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第十六章 第二审程序
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1 、 单选题
甲乙丙二三人共同实施故意杀人，一审法院判处甲死刑立即执行、乙无期徒刑、丙有期
徒刑10年。丙以量刑过重为由上诉，甲和乙未上诉，检察院未抗诉。关于本案的第二审
程序，下列哪一选项是正确的?（ ）（2014年）
A ： 可不开庭审理
B ： 认为没有必要的，甲可不再到庭
C ： 由于乙没有上诉，其不得另行委托辩护人为其辩护
D ： 审理后认为原判事实不清且对丙的量刑过轻，发回一审法院重审，一审法院重审后
可加重丙的刑罚
正确答案： B
解析：
本题考查第二审程序的审理、对上诉、抗诉案件审理后的处理。《最高法解释》第317
条第2款规定：“被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案
件，第二审人民法院应当开庭审理。”故A错误。《最高法解释》第323条规定：“……
（三）对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到
庭的，可以不再传唤到庭；……”故B正确。《最高法解释》第316条规定：“第二审期
间，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。共
同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，
或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人
辩护。”故C错误。《最高法解释》第327条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、
近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检
察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”可见，原则上发回重审
的案件不得加刑。故D错误。本题选B。
2 、 单选题
某法院判决赵某犯诈骗罪处有期徒刑四年，犯盗窃罪处有期徒刑九年，合并执行有期徒
刑十一年。赵某提出上诉。中级法院经审理认为，判处刑罚不当，犯诈骗罪应处有期徒
刑五年，犯盗窃罪应处有期徒刑八年。根据上诉不加刑原则，下列哪一做法是正确的?（）
（2010年）
A ： 以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理
B ： 直接改判两罪刑罚，分别为五年和八年，合并执行十二年
C ： 直接改判两罪刑罚，分别为五年和八年，合并执行仍为十一年D ： 维持一审判决
正确答案： D
解析：
本题考查上诉不加刑原则及内容。《刑事诉讼法》第237条第1款规定，第二审人民法院
审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补
充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。该条第2款规定，人民检察院
提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。《最高法解释》第325条第1款
第3项规定，原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数
罪中某罪的刑罚。综上可知：上诉不加刑原则的考点包括：（1）只有在抗诉（自诉人
的上诉）的范围之内，二审法院才可以加重对被告人的刑罚。（2）数罪并罚情况下，
二审既不得加重合并执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。本题中，很明显，由
于检察院没有提出抗诉，所以二审不能加重对被告人的刑罚。包括不得加重合并执行的
刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。B项加重了原合并执行的刑罚，错误；C项加重了
诈骗罪的处罚，错误。《最高法解释》第325条第1款第7项规定，原判事实清楚，证据
确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、
适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依
法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。根据该条，
可以直接看出：A选项错误，D选项正确。本题选D。
3 、 单选题
关于发回重审，下列哪一说法是不正确的?（ ）（2011年）
A ： 发回重审原则上不能超过二次
B ： 在发回重审裁定书中应详细阐明发回重审的理由及法律根据
C ： 一审剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，应当发回重审
D ： 发回重审应当撤销原判
正确答案： A
解析：
本题考查第二审程序中的发回重审。A选项，《刑事诉讼法》第240条案规定：“第二审
人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百三十六
条、第二百三十八条和第二百三十九条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉或者撤
销、变更原裁定。”《最高法解释》第328条规定：“原判事实不清、证据不足，第二
审人民法院发回重新审判的案件，原审人民法院重新作出判决后，被告人上诉或者人民
检察院抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决、裁定，不得再发回重新审判。”上
述规定仅对“事实不清、证据不足”的案件的发回重审次数进行了限制，而如果因为违
反法定程序发回重审的，则不受此限制。故A选项错误，当选。B选项，《最高人民法院
关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第6条第2款规定：“第二审人民法
院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。”故B
选项正确，不当选。C选项，《刑事诉讼法》第238条第3项规定，第二审人民法院发现
第一审人民法院的审理有剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的
情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。故C选项正确，不当选。D选
项，《刑事诉讼法》第238条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下
列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或
者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法
的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”由此可知，发回重
审应当用裁定的形式撤销原判。故D选项正确，不当选。本题选A。
4 、 单选题
龚某因生产不符合安全标准的食品罪被一审法院判处有期徒刑5年，并被禁止在刑罚执
行完毕之日起3年内从事食品加工行业。龚某以量刑畸重为由上诉，检察院未抗诉。关
于本案二审，下列哪一选项是正确的?（ ）（2016年）
A ： 应开庭审理
B ： 可维持有期徒刑5年的判决，并将职业禁止的期限变更为4年
C ： 如认为原判认定罪名不当，二审法院可在维持原判刑罚不变的情况下改判为生产有
害食品罪
D ： 发回重审后，如检察院变更起诉罪名为生产有害食品罪，一审法院可改判并加重龚
某的刑罚
正确答案： C
解析：
本题考查二审程序、上诉不加刑制度。《最高法解释》第317条第1款规定：“下列案件，
根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：（一）被告人、自诉人
及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）
应当开庭审理的其他案件。”据此，本案不属于上述应当开庭审理的情形，A选项错误。
《最高法解释》第325条规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出
