文档文本内容
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《法理学》
第一节法的本体
第二节法的运行
第三节法与社会
第四节中国特色社会主义法治理论
第一节法的本体
一、法的概念
法是由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现,是由国家制定或认可并由
国家强制力保证实施,以权利和义务为内容的行为规范的总和。
二、法的特征
法律具有以下特征:
(一)规范性
(二)国家意志性
(三)国家强制性
(四)普遍性
(五)程序性
(六)可诉性
学习检测:
1.(单选)法的基本特征是指法和上层建筑的其它现象比较而言所具有的主要特点。
下列不属于法的特征的是(
)。
A.规范人们的思想行为
B.由国家制定、认可
C.规定权利和义务
D.由国家强制力保证实施
【答案】A
2.(多选)关于法的国家强制性,表述正确的是(
)。
A.法在实施过程中,始终离不开国家强制力的介入
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B.在法自觉得到遵守的情况下,就没有必要运用国家强制力
C.国家强制力是保证法的实施的唯一力量
D.法的实施也需要社会舆论、思想教育等多种手段来保证
【答案】BD
三、法的作用
(一)概念
法的作用是指法对人的行为和社会关系所产生的影响。
(二)分类
根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容不同,法的作用分为规范作用和社会作
用。
1.法的规范作用
法的规范作用是法对人的行为发生的影响。法的规范作用根据其作用的主体范围和
方式的不同,可以分为:指引作用、评价作用、教育作用、预测作用和强制作用。
(1)指引作用
①概念:指引作用是指法作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们
可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生影响。
②对象:指引作用的对象是每个人自己的行为。
③分类:根据法律规范中的行为模式的不同,指引作用可以分为确定的指引和有选
择的指引。确定的指引是指人们必须根据法律规范的指示而行为,包括作为和不作为;
有选择的指引是指人们的行为有选择的余地,可以这样行为,也可以不这样行为。
(2)评价作用
①概念:评价作用是指法作为一种社会规范具有判断、衡量他人行为是否合法或有
效的作用。
②对象:评价作用的对象是他人的行为。
③分类:根据评价的主体不同,法的评价作用可以分为专门的评价和一般的评价。
专门的评价是指经法律专门授权的机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价,这种
评价能够产生法律拘束力;一般的评价指的是普通主体对他人行为所作的评价,而这种
评价不产生法律拘束力。
(3)教育作用
①概念:教育作用是指通过法的实施,法律规范对人们今后的行为发生直接或间接
的诱导影响。
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②对象:教育作用的对象是一般人的行为。
③分类:根据教育的方式不同,法的教育作用可以分为示范作用和示警作用。示范
作用指的是通过对合法行为加以保护、赞许或奖励,起到表率、示范作用,示警作用是
指通过对违法行为实施制裁,起到警示和警戒的作用。
(4)预测作用
①概念:预测作用是指人们可以根据法律规范的规定,事先估计到当事人双方将如
何行为及行为的法律后果,从而对自己的行为作出合理的安排。
②对象:预测作用的对象是人们相互间的行为。
(5)强制作用
①概念:法为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。法的
强制作用是法的其他作用的保证。
②对象:强制作用的对象是违法犯罪者的违法犯罪行为。
2.法的社会作用
法的社会作用是法对社会关系发生的影响,是指维护特定人群的社会关系和社会秩
序。
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规范作用与社会作用的关系:规范作用是手段,社会作用是目的。法律通过作用于
人的行为,达到调整社会关系的目的。
学习检测:
1.(单选)张某因无法忍受丈夫长期的家庭暴力,遂在其饭菜里下毒,以致丈夫毒
发身亡,事后张某懊恼不已,心想如果自首的话可能会从轻处罚,便主动到当地派出所
说明情况并自首,上述主要体现了法的哪种规范作用(
)。
A.教育作用
B.评价作用
C.预测作用
D.强制作用
【答案】C
2.(单选)根据国家法律规定,本科学历才有资格参加国家司法考试。小敏想参加
国家司法考试,法学专业专科毕业后又继续读本科。这体现了法的(
)。
A.指引作用
B.教育作用
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C.评价作用
D.强制作用
【答案】A
四、法的渊源
(一)概念
法的渊源即法的形式渊源,是指法作为行为规则的具体表现形式。
(二)分类
根据法的渊源在法律推理中的效力和地位的不同,可以分为正式渊源和非正式渊
源。
正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力,并且直接作为法律人的法律决定的
大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机
关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力,并能够构
成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料,如正义标准、公共政策、道德信
念、社会思潮、习惯、判例、政策、权威性法学著作等。
(三)当代中国法的正式渊源
种类
制定主体
宪法
①人民(制宪权)
②一届人大一次会议(制宪机关)
法律
全国人大及其常委会
行政法规
国务院
部门规章
国务院的部、委、行、署、直
地方性法规
省级法规
省级人大及其常委会
市级法规
市级人大及其常委会
地方政府规章
省级规章
省级人民政府
市级规章
市级人民政府
自治条例、单行条例
民族自治地方人大
经济特区法规
特区所在地省、市的人大及其常委会(根据全国人大的授权)
特别行政区法律
特区立法机关
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国际条约国际惯例
签署的条约和共同遵循的习惯
学习检测:
1.(单选)下列规范性法律文件,属于行政法规的是(
)。
A.国务院颁布的《中华人民共和国个人所得税法实施条例》
B.商务部颁布的《商务部规范性文件制定和管理办法》
C.河北省人大常委会颁布的《河北省信息化条例》
D.上海市人民政府颁布的《上海市社会保障卡管理办法》
【答案】A
2.(多选)下列属于地方性法规制定的主体是(
)。
A.长春市人大及其常委会
B.青岛市人大及其常委会
C.珠海市人大及其常委会
D.通辽市人大及其常委会
【答案】ABCD
五、法的效力层次
1.不同位阶的冲突原则
①宪法至上
②法律高于法规(法律高于行政法规和地方性法规)
③法规高于规章(行政法规高于一切规章,地方性法规高于地方政府规章)
④行政法规高于地方性法规。
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2.同一位阶的冲突原则
全国性法律优先、特别法优先、新法(后法)优先、实体法优先、国际法优先、省
级政府规章优于设区的市的政府规章。
3.位阶交叉的冲突处理原则
(1)地方性法规与部门规章之间具有同等效力,对同一事项的规定不一致,不能
确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在
该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会
常务委员会裁决。
(2)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限
范围内施行。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、
自治州的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事
项的规定不一致时,由国务院裁决。
图示:
学习检测:
1.(单选)下列不属于我国法的效力层次规则的是(
)。
A.上位法的效力高于下位法
B.人大制定的法效力高于政府制定的法
C.同一机关制定的法,特别法优于一般法
D.同一机关制定的法,新法优于旧法
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【答案】B
2.(单选)下列关于法的效力层次排序正确的是(
)。
A.本级地方性法规> 本级地方政府规章
B.宪法> 行政法规> 法律
C.部门规章> 地方性法规
D.地方性法规> 法律
【答案】A
六、法的分类
(一)成文法与不成文法
1.分类标准:根据法的创制方式和表达形式
2.释义:成文法是指由国家特定机关制定和公布,并以成文形式出现的法律,因此
又称制定法;
不成文法是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文形式的法,一般指习惯法。
(二)实体法和程序法
1.分类标准:根据法律规定内容的不同
2.释义:实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律,如民法、
刑法、行政法、宪法等;
程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的
法律,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、立法程序法等。
(三)根本法和普通法
1.分类标准:根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同
2.释义:这种分类通常只适用于成文宪法制国家。在成文宪法制国家,根本法即宪
法,它在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力,宪法的内容,制定主体、
制定程序及修改程序都不同于普通法,而是有比较高的严格的程序要求;
普通法指宪法以外的法律,其法律地位和法律效力低于宪法,其制定主体和制定程
序不同于宪法,其内容一般涉及调整某一类社会关系,如民法、刑法、商法、诉讼法、
行政法等。
(四)一般法与特别法
1.分类标准:根据法的适用范围的不同
2.释义:一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法;
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特别法是指针对特定人、特定事、特定地区、特定时间内适用的法。通常情况下,
特别法的效力优于一般法。
(五)国内法和国际法
1.分类标准:根据法的创制主体和适用主体的不同
2.释义:国内法是指在一个主权国家内,由特定国家法律创制机关创制的并在本国
主权所及范围内适用的法律;
国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的,并适用于国家之间的法
律,其形式一般是国际条约和国际协议等。
学习检测:
1.(单选)根据不同的标准,可以对法作不同的分类,成文法和不成文法的划分依
据为(
)
A. 根据法的创制方式和发布形式所作的分类
B. 根据法的内容、效力和制定程序所作的分类
C. 根据法的适用范围所作的分类
D. 根据法的内容所作的分类
【答案】A
2.(单选)根据法理学上对法的分类,2021 年实施的《民法典》属于(
)。
A.根本法
B.不成文法
C.实体法
D.国际法
【答案】C
七、法律关系
(一)概念
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关
系。
(二)特征
1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。
2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。
3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
(三)构成要素
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法律关系由法律关系主体、法律关系内容(权利、义务)和法律关系客体三要素构
成。
1.主体:
自然人
国家
法人
非法人组织。
2.内容:
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
3.客体:
物
人身利益
精神财富
行为
(四)法律关系的产生、变更和消灭
1.法律规范
法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据。
2.法律事实
(1)概念
法律事实是指能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况和现象。它是法律
规范与法律关系联系的中介。
(2)分类
根据是否以人的意志为转移,法律事实可以分为法律行为和法律事件。
法律行为是指以意思表示为要素,以意思表示内容发生法律效果为目的,能够引起
法律关系产生、变更和消灭的事实。比如合同、遗嘱等。
法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变
更或消灭的客观事实。法律事件可以分为社会事件和自然事件两种。社会事件如社会革
命、战争等,自然事件如人的生老病死、自然灾害等。
学习检测:
1.(多选)法律关系的构成要素包括(
)。
A.法律关系的内容
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B.法律的效果
C.法律关系的主体
D.法律关系的客体
【答案】ACD
2.(单选)法律关系的客体是指法律关系主体的权利,义务所指向的(
)。
A.对象
B.物
C.成果
D.行为
【答案】A
3.(单选)在下列选项中属于法律关系的是:
A.甲与乙的同乡关系
B.甲与乙在网络游戏中的夫妻关系
C.甲毕业前将自己的台灯转赠乙的赠与关系
D.甲乙在同学会上为各自未来的孩子约定的婚约
【答案】C
第二节法的运行
一、法的制定
(一)概念
法的制定,通常是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改和废止法
律与其他规范性法律文件的一种专门活动。一般也简称为法律的立、改、废活动。这种
活动是将一定的阶级主张上升为国家的意志,成为规范性法律文件。
(二)立法程序
法律议案的提出→法律案的审议→法律的表决和通过→法律的公布(是法律生效的
前提)
二、法的实施
法的实施是指法律的实施或法律的施行,是指法律在社会现实生活中具体运用的过
程。法的实施包括执法、司法、守法和法律监督四个环节。
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(一)法的执行
1.概念
法的执行又叫执法,指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、
实施法律的活动。
2.特征
(1)国家权威性和国家强制性
(2)执法主体具有特定性
(3)执法内容具有广泛性
(4)执法具有主动性和单方面性
(二)法的适用
1.概念
法的适用又称为司法,是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律
处理案件的专门活动。
2.特征
(1)国家权威性。
(2)国家强制性。
(3)严格的程序性及合法性。
(4)司法必须有表明法的适用结果的法律文书。
(三)法的遵守
1.概念
法的遵守又称为守法,是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,
依照法律行使权利、履行义务的活动。守法的含义并不仅限于不违法,不违法只是消极
的、被动的守法。除此之外,守法还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的
权利,实施法律。
2.守法的主体
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守法的主体具有广泛性,包括一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各
企事业组织、全体公民。
(四)法律监督
1.概念
法律监督有广义和狭义两种理解。前者是指由所有国家机关、社会组织和公民对各
种法律活动的合法性所进行的监督。后者是指由特定国家机关进行的监督。
2.法律监督体系
我国的法律监督体系由国家法律监督体系和社会法律监督体系两部分构成。
①国家法律监督,具体包括国家权力机关、行政机关、监察机关和司法机关的法
律监督。是我国法律监督体系的核心。
②社会法律监督,具体包括各政党、各社会组织和公民依照宪法和有关法律,对各
种法律活动的合法性所进行的监督。社会法律监督具有广泛性和人民性,在我国的法律
监督体系中发挥着重要作用。
学习检测:
1.(单选)某局会计李某给检察机关写举报信,反映局长范某违法挪用大笔公款行
为,李某这一行为属于(
)。
A.法的执行
B.法的遵守
C.法的适用
D.法的解释
【答案】B
2.(单选)法的执行特征不包括(
)。
A.广泛性
B.被动性
C.单方性
D.强制性
【答案】B
第三节法与社会
一、法与经济
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法与经济的联系是最根本的联系,这种联系制约着法本身以及它与其他社会现象的
联系。
经济基础决定法的性质,经济基础的发展变化决定着法的发展变化;法又反作用于
经济基础,通过对经济关系的确认、规范等,反作用于经济基础。
二、法与政治
1.法受政治的制约
2.法服务于政治
3.法具有确认和调整政治关系并直接影响政治发展的作用。
三、法与政党政策
1.政党政策与法律的区别
(1)制定的机关和程序不同,政策的制定在程序上往往不太严格。
(2)表现形式也不一样,政策的表现形式往往是表现为宣言、口号等。
(3)调整的范围、方式不同,政策的要比法律广泛一些。
(4)稳定性也不一样,法律的稳定性强,政策更灵活。
2.法律与政党政策的相互作用
一方面,法律以政策为指导,首先表现在立法方面,政策是法律制定的依据;其次
在法律的实施方面,政策对法律具有指导作用。另一方面,反过来,政策依法律实施。
四、法与宗教
宗教曾经对法的产生和发展有过重大影响,可以推进立法、影响司法程序、提高人
们守法的积极性。
法对宗教也有影响,在政教合一的国家,打击异教,巩固本教。
五、法与道德
法与道德的区别
内容不同:法律规范的内容主要是权利与义务,强调两者的平衡;道德强调对他人、
对社会集体履行义务、承担责任。
结构不同:法律规范的结构是假定条件、行为模式和法律后果;而道德规范并没有
具体的制裁措施或者制裁后果。
保障方式不同:法由国家的强制力保证实施;而道德主要凭借社会舆论、人们的内
