被控侵权方拒不交出源代码,法院可直接推定侵权成立?
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在涉及软件源代码的侵害技术秘密案件中，权利人要证明被诉侵权源代码与自己主张保护的商业秘密构成实质性相同，必须获取被诉侵权源代码进行比对。
然而，被诉侵权源代码通常由被诉侵权人独自掌控，权利人几乎无法从公开渠道获取。
诉讼中，被诉侵权人往往以“谁主张谁举证”为由，拒绝提供或拖延提供其源代码，甚至以篡改文件、隐匿行踪等方式恶意规避举证义务。此时，法院能否突破传统举证责任分配规则，适用举证妨碍原则推定侵权行为成立？
案例一
·适用举证妨碍原则合理分配技术类案件举证责任
【裁判要旨】
在权利人提交初步证据证明被诉侵权游戏源代码与权利人游戏源代码有可能构成实质相同的情形下，若被诉侵权人持有被诉侵权游戏源代码的相关证据却拒不提供，且被诉侵权人唯一持有证据，权利人无法从其他途径取得该证据，则被诉侵权人构成举证妨碍，应当承担举证不能的不利诉讼后果，推定被诉侵权游戏源代码与权利人的游戏源代码构成实质相同。
【判例解码】
原告珠海某科技公司、珠海某网络公司为关联公司，共同开发和运营“霸业”网页游戏软件。
被告徐某、肖某原系珠海某科技公司员工，于2011年6月入职，2015年3月3日离职，在职期间参与开发“霸业”游戏软件，并与公司签订了竞业限制协议及保密协议。
二人离职后与他人共同投资成立深圳某网络公司（以下简称深圳某网络公司），在QQ空间及360网站等平台经营“三国”“逐鹿”网页游戏，该两款游戏的著作权人登记为上海某网络公司，而上海某网络公司的法定代表人系肖某的同学。
原告主张，徐某、肖某离职时窃取了“霸业”游戏软件源代码，并在该源代码基础上做少量调整后开发出“三国”和“逐鹿”游戏，由上海某网络公司申请著作权并在各平台运营，四被告行为构成共同侵权，请求法院判令停止侵权并连带赔偿经济损失2550万元。
广州知识产权法院一审认为，依照“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，原告应当举证证明被诉侵权游戏软件源代码与原告商业秘密构成实质性相同，而原告未能完成该举证责任，遂判决驳回原告全部诉讼请求。原告不服提起上诉。
广东省高级人民法院二审撤销一审判决，认定深圳某网络公司、上海某网络公司、徐某、肖某构成共同侵权，判令四被告立即停止侵害涉案商业秘密，并连带赔偿原告经济损失及合理维权费用共计500万元。
二审法院的裁判理由核心在于适用了举证妨碍原则。
法院认为，原告为证明被诉侵权游戏软件源代码与其商业秘密构成实质性近似，已经提供证据初步证明前述待证事实具有一定可能性，且已穷尽收集证据的方法，客观上无能力收集到直接证据或足够的间接证据。
唯独深圳某网络公司和上海某网络公司持有被诉游戏软件源代码，二者却拒不提供可以用于比对的真实源代码，其行为有违诉讼诚信原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条关于举证妨碍的规定，法院推定原告主张的待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。再结合徐某、肖某离职后成立深圳某网络公司并以此名义开发运营被诉游戏，上海某网络公司法定代表人系肖某同学且应当知晓相关关系等事实，综合认定四被告实施了侵犯商业秘密的行为。
举证妨碍（又称证明妨碍、证据妨碍），是指一方当事人因故意或过失，致使对方当事人就待证事实无法提供证据或提供证据困难的，法院可以根据具体情况，推定对方当事人关于该证据所证明事实的主张为真实。我国民事诉讼法及相关司法解释对该原则有明确规定。
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“证据涉及知识产权专门性问题的，当事人可以申请技术鉴定。对技术鉴定材料的真实性、合法性、关联性提出异议的，人民法院应当审查。人民法院认为当事人提交的技术鉴定材料不符合鉴定要求的，可以告知当事人在指定期限内补交。当事人拒绝补交的，按照举证妨碍处理。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”该条文是本案二审法院直接适用的法律依据。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十九条亦对商业秘密侵权案件的举证责任分配作出了专门规定：商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密，或者证明其不存在侵犯商业秘密的行为。