上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：……（二）原判事实清楚，
证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；……（五）
原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期
限；……”据此，对禁止令延长期限也违反上诉不加刑原则，故B错误。原判事实清楚、
证据确实充分，只是认定的罪名不当，可以改变罪名，但不得加重刑罚，故C正确。
《最高法解释》第327条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉
的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的
以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”据此，D选项中没有新的犯罪事实，原
审法院不得加重被告人刑罚，所以D错误。本题选C。
5 、 多选题
朱某自诉陈某犯诽谤罪，法院审理后，陈某反诉朱某侮辱罪。法院审查认为，符合反诉
条件，合并审理此案，判处陈某有期徒刑一年，判处朱某有期徒刑一年。两人不服，均
以对对方量刑过轻、己方量刑过重为由提出上诉。关于二审法院的判决，下列哪些选项
是正确的?（ ）（2010年）
A ： 如认为对两人量刑均过轻，可同时加重朱某和陈某的刑罚
B ： 如认为对某一人的量刑过轻，可加重该人的刑罚
C ： 即使认为对两人量刑均过轻，也不得同时加重朱某和陈某的刑罚
D ： 如认为一审量刑过轻，只能通过审判监督程序纠正正确答案： A，B
解析：
本题考查上诉不加刑原则、自诉及其反诉。我国刑事诉讼中的上诉不加刑原则不仅仅限
于公诉案件，也包括自诉案件。《刑事诉讼法》第237条第1款规定，第二审人民法院审
理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
该条第2款规定，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
可知，在自诉案件的二审程序中，二审法院也不能加重对被告人的刑罚，但自诉人上诉
的不受限制。本题中，自诉人朱某和反诉人陈某均同时处于自诉人和被告人的地位。双
方都提出上诉后，二审法院如果认为任何一方量刑过轻的，均可不受上诉不加刑原则的
限制，直接加重有关当事人的刑罚。据此，A、B选项正确，C、D选项错误。本题选AB。
6 、 多选题
关于检察院办理死刑上诉、抗诉案件的开庭前审查程序，下列哪些说法是正确的?（ ）
（2011年）
A ： 应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解
B ： 应当听取辩护人的意见
C ： 应当询问证人
D ： 可以听取被害人的意见
正确答案： A，D
解析：
本题考查死刑案件的二审程序。《最高检规则》第477条规定，人民检察院办理死刑上
诉、抗诉案件，应当进行下列工作：（1）讯问原审被告人，听取原审被告人的上诉理
由或者辩解；（2）必要时听取辩护人的意见；（3）复核主要证据，必要时询问证人；
（4）必要时补充收集证据；（5）对鉴定意见有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定；
（6）根据案件情况，可以听取被害人的意见。对照本题选项，不难看出AD正确。而听
取辩护人意见和询问证人的行为，只是在必要时才进行，所以BC错误。本题选AD。
7 、 多选题
某基层法院就郭某敲诈勒索案一审适用简易程序，判处郭某有期徒刑4年。对于一审中
的下列哪些情形，二审法院应以程序违法为由，撤销原判发回重审?（ ）（2016年）
A ： 未在开庭10日前向郭某送达起诉书副本
B ： 由一名审判员独任审理
C ： 公诉人没有对被告人进行发问
D ： 应公开审理但未公开审理
C ： 、D选项，《刑事诉讼法》第238条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的
审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民
法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）
剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成
不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”据此，C选
项不属于这些法定情形，不当选；D选项符合上述第1项的规定，当选。本题选BD。正确答案： B，D
解析：
本题考查发回重审制度。A选项，《刑事诉讼法》第219条规定：“适用简易程序审理案
件，不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭
辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。”故未在开
庭10目前向郭某送达起诉书副本，并未违反法律规定，无需发回重审，A选项错误，不
当选。B选项，《刑事诉讼法》第216条第1款规定：“适用简易程序审理案件，对可能
判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审
判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。”本题郭某被判
处4年有期徒刑，显然，应该组成合议庭审理，B选项一人独任审理，显然属于审判组织
组成不合法，因此应当发回重审，B选项正确，当选。
8 、 不定项选择题
高级法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充
分，但确有必要限制减刑的，下列处理程序正确的是：（ ）（2011年）
A ： 直接改判
B ： 发回重新审判
C ： 维持原判不再纠正
D ： 二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判
正确答案： D
解析：
本题考查量刑程序。《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题
的规定》第4条规定，高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，
认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审
判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审
判。据此，A、B选项错误，D选项正确。需要注意的是，尽管高级人民法院针对此种情
形应当先做出维持原判的裁定，但并不意味着以后不再纠正本案，而是等维持原判的裁
定生效以后通过再审程序纠正而已。据此C选项也是错误的。本题选D。
9 、 不定项选择题
如B省高级法院审理后认为，本案事实清楚、证据确实充分，对鲁某的量刑适当，但对
关某应判处死刑缓期二年执行同时限制减刑，则对本案正确的做法是?（ ）（2015年）
A ： 二审应开庭审理
B ： 由于未提起抗诉，同级检察院可不派员出席法庭
C ： 高级法院可将全案发回A市中级法院重新审判
D ： 高级法院可维持对鲁某的判决，并改判关某死刑缓期二年执行同时限制减刑
正确答案： A
解析：本题考查第二审程序。《刑事诉讼法》第234条第1款规定：“第二审人民法院对于下列
案件，应当组成合议庭，开庭审理：……（二）被告人被判处死刑的上诉案件；……”
关某被判处死刑缓期二年执行，故A正确。《刑事诉讼法》第235条规定：“人民检察院
提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员
出席法庭。……”故B错误。根据《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题
的规定》，高级法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清
楚，证据充分，但应当限制减刑的，不得发回重新审判，故C错误。《刑事诉讼法》
第237条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上
诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”B省高级法院认为对关某应判处死刑缓期二年执
行同时限制减刑，事实上加重了关某的刑罚，故D错误。本题选A。