心观念、宣传教育以及公共谴责等手段保证实施。
表现形式不同:法是按照特定的程序制定的,主要表现为有关国家机关制定的各种
规范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潜移默化的。
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调整范围不同:大多数的社会关系既可以由法和道德共同调整,也可以由它们各自
调整;但是也有少数的社会关系只能由道德来调整。
发展前途不同:法必然要经历一个从产生到消亡的过程,它最终将被道德所取代,
人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
判断:
1.违反法律的行为一定是违反道德的(
)
2.违反道德的行为一定是违反法律的(
)
学习检测:
1.(单选)法律、道德、宗教都是实现社会关系调整的手段,如今,法律已经成为
我国主要的社会关系调整手段。对此,下列理解正确的是(
)
A.法律经过长期发展已经具备解决全部社会问题的能力
B.法律仍然具有一定的局限性
C.道德和宗教在社会治理中的作用微乎其微
D.道德作用的充分发挥依赖于法律的强制执行力
【答案】B
2.(单选)大思想家孟子提出“徒善不足以为政,徒法不足以自行”的观点,下列
各选项对这句古语的理解不正确的是(
)。
A.要坚持依法治国和以德治国相结合
B.法律是基石,发挥法制对道德的支撑作用
C.法律具有局限性
D.意欲全面提升公民的法制意识,必须提高人民的道德素质
【答案】B
第四节中国特色社会主义法治理论
一、社会主义法治理念
社会主义法治理念包含着“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”
五个方面的基本内涵,这五个方面是一个相辅相成、不可分割的有机整体,构成了社会
主义法治理念的完整理论体系。
二、依法治国
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依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径
和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进
行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而
改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。
依法治国,是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治
理体系和治理能力现代化的必然要求,事关我们党执政兴国,事关人民幸福安康,事关
党和国家长治久安。
三、中国特色社会主义法治道路
中国特色社会主
义法治道路的基
本内涵(八大要
素)
制度基础:中国特色社会主义制度。
领导核心:中国共产党。
指导思想:马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要
思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想。
总目标:建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。
总要求:坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。
遵循“五个必须坚持”的基本原则:必须坚持党的领导、人民主体地
位、法律面前人人平等、依法治国和以德治国相结合、从中国实际出
发。
总布局:全面加强立法、执法、司法、守法和队伍建设、党的领导;
坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治
政府、法治社会一体建设。
总方向:实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家
治理体系和治理能力现代化。
学习检测:
(多选)坚定不移走中国特色社会主义法治道路,必须坚持(
)。
A.人民主体地位
B.法律面前人人平等
C.依法治国和以德治国相结合
D.从中国实际出发
【答案】ABCD
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《宪法》
第一节宪法基本理论
第二节国家的基本制度
第三节公民的基本权利与义务
第四节国家机构
第一节宪法基本理论
一、宪法概述
(一)结构
宪法的结构是宪法内容的组织和排列方式。世界宪法的结构普遍由正文、序言、附
则构成,我国现行宪法由序言和正文两部分构成,我国的宪法没有附则。
1.序言主要包括历史发展叙述、国家根本任务、国家基本国策、宪法的根本地位和
效力。
2.正文主要包括总纲、公民的基本权利与义务、国家机构以及国旗、国歌、国徽、
首都。
(三)特征
1.宪法是国家的根本法
(1)在内容上,宪法规定国家最根本、最重要的问题。
(2)在法律效力上,宪法的法律效力最高。
①宪法是制定普通法律的依据,普通法律是由宪法派生的。
②任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背。
③宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。
(3)宪法在制定和修改程序上,比普通法律严格。
2.宪法是公民权利的保障书
3.宪法是民主事实法律化的基本形式
(四)基本原则
1.人民主权原则
2.基本人权原则
2004 年《宪法修正案》将“国家尊重和保障人权”写入宪法。
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3.法治原则
我国2018 年《宪法修正案》在序言部分将“健全社会主义法制”调整为“健
全社会主义法治。”
4.权力制约原则
学习检测:
(单选)《宪法》具有最高的法律效力,主要体现在(
)。
A.制定的程序比普通法律更为严格
B.规定国家生活中的最根本的问题
C.是各种法律的总和
D.是普通法律的立法基础
【答案】D
二、宪法运行
(一)宪法历程
1.国外宪法发展历程
(1)英国是世界上最早的宪法国家,但英国宪法没有制定出一部统一的、完整的
成文法典,而是由各个历史时期颁布的宪法性文件、法院判例和国会惯例所组成。
(2)世界上第一部成文宪法是1787 年《美国宪法》。
(3)欧洲大陆第一部成文宪法是1791 年《法国宪法》。
(4)世界历史上第一部社会主义宪法是1918 年《苏俄宪法》。
2.中国宪法发展历程
(1)1908 年的《钦定宪法大纲》是中国历史上的第一部宪法性文件。
(2)《中华民国临时约法》,它是中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法
性文件。
(3)新中国先后颁布了一个宪法性文件和四部宪法。
宪法性文件为《中国人民政治协商会议共同纲领》;四部宪法分别为1954 年宪法、
1975 年宪法、1978 年宪法、1982 年宪法。
2014 年11 月1 日十二届全国人大常委会第十一次会议经表决通过了全国人大常委
会关于设立国家宪法日的决定,设立每年12 月4 日为国家宪法日。
(二)宪法修改
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我国《宪法》第64 条规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者
五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分
之二以上的多数通过。”
(三)宪法宣誓
1.宣誓主体
各级人民代表大会及县级以上各级人民代表大会常务委员会选举或者决定任命的
国家工作人员,以及各级人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院任命的国家工
作人员,在就职时应当公开进行宪法宣誓。
2.誓词内容
宣誓誓词如下:“我宣誓:忠于中华人民共和国宪法,维护宪法权威,履行法定职
责,忠于祖国、忠于人民,恪尽职守、廉洁奉公,接受人民监督,为建设富强民主文明
和谐美丽的社会主义现代化强国努力奋斗!”
3.宣誓方式
(1)根据情况,可以采取单独宣誓或者集体宣誓的形式。
(2)宣誓场所应当庄重、严肃,悬挂中华人民共和国国旗或者国徽。
(3)应当奏唱中华人民共和国国歌。
学习检测:
1.(单选)中华人民共和国历史上的第一部宪法是(
)。
A.五四宪法
B.共同纲领
C.七五宪法
D.七八宪法
【答案】A
2.关于宪法的修改程序,下列说法错误的是(
)
A.全国人大常委会有权提议修改宪法
B.五分之一以上全国人大代表有权提议修改宪法
C.国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院有权提议修改宪法
D.宪法修正案需经全国人大代表全体代表的三分之二以上多数通过
【答案】C
第二节国家的基本制度
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一、国家制度辨析
根本制度
社会主义制度
国体/国家性质
人民民主专政
政体/政权组织形式/根本政治制度
人民代表大会制度
国家结构形式
单一制
特别行政区制度
一国两制,高度自治
二、三大基本政治制度
(一)中国共产党领导的多党合作和政治协商制度
(1)地位:人民民主专政突出的特点和优点。中共是社会主义事业的领导核心,
是执政党;各民主党派是接受领导的、同中共通力合作、共同致力于社会主义事业的亲
密友党,是参政党。
(2)中共是政治领导,即政治原则、政治方向和重大方针政策的领导。
(3)合作的政治基础:坚持党的领导、坚持四项基本原则。
(4)合作的基本方针:长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共。
爱国统一战线:
(1)我国新时期的爱国统一战线是由中国共产党领导的,由各民主党派和各人民
团体参加的,包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国
者、拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者的广泛的政治联盟。
2004 年《宪法修正案》将“社会主义事业的建设者”写进了宪法序言,2018 年《宪
法修正案》将“致力于中华民族伟大复兴的爱国者”写进宪法序言。
(2)爱国统一战线的组织形式是中国人民政治协商会议
中国人民政治协商会议不是国家机关,它的主要作用是政治协商、民主监督和参政
议政。
中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征:
2018 年《宪法修正案》将“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”
写入《宪法》第1 条第2 款。这既是对中国共产党领导中国人民所取得的历史经验和伟
大成就的深刻总结,也是对新时代中国特色社会主义发展的必然要求,为更好地确立实
现中华民族伟大复兴的坚强领导核心、推进国家治理体系和治理能力现代化提供了有力
的宪法保障。
(二)基层群众自治制度
第20页
基层群众性自治组织是指依据法律规定,以城乡居民(村民)一定的居住地为基础
设立,并由居民(村民)选举产生的成员组成的,实行自我管理、自我教育、自我服务
的社会组织。具体包括居民委员会和村民委员会两种。
【知识延伸】
村委会、居委会任期由3 年改为5 年。
2018 年12 月29 日举行的十三届全国人大常委会第七次会议,表决通过关于修改
《村民委员会组织法》的决定,村民委员会每届任期五年,届满应当及时举行换届选举。
村民委员会成员可以连选连任。同时,表决通过修改《城市居民委员会组织法》的决定,
居民委员会每届任期五年,其成员可以连选连任。
(三)民族区域自治制度
(一)概念
民族区域自治制度,是指在国家统一领导下,各少数民族聚居的地方实行区域自治,
设立自治机关,行使自治权的制度。我国民族自治地方包括自治区、自治州、自治县。
处理民族关系的原则:平等、团结、共同繁荣。
(二)自治机关
1.《宪法》第112 条规定:民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的
人民代表大会和人民政府。
2.自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。
3.民族自治地方的人大常委会中应当由实行区域自治的民族的公民担任主任或者
副主任。
(三)自治权力
①制定自治条例和单行条例权
②变通执行权
③治安权
④财政自主权
⑤自主管理地方性经济建设权
⑥使用本民族的语言文字
三、经济制度
(一)所有制经济形式
1.公有制经济
(1)国有经济
第21页
国有经济即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经
济的巩固和发展。
(2)集体经济
农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。国家保护
城乡集体经济组织合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展。集体经济组
织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。
(3)混合所有制经济中的国有成分和集体成分
2.非公有制经济
在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的
重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国
家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。
(二)财产权制度
1.公共财产权
社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
自然资源归属
矿藏、水流、海域、城市的土地、无线电频谱资源、国防资产、
无居民海岛专属于国家所有。
宅基地和自留地、自留山,专属于集体所有
森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,既可以属于国家所
有也可以由法律规定属集体所有。
农村、城郊的土地,既可以属于集体所有也可以由法律规定属于
国家所有。
2.私有财产权
公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承
权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用
并给予补偿。
四、特别行政区制度
(一)概念
特别行政区是指在我国版图内,根据宪法和基本法的规定而设立的,具有特殊的法
律地位,实行特别的政治、经济制度的行政区域。
(二)特别行政区享有高度自治权
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1.行政管理权
2.立法权
3.独立的司法权和终审权
4.财政权
实行独立的税收和预算制度;自行发行货币。
5.自行处理有关对外事务的权力
五、选举制度
(一)选举制度的基本原则
1.选举权的普遍性原则
根据我国《宪法》和《选举法》的规定,凡年满18 周岁的中华人民共和国公民,
除依法被剥夺政治权利的人以外,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、
教育程度、财产状况和居住期限,都享有选举权和被选举权。
2.选举权的平等性原则
3.直接选举和间接选举并用的原则
不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,由选民
直接选出。
全国人民代表大会代表,省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会
代表,由下一级人民代表大会选出。
4.秘密投票原则
秘密投票亦称无记名投票,它与记名投票或以起立、举手、鼓掌等公开表示自己意
愿的方法相对立,是指选民不署自己的姓名、亲自书写选票并投入密封票箱的一种投票
方法。
(二)投票选举
1.方式:全国和地方各级人民代表大会代表的选举,一律采用无记名投票的方法。
选举时应当设有秘密写票处。
2.委托投票:选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的,可以委托他信任的人代写。
选民如果在选举期间外出,经选举委员会同意,可以书面委托其他选民代为投票。每一
选民接受的委托不得超过三人,并应当按照委托人的意愿代为投票。
3.投票的效力
每次选举所投的票数,多于投票人数的无效,等于或者少于投票人数的有效。
第23页
每一选票所选的人数,多于规定应选代表人数的作废,等于或者少于规定应选代表
人数的有效。
4.当选
在选民直接选举人民代表大会代表时,选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。
代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票时,始得当选。
县级以上的地方各级人大在选举上一级人大代表时,代表候选人获得全体代表过半
数的选票时,始得当选。
学习检测:
1.(多选)我国《宪法》规定的爱国统一战线的范围包括(
)。
A.社会主义劳动者
B.社会主义事业的建设者
C.拥护社会主义的爱国者
D.拥护祖国统一的爱国者
【答案】ABCD
2.(多选)民族区域自治地方的自治机关包括自治区、自治州、自治县的
()。
A. 人民代表大会
B. 人民法院
C. 人民政府
D. 人民检察院
【答案】AC
3.(单选)据我国相关法律规定,居民委员会每届任期(
)。
A. 二年
B. 三年
C. 四年
D. 五年
【答案】D
4.下列关于国有经济地位的宪法表述正确的是(
)。
A.国有经济是国民经济中的领导力量
B.国有经济是国民经济中的主导力量
C.国有经济是社会主义市场经济的基本组成部分
D.国有经济是我国社会主义经济制度的唯一基础
【答案】B
第24页
5.(单选)某选区(乡)共有选民8679 人,张先生是数位候选人之一。请问根据现
行宪法和选举法律,在下列哪种情况下,张先生可以当选(
)。
A.参加投票的人数为8681 人,张先生获得选票4800 张
B.参加投票的人数为4339 人,张先生获得选票4000 张
C.参加投票的人数为6801 人,张先生获得选票3400 张
D.参加投票的人数为6801 人,张先生获得选票3411 张
【答案】D
第三节公民的基本权利与义务
一、公民的基本权利
我国现行《宪法》第33 条第1 款规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华
人民共和国公民。”
(一)平等权
《宪法》第33 条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”
(二)政治权利和自由
1.选举权和被选举权
凡年满18 周岁的中华人民共和国公民,除依法被剥夺政治权利的人以外,不分民
族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限,都享
