告知说明经典案例系列|法定代理人拒绝医疗案

　　由于本件的病人为未成年人，故由法定代理人为其行使医疗行为的同意权。本件所触及的核心问题为未成年子女对于医疗措施之自我决定权、父母行使亲权的范围与界限，以及医师告知义务的对象。

一、未成年子女对于医疗措施之自我决定权

（一）医疗措施之自我决定权为宪法所保障的基本人权

　　医疗决定权之行使，系指病人由医师所建议的治疗行为中所作出之医疗决定。以侵入性的治疗而言，例如进行手术，会破坏身体完整性，涉及个人的身体权与生命权；又若为涉及伦理性的治疗，则攸关个人价值、宗教、道德取向，再由治疗行为的后果观之，其必须由病人全部承担，不止可能直接对病人的身体与健康造成直接及巨大的变化，更进而影响其现在及日后的生活。足见治疗行为所触及的正是病人的高度人格法益，因此对于该治疗行为的决定权乃属于高度人格自主权之行为，理应由当事人自行决定才是，此为一般人格权的范畴，由宪法加以保障。同时对于医疗措施决定所应具备的同意能力，亦不应以财产法上的行为能力作为判断标准，而应以身分法上之意思能力为之。是故，此一权利并不能以当事人是否成年而加以区别对待，对于已具备同意能力之未成年子女，仍应保障其对于医疗措施之自我决定权。

（二）未成年子女具备同意能力的判断标准

　　所谓同意能力乃指未成年子女依其精神与智虑的成熟度，而具备理解侵入性治疗的意义与范围，衡量其结果并作成决定的能力，此同时包括了认知要素与意思要素，必须依照未成年子女在个别医疗行为上加以判断。是以，此一能力较近似民法上的意思能力或识别能力的概念，而非行为能力。因此同意能力无法如同行为能力以年龄作为区分，但对于14岁以下之未成年子女，多认为无同意能力；14岁以上之未成年子女，越接近成年，则越被认为具有同意能力，但仍然要视该治疗行为的种类、范围与风险而定。美国法在医疗领域亦发展出「成熟未成年人」的概念，对于14岁以上未成年人认为可能发展出相当于成年人的决定能力。

　　至于如何确认未成年病人是否有同意能力，则由治疗的医师来判断。原则上以医师向未成年病人尽告知说明义务时，对该病人是否能理解其所说明的内容，作为该未成年病人所为同意是否发生效力的前提。首先，医生必须以充分的告知义务传达给未成年病人，内容包括对于病情、未来治疗方法的预测、可能产生的风险，以及是否有替代的医疗方案等；其次，在告知的过程中，医师应观察病人是否能理解其内容，甚至可否进一步主动询问其身体状况或健康情形，来判断未成年病人是否具有同意能力中的认知要素；最后，再判断未成年病人是否可根据自己主观的价值认定，决定进行或不进行该项治疗，以此确认其具备意思要素。医师在确认未成年病人具备同意能力之后，则应尊重未成年病人对医疗措施所表达的同意权。然而，若医师对未成年病人是否具有同意能力有所怀疑时，则应经未成年人之允诺，告知其父母并取得其父母之同意。

　　在此纵使肯定具有同意能力之未成年病人，应尊重其对医疗决定之自我决定权，然犹有疑问者在于，医师在具同意能力之未成年病人已允诺施行该治疗行为者，是否尚须取得其法定代理人父母之同意？对于未有同意能力之未成年病人，仅能由其父母代为同意，而父母代为同意的情形是否有所限制？此涉及父母对未成年子女权利义务行使的范围，将于下详述之。

二、父母行使亲权的范围与界限

（一）父母行使亲权的权源与范围

　　父母基于天然的血缘与子女建立亲子关系，在其子女智虑尚未成熟之际，对之负有保护照顾的责任，直至其成年独立。亲权即为父母与未成年子女之间，因父母需要保护教养子女，所发生的特殊法律关系，相关规定在民法第1084条第2项：「父母对于未成年子女有保护教养的权利与义务」，由于现行亲属法，已承认未成年子女亦具有法律上之独立人格，而将「未成年子女最佳利益」作为亲子法的最高原理原则，使得亲权的本质不止是父母的权利，同时也为其义务，故父母不得抛弃亲权，也不许滥用亲权。

