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2011年全国法律硕士（非法学）联考真题答案详解
专业基础课
一、单项选择题 的溯及力为从旧兼从轻原则，不再分析。
1.［答案】 C 5.［答案】 A
【解析】 本题的考点是刑法的空间效力、对外国 【解析】 《刑法》第20条规定：“对正在进行行
人犯罪的处理方式。对于本类型的题目，首先应该按 凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安
照先后顺序（属地一属人一保护一普遍）判断应当适 全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡
”
用何种空间原则。由于本题中的行为发生在中国，符 的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 这就是特别防
合属地管辖原则。故选C。另根据我国《刑法》第11 卫的规定。在本题中，虽然乙造成了甲的死亡，但是
条的规定，只有享有外交特权和豁免权的人的犯罪行 乙的防卫行为所针对的是甲正在实施的严重危及人
为才通过外交途径解决，本题中的甲显然不符合这一 身安全的强奸这一暴力行为，在这种情况下，即使造
条件。故B选项错误。 成不法侵害人甲的死亡，也不认为乙是防卫过当，仍
2.【答案】 C 应成立正当防卫。故选A。关于特别防卫需要说明
［解析】 关千交通肇事罪，有两条重要的司法解 的是，立法规定特别防卫，更多的是出于服务司法实
释需要注意，一是《最高人民法院关于审理交通肇事 践的考虑，其实仔细分析，特别防卫就是一般的正当
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2 防卫，它不仅符合正当防卫的起因条件、时间条件、对
款规定：＂交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有 象条件、主观条件，其实它也符合正当防卫的限度条
人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人 件。特别防卫的对象是正在进行的严重危及人身安
因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。” 全的暴力犯罪，所以在这种情况下，哪怕造成了不法
另一是第7条规定：＂单位主管人员、机动车辆所有人 侵害人的伤亡，也同样符合限度条件，并没有明显超
或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重 过必要限度。 立法上这样规定，更多的是便于司法机
大交通事故，具有本解释第2条情形之一的，以交通 关在实践中区分正当防卫和防卫过当，以防把题干中
肇事罪定罪处罚。”注意前一条成立交通肇事罪的共 所描述的行为定性为防卫过当，起到一个强调和提示
犯，后一条相关的单位主管人员、机动车辆所有人或 的作用。我们可以说，即使法律没有这样规定，与题
者机动车辆承包人单独成立交通肇事罪，不发生共 干中相类似的行为也应该被认定为正当防卫。 希望
犯。本题中所描述的情形属于后一法条所规定的情 通过这一解释，考生能对特别防卫有更深层次的
形，故甲成立交通肇事罪，并不与乙成立交通肇事罪 理解。
的共犯，所以选C而不选B。（此两条司法解释十分 6.【答案】 B
重要，需加强记忆。） 【解析】 本题将减刑和假释的适用条件结合起
3.【答案】 B 来考查。减刑的对象包括被判处管制、拘役、有期徒
【解析】 本题涉及直接故意、间接故意、疏忽大 刑、无期徒刑的犯罪分子。根据《刑法》规定，上述犯
意的过失和过于自信的过失的比较。过失犯罪的特 罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受劳动改
点是对危害结果的发生持否定的态度，即危害结果的 造，确有悔改表现的，或有立功表现的，可以减刑。本
发生是违背行为人意愿的，是行为人不愿看到的。而 题中甲被判处有期徒刑，其行为符合减刑的条件，故
、 直接故意与间接故意的区别在于直接故意是积极地 甲可以适用减刑。 而假释有两条禁止性条件：一是累
希望危害结果的发生，而间接故意对危害结果持一种 犯不能假释；二是因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放
“
放任的态度。在本题中，根据题干的描述甲 杀乙心 火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被
”
切而不顾丙的死活 可以看出，甲对于丙的死亡是持 判处1 0年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得
一种放任的心态，是间接故意，故选B。（考生应注 假释。 在本题中，甲因绑架罪被判处有期徒刑12年，
意，对于题中四个选项的比较一定要完全记忆并 符合上述禁止性条件，故不能适用假释。所以答案选
理解！） B。（考生在备考时，应细致掌握像缓刑、减刑、假释的
4.［答案】 D 成立条件及联系和区别。）
［解析】 本题属于送分题，我国1997年《刑法》 7.【答案】 A【解析】 一般自首的成立条件包括两条：一是自 前一人犯数罪的，此为典型情况，适用上述规则即可。
动投案，二是如实供述自己的罪行。教材在解析这两 (2)刑罚执行期间发现漏罪的。（3)刑罚执行期间
个条件时，细致地分析了一些具体的情况。其中，亲 又犯新罪的。本题的情形属于第二种，对此应先将两
友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视 个罪判处的刑罚根据上述规则确定实际执行的刑罚，
“
为自动投案，因此A的情形属于自首。至千B和C这 也就是题干中所说的 经数罪并罚决定执行10年有
＂
两个选项，都属于共同犯罪自首的认定。 共同犯罪成 期徒刑 。然后再减去已经执行的刑期，即数罪并罚
立自首，都必须供述自己的罪行以及同案犯的共同犯 执行的10年刑期减去已经执行的3年刑期，千是甲
罪事实，两者缺一不可。在B选项中，甲未供述同案 还需要继续执行的刑期为7年，故答案为D。这种计
犯的罪行，在C选项中，甲供述的是乙的另一罪行，未 算方法可以简单归纳为 “ 先并后减 ＂ 。而至于刑罚执
“ ＂
供述自己与乙的共同犯罪罪行，故都不成立自首。至 行期间又犯新罪的情况，则运用 先减后并 的规则来
“ ”
于D选项，甲通过电话交代罪行之后，便出走且不知 计算继续执行的刑期。至于是适用 先并后减 还是
“ ＂ “ ”
去向，这不符合自动投案的条件，故不成立自首。（考 先减后并 ，主要在于 先并后减 之后刑罚相对轻，
生对千自首的认定一定要熟知熟记） 适用于非犯罪人的过错一一如漏罪； “ 先减后并 ” 之后
8. 【答案］ C 刑罚相对更重，适用千犯罪人的新犯。
［解析】 牵连犯的特征：（ 有一个最终的犯罪 10.［答案】 无答案（原答案为C)
1)
目的。(2)有两个以上的犯罪行为。（3)触犯了两 【解析】
“
走私
”一词的含义有两种。第一种是
个以上不同的罪名。（4)所触犯的两个以上犯罪之 指国家禁止进出口相关物品，而违法将其进出口。这