有选举权和被选举权。
2.政治自由
政治自由是公民表达自己政治意愿的自由,包括言论、出版、集会、结社、游行、
示威等方面的自由。
(三)宗教信仰自由
1.内涵
(1)公民有信教或者不信教的自由,有信仰这种宗教或者那种宗教的自由,有信
仰同宗教中的这个教派或那个教派的自由,有过去不信教而现在信教或者过去信教现在
不信教的自由。
(2)任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不
得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
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(3)国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公
民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。
2.宗教信仰自由政策的实质
国家使宗教信仰问题成为公民个人自由选择的问题,成为公民个人的私事。
(四)人身自由权
1.人身自由
(1)中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
(2)任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关
执行,不受逮捕。
(3)禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜
查公民的身体。
2.人格尊严
中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤
和诬告陷害。
3.住宅不受侵犯
中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。
4.通信自由和通信秘密
中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查
刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任
何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
(五)社会经济权利
1.财产权
公民的合法的私有财产不受侵犯,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承
权,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用
并给予补偿。
2.劳动权
《宪法》第42 条第1 款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”
3.劳动者的休息权
《宪法》第43 条规定:“中华人民共和国劳动者有休息的权利;国家发展劳动者
休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。”
4.物质帮助权
第26页
《宪法》第45 条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的
情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利。”
(六)文化教育权利
1.受教育权
《宪法》第46 条第1 款规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”
2.文化权利与自由
《宪法》第47 条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和
其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的
公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”
(七)监督权和获得赔偿权
1.监督权
《宪法》第41 条第1 款规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工
作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,
有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬
告陷害。”
《宪法》第41 条第2 款规定:“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关
必须査清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”
2.获得赔偿权
《宪法》第41 条第3 款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受
到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”
(八)特定人的权利保护
1.妇女权益受到国家的保护
中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享
有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇
女干部。
2.婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护
宪法中规定,夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务,
成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。
3.保护华侨的正当的权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。
4.国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。国家和社会帮
助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。
第27页
二、公民的基本义务
(一)维护国家统一和各民族团结
(二)遵守宪法和法律
(三)维护祖国的安全、荣誉和利益
(四)服兵役
(五)依法纳税
(六)其他基本义务
学习检测:
1.(单选)住宅不受侵犯属于我国公民的(
)。
A. 政治自由权利
B. 人身自由权利
C. 文化教育权
D. 物质帮助权利
【答案】B
2.(多选)依据我国宪法规定,下列选项既是公民权利又是公民义务的是
()。
A. 获取物质帮助
B. 遵守宪法和法律
C. 受教育
D. 劳动
【答案】CD
3.(多选)根据《宪法》的相关规定,下列公民享有向国家、社会申请物质帮助权
利的有(
)。
A.家庭特别贫困的大学生张某
B.先天失聪的李某
C.地震受灾者岳某
D.80 岁的退休老人谢某
【答案】BD
4.(单选)下列关于我国公民基本权利和义务的表述,正确的是()。
A.国家机关无权对公民的住宅权进行限制
B.平等权意味着公民不应受到任何差别对待
第28页
C.物质帮助权在我国属于公民的社会经济权利
D.依法服兵役是公民的基本义务,也是公民的基本权利
【答案】C
第四节国家机构
一、全国人民代表大会
(一)性质
中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关,行使国家立法权和决定国
家生活中的其他重大问题。
(二)组成
根据宪法和法律规定,全国人大由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的
代表组成。
(三)任期
全国人大每届任期为5 年。
(四)职权
1.修改宪法。
2.监督宪法的实施。
3.制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
4.选举中华人民共和国主席、副主席。
5.根据中华人民共和国主席的提名,决定国务院总理的人选;根据国务院总理的提
名,决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选。
6.选举中央军事委员会主席;根据中央军事委员会主席的提名,决定中央军事委员
会其他组成人员的人选。
7.选举国家监察委员会主任。
8.选举最高人民法院院长。
9.选举最高人民检察院检察长。
以下人员由全人大选举产生:
(两委
两高
三主席)
全人大常委
最高法院长
国家主席
国家监察委主任
最高检检察长
副主席
第29页
中央军委主席
10.审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告。
11.审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告。
12.改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。
13.批准省、自治区和直辖市的建置。
14.决定特别行政区的设立及其制度。
15.决定战争与和平的问题。
16.应当由最高国家权力机关行使的其他职权。
(五)人大代表权利
1.言论免责权:全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。
2.人身受特别保护权:县级及以上人大代表,非经人大会议主席团(开会)或者常委
会(闭会)许可,不受逮捕或刑事审判。如果是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即
向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。
3.出席全国人大会议,参加审议各项议案、报告和其他议题,发表意见。
4.提出议案权、质询、罢免权等。
5.提出建议、批评和意见。
6.参加各项选举和表决。
7.信息、物质等各项保障权。
8.其他权利。
二、全国人大常委会
(一)性质
全国人大常委会是全国人大的常设机关,是最高国家权力机关的组成部分,是行使
国家立法权的机关。
(二)组成
全国人大常委会由委员长、副委员长若干人、秘书长和委员若干人组成。这些组成
人员必须是全国人大代表,并由每届全国人大第一次会议选举产生。
全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、监察机关、审判
机关和检察机关的职务。
(三)任期
全国人民代表大会常务委员会每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,它行使
职权到下届全国人民代表大会选出新的常务委员会为止。
第30页
委员长、副委员长连续任职不得超过两届。
(四)职权
1.解释宪法和法律,监督宪法的实施。
2.制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。
3.在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部
分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
4.撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
5.撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的
地方性法规和决议。
6.决定驻外全权代表的任免。
7.决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。
8.规定和决定授予国家勋章和荣誉称号。
9.决定特赦。
10.在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际
间共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布。
11.决定全国总动员或者局部动员。
12.决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。
三、国家主席
(一)性质
中华人民共和国主席是我国国家机构的重要组成部分,是一个独立的国家机关,对
内、对外代表国家。国家主席是我国的国家元首,依法行使宪法规定的国家主席的职权。
(二)组成
中华人民共和国主席、副主席由全国人民代表大会选举。
有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人
民共和国主席、副主席。
(三)任期
中华人民共和国主席、副主席每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。
中华人民共和国主席、副主席行使职权到下届全国人民代表大会选出的主席、副主
席就职为止。
(四)职权
1.公布权
第31页
根据全国人大的决定和全国人大常委会的决定,公布法律,发布特赦令,宣布进入
紧急状态,宣布战争状态,发布动员令。
2.宣布任免权
根据全国人大的决定和全国人大常委会的决定,宣布对国务院组成人员的任免。
3.荣典权
根据全国人大常委会的决定,授予国家的勋章和荣誉称号。
4.外交权
主席代表中华人民共和国,进行国事活动,接受外国使节;根据全国人大常委会的
决定,派遣和召回驻外全权代表,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。
(五)递补规则
中华人民共和国主席缺位的时候,由副主席继任主席的职位。
中华人民共和国副主席缺位的时候,由全国人民代表大会补选。
中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候,由全国人民代表大会补选;在补选以
前,由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时代理主席职位。
四、国务院
(一)性质
中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最
高国家行政机关。
(二)组成
国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计
长、秘书长组成。
(三)任免
全国人大可以根据中华人民共和国主席的提名,决定国务院总理的人选;根据国务
院总理的提名,决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘
书长的人选;在全国人民代表大会闭会期间,全国人常可以根据国务院总理的提名,决
定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选。
(四)任期
国务院每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。总理、副总理、国务委员连续
任职不得超过两届。
(五)领导体制
国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。
第32页
(六)重要职权
1.制定行政法规,规定行政措施;
2.编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算;
3.决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态;
4.批准省、自治区、直辖市的区域划分,批准自治州、县、自治县、市的建置和区
域划分;
五、中央军委
(一)性质
中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量,负责国家最高军事决策和军事
指挥,是全国最高军事领导机关。
(二)组成
中央军事委员会由主席一人、副主席若干人、委员若干人组成。
中央军委主席由全国人大选举;副主席、委员,由全国人大根据中央军委主席提名
决定。
(三)任期
中央军事委员会每届任期五年,同全国人大每届任期相同。由于中央军委的特殊性
质,宪法没有规定中央军委主席任职不得超过两届。
(四)领导体制
中央军事委员会实行主席负责制,中央军委主席对全国人大及其常委会负责。
六、监察委员会
监察委员会是2018 年宪法修改新增加的国家机关。
(一)性质
1.中华人民共和国监察委员会是最高国家监察机关,是实现党和国家自我监督的政
治机关,负责全国监察工作。
2.省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区设立监察委员会。各级
监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,负责本行政区域内的监察工作。
(二)组成
监察委员会由下列人员组成:主任,副主任若干人,委员若干人。
(三)任期
1.中华人民共和国监察委员会主任每届任期5 年,连任不超过两届。
第33页
2.县级以上地方各级监察委员会主任每届任期5 年,同本级人民代表大会每届任期
相同。
(五)领导体制
中华人民共和国监察委员会领导地方各级监察委员会的工作,上级监察委员会领导
下级监察委员会的工作。国家监察委员会对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务
委员会负责。地方各级监察委员会对产生它的国家权力机关和上一级监察委员会负责。
监察委员会依照法律规定独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互
相配合,互相制约。
七、人民法院
(—)人民法院的性质
人民法院是国家的审判机关,依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会
团体和个人的干涉。各级人民法院由同级国家权力机关产生,并对它负责,受它监督。
(二)组织体系与职权
中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法
院。地方各级人民法院分为高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。
最高人民法院是最高审判机关,它监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工
作;上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。
(三)任期
各级人民法院院长由同级人民代表大会选举,任期与同级人大任期相同。最高人民
法院院长连续任职不得超过两届。
八、人民检察院
(一)性质
中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关,依法独立行使检察权,不受行
政机关、社会团体和个人的干涉。
(二)组织体系
中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人
民检察院。
(三)领导体制
第34页
人民检察院实行双重从属制。最高人民检察院对全国人大及其常委会负责,并领导
地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作;地方各级人民检察院对产生它的国家权