　　父母行使亲权的范围包括身分上与财产上的行为。又为使父母得以行使亲权，民法复于第1086条第1项规定，父母为其未成年子女之法定代理人，同时使得父母对于未成年子女所为之法律行为，具有决定之权限。

　　父母可为决定之范围，因身分行为或财产行为而有所不同。未成年子女所为之财产行为，乃受限于民法总则有关行为能力之规定，依其年龄在7岁以上或以下，父母对之有代行或同意权；未成年子女所为之身分行为，如结婚、离婚、认领等，则以意思能力作为区别标准，承认具有意思能力之未成年子女可单独为身分行为，只是其效力仍会依身分行为的类型而有不同之规定，例如于结婚，依然无法完全排除父母的影响，对于未经父母同意的婚姻，其可依法提起诉讼撤销之（参民法第990条）；而未经父母同意的两愿离婚，则有争议，有认为仍应类推结婚撤销之规定，在未撤销前，未成年人所为之身分行为仍然有效，有认为此处法无明文，则应以之为无效；至于认领，则应由生父本人为之，他人不得代理，认领时亦无须法定代理人之同意。此外，民法中尚有其他属于高度人格自主性的行为，例如遗嘱之作成，亦不以行为能力作为依据，而允许16岁的限制行为能力人，无庸法定代理人之同意，即可立定遗嘱。足见纵使具有高度人格自主性的身分行为，虽承认未成年人在具备意思能力下，应有自己决定的权利，但因各个行为之性质不同，仍有受法定代理人干预之可能，故必须在个别身分行为或具高度人格自主性之行为中，进一步检视法定代理人行使亲权的界限何在。

（二）父母行使亲权的限制

　　在现行亲属法强调子女最佳利益原则，势必对于父母行使亲权产生一定的限制，主要有二：1.于2007年新增特别代理人制度，而对于父母的法定代理权加以限制。依民法第1086条第2项的规定，于父母之行为与未成年子女之利益相反，依法不得代理时，法院得依未成年人之声请，为子女选任特别代理人。因此，当父母与子女有利害冲突，或父母的决定会对子女产生不利时，则可向法院声请选任特别代理人，以取代父母之法定代理权，但此仅于特定事项排除父母的亲权行使；2.在父母行使亲权不符子女利益者，则有可能构成滥用亲权之情事，法院可依声请或职权，宣告停止父母亲权，另选任监护人以替代父母行使亲权（参民法第1090条）。

　　惟上述两种限制，限于在父母亲权之行使有违反子女最佳利益者，方有介入之空间，但并未顾及当父母亲权与未成年子女自我决定权产生冲突时，前者是否应受有限制。德国民法就此有明文规定，父母在照顾教养其未成年子女时，应注意其子女增长之能力与需求，并考虑其所作决定已有独立负责之可能。因此父母应依其子女智虑发展的状况，就其亲权行使的内容，与子女商议，并力求双方意见的一致（德国民法第1626条第2项）。

（三）父母如何行使未成年子女的医疗同意权

1. 具有同意能力之未成年子女

　　由于医疗措施之决定权，与具高度人格性的身分行为相似，因此病人的同意能力应等同于身分法上之意思能力，一旦未成年人能够理解该医疗行为的意义，并能评估其所带来的影响时，则应由本人自行决定，以保障其医疗自主权，已如前述。参考台湾通说之见解，对于病人同意能力之判断基准，亦以具备识别能力已足，而不以行为能力为必要，惟仍受限于医疗行为的种类而定。例如就预防注射、割双眼皮等，未成年病人得为允诺，但是重大手术原则上却仍须得法定代理人之同意，其理由在于此时未成年人思虑未必周全，而须辅以法定代理人之判断。

　　针对已具备同意能力之未成年病人，就其已为同意之医疗行为，是否尚须得其法定代理人之允诺，在德国亦有分歧的意见。有基于未成年病人对于医疗措施之同意，乃属高度人格自主性之行为，以及基于医师对于诊治之保密义务，而认为无须再得法定代理人之同意。但大多数的通说则认为，特别在于重大之侵入性治疗，须另外再取得亲权人之同意，此涉及父母保护教养子女的义务亦受宪法保障，而会与未成年子女的自我决定权进行利益的衡量。