间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段行为或结 种主要是指一些特定对象的走私犯罪，如走私武器、
果行为。牵连犯的处断原则为择一重罪处罚，法律有 弹药罪。 “ 走私 ＂ 的另一种含义是指对于国家允许进
特别规定的除外。AB错误，C项正确。而D选项涉 出口的货物、物品，行为人在进出口活动中，偷逃关税
及牵连关系的认定，在学术界中有人认为牵连关系的 达到一定数额，这种情况就是指走私普通货物、物品
成立主要在于行为人是否具有牵连意图，即主观说。 罪。在本题中，甲将国家允许进出口的香烟携带入
有人认为牵连关系的认定在千两个行为之间的客观 境，却未缴纳相应的关税，行为性质属于走私普通货
联系，即客观说，也有人采用主客观结合说，这在学术 物、物品。本题原答案为C，因为根据当时的司法解
上尚存在争议，故考生不必过于纠结于此问题。但是 释，自然人构成走私普通货物、物品罪的数额是 万
5
“ ＂
无论如何，牵连犯中两个以上行为所触犯的法条并不 元以上，本题题干中提到 偷逃8万元关税 ，达到了
要求存在竞合关系，所以在这一点上D选项明显 定罪数额。但最新的司法解释将自然人构成走私普
错误。 通货物、物品罪的数额修改为10万元以上，故8万元
罪数这一章是难度比较大的一章，学术上也存在 不够定罪标准，现本题无答案。为避免由于司法解释
着许多争议，考生在复习这一章时，不必太苛求。主 关于定罪数额变化对考试答案的影响，后期的真题很
要有两点复习建议：一是将教材上所列举的各个罪数 少再出现明确的数额，而是代之以 “ 数额较大 ”“ 情节
”
情况的典型案例熟记在心。二是将各个罪数情况所 严重 等表述。如何区分逃税与走私，关键在是否发
涉及的行为、触犯的罪名、处断原则，以及存在数个行 生在 “海关 ” 这一地点。
为的情况下，各个行为之间又是怎样的关系，整理出 11.【答案】 D
来并熟记 ［解析】 在理解收买被拐卖的妇女、儿市罪时．
9.【答案】 D 考生应特别注意把握儿个知识点：（1)转化犯情形，
［解析】 数罪并罚的基本适用规则有三条： 也就是本题所涉及的问题。行为人不以出卖为目的
(l)若判决宣告的主刑中存在死刑或者无期徒刑，则 收买了被拐卖的妇女、儿童之后，又将其出卖的，应认
适用吸收原则，仅执行一个死刑或无期徒刑。(2)数 定为拐卖妇女、儿童罪。所以本题答案为D。(2)数
罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪 罪并罚的情形。收买被拐卖的妇女、儿童后，有强奸、
中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期 非法剥夺、限制人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行
徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中 为的，应以收买被拐卖的妇女、儿童罪与相应的犯罪
(3)
有判处附加刑的，则适用并科原则，其中附加刑种类 数罪并罚。
相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 12.【答案】 D
适用数罪并罚规则有三种情况：（1)判决宣告以 ［解析］ 成立共同犯罪的主体条件要求作为共同犯罪人之一，必须具备责任能力、达到责任年龄的 权的非法所得是否达到数额较大，或者是否具有《刑
一般主体资格。二人共同实施犯罪行为，其中一人未 法》所规定的严重情节；（2)行为人主观上是否具有
达到刑事责任年龄的，不认为是共同犯罪。在本题 营利的目的；（3)行为人是否实施了侵犯著作权的行
中，15周岁的乙未达到构成盗窃罪的责任年龄，故甲 为。根据《刑法》的规定，侵犯著作权包括以下几种行
乙不成立共同犯罪。既然不存在共同犯罪，也就没有 为：（1)未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络
主犯、从犯一说，所以选项ABC错误。 向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算
13.【答案l B 机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；（2)出
［解析】 过失犯罪包括疏忽大意的过失和过于 版他人享有专有出版权的图书的；（3)未经录音录像
自信的过失。其中，过于自信的过失是指行为人已经 制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其
预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信 制作的录音录像的；（4)未经表演者许可，复制发行
能够避免，以致发生危害结果的心理态度。所以，在 录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公
这种情况下行为人对危害结果的发生是有预见的，所 众传播其表演的；（5)制作、出售假冒他人署名的美
以A 选项错误。对过失行为，只有造成严重危害后果 术作品的；（6)未经著作权人或者与著作权有关的权
的才负刑事责任，即过失行为必须造成法律规定的实 利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音
害结果才负刑事责任，因此过失犯罪只有完成形态并 录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的
且只处罚完成形态，过失犯罪不处罚也不存在预备、 权利的技术措施的。这里需要考生明确侵犯著作权
未遂和中止的形态，因此CD选项都错误。过失犯罪 罪和销售侵权复制品罪的关系：先制作侵权复制品，
可以以作为也可以不作为方式构成，故答案选B。 然后销售，如果针对同一物品，就只定侵犯著作权罪；
14.【答案l B 如果针对不同物品，就定侵犯著作权罪和销售侵权复
【解析】 本题只需知道两个知识点，便可迎刃而 制品罪，数罪并罚。在本题中，甲为牟利，未经著作权
解。第一，滥用职权罪和徇私枉法罪是普通罪和特别 人许可，私自复制影视作品的DVD出售，甲复制和销
罪的关系。故应成立 “ 特别的 ＂ 徇私枉法罪，而不成立 售的侵权复制品属于同一物品，故成立侵犯著作权
“普通的 ＂ 滥用职权罪。第二，在渎职罪一章中，有四 罪。非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规
种犯罪，若同时构成受贿罪的应当择一重罪处罚，它 定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重
们包括：徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判 的行为。侵犯著作权罪与非法经营罪的区别在千侵
决裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪。甲构成 犯著作权罪的侵犯对象是有著作权的作品，而非法经
徇私枉法罪和受贿罪，择一重罪定罪处罚。所以答案 营罪从字面上很难理解其具体犯罪行为是哪些，这有
选B。 赖于刑法和相关司法解释具体规定哪些行为构成非
15.［答案】 A 法经营罪。所以非法经营罪有点像一个 ＂ 兜底罪名 “ ,