可见，举证妨碍原则的适用，本质上是证据法上“诚信诉讼”原则的体现，即任何当事人不得因自身的恶意行为而获得诉讼利益。正如本案裁判理由所指出的，深圳某网络公司和上海某网络公司拒不提供可以用于比对的真实源代码，“其行为有违诉讼诚信原则”。
本案裁判规则的核心价值在于，系统性地阐述了在技术秘密侵权案件中适用举证妨碍原则的条件与标准。结合本案裁判要旨及法院生效判决的认定，举证妨碍原则在技术类商业秘密案件中的适用条件可归纳如下：
首先，权利人已提交初步证据，证明待证事实具有一定可能性
这是举证妨碍规则适用的前提条件，也是防止权利人滥用该规则、损害被诉侵权人合法权益的重要门槛。本案中，原告提交了以下初步证据：①被诉侵权游戏与原告游戏的界面、玩法高度相似，均属于战争策略类游戏，且两游戏界面均有武将、装备、名册、战斗、酒馆爵位、首充、过关斩将（千重塔）等内容；②从游戏开发周期来看，原告游戏从2013年6月开始开发，至2014年7月完成；而被诉“**三国”游戏于2015年5月8日完成，距徐某、肖某2015年3月离职仅两个多月，开发周期明显异常——二审法院向技术调查官、行业从业者调查后确认，此类游戏从开发至上线运营至少需一年半以上时间；③上海某网络公司法定代表人陈某与肖某系同学关系，上海某网络公司登记地址查无办公场所，曾被列入经营异常名录；④徐某、肖某在职期间签署了竞业限制协议及保密协议。
这些初步证据虽不足以直接证明被诉侵权游戏源代码与原告商业秘密构成实质相同，但形成了具有一定高度盖然性的证据链，使法院能够形成被诉侵权人存在一定侵权可能性的内心确信。
其次，权利人已穷尽收集证据的方法，客观上无能力取得直接证据
这是举证妨碍规则适用的必要性条件。如果权利人尚有其他合理途径获取相关证据，则不能轻易适用举证妨碍规则。本案中，原告通过以下途径尝试获取被诉侵权游戏源代码，均告失败：①向法院申请证据保全，深圳某网络公司拒不配合；②向法院申请向运营平台（腾讯公司）调取服务器端代码，平台答复不掌握源代码和目标代码；③向法院申请向著作权登记机关调取游戏备案资料，仍未能取得可用于比对的源代码；④二审法院亦发函向运营平台调取，结果相同。至此，法院确认原告已穷尽一切可合理采取的举证方法，唯有适用举证妨碍规则方能实现程序公平。
最后，被诉侵权人持有证据却拒不提供，且该证据由被诉侵权人唯一持有
这是举证妨碍规则适用的客观条件。其一，被诉侵权人实际持有该证据。本案中，深圳某网络公司和上海某网络公司作为被诉游戏的开发者和运营者，理应保管被诉游戏的源代码。从行业惯例来看，“在游戏软件源代码开发过程中，源代码系由多名程序员分工合作完成，并被统一保管于某一服务器，或由管理软件统一管理，以实现储存内容、记录创作过程包括修改时间等功能。直至游戏上线运营，游戏公司仍会以某种方式完整地保管游戏软件源代码”。其二，该证据为被诉侵权人唯一持有，权利人无法通过其他途径取得。本案中，法院经多方调取均未果，印证了源代码由被诉侵权人独占控制的事实。其三，被诉侵权人无正当理由拒不提供。深圳某网络公司既不在法定期限内提交，也未对拒不提交作出合理解释；上海某网络公司虽从形式上提交了源代码光盘，但文件修改时间全部显示为2018年8月29日（即法院责令提交的次日），事后人为篡改，实际上等同于未提交真实文件。
一旦法院认定举证妨碍成立，其核心法律后果是，推定对方当事人关于该证据所证明事实的主张为真实。本案中，法院推定原告主张的“被诉侵权游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同”成立，从而完成了原告本应承担的直接侵权比对举证。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：为了证明被诉侵权游戏软件源代码与珠海某科技公司、珠海某网络公司的游戏源代码构成实质性近似，珠海某科技公司、珠海某网络公司已经提供证据初步证明前述待证事实具有一定可能性，且其已穷尽其收集证据的方法，但在客观上无能力收集到证明待证事实的直接证据或者足够的间接证据。唯独深圳某网络公司和上海某科技公司持有被诉游戏软件源代码，二者却不提供可以用于比对的真实源代码，其行为有违诉讼诚信原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】第九十五条关于举证妨碍的规定，深圳某网络公司和上海某科技公司应承担相应不利法律后果。因此，二审法院推定珠海某科技公司、珠海某网络公司主张的前述待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。