　　于实务的发展中，德国联邦最高法院于1958年之判决并未正面响应此一问题，因该案中并无取得其父母同意之可能。其后的判决，多遵循在未成年人允诺之后，仍要求其父母同意的原则。然而，德国民法在增订第1626条第2项之规定后，使父母在行使亲权时，应考虑其子女成长的智识与需求并予尊重，因此基于该条之规定，对于具有高度人格法益之医疗措施，有同意能力之未成年子女应可独立为之，无须再取得其法定代理人之同意。惟此一结果与通说见解相斥，对此，实务尚未有明确表态，仅肯认消极的自我决定权，即有同意能力的未成年人，对于可能产生重大后果的侵入性治疗行为者（如瘫痪），就父母的决定，仅有否决权。总之，目前在德国的学说与实务，有持对于后果严重之侵入性治疗，应取得父母与未成年子女之共同同意权之见解，亦有认为未成年子女有绝对的独立决定权。

2.父母行使医疗同意权之方式─父母应共同决定子女的重大事项

　　父母在行使未成年子女之医疗同意权时，原则上应共同亲自为之（参民法第1089条），但对于紧急措施或日常照护事务，则可因父母之分工，而授权由一方行使，此一授权可明示或默示为之。医师因此必须信任出现的一方父母亦代理他方父母，对于该医疗措施行使同意权，同时亦无权要求该方父母提出授权证明。总之，在一般轻微的治疗行为中，医师应信赖在场的一方父母有代理未在场之他方的权限。至于较严重但尚无风险的情形，医师必须询问是否有他方父母之授权，在无异状下，应信任一方父母的说词，于此情形，医师应认为该方父母将会就相关重要信息传达其配偶。若为对未成年子女影响重大，属于风险高之治疗行为，此时医师不能信任未出面的父母一方将其同意权授予他方行使，而得要求确认其亦同意该治疗行为。特别是当医师已向双方父母说明诊疗计划，而其后该治疗行为有所变动时，此时仅有一方父母的同意仍不得施行该治疗行为。

3. 未成年子女最佳利益在医疗自主权之落实

　　对于未成年子女之医疗决定权乃属于父母亲权行使的范畴，父母在其子女未成年而须实行医疗措施时，得以行使法定代理权为其决定，但当其决定有危害子女之虞者，不管是积极作为或消极作为，皆可依民法第1086条第2项之规定，向法院声请选任特别代理人，以代替其父母行使该医疗措施之决定权；或是依民法第1090条之规定，请求停止父母之一部亲权或全部亲权。此外，若儿童或少年有立即接受诊治之必要而未就医者，亦可依儿童及少年福利与权益保障法第56条之规定：「主管机关应予紧急保护、安置或为其他必要之处分」，由医疗人员向主管机关通报，并申请准许为必要之治疗。

　　德国法上亦有相类似之规定，父母在行使未成年子女医疗措施的同意权者，会受到德国民法第1627条规定的限制，父母应为子女之利益而行使亲权，故父母仅能在医师指示的医疗行为中作决定，亦不可消极不为决定。此外，父母不得作出不理性的决定，而使子女受到伤害。例如，耶和华见证人因宗教原因拒绝输血，此时若为本人，对于必要的输血可拒绝之，但不得替其未成年子女拒绝。若因父母之医疗同意行为，不论是同意治疗或拒绝治疗而使子女有受到危害之虞者，法院皆可进行干预（参德国民法第1666条）。甚至有迟延的危险时，医师亦可采取违反父母意愿之措施。最后，父母在下列非必要之医疗措施中亦不得行使其决定权，如整容手术、捐血、捐赠器官、骨髓、参与医学试验等。

三、医师告知义务的对象

　　医师之告知说明义务源于「告知后同意法则」，指医师负有义务，以病人理解的语言，告知病人病情、医疗方式与可能产生之风险与副作用，以及不治疗的后果，以使病人有充分的信息，同意该项医疗行为，而确保病人之自主决定权，不使病人沦为医病关系的客体，此一法则亦落实在医疗法的相关法规中，明定医师的说明义务（参医疗法第63条、第64条）。