力机关和上级人民检察院负责,并接受上级人民检察院领导。
(四)任期
最高人民检察院检察长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得
超过两届。
学习检测:
1.(单选)我国决定战争和和平问题的国家机构是(
)。
A.全国人民代表大会
B.中央军事委员会
C.全国人民代表大会常务委员会
D.国家主席
【答案】A
2.(单选)中华人民共和国各级监察委员会是国家的(
)。
A.行政机关
B.审判机关
C.监察机关
D.法律监督机关
【答案】C
3.(单选)根据我国现行宪法,有权改变或撤销地方各级国家行政机关不适当的决
定和命令的国家机关是(
)。
A. 全国人民代表大会
B. 全国人民代表大会常务委员会
C. 国务院
D. 国家主席
【答案】C
4.(单选)下列有关监察委员会的说法中不正确的是()。
A.监察委员会主任每届任期4 年
B.各级监察委员会是国家的监察机关
C.监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成
D.国家监察委员会副主任、委员由国家监察委员会主任提请全国人大常委会任免
第35页
【答案】A
第36页
《刑法》
第一节刑法概述
第二节犯罪论
第三节刑罚论
第四节刑法分论
第一节刑法概述
一、刑法的概念、目的与任务
(一)概念
刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪和应负何种刑事责任,并给犯罪分子以何种
刑罚处罚的法律规范的总称。
(二)目的
为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情
况,制定本法。
(三)任务
中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,
保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,
保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、
经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。
二、刑法的基本原则
(一)罪刑法定原则
法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,
不得定罪处刑。
罪刑法定的经典表述是:“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”。
(二)平等适用刑法原则
对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
(三)罪责刑相适应原则
刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
三、刑法的适用范围
第37页
刑法的适用范围,即刑法的效力范围,是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时
间内具有效力。刑法的适用范围,分为刑法的空间效力与刑法的时间效力。
(一)刑法的空间效力
1.属地管辖
2.属人管辖
3.保护管辖
4.普遍管辖
1.属地管辖
凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
(1)中华人民共和国领域
①“领域”是指我国国境以内的全部空间区域,具体包括领陆、领水、领空。
②根据我国承认的《维也纳外交关系公约》的规定,各国驻外大使馆、领事馆不受
驻在国的司法管辖,而受本国的司法管辖。
③凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
(2)法律特别规定
不适用中国刑法的情况,即享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题,通过
外交途径解决,不适用我国刑法。
(3)犯罪地
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民
共和国领域内犯罪。
2.属人管辖
属人管辖原则,是指本国公民在国外犯罪的情形。
中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是
按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作
人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
3.保护管辖
保护管辖原则,这主要是针对外国人在国外实施侵犯本国国家或公民利益的行为的
情形。
第38页
外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规
定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的
除外。
4.普遍管辖
对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所
承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
(二)刑法的时间效力
刑法的时间效力,是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为
是否具有溯及力的问题。
1.刑法的生效时间与失效时间
(1)刑法的生效时间分为两种情况:
①自公布之日起生效;
②公布后间隔一段时间才生效。
(2)刑法的失效时间分为两种情形:
①由立法机关明文宣布原有法律效力终止或者废止;
②新法的施行使原有法律自然失效。
2.刑法的溯及力
刑法的溯及力,是指刑法生效以后,对于其生效以前未经审判或者尚未确定的行为
是否适用的问题。如果具有适用效力,则是有溯及力,否则就是没有溯及力。
我国刑法的溯及力问题上采取的是“从旧兼从轻”原则。
1.(多选)刑法的基本原则是指刑法本身所具有的,贯穿于刑法始终,必须得到普遍
遵循的具有全局性、根本性的准则,主要包括(
)。
A.罪刑法定原则
B.疑罪从无原则
C.平等适用刑法原则
D.罪责刑相适应原则
【答案】ACD
2.(单选)根据我国法规定,一个甲国的人在一列行驶在我国境内的乙国列车上对
丙国公民实施犯罪,并故意杀害丙国公民。应当适用(
)。
A.我国刑法
B.甲国刑法
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C.乙国刑法
D.丙国刑法
【答案】A
第二节犯罪论
一、犯罪的概念及特征
(一)概念
一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻
社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,
侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害
社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,
不认为是犯罪。
(二)特征
1.严重的社会危害性
行为具有严重的社会危害性,是犯罪的基本特征。
2.刑事违法性
3.应受刑罚处罚性
二、犯罪的构成要件
(一)犯罪主体
(二)犯罪主观要件
(三)犯罪客体
(四)犯罪客观要件。
(一)犯罪主体
犯罪主体,是指刑法规定的实施犯罪并且承担刑事责任的人,包括自然人与单位。
1.自然人犯罪
(1)刑事责任年龄
刑事责任年龄,是指刑法所规定的,行为人实施刑法所禁止的犯罪行为所必须达到
的年龄。
①完全无刑事责任年龄:不满十二周岁
第40页
不满十二周岁的人,一律不负刑事责任,即不满十二周岁的人所实施的任何行为,
都无须承担刑事责任。
②相对刑事责任年龄:已满十二周岁不满十六周岁
a.已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特
别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负
刑事责任。
b.已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强
奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。
③完全刑事责任年龄:已满十六周岁
已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
④特别规定
因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的
时候,依法进行专门矫治教育。
不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻
或者减轻处罚。
自然人的刑事责任年龄图示:
(2)刑事责任能力
刑事责任能力,是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。
①无刑事责任能力
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精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定
确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的
时候,由政府强制医疗。
②限制刑事责任能力
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但
是可以从轻或者减轻处罚。
③完全刑事责任能力
完全刑事责任能力即具有完全的辨认能力与控制能力。
但是为了避免在司法实践中造成混乱,刑法对有刑事责任能力的三种情况做了特别
规定:
第一,间歇性精神病人,在其精神正常情况下实施犯罪行为,应当负刑事责任。
第二,醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。
第三,又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
自然人的刑事责任能力图示:
2.单位犯罪
(1)概念
单位犯罪,一般指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者
以本单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位
的决策程序决定,由直接责任人员具体实施的,且刑法明文规定的犯罪。
(2)处罚原则
第42页
以双罚制(既处罚单位也处罚单位直接责任人员)为主,单罚制(只处罚单位直接
责任人员)为例外。
(二)犯罪主观要件
犯罪主观要件,是指刑法规定成立犯罪必须具备的、犯罪主体对其实施的危害行为
及其危害结果所持的心理态度。
1.犯罪故意
明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构
成犯罪的,是故意犯罪。犯罪故意分为直接故意和间接故意两种类型。
(1)直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会
的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。
(2)间接故意。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,
并且放任这种结果发生的心理态度。
2.犯罪过失
应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已
经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。犯罪过失分为疏忽大意的
过失和过于自信的过失两种类型。
(1)疏忽大意的过失
疏忽大意的过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为
疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的心理态度。
(2)过于自信的过失
过于自信的过失,是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,但
轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。
3.无罪过事件
(1)不可抗力
不可抗力是指行为人的行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过
失,而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。不能抗拒,是指行为人根据当时的主客观
条件,无力排除或防止这种结果的发生。
(2)意外事件
意外事件是指行为人的行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过
失,而是由于不能预见的原因所引起的情形。不能预见,是指根据当时各方面的情况,
行为人不可能预见、不应当预见自己的行为会发生损害后果。
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对比记忆:
直接故意
明知
希望(追求)
间接故意
明知(可能会)
放任(听之任之)
疏忽大意的过失
应当预见
由于疏忽,没能预见
过于自信的过失
已经预见
轻信能避免,没避免成
意外事件
不可能预见
不应当预见(不承担刑事责任)
(三)犯罪客体
1.概念
犯罪客体,是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。
2.犯罪对象
犯罪对象,是犯罪行为所作用的,社会关系的主体或者物质表现。例如盗窃罪的犯
罪对象为具体的财物,而盗窃罪的犯罪客体为刑法所保护的公、私财产关系。
(四)犯罪客观要件
1.危害行为
危害行为的具体表现形式多种多样,但概括起来无非是两种基本形式,即作为和不
作为。
(1)作为
作为,即积极的行为,是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。
(2)不作为
不作为,即消极的行为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义
务。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件:
①行为人有作为义务。作为义务的来源主要有:
a.法律、法规明文规定的义务;
b.职务或者业务要求的义务;
c.法律行为引起的义务;
d.先行行为所引起的义务,即行为人因召集的行为导致发生一定危害结果的危险,
从而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。
②行为人能够履行特定义务。
③行为人不履行特定义务,造成或者可能造成危害结果。
2.危害结果
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危害结果,是指危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状
态。
3.因果关系
因果关系,是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的的关系。因果关系,
不是危害行为与危害结果本身的关系,是确定危害结果是由何种危害行为造成的。
常考:迷信犯
学习检测:
1.(多选)某日晚,湖南益阳湖山镇,发生了一起令人难以想象的惨案。年仅12
岁刚上6 年级的吴小康(化名),在家里抽烟时,被母亲碰巧抓到,她用皮带打了孩子。
小康对母亲的积怨在这通皮带下彻底爆发,他用家中的菜刀将母亲杀害,共砍了二十刀。
根据《刑法修正案(十一)》,下列说法正确的是(
)。
A.小康未满十六周岁,无需负刑事责任
B.小康未满十四周岁,无需负刑事责任
C.小康已满十二周岁,犯故意杀人罪,若符合条件,经最高人民检察院核准追诉,
应当负刑事责任
D.对小康应当从轻或者减轻处罚
【答案】CD
2.(多选)下列人员属于应当负刑事责任的有(
)。
A.赵某(16 岁)盗窃5 千元
B.钱某(15 岁)参与电信诈骗
C.孙某(14 岁)贩卖毒品
D.李某(13 岁)故意伤害致人轻伤
【答案】AC
3.(单选)赵某妻子病重,医院给妻子安装好了供氧设备,赵某不忍妻子活受罪,
撤除了该供氧设备,导致妻子死亡,赵某的主观心理状态是(
)。
A. 直接故意
B. 间接故意
C. 疏忽大意的过失
D. 过于自信的过失
【答案】A
第45页
4.(单选)刘某和程某原本是好朋友,后因严重的经济纠纷而关系破裂,刘某为了
向程某报复,听信家乡的传言,拿了程某的衣服扎了小人,上面还写着程某的名字,对
着小人诅咒程某。刘某的行为(
)。
A.属于过失行为
B.不构成犯罪
C.构成犯罪
D.构成故意犯罪
【答案】B
三、犯罪排除事由
(一)正当防卫
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不
法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不
负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者
免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,
采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
(二)紧急避险
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危
险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者
免除处罚。
关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
正当防卫
紧急避险
第46页
起因
存在不法侵害
现实危险
对象
本人
第三人
意图
有防卫意识
有避险意识
时间
已经开始。尚未结束
限度★
①必要限度
②特殊防卫—无限防卫权
引起<避免
注意:紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
学习检测:
1.(单选)李某在偷盗超市外停放的自行车时被超市保安刘某发现,李某于是持匕
首划伤刘某,在争斗中李某因头部撞击旁边的栏杆昏迷倒地,匕首掉在地上,刘某见状,
捡起匕首,往李某心脏部位猛刺数下,导致李某死亡。对于刘某用匕首刺死李某的行为,
下列说法正确的是(
)。
A.属于正当防卫,不负刑事责任
B.属于意外事件,不负刑事责任
C.属于防卫过当,应当负刑事责任
D.属于故意杀人,应当负刑事责任
【答案】D
2.(单选)为了使合法利益免受正在发生的危险不得已而采取的避险行为是紧急避
险。下列关于紧急避险的说法,错误的是(
)。
A.紧急避险所造成的损害必须小于所要避免的损害
B.紧急避险只有在不得已情况下才能实行
C.并不是任何人为了保护本人合法利益都可以实行紧急避险
D.对他人的不法侵害行为不能实行紧急避险
【答案】D
四、故意犯罪的形态