［解析l 非法拘禁罪既存在结果加重犯又存在 一些刑法学家认为该罪与罪刑法定原则存在紧张关
着转化犯的形式。对非法拘禁罪结果加重犯的规定， 系。认定生产销售伪劣产品罪要注意区分罪与非罪
一般是指行为人没有使用超出拘禁行为所必需的范 的界限，区分的关键在于伪劣产品的销售数额是否达
围的暴力，过失致使被害人重伤、死亡的情形。行为 到《刑法》所规定的5万元，凡是已经达到5万元的，
人在非法拘禁的过程中使用暴力致人伤残 死亡的， 即构成生产、销售伪劣产品罪，未达到这一数额结果
、
转化为故意伤害罪、故意杀人罪，这是转化犯的规定。 的，属于一般的违法行为。故答案选B。
所以区别是结果加重犯还是转化犯，关键是看行为人 （特别说明】 关于B选项，《刑法修正案（十
使用的暴力是否超出拘禁行为所必需的范围，而转化 一 ）》对侵犯著作权罪进行了修改：完善了侵犯著作权
为故意伤害罪。而且，《刑法》明文规定国家工作人员 罪中的作品种类（美术、视听作品）；著作权的保护范
利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚。所以B错误， 围扩大到与著作权有关的权利。此罪变化较大，考生
答案选A，认定甲构成故意伤害罪，并从重处罚。（非 应予注意。
法拘禁罪是一个重点罪名，可考的形式很多，望考生 17.【答案］ B
加以理解记忆。） （解析】 罚金是附加刑的一种，司法解释规定对
16.【答案】 B 未成年人犯罪判处罚金时，应当依法从轻或者减轻处
【解析】 在认定行为人是否构成侵犯著作权罪 罚，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确
时，需要从三个方面考查：（1)行为人侵犯他人著作 定罚金数额，但罚金数额最低不得少于500元。《刑法》规定，已满 周岁不满 周岁的人犯罪的，应当 用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财
14 18
从轻或减轻处罚，故C选项错误。《刑法》对死刑适 物的行为。本题中，甲在接到售货员递过来的手表
用对象进行了限制，规定犯罪时不满 周岁的人和 后，便立即逃走，将其非法占有，明显符合公然夺取的
18
审判时怀孕的妇女，不适用死刑。另外，《刑法修正案 特征，而与诈骗罪、侵占罪和盗窃罪的行为不符，成立
（八）》规定审判的时候已满 周岁的人，不适用死 抢夺罪，故答案为A。
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刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。死缓只是死 21.【答案】 B
刑的一种执行方式，对千不能适用死刑的人，自然包 【解析】 作为民事法律关系的客体之一的物，必
含了其不能适用死缓的意思。于是D选项错误。对 须具有四个特征：（1)应得到法律上的认可。（2) 应
未成年人，司法解释明确规定了未成年人犯罪只有罪 为人类所认识和控制。（3)能够给人们带来某种物
行极其严重的，才可以适用无期徒刑，故答案为B。 质利益，具有经济价值。（4)须具有独立性。空气属
18. 【答案】 C 于人类不能控制之物，故不属于民法上的物，答案
［解析） 窝藏、包庇罪是一个选择性罪名。窝藏 选B。
罪，是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿 22.【答案】 D
的行为。包庇罪，是指向司法机关提供虚假证明掩护 【解析l 绝对权和相对权是以权利人可以对抗
犯罪人，强调向司法机关提供假证明。本题中，乙的 的义务人的范围为标准对民事权利所作的分类。绝
行为是为甲提供隐蔽处所，并没有涉及向司法机关提 对权，权利人特定，义务人不特定；相对权，权利人和
供虚假证明的行为，所以乙构成窝藏罪，答案选C。 义务人均为特定人。两者区分的关键是其义务人是
19.【答案） D 否特定。物权、人身权属于绝对权，债权属于相对权，
［解析） 本题涉及逃税罪和骗取出口退税罪的 答案选D。
区分。《刑法》第204条第2款规定纳税人缴纳税款 23.［答案］ C
后，采取假报出口的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的， 【解析】 无权代理是指没有代理权而以他人名
依照逃税罪定罪处罚。骗取税款超过所缴纳的税款 义进行代理活动的民事行为。无权代理效力待定，如
部分则按照骗取出口退税罪定罪处罚。例如，行为人 果被代理人对无权代理行为予以追认，则该代理行为
缴纳税款 万元，后假报出口，骗取出口退税8万 有效，否则为无效行为。如果被代理人知道他人以本
10
元，则行为人成立逃税罪。若行为人在缴纳税款 人名义实施民事行为而不作否认的，视为同意他人的
10
万元后，通过假报出口骗取出口退税 万元，则 代理，则代理行为有效。在本题中，丙明知乙以自己
18 10
万元的部分按照逃税罪定罪处罚，8万元的部分按照 的名义为民事行为，而未予否认，则是同意乙的代理
骗取出口退税罪定罪处罚。所以本题答案为D。A 行为，则该代理行为有效，其法律后果由丙承担，车款
构成抗税罪，B的行为性质是走私普通货物、物品，但 由丙支付。故答案选C。
由于数额未达到 万元，不构成走私普通货物、物品 24.［答案】 C
10
罪，C构成虚开增值税专用发票、用千骗取出口退税、 ［解析］ 按份共有人享有的权利有：（1)以份额
抵扣税款发票罪。 享有共有权；（2) 分割请求权；（3) 优先购买权；
20.［答案） A (4)在共有份额上设定担保物权；（5)物上请求权；
【解析】 本题涉及侵犯财产犯罪中一些具体犯 （ 6) 共有物处分权。所以本题答案选 C 。关于按份
罪的区分。 抢夺罪的行为强调公然夺取，即行为人明 共有人的优先购买权有四点需要明确：（1) 只有在共
知被害人知情还当着被害人的面强行夺走财物。诈 有人将自己的份额转让给共有人以外的人时，其他共
骗罪的情形是指行为人实施了欺骗行为而使对方陷 有人才享有优先购买权，也就是说若是在共有人之间
入认识错误后，对方基于错误认识而自愿处分财产的 转让，则无所谓优先购买权。(2) 其他共有人享有优
行为。强调被害人基于认识错误而处分财产。侵占 先购买权的前提是同等条件，如果第三人给出的条件
罪的行为包括三种情形：（1)基千委托关系由行为人 优于共有人，则共有人丧失优先购买权。(3) 当共有
占有财物，行为人后将该财物非法占为已有。(2) 非 人的优先购买权与承租人的优先购买权发生冲突时，
基于委托关系，而是偶然由行为人占有财物，行为人 共有人的优先购买权优先。(4) 共有份额的权利主
将其非法占为已有。（3) 行为人非法占有埋藏物的。 体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人
侵占罪的行为包含一个从合法占有到非法占有的过 主张优先购买的，不予支待。但按份共有人之间另有
程。盗窃罪强调秘密窃取，即行为人主观上自认为采 约定的除外。25.［答案l A 【解析】 本题考查的是职务作品的著作权归属。
［解析］ 本题考查了所有权和用益物权的区别。 《著作权法》第 16条第 2款规定，主要是利用法人或
所有权属于自物权，是权利人对自己的不动产或者动 者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他