　　惟告知后同意法则既以保护病人自主权为目的，则必须以病人之同意出于自愿，且具有同意能力为前提。因此，对于无行为能力及限制行为能力人而言，在其欠缺行为能力，依法有法定代理人为其处理法律事务的情形下，是否仍为说明告知义务的对象，并应得其本人同意，素有争议。学说通说虽认为病人之同意能力不以行为能力为必要，允诺对自身权益的处分，与维护交易安全无涉，故仅以识别能力为已足，并以认诺时，对于个别行为有无认识可能发生的损害为断。惟对于重大医疗行为，仍普遍认为应得法定代理人的同意，已如前述。

　　就此，亦反映在医疗法之相关规定中，依该法第63条、第64条之规定，医疗机构实施手术、侵入性检查或治疗时，应向病人「或」其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明。病人为未成年者，其手术或侵入性检查或治疗的同意书「得」由其法定代理人、配偶、亲属或关系人签具。再依该法第81条与医师法第12条之1之规定，医疗机构或医师诊治病人时，应向病人「或」其法定代理人、配偶、亲属或关系人告知其病情、治疗方针、处置、用药、预后情形及可能之不良反应。观察上述法规用语可知，医疗机构或医师只要在病人或其他关系人中择其一为告知说明即可，就未成年病人亦无须由其本人签具同意书。足见台湾并未确立未成年子女有独立之医疗同意权，甚至未明定医师必须对未成年病人善尽告知说明义务，而使已有同意能力之未成年病人至少有知悉的权利。

　　相较于医疗法，以尊重病人医疗自主为核心所订定之病人自主权利法中，虽然就病人接受手术、侵入性检查或治疗前，对于同意书的签具，仍以病人或关系人（指病人的法定代理人、配偶、亲属、医疗委任代理人或与病人有特别密切关系之人）择一为之即可（参病人自主权利法第6条），但对于医师的说明告知义务却已强调应对病人本人为之，病人在未明示反对时，亦得告知其关系人。此外，病人为无行为能力人或限制行为能力人者，医疗机构或医师亦应以适当方式告知本人及关系人（参病人自主权利法第5条第2项）。足见该法已开始重视未成年病人之自主权，对于未成年病人而言，纵使仍受限于医疗法之规定，得由其法定代理人（即父母）为其签署医疗行为的同意书，但至少其应为医师告知说明的对象。

参

结语

　　本件涉及未成年病人而由其法定代理人为医疗措施之决定，医疗措施的同意权属于身上照护事项，为父母行使亲权的重要内容，父母应基于对子女身心之保护，在其尚未成年思虑未周时，为其决定。又医疗措施的同意权属于具备高度人格法益之行为，纵使本人尚未成年，亦应视其是否已具备同意能力（意思或识别能力），而尊重本人意愿，以维护其自我决定权，此时即有可能与父母之亲权行使产生相互冲突之情形，必须在具体个案中加以衡量，有可能使父母之亲权行使受到限制。台湾虽尚未有如德国民法第1626条第2项之规定，但由亲子法强调子女利益的原则来看，亦应肯定之，父母在行使亲权时，应注意该未成年子女之身心发展成熟状况，而尊重其自我决定的权利。惟在医疗措施的决定上，特别对于未成年病人产生严重后果之侵入性治疗行为，是否在未成年子女本人同意以外，仍应取得其父母的同意，此在德国亦尚未达成共识，有采取父母与子女共同同意说，亦有认为未成年子女可单独决定者。然而即使采后说者，亦认为父母基于保护教养的权限，该同意权应转为信息权，在取得相关信息后，使父母能对有同意能力之未成年人提供建议。而当父母行使医疗措施之同意权，有违反子女最佳利益者，则其行使之权限则可透过选任特别代理人，或是以停止亲权之方式加以救济。在上述未成年子女进行医疗措施决定的过程中，医师从中扮演重要角色。在保障未成年人自我决定权与父母行使亲权的权利上，医师不论对本人或父母均应善尽告知说明义务，并判断该本人是否具备同意能力。为维护未成年人最佳利益，当父母之决定有危害子女利益时，医师亦可违反父母之决定，而采取必要之措施，以剥夺父母此一部分之亲权。