(一)犯罪的完成形态
故意犯罪的完成形态是指犯罪既遂,是指行为人所故意实施的行为已经具备了刑法
分则所规定的某犯罪的全部构成要件的犯罪形态。
(二)犯罪的未完成形态
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犯罪的未完成形态,是指故意犯罪在其产生、发展和完成的过程及阶段中,因主客
观原因而停止下来的各种犯罪状态。
(1)犯罪预备
①概念
犯罪预备是指为了犯罪,准备工具,制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未
能着手实行犯罪的情形。
②特征
主观上为了犯罪;客观上实施了犯罪预备行为;事实上未能着手实行犯罪;未能着
手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。
③处罚原则
对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
(2)犯罪未遂
①概念
已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
②特征
a.犯罪分子已经着手实行犯罪;
b.犯罪未得逞,一般指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害
结果;
c.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因(欲达目的而不能)。
③处罚原则
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
(3)犯罪中止
①概念
在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。
②特征
a.中止的时间性(及时性),犯罪中止必须发生在犯罪过程中。
b.中止的自动性,行为人认识到(无论行为人的认识是否有错)客观上可能继续实
施犯罪或者可能既遂,但自愿放弃原来的犯罪意图(能达目的而不欲)。
c.中止的客观性,不只是要求一种内心状态的转变,还要求客观上有中止行为。
d.中止的有效性,必须客观真正有效,没有发生作为既遂标准的犯罪结果。
③处罚原则
第48页
对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
学习检测:
1.(多选)关于犯罪中止的说法,正确的有(
)。
A.对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚
B.对于中止犯,造成损害的,应当减轻处罚
C.犯罪中止只可能出现在故意犯罪中
D.犯罪中止可以发生在犯罪的预备阶段
【答案】ABCD
2.(单选)张三因最近经济紧张,于是产生盗窃想法,告知乙后,让乙帮自己制作
一把“万能钥匙”,乙制作好后交给张三,但张三未使用就已放弃盗窃。下列说法正确
的是(
)。
A.张三构成盗窃实行阶段的中止,乙构成犯罪预备
B.张三构成盗窃预备阶段的中止,乙构成犯罪预备
C.张三构成盗窃未遂,乙构成犯罪未遂
D.张三构成盗窃中止,乙构成犯罪未遂
【答案】B
五、共同犯罪
(一)共同犯罪的概念
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
(二)共同犯罪的构成
第49页
1.主体要件:必须二人以上
2.主观要件:必须有共同的故意
3.客观要件:必须有共同的行为
(三)共同犯罪的种类
1.主犯
(1)分类
①组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子;
②其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,即除犯罪集团的首要分子以外的在共
同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。
(2)处罚原则
对于犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚,即除了对自己直接实施
的具体犯罪及其结果承担刑事责任以外,还要对集团成员按该集团犯罪计划所犯的全部
罪行承担刑事责任。
2.从犯
(1)分类
①在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实
施、完成起次于主犯作用的犯罪分子。
在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子,即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯
罪分子。
(2)处罚原则
对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
3.胁从犯
(1)概念
胁从犯,是指被胁迫参加犯罪的人。即在他人威胁之下不完全自愿地参加共同犯罪,
并在共同犯罪中起较小作用的人。
(2)处罚原则
对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
4.教唆犯
(1)概念
教唆犯,是指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。
(2)处罚原则
第50页
①教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
②教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。
③如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。
(单选)李某将与其有私仇的王某打昏在地后逃跑,此时张某路过,见王某不省人
事,遂将其所戴手表、钱物偷走。本案中(
)
A.李某、张某构成共同犯罪
B.李某构成故意伤害罪,张某构成盗窃罪
C.李某构成故意伤害罪,张某构成抢劫罪
D.李某、张某共同构成故意伤害罪、盗窃罪
【答案】B
第三节刑罚论
一、刑罚的种类
主刑:
主刑,是指只能独立适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用,不能附加适用;一
个罪行只能适用一个主刑,不能同时适用两个或两个以上主刑。
我国的主刑有五种,包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
附加刑:
附加刑,是补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加于主刑适用,又可以独立
适用。在附加适用时,可以同时适用两个以上附加刑。
我国的附加刑有四种,包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。
主刑
性质
执行机关
执行期限
待遇
折抵刑期
管制
不关押
社区矫正机构
3-2-3
月-年-年
同工同酬
(禁止令)
1:2
拘役
短期关押
公安机关
1-6-1
月-月-年
酌量
(探亲权)
1:1
有期徒刑
关押
一定期限
监狱/其他场所
6-15
月-年
强制劳改
1:1
无期徒刑
终身监禁
监狱
终身
强制劳改
无
死刑
剥夺生命
法院
无
无
无
第51页
死刑:
一、排除事由:
(1)审判时怀孕的妇女和犯罪时未满18 周岁的未成年人不适用死刑。
(2)审判时已满75 周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍的手段致人死亡的除外。
二、核准与执行:
附加刑
1.罚金
(1)概念
罚金是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属于财产型的
一种。
(2)执行机关
罚金的执行机关为人民法院。
2.剥夺政治权利
剥夺政治权利,是指剥夺犯罪人参加国家和政治活动的权利的刑罚方法。
(1)剥夺内容
①选举权和被选举权;
②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;
③担任国家机关任何职务的权利;
④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
(2)剥夺政治权利的情形
可以剥夺的情形:对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重
破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。
第52页
应当剥夺的情形:对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于被判
处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。
(3)刑期计算
附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑、拘役执行完毕之日或从假释之日起计算;剥夺
政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。
(4)执行机关
剥夺政治权利的执行机关为公安机关。
3.没收财产
没收财产是将犯罪分子个人合法所有的财产的部分或者全部强制无偿地收归国有
的刑罚方法。
没收全部财产的,应当对犯罪分子及其扶养的家属保留必需的生活费用。没收财产
不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,
应当偿还。
4.驱逐出境
驱逐出境,是强迫犯罪的外国人(含无国籍人)离开中国国(边)境的刑罚方法。
学习检测:
1.(单选)根据《刑法》关于拘役的规定,下列说法错误的是(
)。
A.张某在拘役期间参加劳动并获得了报酬
B.李某因销售假药罪被判处拘役一年
C.王某被判处拘役,由公安机关就近执行
D.黄某在拘役期间,可以每月回家一天
【答案】B
2.(单选)关于我国公民的政治权利,下列说法正确的是(
)。
A.被剥夺政治权利的公民不再享有文学创作自由
B.被剥夺政治权利的公民不再享有科学研究自由
C.被剥夺政治权利的公民不再享有出版作品自由
D.被剥夺政治权利的公民不再享有宗教信仰自由
【答案】C
二、刑罚的裁量
(一)累犯
第53页
累犯,是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕后或者赦免以后,在法
定期限内又犯一定之罪的情形。根据《刑法》第65 条和第66 条的规定,累犯分为一般
累犯和特殊累犯(特别累犯)两种。
1.一般累犯
一般累犯,是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,
在5 年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
2.特殊累犯(特别累犯)
特殊累犯,是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪
分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的情形。
3.累犯的处罚
(1)对于累犯,应当从重处罚。
(2)对累犯不得使用缓刑、假释,但可以适用减刑。
(二)自首
自首,是指犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为,或者被采取强制措施的
犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的
行为。根据《刑法》第67 条规定,自首分为一般自首和特别自首。
1.一般自首
一般自首,是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。
2.特别自首
特别自首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯,如实
供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
3.自首的处罚
对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
(三)立功
立功,是指犯罪分子揭发他人犯罪行为,查证属实的或者提供重要线索,从而得以
侦破其他案件等的行为。立功分为一般立功和重大立功两类。
犯罪分子有一般立功表现的,可以从轻或减轻处罚;犯罪分子有重大立功表现的,
可以减轻或者免除处罚。
(四)缓刑
缓刑是有条件地不执行所判处的刑罚。
1.适用条件
第54页
(1)对象条件:原判刑期为拘役或者3 年以下有期徒刑的罪犯。
(2)实质性条件:犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪的危险,且宣告缓刑
不会对所居住社区产生重大的不良影响。
(3)限制性条件:犯罪分子不得是累犯或者犯罪集团的首要分子。
犯罪人具有上述条件,可以宣告缓刑。犯罪人具有上述条件,而且满足不满18 周
岁的人、怀孕的妇女或者已满75 周岁的人,必须适用缓刑。
2.考验期与考察
(1)拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1 年以下,但不得少于2 个月;有期徒
刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5 年以下,但不得少于1 年。”
(2)缓刑的考验期,从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的,不能折
抵考验期。
学习检测:
1.(单选)某公司法定代表人、实际控制人张三被监察机关立案调查。张三到案之
前,监察机关已掌握其涉嫌向李某行贿50 万元的事实。张三到案后,又如实供述了监
察机关尚未掌握的其涉嫌向钱某单位行贿100 万元的事实。张三如实供述其向钱某单位
行贿100 万元事实的情节,(
)。
A.不能以自首论
B.能以自首论
C.属立功
D.属立功或自首
【答案】A
2.(多选)关于缓刑,下列说法正确的有(
)。
A.缓刑适用于被判处管制、拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子
B.缓刑考验期从判决确定之日起计算
C.对宣告缓刑的犯罪分子依法实行社区矫正
D.缓刑不适用于累犯
【答案】BCD
三、刑罚的执行
(一)减刑
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减刑,是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在刑罚执行
期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现或者有立功表现的,适当减轻
原判刑罚的制度。
①限度
(1)判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;
(2)判处无期徒刑的,不能少于13 年;
(3)人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,
缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于二十五年,缓期执行期满后依法减为二
十五年有期徒刑的,不能少于二十年。
②程序
对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院
应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序
不得减刑。
(二)假释
假释,是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人,如果认真遵守监规,接
受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险,经过执行一定刑罚之后,附条件地予
以提前释放的制度。
1.条件
(1)对象条件:被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子。
(2)刑期条件:被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期1/2 以上,被判处无
期徒刑的犯罪分子,实际执行13 年以上,才可以适用假释。如果有特殊情况,经最高
人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。
(3)实质条件:认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危
险。
(4)限制条件:对于累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投
放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,
不得假释。
2.程序
对于犯罪人假释的,由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书,人民法院应
当组成合议庭进行审理对符合假释条件的,裁定予以假释。非经法定程序不得假释。
第56页
第四节刑法分论
一、危害公共安全罪
(一)交通肇事罪
交通肇事罪,是指违反交通运输管理法规,因而发生重大交通事故,致人重伤、死
亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
(1)“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致
使被害人因得不到救助而死亡的情形。
(2)行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗
弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当以故意杀人罪或者故意伤害
罪定罪处罚。
(3)单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使, 强令他人违章
驾驶造成重大交通事故,以交通肇事罪定罪处罚。
(4)交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事
人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪定罪处罚。
(二)危险驾驶罪
在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:
1.追逐竞驶,情节恶劣的;
2.醉酒驾驶机动车的;
3.从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行
驶的;
4.违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规
定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(三)妨害安全驾驶罪(新增)
对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交