产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有 组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算
权设立在权利人自己所有的物之上。用益物权属于 机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他
他物权，是权利人对他人的不动产或者动产，依法享 权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可
有的占有、使用、收益的权利。用益物权设立在他人 以给予作者奖励。本题中的产品设计图属于职务作
所有的物之上。本题中，乙家房屋地基下沉是自己所 品，故甲享有署名权，甲的单位享有著作权的其他权
有的不动产遭到侵害，故甲侵害的是乙的所有权，B 利，答案选 。考生应将此与职务发明相区别，职务
D
选项中的地上权、C选项中的地役权和D选项中建设 发明的对象是发明创造，职务发明创造申请专利的权
用地使用权都属于用益物权，是建立在他人所有的物 利属于单位，申请被批准后，该单位为专利权人。但
上的权利，故都不选，答案选A。也可以说，甲侵犯的 若单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权
是相邻权，相邻权属于所有权的延伸。 利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
26.【答案】 A 29.【答案l c
【解析］ 法律规定不可以设定抵押权的财产包 ［解析】 合理使用是对著作权的一种限制，《著
括：（1)土地所有权；（ 宅基地、自留地、自留山等 作权法》规定了 种合理使用的方式。其中，为个人
2) 12
集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除 学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，构成
外； （3)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的 合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。
非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设 本题中，甲为撰写毕业论文，复印了某杂志上的一篇
施；（ 所有权、使用权不明或者有争议的财产；（ 文章作为参考，该行为符合法律规定的合理使用的形
4) 5)
依法被查封、扣押、监管的财产；（ 法律、行政法规 式，答案选C。考生要注意，合理使用和法定许可使
6)
规定不得设定抵押权的其他财产。答案选A。 用在使用作品时，都不需要取得著作权人的许可，两
［特别说明］ 《最高人民法院关于适用（中华人 者的区别在于是否要向著作权人支付报酬。
民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第6条规定：
30.【答案l
D
“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、 （解析】 法律规定下列行为不视为侵犯专利权：
养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同 (1) 专利权用尽后的使用、许诺销售、销售和进口。
无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者 专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利
以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老 权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销
服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保 售销售和进口该产品的行为不视为侵犯专利权。
价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权； 在先使用。（ 临时过境的外国运输工具的使
(2) 3)
（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其 用。（ 科学研究为目的的使用。（ 医药与医疗
4) 5)
他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担 器械的行政审批为目的的使用。.A选项的情形属于
保物权。” 第4种情况，B选项的情形属于第1种情况，C选项的
27.【答案l B 情形属于第3种情况，故答案选D，构成侵犯专利权。
【解析］ 无因管理的构成要件包括：（I) 管理他 31.【答案】 A
人的事务；（
2)
有为他人谋利的意思；（
3)
无法律上 【解析】 双务合同履行中的抗辩权包括同时履
“ ”
的义务5在认定何为 管理他人的事务 时，通说认为 行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。先诉抗辩权
管理下列事项，一般不发生无因管理：违法或者违背 是在保证中一般保证人享有的权利，不是双务合同履
社会公德的行为；纯粹道义上、宗教上或一般生活事 行中的抗辩权。答案选A。（此处须熟记这4种抗辩
务，如招待客人；依法须由本人亲自实施或须经本人 权的内容及区别。）
授权才能实施的行为。本题中， 项的行为都属于 32.（答案】 C
AC
道义上的行为，D的行为属于依法须由本人亲自实施 【解析】 根据《商标法》的规定，下列标志不得
或须经本人授权才能实施的行为，故都不发生无因管 作为商标注册：（ 仅有商品的通用名称、图形、型号
1)
理，答案选B。 的。（2)仅直接表示商品的质量、主要材料、功能、用
28.【答案】 D 途、重量、数量及其他特点的。（ 缺乏显著特征的。
3)” ” ”
本题中，＂锐利 牌剪刀、＂耐穿 牌皮鞋、“精粉 牌慢 确的。因此本题答案为D。
头都直接地表示了商品的质量或者是材料，不可以作 考生需注意，根据《民法典》的规定，下列未成年
为商标注册，故答案选C。 人，可以被收养：（I) 丧失父母的孤儿；（2) 查找不到
33.【答案］ D 生父母的未成年人；（3)生父母有特殊困难无力抚养
“
［解析】 《民法典》第594条规定： 因国际货物 的子女。D选项中，虽然父母健在，但若父母有特殊
买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请 困难无力抚养子女，仍符合收养的条件。
仲裁的时效期间为四年。 ” 因此本题选D。 38.【答案】 D
34.【答案】 A 【解析】 收养的效力包括：（I) 自收养关系成立
【解析】 根据《民法典》规定，人民法院审理离 之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用《民
婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效 法典》关于父母子女关系的规定。（2)养子女与养父