　　在本件中，由于该未成年病人B接受治疗时，已年满17岁，有可能已符合成熟未成年人之要件而具备同意能力，但仍应视B所要接受治疗之种类、范围与风险而定，并由医师于诊疗过程与说明病情时加以判断。对于B而言，若医师在诊断过程中已判断其具备同意能力时，则应以其理解之方式，对之进行说明告知义务，而取得其本人对治疗方式的同意。惟不论B是否具有同意能力，前者基于父母子女共同同意原则，后者应由父母代行医疗决定，医师皆亦应对其法定代理人进行告知说明义务。此外，应视该治疗方式的严重性，基于父母共同行使亲权，而取得父母双方之同意。惟在本判决中并无法获知相关讯息，包括医师的告知说明义务是否仅就对其法定代理人为说明，以及是否法定代理人皆有出席等。

　　因目前于医疗法规中，并无确立未成年子女有独立之医疗同意权，甚至未明定医师必须对未成年病人善尽告知说明义务，是以，本件在医师依照医疗相关法规之处置结果，并无可责难之处，但在病人自主权利法施行之后，纵使仍未明定未成年病人是否为医疗措施决定的主体，但至少应将之纳入说明义务之对象。最后，在医师的专业判断下，认父母的决定有违反子女利益之情事者，得采取一定之措施以排除父母的亲权行使，惟何谓有违反子女利益之具体情事，则有赖实务累积相关事例。

以病人为中心的告知说明与同意

医

《主讲人》

林萍章 │长庚医院心脏外科主任

　　二十一世纪快速发展的科学技术改变了医疗行为的样态，「以病人为中心」的精神取代了传统医疗的父权形象，成为当代医学伦理的座右铭。病在台湾，病人之亲属常常代替其听取医师之告知说明，进而代替病人行使同意权，如此将严重侵害病人权益。实务上代理人(亲属)之同意权已经予以限缩，真正落实了病人自主之理念，医界不可不慎(台湾高等法院108年度医上字第8号民事判决)。 在未来的新时代，告知说明之执行者，除手术负责医师及手术医疗团队中之其他医师外，尤医师助理或人工智能机器人更是不可或缺的说明主体。告知对象须适应散布于世界各地的天边孝子、不婚族的伴侣或同性伴侣、以及可能的医疗委任代理「机器人」。 在精准医疗的时代，医师应为每一位病人提供「量身打造」的疾病预防、筛查、诊断、治疗和康复计划。侵入性治疗或手术的风险亦应实现个人化，而非仅告知以美国超级医院的可能风险或台湾各医院的平均风险。至于在医疗临床实务上更重要的是如何保留证据，无论说明的内容或提出的各种医疗选项皆须保留，以作为未来鉴定或审判的依据。

《讲 纲》

• 以病人为中心

• 个人化医疗：精准医疗、AI

• 告知说明与同意

• 同意者的突变

• 说明内容的进化

• 结论

《主讲人》

古承宗 │成功大学法律学系教授 

　　时至今日，医疗告知说明仍为刑事实体法上受到高度关注的议题。从早期家长式的医疗模式到现时强调医病沟通下的病患自决，刑法上与承诺制度有关的解释与应用也随之改变。不可否认，这样的改变多少会冲击到医师之职业自由与病患之个人自决两者的平衡关系，尤其是过度要求医师的说明义务，不只是职业自由受到不当的干预，恐怕也会让医师陷入刑事制裁的高度风险。为此，在兼顾病患个人自决的条件下，我们如何划定医师说明义务的具体范围与界限，实为当前刑事法学的重要课题。本讲座将以「现实承诺」、「可得推测承诺」、「假设同意」等类型作为说明基础，介绍医疗说明与病患承诺于犯罪评价上的意义，并且指出目前学理上就此等类型所发展的解释方法及适用限制。

【观看讲座】（免费试听）

https://www.idatamedia.com.cn/Media/Video/GroupDetail.aspx?iMG=3679

【延伸阅读】

法定代理人拒絕醫療案  未成年子女之醫療決定權與醫師的告知義務

／月旦医事法报告，21期

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