通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单
处罚金。
前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他
人,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。
第57页
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
学习检测:
(单选)张某乘坐公交车时,因沉迷于手机上的抖音小视频而错过站点,张某让公
交车司机李某停车,李某以未到下一站不能临时停车为由拒绝,张某便上前拉扯李某,
并抢夺操作方向盘,干扰公交车的正常行驶,张某的行为构成(
)。
A.危害公共安全罪
B.妨害安全驾驶罪
C.危险驾驶罪
D.妨害公务罪
【答案】B
二、侵犯公民人身权利、民主权利罪
(一)故意杀人罪
1.概念
本罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。
2.法律拟制
(1)非法拘禁使用暴力致人死亡,应以故意杀人罪论处;
(2)刑讯逼供或暴力取证致人死亡,应以故意杀人罪论处;
(3)虐待被监管人致人死亡,应以故意杀人罪论处;
(4)聚众“打砸抢”致人死亡,应以故意杀人罪论处;
(5)聚众斗殴致人死亡,应以故意杀人罪论处。
(二)强奸罪
1.概念
以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满
十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死
刑:
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的;
(四)二人以上轮奸的;
(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的;
第58页
(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
2.新增负有照护职责人员性侵罪
对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等
特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,
处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为,同时又构成本法强奸罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(四)非法拘禁罪
1.概念
本罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的行为。
2.构成要件
(1)犯罪主观方面
本罪的主观方面是故意。
(2)犯罪客体
本罪的客体是人的身体活动自由。
(3)犯罪客观方面
本罪的客观方面表现为非法剥夺他人身体自由的行为。
(五)绑架罪
1.概念
本罪以勒索财物为目的绑架他人或者绑架他人作为人质的行为。
2.既遂标准
绑架罪的成立,要求犯罪人必须真真正正地控制了人质。绑架罪的既遂以绑架行为
达到实力控制被害人的程度予以认定,而不是以索取到财物或实现绑架人特定目的为既
遂标准。
三、侵犯财产罪
(一)抢劫罪
1.概念
本罪是指以非法占有为目的,使用暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物的
行为。
①暴力方法,是指对财物的所有人、占有人、管理人不法行使有形力,使被害人不
能反抗的行为,如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。
第59页
②胁迫方法,一般是指以当场立即使用暴力相威胁,使被害人产生恐惧心理因而不
敢反抗的行为,这种胁迫也应达到足以压制对方反抗的程度。
③其他方法是指除暴力胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法。最典型的是采
用药物、酒精等使被害人暂时丧失自由意志,然后劫走财物。
2.特别规定
(1)转化型抢劫
犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或
者以暴力相威胁的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。
(2)携带凶器抢夺
携带凶器抢夺的,依照本法第263 条(抢劫罪)的规定定罪处罚。
(二)抢夺罪
1.概念
本罪是指以非法占有为目的,抢夺公私财物,数额较大的,或者多次抢夺的行为。
2.“飞车抢夺”
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的
解释》驾驶机动车、非机动车夺取他人财物,具有下列情形之一的,应当以抢劫罪定罪
处罚:
(一)夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的;
(二)驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的;
(三)明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。
(三)盗窃罪
1.概念
盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,
处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情
节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情
节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电
信设备、设施而使用的,依照盗窃罪定罪处罚。
2.既遂标准
第60页
一般来说,只要被害人丧失了对财物的控制,就应认定行为人取得了财物。至于行
为人事后是否利用财物,则不影响盗窃罪既遂的成立。
学习检测:
1.(单选)赵某将与其有私仇的钱某打昏在地后逃跑,此时孙某路过,见钱某不省
人事,遂将其所戴手表、钱物偷走。本案中赵某、孙某分别构成何种犯罪(
)。
A.赵某、孙某构成共同犯罪
B.赵某构成故意伤害罪,孙某构成盗窃罪
C.赵某与孙某共同构成故意伤害罪,孙某还构成盗窃罪
D.赵某、孙某构成共同故意伤害罪、盗窃罪
【答案】B
2.(单选)李某驾驶轿车到某加油站,趁人不备从身后抢走正在加油的赵某价值3
万元的项链,被赵某发现以后,对其暴力相向,致使赵某小腿粉碎性骨折后驾车逃跑。
请问李某的行为构成(
)。
A.盗窃罪
B.抢劫罪
C.抢夺罪
D.侵占罪
【答案】B
3.(单选)蔡某(15 岁)先后唆使张某(15 岁)盗窃他人的财物折价1 万余元;
唆使李某(19 岁)绑架他人勒索财物计2000 余元;唆使王某(15 岁)抢劫他人财物计
1500 元。蔡某的行为构成(
)。
A.盗窃罪
B.抢劫罪
C.绑架罪
D.抢劫罪、绑架罪
【答案】B
四、贪污贿赂罪
(一)贪污罪
本罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法
占有公共财物数额较大的行为以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体
第61页
委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手
段非法占有国有财物的行为。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而
不交公,数额较大的,依照贪污罪定罪处罚。
(二)挪用公款罪
本罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,
或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3 个月未还的
行为。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处
罚。
(三)受贿罪
本罪是指国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人
财物,为他人谋取利益,数额较大或者有其他较重情节的行为。
“谋取利益”,既包括正当利益也包括不正当利益。
(四)行贿罪
本罪是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。
1.(单选)下列不构成挪用公款罪的是(
)。
A.挪用公款4 万元归个人使用,进行赌博活动的
B.挪用公款6 万元归个人使用,进行营利活动的
C.挪用公款6 万元归亲友使用,5 个月之后归还的
D.挪用公款6 万元归个人使用,2 个月之后归还的
【答案】D
2.(单选)某国有保险公司的工作人员秦某,利用职位之便,伪造保险事故骗取
保险费10 万元。秦某的行为属于(
)
A.贪污罪
B.职务侵占罪
C.侵占罪
D.挪用公款罪
【答案】A
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3.(单选)张某是某私营企业的财务人员,其利用职务上的便利,挪用公司的20
万元用于自己炒股,张某的行为构成(
)
A.挪用资金罪
B.职务侵占罪
C.挪用公款罪
D.贪污罪
【答案】A
五、其他常见罪
(一)高空抛物罪
从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管
制,并处或者单处罚金。
有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(二)袭警罪
暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;
使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段,严重危及其人身安全的,处三年
以上七年以下有期徒刑。
(三)冒名顶替罪
盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、
就业安置待遇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
(四)侵害英雄烈士名誉、荣誉罪
侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉,损害社会公共利益,情节
严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
学习检测:
(多选)《刑法修正案(十一)》于2021 年3 月1 日起施行,下列属于此修正案
新增罪名的有(
)。
A.网络诽谤罪
B.冒名顶替罪
C.妨害安全驾驶罪
D.侵害英雄烈士名誉荣誉罪
【答案】BCD
第63页
《行政法与行政诉讼法》
第一节行政法概述
第二节行政主体
第三节行政行为
第四~六节具体行政行为——行政许可、行政处罚、行政强制
第七节行政复议
第八节行政诉讼
第九节行政赔偿
第一节行政法概述
一、行政法的基本概念
行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对
人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律
规范的总称。
二、行政法的基本原则
行政法基本原则
合法行政原则
遵守现行有效的法律;法无授权不可为
合理行政原则
公平公正;考虑相关因素;比例原则
程序正当原则
行政公开;公众参与;回避
高效便民原则
行政效率;便利当事人
诚实守信原则
行政信息真实;保护信赖利益
权责统一原则
行政效能;行政责任
学习检测:
(单选)行政主体不仅应当在法律法规规章规定的范围内实施行政行为,而且要求
行政行为要客观适度,符合公平正义等理性。以上对行政主体的要求体现了行政法的
(
)这一基本原则。
A.合理行政原则
B.程序正当原则
C.合法行政原则
D.诚实守信原则
第64页
【答案】A
第二节行政主体
一、行政主体的含义和分类
行政主体,是指享有公共行政权力,能够以自己的名义独立从事行政管理活动,并
能独立承担由此产生的法律责任的国家行政机关和社会组织。
根据行政职权产生方式的不同,可以把行政主体分为职权性行政主体和授权性行政
主体。
(一)职权性行政主体
1.概念
职权性行政主体,是指根据宪法和行政机关组织法的规定,在机关依法成立时就拥
有相应行政职权并同时获得行政主体资格的行政组织。它只能是国家行政机关,包括各
级人民政府及其职能部门以及县级以上地方人民政府的派出机关。
2.类别
职权性行政主体包括以下三种:
(1)一般行政机关,即我国的一级政府——国、省、市、县、乡。
(2)专门行政机关,即一级政府下行使职权的工作部门。
(3)派出行政机关,分为:行政公署(地区行署)、区公所、街道办事处。
(二)授权性行政主体
1.授权性行政主体的概念
授权性行政主体又称为法律、法规、规章授权的组织,是指根据法律、法规、规章
的规定,可以以自己的名义从事行政管理活动、参加行政复议和行政诉讼并承担相应法
律责任的非政府组织。
2.授权性行政主体的类别
(1)行政机构
①专门机构;②内设机构;③派出机构。
(2)被授权的组织
常见被授权的组织有:企业组织(公用企业、金融企业、全国性公司)、事业组织
(学校)、社会团体(律师协会、工会)、基层群众性自治组织(居委会、村委会)。
(三)被委托的组织和个人不是行政主体
第65页
符合法定条件的社会组织以及特殊情况下接受行政委托的个人,可以作出行政行
为,但他们不是行政主体。
二、公务员
(一)公务员概述
公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作
人员。
(二)公职的取得
1.公务员录用
(1)适用职务。录用担任一级主任科员以下及其他相当职级层次的公务员,采取
公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。
(2)试用期
新录用的公务员试用期为1 年,试用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。
(3)录用排除
①曾因犯罪受过刑事处罚的;
②被开除中国共产党党籍的;
③被依法列为失信联合惩戒对象的;
④曾被开除公职的(不仅包括国家行政机关中的公职,也包括国有企事业单位、人
民团体和社会团体中的公职);
⑤有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。
2.公务员任用
任用是指公务员领导职务或职级获得的方式。领导职务任用方式包括选任制、委任
制和聘任制。
(三)公务员的回避制度
1.任职回避
任职回避,是指对有法定亲情关系的公务员,在担任某些关系比较密切的职务方面
作出的限制。具体表现为公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关
系以及近姻亲关系的:
(1)不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务,此处的同一机关
应作广义理解,包括县级以上政府,即不得在同一政府的双重领导类职能部门分别担任
领导职务,但是垂直领导类职能部门除外。
(2)不得在同一机关担任有直接上下级领导关系的职务。
第66页
(3)不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和
财务工作。
2.地域回避
地域回避,是指公务员不得在自己的原籍地、成长地担任特定公职。
公务员担任乡级机关、县级机关、设区的市级机关及其有关部门主要领导职务的,
应当按照有关规定实行地域回避。一般包括乡级、县级、市级党政正职、组织部门、纪
检部门、法院、检察院、人保部门、监察部门、公安部门正职领导成员。
3.公务回避
公务回避,是指为了防止与某一公务有利害关系的公务员直接或间接参与处理该公
务,或者施加影响,而对其执行公务活动所作的限制。
公务员执行公务时有以下情形的,应当回避:
(1)涉及本人利害关系;
(2)涉及本人配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲利害关系;
(3)涉及其他可能影响公正执行公务的情况。
(四)公务员的考核制度
1.内容
公务员的考核应当按照管理权限,全面考核公务员的德、能、勤、绩、廉,重点考
核政治素质和工作实绩。
2.考核方式
公务员考核分为平时考核、专项考核和定期考核。
3.结果
定期考核的结果分为优秀、称职、基本称职和不称职四个等次。公务员连续两年年
度考核不称职的,予以辞退。
(五)公务员的处分制度
1.处分的种类和期限
警告(6 个月)、记过(12 个月)、记大过(18 个月)、降级(24 个月)、撤职
(24 个月)、开除。
2.处分的效果
公务员在受处分期间不得晋升职务、职级和级别,其中受记过、记大过、降级、撤
职处分的,不得晋升工资档次。受撤职处分的,按照规定降低级别。
(六)公职的退出
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1.辞职
①形式
向任免机关书面提出申请。
②程序
任免机关在接到申请之日起30 日内审批(对领导成员的辞职申请在90 日内审批)。
③不得辞职
a.未满国家规定的最低服务年限的;
b.在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的;
c.重要公务尚未处理完毕,且须由本人继续处理的;
d.正在接受审计、纪律审查、监察调查,或者涉嫌犯罪,司法程序尚未终结的;
e.法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。
(六)公职的退出
2.辞退
(1)应予辞退
①在年度考核中,连续两年被确定为不称职的;
②不胜任现职工作,又不接受其他安排的;
③因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安
排的;
④不履行公务员义务,不遵守法律和公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在
机关工作,又不宜给予开除处分的;
⑤旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15 天,或者1 年内
累计超过30 天的。
(2)不得辞退
①因公致残,被确认丧失或者部分丧失工作能力的;
②患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
③女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的;
④法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。
3.退休
(1)法定退休的情形
①达到法定的退休年龄;
②完全丧失工作能力。
第68页
(2)提前退休
①条件
工作年限满30 年的;距国家规定的退休年龄不足5 年,且工作年限满20 年的;符
合国家规定的可以提前退休的其他情形的。
②程序