的，应当准予离婚。据此，人民法院判决离婚需要有 母的近亲属间的权利义务关系，适用《民法典》关千子
两个前提条件，即 “ 感情确已破裂 ” 和 “ 调解无效 ” 。 女与父母的近亲属关系的规定。（3)养子女与生父
其中，调解无效是程序性条件，感情确已破裂是实质 母以及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的
性条件，是法院判决离婚的唯一法定理由，所以答案 成立而消除。答案选D。
选A。 39.【答案］ B
35.【答案】 B 【解析】 按照权利享有的主体分类，人格权可以
【解析】 根据法律规定，离婚时，夫妻共同债务， 分为三类：（I) 只能由法人和非法人组织享有的，即
应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自 名称权；（2)自然人、法人和非法人组织都可以享有
所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判 的，即名誉权、荣誉权；（3)自然人专有的权利，即除
决。故答案选B。离婚的法律后果是考试的一个重 上述权利以外所有的人格权。肖像权属于第三种，即
要考点考生应细致掌握，它包括离婚在当事人身份 自然人专有的权利，答案选B。
方面的后果、离婚在当事人财产方面的后果、离婚在 40.【答案】 B
父母子女关系方面的后果以及离婚时的救济方式。 （解析】 租赁合同与融资租赁合同都包含了出
36.［答案】 B 租人将租赁物交付承租人使用、收益的行为，两类合
［解析】 对于无效婚姻，我国采用宣告无效的制 同的标的物都必须是非消耗物。所以选项A是正确
度，即无效婚姻须经判决宣告，才能认定无效。根据 的。融资租赁合同的特征包括：（I) 对合同当事人有
最高人民法院相关司法解释，有权宣告婚姻无效的只 资格限制；（2)合同中承租人向出租人支付的租金并
能是人民法院，其他任何单位都无权宣告无效，故答 非单纯使用租赁物的代价，而是融资的代价；（3)租
案选B。 赁合同的标的物是应承租人的要求购买的，而且通常
37.［答案］ D（原答案为C) 是价值较高的固定资产；（4)是双务、有偿、诺成性的
【解析】 收养关系一般会涉及三方当事人，即被 要式合同。故选项C、D正确。融资租赁合同是要式
收养人、收养人、送养人。《民法典》对这三方当事人 合同，但是租赁合同并不要求是要式合同。《民法典》
应具备的条件分别作出了规定。其中，收养人应当同 第707条规定：＂租赁期限 6个月以上的，应当采用书
时具备下列条件：（1)无子女或者只有一名子女； 面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限
(2)有抚养教育和保护被收养人的能力；（3)未患 的、视为不定期租赁r“要式合同是指合同的成守必须
有在保学上认为小应当收养子女的疾病；（4)尤不利 依照某种特定的形式为标准，而在租赁合同中，是台
于被收养人健康成长的违法犯罪记录；（5)年满30 采用特定的形式并不影响租赁合同的成立，最多在租
周岁．，故据此排除A"《民法典》第1102条规定：＂尤 赁期限为6个月以上的租赁合同中，不采用书面形式
配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应 会使其成为不定期租赁合同。所以B选项认为租赁
当相差四十周岁以l...。故“ BC坝排除。 合同比安式合同丛钻误的，答栥选且最后il:总租赁
本题原答案为C，因为根据《收养法》的规定，一 合同和融资租赁合同的区别，主要从主体、合同结构、
般情况下只有无子女的收养人才可以收养。但《民法 标的要式非要式诺成实践等几个方面去回答。
典》对收养人的条件进行了修改，只有一名子女的收 二、多项选择题
养人也可以再收养一名子女，无子女的收养人可以收 41.【答案】 CD
养两名子女。因此根据《民法典》的规定，D 项也是正 ［解析】 犯罪未遂是指，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。犯罪未遂 黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并
有三个特征：（l)行为人已经着手实行犯罪。（2)犯 罚的规定处罚，A正确。拐卖妇女过程中奸淫被拐卖
罪没有得逞。(3)犯罪没有得逞是由于行为人意志 妇女的，仍按照拐卖妇女罪处罚，B错误。司法工作
以外的原因。本题主要侧重于对第二个特征的考查， 人员收受贿赂，又构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁
即区分犯罪既遂和犯罪未遂。在判断犯罪是否得逞 判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职
时，必须清楚犯罪既遂的形态。既遂类型包括：（l)实 权罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，C错误。以
害犯，行为必须造成法定的实害后果，才构成犯罪的既 暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机
遂；（2)危险犯，即只要行为足以造成某种严重后果的 关工作人员依法执行职务罪数罪并罚，D正确。此处
危险，则成立既遂；（3)行为犯，指实行完毕了实行行 建议考生将一些从一重罪论处或数罪并罚的情形予
为，则成立既遂。A 项煽动分裂国家罪是行为犯，只 以归类记忆。在法律和司法解释中，存在着一些貌似
要有煽动分裂国家的行为就构成犯罪既遂。B项破 牵连犯，却实行数罪并罚的情形，现为方便考生应考，
坏交通设施罪是危险犯，只要造成了危险状态即构成 特别予以归类：（1)组织、领导、参加恐怖组织，并利
犯罪既遂。C选项故意杀人罪是实害犯，必须造成他 用组织实施杀人、爆炸等犯罪的；（2)组织、领导、参
人死亡的危害结果，才成立既遂，于是C项之情形属 加黑社会组织，并利用组织实施杀人、爆炸等犯罪的；
于犯罪未遂。D选项属于盗窃有形财物的情形，刑法 (3) 实施《刑法》第140条至第148 条的生产、销售伪
上采取失控加控制说，即以财物的所有人、管理人、保 劣产品的犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查
护人持有人失去对财物的控制并为盗窃犯罪人所控 处的；（4)走私犯罪并以暴力、威胁方法抗拒缉私的；
制的状态为既遂，所以D选项中的情形未达到既遂状 (5)实施保险诈骗行为又实施了故意造成财产损毁、
态，属于犯罪未遂。答案选CD。 被保险人死亡等保险事故的行为；（6)收买被拐卖的
42.【答案】 ABCD 妇女儿童之后又非法剥夺人身自由、伤害、强奸、侮辱
【解析】 《刑法》第39条规定，被判处管制的犯 行为的。
罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（l)遵守法 45【. 答案】 ACD
律，行政法规，服从监督；（2)未经执行机关批准，不 （解析】 甲未经许可经营法律、行政法规规定的
得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权 专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，构成非
