工程垫资 最高只能按银行贷款利率 无利息 违规法律适度保护
【例题】关于建设工程施工工程垫资，说法正确的是（ ）。
A.垫资的法律性质为当事人之间的借款
B.政府投资项目禁止由施工企业垫资施工
C.当事人之间关于垫资的约定无效
D.当事人对垫资利息没有约定，承包人请求参照金融机构贷款市场报价利率计算利息的，人民法院应予支持
答案：B
解析：选项A，垫资不属于借款。选项C，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其[注：天一文化专有版权，未经许可不可转发或复印传播]
利息的，应予支持。选项D，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
【2020年试题】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人对付
款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间的是（ ）。
A.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日
B.建设工程已实际交付的，为竣工验收合格之日
C.建设工程已实际交付的，为提交竣工结算文件之日
D.建设工程未交付的，为竣工结算完成之日
答案：A
解析：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，
为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结
算的，为当事人起诉之日。
4. 建设工程价款优先受偿权
◼装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人，请求就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优
先受偿的，人民法院应予支持。
◼承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
◼工程承包人行使优先权的期限最长为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
【2022年试题】关于工程价款优先受偿权的说法，正确的是（ ）。
A.未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿
的人民法院不予支持
B.建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支
持
C.承包人行使优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算
D.承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院应予支持
E.发包人与承包人约定建设工程价款优先受偿权预先放弃有效
答案：BC
解析：应予支持。故A错；承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人[注：天一文化专有版权，未经许可不可转发或复印传播]
民法院不予支持。故D错；发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发
包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。故E错。
【知识点：施工合同的变更、解除与终止】
1. 合同权利（债权）、义务的转让
项目 内容
• 应通知债务人，无需征得债务人的同意。
• 未经通知，该转让对债务人不发生效力（注意，权利转让合同
权利（债权）转让
是有效的，只是对债务人不发生效力）
• 从权利随同主权利转让
义务（债务）转让 • 必须经债权人同意
• 债权性质不得转让（如和人身相关的合同）
合同不得转让的情形 • 当事人约定不得转让
• 法律规定不得转让（如不得转包）
2. 合同权利义务终止的情形
分类 内涵
履行 清偿
抵消 互负债务，对等消灭
提存 债权人不明，债务人标的物提交保管
免除 债权人依法抛弃债权
混同 债权和债务同归一人
解除 具备法定或约定的解除条件
3. 施工合同的解除
项目 内容
发包人解除合同 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
承包人解除合同 发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协
助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承
包人可以解除合同。
【2024年真题】下列情形中，导致施工合同权利终止的有（ ）。
A.发包人被处以罚款
B.施工合同已经履行
C.施工合同因故解除
D.承包人通知发包人将部分工程款交付给第三人[注：天一文化专有版权，未经许可不可转发或复印传播]
E.施工过程中承包人与发包人合并
答案：BCE
解析：选项B属于履行，选项C属于解除，选项E属于混同。
【2024年真题】下列情形中，对方当事人可以行使施工合同法定解除权的是（ ）。
A.承包人将建设工程转包的
B.发包人迟延支付工程款的
C.承包人采购不合格材料，监理人拒绝该材料进场的
D.在保修期内，承包人未能在合理期限对工程缺陷进行修复的
答案：A
解析：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。选项B、C、D都属于迟延履行或瑕疵履行
（违约），但没有经催告后仍不履行，也没有致使合同目的不能实现，没有明确表示或以行动表示不履行，故
不能解除合同。