本人自愿提出申请,经任免机关批准。
学习检测:
(多选)根据《公务员法》的相关规定,下列对公务员的监督和惩戒说法正确的有
(
)。
A.对公务员的处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除
B.公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处
分的,不得晋升工资档次
C.公务员有权进行陈述和申辩,处分决定机关不得因公务员申辩而加重处分
D.对公务员涉嫌职务违法和职务犯罪的,应当依法移送检察机关处理
【答案】ABC
第三节行政行为
一、行政行为概述和分类
行政行为是指具有行政权的机关和组织及其工作人员行使行政职权、履行行政职
责,对国家和社会公共事务进行组织、管理和提供公共服务并实现行政目的的行为。
以行政行为的对象是否特定为标准,行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为。
1.具体行政行为
具体行政行为,是行政机关在行使职权的过程中,对特定的人或事件做出影响相对
方权益的具体决定与措施的行为。
2.抽象行政行为
抽象行政行为,是指特定的行政机关在行使职权的过程中,制定和发布普遍行为准
则的行为;抽象行政行为是能对未来发生约束力,可以反复适用,可以起到约束具体行
政行为的作用的行为。包括:制定法规、规章,发布命令、决定、编制城市规划等。
3.具体行政行为和抽象行政行为的区别
具体行政行为
抽象行政行为
第69页
行为对象
特定的人和事件
不特定对象
适用
只能适用一次
反复适用
对利益的影响
直接影响
间接影响
救济方式
可复议、诉讼;权利受到侵害可
申请国家赔偿
一般不可复议或者诉讼,部分可附
带审查(如行政规定)
具体内容
行政处罚、行政许可、行政强制
等
制定法规、规章,发布命令、决定
等
第四节具体行政行为——行政许可
一、行政许可概述
(一)行政许可概念
行政许可,是指在法律规范一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,
经依法审查,通过颁发许可证或者执照等形式,依法作出准予或者不准予特定的行政相
对人从事特定活动的行政行为。
(二)行政许可特征
1.行政许可是一种依申请的行政行为
2.行政许可是授益性行政行为
3.行政许可是一种要式行政行为
4.行政许可是一种外部性行政行为。
(三)行政许可基本原则
1.行政法治原则
2.公开公平公正不歧视原则
3.便民原则
4.高效原则
5.信赖保护原则
行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护,行政机关不得擅自改变
已经生效的行政行为,确需改变行政行为的,对于由此给相对人造成的损失应当给予补
偿。
6.禁止转让原则
(四)行政许可的类型
第70页
1.普通许可
2.特殊许可
3.认可
4.核准
5.登记
二、行政许可的程序
(一)行政许可的实施程序
行政许可的一般程序按照先后顺序包括申请、受理、审查、决定。
(二)行政许可的听证程序
1.启动方式
(1)行政机关依职权主动听证的事项
(2)依当事人申请听证的事项
2.听证通知
行政机关应当于举行听证的7 日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系
人,必要时予以公告;
3.主持人
案外人主持。
4.听证方式
行政许可听证会应当公开进行。
5.申辩、质证
举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由,申
请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩和质证。
6.听证笔录
听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机
关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。
7.听证费用
申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。该费用由行政主体承担。
学习检测:
(单选)《行政许可法》第八条规定了行政许可的信赖保护原则,即行政机关对生
效的行政许可(
)。
A.不能改变
第71页
B.不得擅自改变
C.可以随意改变
D.可以部分改变
【答案】B
第五节具体行政行为——行政处罚
一、行政处罚概述
(一)行政处罚概念
行政处罚,是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的
行政法上的制裁。行政处罚是行政违法行为引起的法律后果。行政违法行为,是指公民、
法人或者其他组织违反国家行政管理秩序,依照法律应当由国家行政机关给予行政处罚
的危害社会的行为。
(二)行政处罚基本原则
1.处罚法定原则
2.处罚公正、公开原则
3.处罚与教育相结合原则
4.保障相对人权利的原则
5.职能分离原则
6.一事不再罚的原则
根据《行政处罚法》的规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚
款的行政处罚。”
二、行政处罚种类
(一)申诫罚
申诫罚又叫声誉罚,是指行政机关对违法行为人提出谴责、告诫,申明其行为违法
并教育行政违法行为人避免以后重犯的一种处罚方式:
警告、通报批评属于申诫罚。
(二)财产罚
财产罚,是指强迫行政违法行为人缴纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政
处罚方式:
1.罚款
第72页
2.没收违法所得和非法财物
二、行政处罚种类
(三)行为罚
行为罚又称能力罚、资格罚,是指以限制或者剥夺被处罚人从事特定行为的能力和
资格为内容的处罚类型:
1.暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件;
2.限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业;
(四)自由罚
自由罚又称人身罚,是指限制或者剥夺行政违法行为人人身自由的行政处罚方式:
自由罚仅指行政拘留,行政拘留又称治安拘留。
三、行政处罚设定
法律
可以设定各种行政处罚限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定
行政法规
可以设定除限制人身自由以外的行政处罚
地方性法规
可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚
规章
如果尚未制定法律法规的,可以设定警告、通报批评或者一定数量罚
款的行政处罚
四、行政处罚适用
(一)裁量情节
裁量情节,是指行政处罚机关决定是否给予、给予轻或者重以及免除处罚所依据的
各种情况。
1.不予处罚的情节
(1)不满14 周岁的人有违法行为的(应当责令监护人加以管教);
(2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的;
(3)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的。
2.应当从轻或减轻处罚的情节
(1)已满14 周岁不满18 周岁的人有违法行为的;
(2)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
(3)受他人胁迫有违法行为的;
(4)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;
(5)其他依法从轻或者减轻的情况。
第73页
(二)追究时效
行政处罚追究时效,是指行政机关追究当事人违法责任给予行政处罚的有效期限。
原则上行政违法行为在2 年内未被发现的,不再给予行政处罚。但法律另有规定的除外。
上述期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为
终了之日起计算。
五、行政处罚的管辖
行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关
管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。
六、行政处罚程序
(一)决定程序
行政处罚的决定程序是整个行政处罚程序的关键环节,是保障正确实施行政处罚的
种类包括前提条件。主要可分为一般程序、简易程序和听证程序三种程序。
1.一般程序
一般程序是普遍适用的行政处罚程序,它适用于除适用简易程序和听证程序以外的
其他行政处罚。
(1)行政调查。调查或检查时的执法人员不得少于两人,并应向当事人和有关人
员出示证件表明身份。
(2)行政处罚决定。行政处罚决定由行政机关负责人在对调查结果进行审查后,
根据不同情况作出决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,应由行政
机关负责人集体讨论后作出。
在行政处罚决定作出之前,行政机关及其执法人员应当保证当事人享有和行使了解
权和陈述、申辩的权利。在作出行政处罚决定之前,不依法向当事人告知给予行政处罚
的事实、理由、依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当
事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
2.简易程序
简易程序是为事实确凿并有法定依据,处罚较轻情形设置的,主要特点是当事人程
序权利简单,执法人员可以当场决定给予处罚。
(1)适用简易程序的条件
第一,违法事实确凿并有法定依据;第二,处罚种类和幅度分别是对公民处以二百
元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下的罚款或者警告的。
第74页
(2)简易程序的规则。执法人员可以是一人执法。执法人员当场作出行政处罚决
定的,应当向当事人出示执法证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,并当
场交付当事人。当事人拒绝签收的,应当在行政处罚决定书上注明。
3.听证程序
(1)举行听证会的条件:较大数额罚款;没收较大数额违法所得、没收较大价值
非法财物;降低资质等级、吊销许可证件;责令停产停业、责令关闭、限制从业;其他
较重的行政处罚;法律、法规、规章规定的其他情形。
经当事人依法提出听证要求,由行政机关组织。
(2)听证会的进行程序。
①听证的时间。由行政机关通知听证会举行的时间和地点;当事人要求听证的,应
当在行政机关告知后五日内提出;行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证
的时间、地点;
②听证的方式。听证公开举行,涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外;
幻灯片270
③听证的主持。听证会由行政机关指定的非本案调查人员主持,当事人认为主持人
与本案有直接利害关系的,有权申请回避;
④听证笔录。听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字
或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的,由听证主持人在笔录中注明。
听证结束后,行政机关应当根据听证笔录,依照本法第五十七条的规定,作出决定。
(二)执行程序
1.执行原则
(1)不停止执行原则
在当事人申请行政复议或提起行政诉讼期间,行政处罚不停止执行,法律另有规定
的,从其例外。
(2)罚缴分离原则
作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。
2.执行程序
(1)专门机构收缴罚款
(2)当场收缴
①当场收缴的适用情形
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第一,依法给予100 元以下的罚款的。
第二,不当场收缴事后难以执行的。
第三,在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员作出罚款决定后,当
事人向指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关
及其执法人员可以当场收缴罚款。
②当场收缴的程序
第一,行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直
辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有
权拒绝缴纳罚款。
第二,执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至行政机关;
在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起二日内交至行政机关;行政机关应当在二日
内将罚款缴付指定的银行。
学习检测:
1.(单选)下列各项措施中属于行政处罚的有(
)
A.撤职
B.扣押
C.责令停产停业
D.开除
【答案】C
2.(多选)根据相关法律规定在行政决定作出前,当事人有权就下列哪些情形要求
举行听证?(
)
A.区工商分局决定对个体工商户王某销售的价值10 万元的假冒他人商标的服装予
以扣押
B.县公安局以非法种植罂粟为由对陈某处以3000 元罚款
C.区环保局责令排放污染物严重的某公司停业
D.胡某因酒后驾车,被公安交管部门吊销驾驶证
【答案】BCD
3.(单选)限制人身自由的行政处罚权只能由(
)行使。
A.人民法院
B.公安机关
C.国务院
第76页
D.人大常委会
【答案】B
第六节具体行政行为——行政强制
一、行政强制的概念
行政强制,是指行政机关为了实现行政目的,对相对人的人身、财产和行为采取的
强制性措施。行政强制分为行政强制措施与行政强制执行。
二、行政强制措施
(一)概念
行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、
避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对
公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
(二)种类
1.限制公民人身自由;
2.查封场所、设施或者财物;
3.扣押财物;
4.冻结存款、汇款;
5.其他行政强制措施。
三、行政强制执行
(一)概念
行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公
民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。
(二)种类
1.行政强制执行的种类
(1)加处罚款或者滞纳金;
(2)划拨存款、汇款;
(3)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;
(4)排除妨碍、恢复原状;
(5)代履行;
学习检测:
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1.(单选)下列哪一行政行为不属于行政强制措施?(
)
A.审计局封存转移会计凭证的被审计单位的有关资料
B.公安交通执法大队暂扣酒后驾车的贾某机动车驾驶证6 个月
C.税务局扣押某企业价值相当于应纳税款的商品
D.公安机关对醉酒的王某采取约束性措施至酒醒
【答案】B
2.(多选)某交通局在检查中发现张某所驾驶货车无道路运输证,遂扣留了张某驾
驶证和车载货物,要求张某缴纳罚款1 万元。张某拒绝缴纳,交通局将车载货物拍卖抵
缴罚款。下列说法正确的有(
)
A.扣留驾驶证的行为为行政强制措施
B.扣留车载货物的行为为行政强制措施
C.拍卖车载货物的行为为行政强制措施
D 拍卖车载货物的行为为行政强制执行
【答案】BD
第七节行政复议
一、行政复议的概述
行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权
益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序
对申请的具体行政行为进行合法性、合理性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。
二、行政复议的主要原则
(一)一级复议原则
(二)书面复议原则
(三)不停止执行原则
三、行政复议范围
(一)可以申请行政复议的事项
行政机关的许多行为都可能侵害公民,法人和其他组织的合法权益,行政复议所针
的主要是具体行政行为,还有一部分抽象行政行为。
第78页
行政复议的申请人,在提起对具体行政行为进行复议的同时,可以对该具体行政行
为所依据的行政规定,提出进行审查的请求。可以请求进行审查的行政规定是指:国务
院部门的规定,县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定,乡镇人民政府的规定。
(二)行政复议的排除事项
1.行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。
2.行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。
3.国防、外交等国家行为;
4.公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为;
5.不具有强制力的行政指导;
6.内部行政行为;
四、行政复议参加人和复议机关
(一)行政复议参加人
1.行政复议申请人
行政复议申请人,是指认为行政主体的行政行为侵害其合法权益,以自己的名义向
行政复议机关提出申请,要求对该行政行为复查并依法作出裁决的人。
2.行政复议被申请人
行政复议被申请人,是指其作出的行政行为被申请行政复议,由行政复议机关通知
参加行政复议活动的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。
(二)行政复议机关
被申请人
复议机关
政府部门
本级政府或上一级主管机关
省级以下政府
上一级人民政府(不包含省政府)
垂直领导机关
上一级主管部门
省部级单位
原机关自己,审理结构有变化
政府派出机关
设立该派出机关的政府
部门派出机构
该机构所在的主管部门或该主管部门的本级政府
被授权组织
直接管理该组织的机关
多个行政机关
其共同上一级机关
被撤销的机关
其职权继承机关的上一级机关
图示
第79页
五、行政复议的申请与受理
六、行政复议的决定
(一)决定程序
1.行政复议机关负责法制工作的机构,对具体行政行为进行审查,提出审查处理意
见;
2.行政复议机关的负责人员作出行政复议决定。
(二)复议决定的类型
1.维持决定
2.责令履行决定
3.决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法
4.驳回申请决定
第80页
学习检测:
1.(多选)行政复议机关依法对具体的行政行为的(
)进行审查。
A.合法性
B.合理性
C.执法依据
D.申请人要求复议的内容
【答案】AB
2.(单选)甲在M 县开了一家KTV。M 县环保局在对其噪声排放进行检查时,认为
不达标,责令其停止营业,并处以1 万元的罚款,甲可以向哪一行政机关申请行政复议?