利；（3)按照执行机关规定报告自己的活动情况； 法经营罪；甲将非瑛盐冒充碳盐销售，在产品中以假
(4)遵守执行机关关于会客的规定；（5）离开所居住 充真，违法所得数额较大，构成销售伪劣产品罪；甲伪
的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。其中的 造国家机关证件的行为与非法经营的行为是手段与
第1,3~5项也是被宣告缓刑的犯罪分子和被宣告假 目的的关系，具有牵连关系，从一重处断，ACD正确。
释的犯罪分子所共同遵守的规定，故答案选ABCD。 假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经注
考生应特别关注，对于管制、缓刑、假释的相关制度， 册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商
《刑法修正案（八）》做了大量修改，对管制犯、假释 标相同的商标，情节严重的行为。可见假冒注册商标
犯缓刑犯都新规定了社区矫正的制度，而对管制犯、 罪是一种使用注册商标的行为，在本题中甲仅仅是从
缓刑犯规定了禁止令制度，即根据犯罪情况，法院可 生产者处购进的假冒注册商标的商品，并没有使用与
以禁止犯罪分子在管制或者缓刑期间不得从事特定 注册商标相同的商标这一行为，故不构成假冒注册商
活动、不得进人特定区域场所，不得接触特定的人。 标罪。
43.【答案］ BCD 46.【答案】 BCD
［解析】 脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告 【解析） 申请商标注册、订立合同、参加行政诉
人犯罪嫌疑人逃脱司法机关羁押和监管的行为。这 讼都可由他人代理，《商标法》第 18条还特别规定，外
“ ＂
里主要强调脱逃罪的主体必须是被 依法关押的 ，判 国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他
处管制的犯罪分子并没有被司法机关予以关押，故不 商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格
能成为脱逃罪的主体，答案选BCD。同时还应注意对 的组织代理。自然人、法人可以通过代理人进行民事
确属错拘、错捕、错判而逃离羁押场所的，不能将其认 法律行为，但是依据法律规定或者双方当事人约定，
定为脱逃罪。 应当由本人实施的民事法律行为，不得通过代理人进
44.【答案】 AD 行。这些行为包括：（1)具有人身性质的行为，如立
［解析】 根据《刑法》规定，构成组织、领导参加 遗嘱、婚姻登记、收养子女等；（2)法律规定或者当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为，如演出、讲 几个方面：
课等。故答案选BCD。 (l)行为人主观上具有为了顺利地着手实施和完
47.【答案】 ABCD 成犯罪的意图。(l分）
【解析］ 物权变动，指物权的设立、变更和终止 (2)行为人客观上进行了准备工具、制造条件等
的运动状态。物权变动的原因主要包括法律行为、法 犯罪的预备活动。(2分）
律行为之外的法律事实和公法上的原因。本题中，A (3)犯罪的预备行为由于行为人意志以外的原因
选项属于基于公法上的原因，即政府征收行为，使得 被停止在犯罪预备阶段，未能发展到犯罪实行阶段。
甲村丧失了村土地的所有权。B选项属于基于法律 (3分）
行为，即赠与，使乙对彩电的所有权消灭，而其好友取 ［点评】 理解犯罪预备，考生可以从客观上的起
得了彩电的所有权。C选项中，丙基于法律行为以外 点、主观上的起点、客观上的终点、主观上的终点四个
的法律事实，即建造房屋的行为，取得了房屋的所有 方面予以考虑。客观上的起点是指，成立犯罪预备要
权。D选项中，丁基于公法行为，即法院对所有权争 求行为人有准备工具、制造条件等犯罪预备活动。主
议财产的判决获得了汽车的所有权。故答案选 观上的起点是指，成立犯罪预备要求行为人有顺利着
ABCD。
手实施和完成犯罪的意图。客观上的终点是指，犯罪
48.（答案］ ABC 预备并没有发展到犯罪实行阶段。主观上的终点是
（解析］ 定金可以分为立约定金、成约定金、证 指，是由于行为人意志以外的原因才使得犯罪行为停
约定金、解约定金和违约定金。我国现行法律承认上 留在犯罪预备阶段。考生若从这四个方面来掌握犯罪
述所有类型的定金。故答案选ABC。 预备的成立条件，便能更清楚地理解犯罪预备。
49.【答案】 ABCD 52.【答案】 渎职罪是指国家机关工作人员在公
【解析］ 根据《民法典》规定，第一顺序继承人 务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨碍国家管
包括配偶、子女、父母。乙是甲的配偶，故当然是第一 理活动，致使公共财产或者国家与人民利益遭受重大
顺序继承人。根据《民法典》规定，被继承人的子女先 损失的行为。(2分）
于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血 渎职罪的构成要件包括：（l)侵犯的客体是国家
亲代位继承。甲的儿子早于其去世，故甲之孙戊应代 机关的正常活动。(l分）（2)在客观方面表现为行为
位继承，成为第一顺序继承人。根据《民法典》规定， 人实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等妨碍国家管
丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养 理活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失
义务的，作为第一顺序继承人。因此丁也是第一顺序 的行为。(l分）（3)犯罪主体主要是国家机关工作人
继承人。 对于丙，尽管根据《民法典》规定，有抚养能 员，个别犯罪也可能由非国家工作人员实施。(l分，
力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗 未答后半段不扣分）（4)在主观方面包括故意与过失
产时，应当不分或者少分，但该规定没有完全、确定地 两种心理态度。(l分）
剥削丙的继承资格，因此丙依然是第一顺序继承人。 【点评】 简答题历年都会涉及一道关于刑法分则
50.【答案】 ABCD 的题目。 2011年的特殊之处在于命题人并没有像以往
【解析】 侵权责任的抗辩事由，是指免除或者减 一样，从某一个具体的犯罪出发来命题，而是将命题的
轻侵权责任的条件。抗辩事由的成立必须具备三个 视野放在了渎职罪这一类罪的概念和构成要件上。所
条件：（1) 对抗性；（2) 客观性；（3) 法定性。侵权责 有类罪的概念及其共同特征都应纳入考生的复习范
任的抗辩事由可以分为两大类：正当理由和外来原 围，比如贪污贿赂罪、妨害社会管理秩序罪、危害公共
因。作为抗辩事由的正当理由包括：（1)依法执行公 安全罪的概念和构成要件等。
务；（2) 正当防卫；（3) 紧急避险；（4) 受害人同意； 53【. 答案】 诚实信用原则是指民事主体在从事
(5)自助行为。作为抗辩事由的外部原因包括： 民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行