再考虑到珠海某科技公司、珠海某网络公司离职后成立深圳某网络公司，以该公司名义开发、运营被诉游戏，上海某科技公司的法定代表人陈某与肖某系同学，上海某科技公司应当知晓徐某、肖某与珠海某科技公司、珠海某网络公司之间的关系，却与徐某、肖某、深圳某网络公司共同不正当地使用该商业秘密等等事实，综合判断，认定四被告实施了侵犯珠海某科技公司、珠海某网络公司商业秘密的行为，并综合考虑涉案商业秘密的商业价值，徐某、肖某、深圳某网络公司和上海某科技公司主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及珠海某科技公司、珠海某网络公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额以及合理维权费用为500万元。
案件来源：珠海某科技公司、珠海某网络公司诉肖某等侵害技术秘密纠纷案（入库编号：2023-09-2-176-014）
实务经验总结
举证妨碍规则的适用以权利人能够证明“商业秘密存在”且“已采取保密措施”为前提。权利人需建立完善的商业秘密保护制度：①与涉密员工签订内容详实的保密协议和竞业限制协议，明确保密范围（本案中，徐某、肖某入职时均签署了保密协议和竞业限制协议，并约定了保密的内容与范围，这为后续维权提供了关键证据）；②对软件源代码等核心商业秘密，应建立严格的访问权限管理，妥善记录并保管接触日志与开发日志；③对源代码服务器实施版本控制和修改记录管理，保留完整的开发历程证据；④在员工离职时进行涉密数据交接与审查，并通过书面形式留存记录。
在涉嫌侵权事件发生后，权利人需：①及时向法院申请证据保全或证据调查令，力争第一时间固定被诉侵权源代码，本案中原告向法院申请了证据保全等措施，虽然客观上未能取得源代码，但已向法院证明其积极举证的主观态度；②向被诉游戏运营平台、著作权登记机关等第三方渠道申请调取相关代码或备案资料；③申请法院向运营平台发函调取服务器端数据（本案二审法院向腾讯发函调取的作为，对于确认“原告已穷尽举证手段”具有重要证明意义）；④委托技术调查官或行业专家，就游戏的界面比对、操作逻辑比对、程序错误共性等技术事实出具专业意见。
在无法获取源代码直接侵权比对的情况下，权利人应当注重收集和提交以下间接证据以构建完整的证据链：①员工接触商业秘密的证据（如在职期间的工作内容、权限、参与开发记录等），本案中原告提交了相关证据；②离职时间与被诉游戏上线时间的紧接关系；③被诉侵权游戏与权利人游戏在外观、界面、操作逻辑、参数设置乃至程序异常表现上的高度相似性，本案中原告提交了游戏界面比对资料，显示两游戏均有武将、装备、名册、战斗、酒馆爵位、首充、过关斩将（千重塔）等高度相似内容；④被诉侵权人开发能力、开发周期的不合理性（如需一年半以上的成果却在两三个月内完成）；⑤被诉侵权人之间的关联关系、人员交叉任职等事实。
在技术秘密案件中，被诉侵权人如持有源代码等关键证据却拒不提供，将可能面临被法院直接推定侵权成立的不利后果。更严重的是，恶意妨碍举证行为本身还可能成为法院适用惩罚性赔偿的考量因素之一。最高人民法院已明确指出，“诉讼中是否存在举证妨碍行为”可以作为判断侵害知识产权行为是否构成情节严重并适用惩罚性赔偿的考量因素之一。
被诉侵权人如确实系独立研发，应当在日常经营管理过程中妥善保管完整的原始开发记录，包括开发计划的制定、程序编写和调试的日志、版本更新记录、源代码管理系统的提交记录等。在诉讼中，应当积极提交上述证据，以证明其游戏系统独立开发，与权利人的商业秘密构成实质性不相同。被动消极地拒不提交证据，反而会使自身陷入举证妨碍的法律后果之中，造成原本可能不构成侵权的行为被法院推定为侵权。
本案中，上海某网络公司虽然形式上提交了源代码光盘，但文件修改时间均显示为法院责令提交的次日，被法院认定为不具有真实性的文件，不但未能证明其主张，反而进一步强化了法院对其恶意妨碍举证的心证。因此，被诉侵权人一旦决定提交源代码，应确保所提交文件的完整性和真实性，并提供相应时间戳等技术手段予以佐证，否则弄巧成拙，适得其反。
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律师简介
武昭宪律师，北京云亭律师事务所合伙人、专利代理师，兼具工学、法学复合背景，现任云亭知产与竞争法业务部委员、云亭公司投资并购专委会委员。
从业以来承办大量侵害商业秘密民事及刑事案件、公司投融资领域诉讼仲裁案件、企业破产清算项目等，在知识产权综合保护、民商事争议解决、公司诉讼及非诉业务领域经验丰富。
成员介绍：
夜雨聆风