(1)不可抗力；（2） 意外事件；（3）受害人过错；（4）第 民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他
三人过错。故答案选ABCD。《民法典》新增自甘风险 人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。(2分）
作为侵权责任的抗辩事由。 其功能是：指导民事主体进行民事活动，（2分）指导和
三、简答题 约束法官行使自由裁量权。(2分）
51.（答案］ 犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准 （点评】 诚实信用原则在现代民法中具有重要的
“ ＂
备工具、制造条件的行为。其成立条件主要包括以下 地位，被誉为现代民法的 帝王条款 。（对其内容、功＂ ＂
能具体体现都应该完全记忆背诵。） 就是没有 排除所有不应该包括的东西 。 其次，答案
54. 【答案］ 根据我国《民法典》相关规定，适用 提到了通过积极的身体动作逃避履行义务的行为也属
“ ＂ ＂
无过错责任原则的主要情形有：（l) 高度危险作业致 于 不作为 ，也就说明题目给出的这句话并没有 囊
”
人损害的民事责任；（2) 因产品质量不合格造成他人 括所有应该要囊括的东西 。
损害的民事责任（； 3) 环境污染造成他人损害的民事 56. 【答案】 （I) 这种观点不正确。 (2 分）
责任；（4) 饲养的动物造成他人损害的民事责任； (2) 无论是在何种方式的保证中，保证人均享有主债
(5) 被监护人致人损害的民事责任。（以上每个要点 务人享有的一切抗辩权，如同时履行抗辩权、先履行抗
l分，答对5个要点给6分） 辩权、不安抗辩权等。 即使主债务人放弃抗辩权，保证
【点评】 无过错责任原则，是指没有过错，只要有 人仍可行使主债务人享有的抗辩权。 (3分）（3) 在一
行为损害后果以及二者之间存在因果关系，行为人就 般保证中，保证人还享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷
应承担民事责任的归责原则。 无过错原则包含有以下 未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能
几层含义：一是无过错责任原则不以行为人的过错为 履行债务前，可以拒绝对债权人承担保证责任。 (3
构成要件；二是尤过错责任原则的适用必须有法律的 分）
明确规定。 考生应将教材上侵权责任这一章的各类具 【点评】 本题考查了保证责任的免除和抗辩，即
体侵权责任与侵权责任的一般规定结合起来复习，理 在什么情况下保证人享有抗辩权或可以免除保证责
清各类具体的侵权责任的归责原则，是一般的过错责 任。答案主要讲了两种情况：一是保证人可以享有主
任，还是过错推定责任，或是无过错责任；在各类具体 债务人享有的一切抗辩权，如同时履行抗辩权、先履行
的侵权责任中，举证责任的承担又是怎样规定的；各侵 抗辩权、不安抗辩权等；二是在一般保证中，保证人还
权责任又存在着怎样的免责事由。 这些都是考生在复 享有先诉抗辩权。 相信答案给出的这两点是大多数考
习时应该掌握的要点。 生可以想到的，也是考试需要大家能够想到的。
四、辨析题 五、法条分析题
55. 【答案】 （I) 这种说法是错误的。 (2 分） 57. 【答案】 （1) 国家工作人员包括：CD 在国家
(2) 不作为是行为人具有履行某种行为的义务，并具 机关中从事公务的人员。 比如村委会中工作人员行使
有履行该义务的能力，而不履行该义务的行为方式。 管理职能或者辅助政府从事行政管理职能的人员。
可见，作为和不作为的区别标准不是行为人的身体动 ＠在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务
静，而是行为所违反的刑法规范的性质。 一般认为，刑 的人员。＠国家机关、国有公司、企业、事业单位委派
法规范可分为禁止性规范和命令性规范，作为所违反 到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务
的是禁止性规范，而不作为违反的是命令性规范。(4 的人员。＠其他依照法律从事公务的人员。（每个要
分）（3) 行为人的身体处于静止状态固然属于不作为， 点1分，共4分）
但通过积极的身体动作逃避履行义务的也属千不作 (2)挪用公款归个人使用的清形包括：CD将公款
为。 (2分） 供本人亲友或其他自然人使用的。＠以个人名义将
“
【点评】 本题要求对 刑法中的不作为就是身体 公款供其他单位使用的。＠个人决定以单位名义将
”
处于静止状态的行为方式 这句话进行辨析。 这旬话 公款供其他单位使用，谋取个人利益的。（每个要点1
“ ＂ “
是关于 刑法中的不作为 的定义，既然是关于 刑法 分，共3分）
中的不什为 ＂ 的定义．我们就会对此产牛两个问题第 (3)条文中的 “ 不退还 ” 是指挪用公款后，因客观
一，定义是合把所有不作为的情形包括进去了；第二， 原因在一审宣判前不能退还的情形。 (3 分）
定义是否包含了一些不是 “ 不作为 ＂ 的情形，也就是说 【点评】 本题考查了对于挪用公款罪法条的理
这旬定义有没有把 “ 作为 ＂ 和 “ 不作为 ＂ 作清晰的区分。 解 。 考生应特别注意相关法律条文对一些重点罪名的
简而言之，好的定义就要 “ 囊括所有应该要囊括的东 规定。 学会 ＂ 枢法条 “ "枢字眼 ” ，也就是要细致地理解
”
心，排除所有不应该包括的东西 C 于是我们的答案就 法条中涉及的重点的词语和旬子的意思。 比如在规定
是围绕着这两个方面展开的：首先，要明确 ” 作为 ” 与 过失致人死亡罪时，《刑法》第233条就规定 “ 本法另有
“ 不作为 ＂ 的区分标准不是行为人身体的动静，而是行 规定的，依照规定 ” 。 那么如何表述这句话的具体含义
＂
为违反的刑法规范的性质，”作为 违反的是禁止性规 呢？这句话的含义是指如果刑法规定的过失犯罪是以
“ ＂
范，而 不作为 违反的是命令性规范。 说明了题目给 过失致人死亡作为某种犯罪的构成要件的，过失致人
” “ “ ＂
出的这句话并没有正确的区分 作为 和 不作为 ，也 死亡不再单独定罪，而只以某种特定的过失犯罪定罪处罚。细枢重点犯罪的法律条文中一些词句的具体意 施了使用诈骗方法非法集资，数额巨大的行为，符合
思，是我们准备刑法法条分析题的必经之路。 集资诈骗罪的构成要件。(2分）行为人购买复制淫
58.【答案】 (1)不动产物权变动合同的生效 秽物品的生产流水线，意图牟利，复制淫秽物品，其行
与不动产物权变动是不同的。不动产物权变动合同 为构成复制淫秽物品牟利罪。(2分）
的生效并不当然导致不动产物权的变动；不动产物 (2) ” 事实一”中的犯罪应认定为自然人犯罪。
权未发生变动，不意味着不动产物权变动合同未生 因为甲、乙、丙以骗取他人财物为目的，出资设立有限
效。(3分） 责任公司，专门从事集资诈骗和复制淫秽物品等违法
(2)不动产物权变动合同的生效依据法律的规 犯罪活动。因此，他们实施的犯罪行为不应以单位犯
定认定。(1分）一般情况下，自合同成立时生效。 罪论处，而应以自然人犯罪处理。(3分）
” ”
(2分）如法律另有规定或者当事人另有约定，则依该 (3) 事实二 中乙的行为构成重大立功。 因为
规定或约定。(I分） 乙揭发甲参与实施致一人死亡的抢劫犯罪，经查证属
(3)当事人之间订立了不动产物权变动的合同， 实，符合立功的成立条件。根据《刑法》规定，致人死
未办理物权登记，虽不产生物权变动的后果，但不影 亡的抢劫罪的犯罪人有可能被判处无期徒刑以上刑
响该合同的生效。(2分）办理了物权登记的，产生物 罚 所以乙的犯罪行为属于重大犯罪行为。故乙的这
，
权变动的后果。(1分） 一立功属于重大立功。(3分）
【点评】 对于本题，考生应注意以下几点： (4) ” 事实三 ” 中丙的行为构成保险诈骗罪，并在
(I)不动产物权变动合同的成立生效是依据合 保险诈骗罪上具有自首情节。因为丙以非法占有为
同的规定认定的，不管事后当事人是否办理了不动产 目的，编造未曾发生的保险事故，骗取保险公司的保
物权登记，不管不动产物权是否发生了变动，都不会 险金，数额巨大，符合保险诈骗罪的构成要件。同时，
影响合同的有效性，即事后物权行为并不影响之前债 丙是在司法机关还未掌握这一犯罪事实时如实供述
权行为的有效性。 的，符合余罪的自首的成立条件，应认定为自首。
(2)不动产物权变动合同的生效是之后物权变 (3分）
动的必要条件，这里有两层意思，一是如果合同不生 （点评】 （l)第一小问考查了对集资诈骗罪和
效则不能发生不动产物权的变动，合同的有效性是不 复制淫秽物品牟利罪的认定。考查一行为是否构成
动产物权变动的前提条件；二是合同的生效也不一定 某一犯罪主要从主观和客观两方面予以考虑，即一要
会导致不动产物权的变动，必须办理了不动产物权变 考虑主观上是否具有犯罪的故意或者过失、是否具有
动的登记，才会产生不动产物权变动的结果。 特定犯罪目的，比如集资诈骗罪就要求行为人有非法
(3)关于合同成立与生效的区别。成立是一种 占有的目的，复制淫秽物品牟利罪就需要行为人具有
事实评价，生效是一种法律评价。成立的一般要件 牟利的目的。二要考虑行为人是否实施了刑法分则
为：主体＋意思表示＋标的。生效的一般要件为：主体 规定的犯罪行为。 考生在复习刑法分则时，还要能掌
行为能力＋意思表示真实＋标的合法。在绝大多数情 握各个犯罪名称的书写，这看起来很基础，但是却被
况下，依法成立的合同，自成立时生效。但也存在三 很多考生忽略了，很多考生知道这个犯罪的意思，却
种特殊的情况，合同虽成立，但合同未生效的，包括： 写不出这到底是什么罪，或者在写犯罪名称时会出现
心附延缓条件和附始期的合同，须条件成就或期限 错别字。这都需要考生在备考时多多注意。
届至时合同才能生效；＠特殊的实践合同，如定金合 (2)第二小问考查了单位犯罪的要件。 以下几
同、自然人借款合同，须交付价款时合同才能生效； 种情形不以单位犯罪论处：CD 个人为进行违法犯罪
＠）须办理审批手续的合同，如中外合资、合作经营企 活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；
业合同、向外国人转让专利的合同，须完成审批手续 ＠公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要
合同才能生效。 活动的；＠盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施
六、案例分析题 犯罪的个人私分的。关于单位犯罪还要注意的是，在
59.【答案】 (1) ” 事实一”中的犯罪行为构成 司法实践中，国有集体性质的公司、企业、事业单位
集资诈骗罪和复制淫秽物品牟利罪。(2分）行为人 的分支机构或者内设机构也可以构成单位犯罪的主
采用虚构高回报率的手段非法向社会公众募集资金， 体，而只有具有法人资格的私营公司才能成为单位犯
用于挥霍和从事非法活动，造成数额巨大的资金不能 罪的主体。
偿还。这表明其主观上以非法占有为目的，客观上实 (3)第三小问考查了重大立功的成立条件。刑法规定的立功，指检举、揭发、提供线索、协助抓捕罪 典》对悬赏作出了明确规定：＂权利人悬赏寻找遗失物
犯（包括同案犯）、阻止犯罪等。立功必须由犯罪分子 的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”“悬赏人
本人实施，并且有效帮助司法机关。而重大立功是 以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完
指，由于行为人的立功表现而得以惩罚的犯罪嫌疑 成该行为的人可以请求其支付。”
人被告人可能判处无期徒刑以上的刑罚，或者该案 (2)本题考查了遗失物拾得人的义务。 根据《民
件在本省、自治区、全国范围内有较大影响。 法典》的规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人
(4)第四小问考查了特别自首的成立条件。特 应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部
别自首的成立条件为：心被动归案，即主体必须是被 门。权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部
采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪 门支付保管遗失物等支出的必要费用。法律只规定
犯；＠必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他 了拾得人可以请求权利人支付必要费用的权利，而没
罪行。丙的行为符合成立特别自首的条件。 有支付报酬的请求权。
60. 【答案l (1) 甲有义务向丙支付寻物启事中 (3) 《民法典》规定了在遗失物通过转让被他人
许诺的酬金。(I 分）因为根据法律规定，悬赏广告的 占有的，权利人存在两种权利救济方式：心权利人有
发布人应当按照承诺履行义务。 分） 权向无处分权人请求损害赔偿；＠自知道或者应当
(3
(2)如果甲未在寻物启事中许诺酬金，则丙无权 知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但
要求甲支付报酬。(2分）因为我国法律未赋予拾得 受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得
人报酬请求权。(3分） 该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人
(3) 2009年 12月 20日之前，甲有权要求丁返还 所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权
相机；此后则甲无权要求丁返还相机。(3分）甲要求 向无处分权人追偿。在本题中，甲是在2007 年 12 月
丁返还相机时，应当向丁支付所付费用。(I 分）因为 20日得知相机下落的，所以甲若欲向丁请求返还相
根据《民法典》规定，权利人有权在知道或者应当知道 机，必须在2 年之内，也就是2009 年 12月 20日之前
受让人之日起2年内请求返还遗失物，但受让人通过 向丁提出返还的要求。丁是在有经营资格的经营者
拍卖或者向具有经营资格的经营者购得遗失物的，应 处购得相机的，所以在请求返还时，甲还需要向丁支
当向受让人支付其所付费用。 分） 付其所支付的费用。之后，甲可以向乙追偿。
(2
［点评l (l)第一小问考查了悬赏广告。《民法