(
)
A.M 县环保局
B.M 县环保局的上一级主管部门
C.M 县纪检委
D.M 县所属的N 市人民政府
【答案】B
第八节行政诉讼
一、行政诉讼概述
(一)行政诉讼的概念
行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政主体作出的行政行为侵犯其合法权
益,依法向人民法院提起诉讼,由人民法院对被诉行政行为进行审理并作出裁判的诉讼
活动。其中行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。
(二)行政诉讼的基本原则
1.行政机负责人出庭应诉原则
2.行政行为的合法性审查原则
二、行政诉讼受案范围
(一)法院可以受理的行政案件
1.对具体行政行为不服的;
2.附带审查部分抽象行政行为
第81页
公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部
门制定的规范性文件(不含规章)不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该
规范性文件进行审查。
(二)法院不予受理的行政案件
1.国防、外交等国家行为;
2.行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
3.行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定;
4.法律规定由行政机关最终裁决的行政行为;
5.公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;
6.行政机关的调解行为以及法律规定的仲裁行为;
7.不具有强制力的行政指导行为;
三、行政诉讼管辖
(一)级别管辖
级别管辖解决的是不同审级法院之间管辖权的划分。
1.基层人民法院管辖本辖区的第一审行政案件。
2.中级人民法院管辖下列第一审行政案件:
(1)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;
(2)海关处理的案件;
(3)本辖区内重大、复杂的案件;
(4)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件
3.高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
4.最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
(二)地域管辖
地域管辖解决的是行政案件由哪个地区的法院受理的问题。
1.一般地域管辖
一般地域管辖,是指行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地的人民法院管
辖(原告就被告)。
2.特殊地域管辖
①经复议的案件,可以由最初作出行政行为的机关所在地法院管辖,也可以由复议
机关所在地人民法院管辖。
第82页
②对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼由被告所在地或原告所在地人民
法院管辖。
两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。
原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先立案的人民法院管辖。
③因不动产提起诉讼的由不动产所在地人民法院管辖。不动产已登记的,以不动产
登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产
所在地。
四、行政诉讼参加人
(一)行政诉讼的原告
1.概念
原告,是指与行政行为有利害关系,对该行为不服,以自己的名义向法院提起诉讼,
从而启动行政诉讼程序的公民、法人或者其他组织。
2.原告资格的转移
原告资格的转移,是指有权提起诉讼的公民、死亡,其近亲属可以提起诉讼;有权
提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
(二)行政诉讼的被告
被告,是指由原告起诉指控其作出的行政行为违法,侵犯原告合法权益,并经法院
通知应诉的具有国家行政职权的机关和组织。
情形
被告
1.直接向人民法院提起诉讼
作出行政行为的行政机关
2.复议后起诉的
维持决定
原行为机关和复议机关是共同被告
改变决定
复议机关是被告
未作出决定
起诉原行政行为的,原行为机关是被告;起
诉复议机关不作为的,复议机关是被告。
3.两个以上行政机关作出同一行政行为
共同被告
4.行政机关委托的组织所作的行政行为
委托的行政机关
5.行政机关被撤销或者职权变更
继续行使其职权的行政机关
五、行政诉讼的举证责任
在行政诉讼中,被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的
证据和所依据的规范性文件。
第83页
(一)证据收集
在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。
(二)举证期限
被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据
和所依据的规范性文件,并提出答辩状。
学习检测:
1.(多选)对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由(
)人民法院
管辖。
A.被告所在地
B.原告所在地
C.公安机关所在地
D.原告选择的
【答案】AB
2.(单选)张某家住北京市东城区,在朝阳区有一处商业用房,市拆迁办(在西城
区)决定对其商业用房拆迁,张某不服诉至法院应(
)受理。
A.朝阳区法院
B.西城区法院
C.东城区法院
D.北京市高级人民法院
【答案】A
3.(单选)若某公司对河北省人民政府作出的具体行政行为不服,可向(
)申
请行政复议,对复议决定不服的,可(
)
A.国务院,提起行政诉讼
B.省政府,提起行政诉讼或向国务院申请裁决
C.国务院,终局裁决
D.省政府,再次向省政府提起行政复议
【答案】B
第九节行政赔偿
一、概念
第84页
行政赔偿,是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或其
他组织的合法权益并造成损害,国家对此承担的赔偿责任。
二、赔偿的方式
以支付赔偿金为主,还有返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。
三、国家不承担赔偿责任的情形
1.行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;
2.因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;
3.法律规定的其他情形。
四、赔偿义务机关
1.单独赔偿义务机关:行政机关及其工作人员行使行政职权时侵权造成损害的,该
机关为赔偿义务机关。
2.共同赔偿义务机关:两个以上行政机关共同行使行政职权时侵权造成损害的,为
共同赔偿义务机关。
3.被授权组织,法律法规授权的组织在行使行政职权时侵权造成损害的,该组织为
赔偿义务机关。
4.被委托组织,受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托职权时侵权造成损害
的,委托的行政机关为赔偿义务机关。
5.经复议机关复议,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的
复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
学习检测:
(单选)下列各种情形中无权取得国家赔偿的是(
)
A.李某被刑讯逼供造成身体伤害
B.贾某的货船在抗洪抢险中被紧急征用,用作堵住溃堤
C.王某遵纪守法经营公司,但营业执照被工商所吊销
D.钱某未犯罪遭到公安机关逮捕
【答案】B
第85页
《民法典》
第一节民法总则
第二节物权编
第三节合同编
第四节人格权编
第五节婚姻家庭编
第六节继承编
第七节侵权责任编之特殊侵权责任
关于《民法典》:
(一)考查方式:
1.时政考察。2.修改内容。
(二)目录(共七编)
包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任共七编1260 条。
2021 年1 月1 日《民法典》正式施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民
共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华
人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中
华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》共9 部单行法同时废止。
116 件司法解释及相关规范性文件同时废止。
111 件司法解释及相关规范性文件修改。
7 件新的司法解释同步施行。
364 件司法解释及相关规范性文件继续适用。
第一节民法总则
一、民法概述
(一)民法的概念
民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间人身关系和财产关系的法律
规范体系的总称。
(二)民法的基本原则
1.平等原则
第86页
2.自愿原则
3.公平原则
4.诚信原则
5.守法和公序良俗原则
6.绿色原则
学习检测:
(单选)民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,
扰乱社会经济秩序。这是民法基本原则中(
)。
A.自愿原则的要求
B.平等原则的要求
C.禁止权利滥用原则的要求
D.公序良俗原则的要求
【答案】D
二、民事法律关系
(一)概念
民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系,它包括人身关
系和财产关系。
(二)民事法律关系的要素
1.民事法律关系主体
民事法律关系是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。民事法
律关系的主体主要是自然人、法人和非法人组织。
2.民事法律关系内容
民事法律关系的内容包括民事权利和民事义务。
3.民事法律关系客体
民事法律关系客体是指民事法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
三、自然人
(一)自然人的民事权利能力
1.概念
自然人的民事权利能力,是指法律确认的自然人依法享有权利和承担义务的资格。
2.自然人民事权利能力的开始与终止——始于出生,终于死亡。
第87页
(自然人的出生时间和死亡时间,以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出
生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据
足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。)
3.胎儿利益保护
《民法典》第16 条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视
为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。”
(一)自然人的民事行为能力
1.概念
自然人的民事行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务
的资格。民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。
2.类型
(1)完全民事行为能力
①18 周岁以上的自然人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。
②16 周岁以上不满18 周岁的自然人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为
完全民事行为能力人。
(2)限制民事行为能力
①8 周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理
人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或
者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
②不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其
法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法
律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
(3)无民事行为能力
①不满8 周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律
行为。
②不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事
法律行为。
3.监护制度
概念:
监护是对未成年人和成年无民事行为能力人或者限制民事行为能力人设定专人保
护其利益,监督其行为,并且管理其财产的法律制度。
第88页
(一)法定监护
(1)未成年人的监护人
父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任
监护人:
①祖父母、外祖父母;
②兄、姐;
③其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、
村民委员会或者民政部门同意。
(2)无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按
顺序担任监护人:
①配偶;
②父母、子女;
③其他近亲属;
④其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、
村民委员会或者民政部门同意。
(二)指定监护
指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时(争抢或推诿),由
监护权利机关指定的监护。
指定监护的机关包括:
第一:被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关
当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;
第二:有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
(三)遗嘱监护
被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。
(四)协议监护
依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护
人的真实意愿。
(五)成年意定监护
第89页
具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或
者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或
者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。
监护关系的终止:
有下列情形之一的,监护关系终止:
(1)被监护人取得或者恢复完全民事行为能力;
(2)监护人丧失监护能力;
(3)被监护人或者监护人死亡;
(4)人民法院认定监护关系终止的其他情形。
监护关系终止后,被监护人仍然需要监护的,应当依法另行确定监护人。
4.宣告失踪和宣告死亡
1.宣告失踪
(1)宣告失踪的概念
宣告失踪,是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,
人民法院经过法定程序宣告其为失踪人并设立财产代管人的法律制度。
(2)宣告失踪的条件
①被申请人下落不明达到法定期间;
自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的,下落不明
的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
②经利害关系人申请等;
利害关系人包括近亲属、债权人、债务人;利害关系人之间没有排斥效力,任一申
请人都可以申请。
③由法院宣告——发出寻找公告,公告期3 个月,期满仍无音讯,判决宣告失踪。
(3)宣告失踪的效力
根据《民法典》的规定,宣告失踪的效力主要是为失踪人设立财产代管人。失踪人
的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议,
没有前款规定的人,或者前款规定的人无代管能力的,由人民法院指定的人代管。
2.宣告死亡
(1)宣告死亡的概念
宣告死亡,是指自然人下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由法院推定其
死亡,宣告结束失踪人以生前住所地为中心的民事法律关系的制度。
第90页
(2)宣告死亡的条件
①被申请人下落不明;
②下落不明达到法定期间;
a.一般情况下,须下落不明满4 年;
b.因意外事件下落不明,须满2 年;
c.因意外事件下落不明,且经有关机关证明不可能生存的,无期间限制。0
③经利害关系人申请;
④由法院宣告——宣告前应发出寻找公告,公告期间有所不同。一般情况下,公告
期为1 年;因意外事故下落不明,并经有关机关证明不可能生存的,公告期为3 个月。
(3)死亡日期
《民法典》第48 条:被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其
死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。
(4)宣告死亡的效力
被宣告死亡的自然人,在其原来的住所地、居所地等活动范围产生与自然死亡同样
的法律后果。宣告死亡的效力具体表现在以下几个方面:
①财产
被宣告死亡的自然人的债权债务要进行清理,继承关系开始。
②婚姻
被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭,其配偶可另行缔结婚
姻关系.
③子女
被宣告死亡的人在被宣告死亡后,其配偶可以单方决定子女被他人依法收养。
自然人被宣告死亡但是并未死亡的,不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事
法律行为的效力。
(5)宣告死亡的撤销
《民法典》第50 条规定,被宣告死亡的人重新出现,经本人或者利害关系人申请,
人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
(6)宣告死亡撤销后发生以下效力:
①财产
被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返
还的,应当给予适当补偿。
第91页
利害关系人隐瞒真实情况,致使他人被宣告死亡取得其财产的,除应当返还财产外,
还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
②婚姻
被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的,婚姻关
系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿
意恢复的除外。
③子女
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养的,在死亡宣告被撤销
后,不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
宣告死亡VS 宣告失踪
宣告失踪
宣告死亡
失踪时间
2 年
4 年/2 年/0 年
申请人
利害关系人
利害关系人
公告期
3 个月
1 年/1 年/3 个月
法律后果
设立财产代管人
≈自然死亡
撤销
恢复
①财产②婚姻③子女
学习检测:
利害关系人可以向人民法院申请宣告自然人为失踪人的法定时间条件是()。
A. 自然人下落不明满2 年
B. 自然人下落不明满3 年
C. 自然人下落不明满4 年
D. 自然人下落不明满1 年
【答案】:A
四、法人
法人,是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利、承担民事
义务的组织。
概念
类型
营利法人
以取得利润并分配给股东等出资
人利润为目的成立的法人
有限责任公司、股份有限公司和其他企
业法人等
非营利法
为公益目的或者其他非营利目的
事业单位、社会团体、基金会、社会服
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人
成立,不向出资人、设立人或者
会员分配所取得利润的法人
务机构等
特别法人
机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层
群众性自治组织法人
学习检测:
1.(单选)自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格是(
)。
A.自然人的民事权利能力
B.自然人的民事行为能力
C.自然人的完全民事行为能力
D.自然人的民事法律行为
【答案】A
2.(单选)刘某15 周岁,智力超群,为某歌舞团演员,生活可以自理。根据我国
民法典的规定,刘某是(
)。
A.完全民事行为能力人
B.可视为完全民事行为能力人
C.无民事行为能力人
D.限制民事行为能力人
【答案】D
3.(单选)小海今年8 岁,代表学校参加市里举行的歌咏大赛并获得一等奖,奖金
为3000 元。对此,下列说法正确的是(
)。
A.应该由学校获得全部奖金
B.应该由学校和小海各得一半奖金
C.小海须经其监护人同意才可获得奖金
D.小海无须经其监护人同意即可获得奖金
【答案】D
五、民事法律行为
一、概念
民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
二、民事法律行为的效力
(一)有效的民事法律行为
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根据《民法典》第143 条,具备下列条件的民事法律行为有效:
1.行为人具有相应的民事行为能力;
2.意思表示真实;
3.不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
(二)效力待定的民事法律行为
1.限制民事行为能力人实施的超越能力范围的民事法律行为
《民法典》第145 条:限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与
其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经
法定代理人同意或者追认后有效。
2.无权代理行为
《民法典》第171 条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实
施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。
(三)可撤销的民事法律行为
1.重大误解
基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤
销。
2.欺诈
一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方
有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
3.胁迫
一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行
为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
4.显失公平
一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失
公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
(四)无效的民事法律行为
1.无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
2.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示
隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。
3.违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导
致该民事法律行为无效的除外。
第94页
4.违背公序良俗的民事法律行为无效。
5.行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。
学习检测:
1.(单选)某首饰店误将一枚银戒指当作铂金戒指卖给李某。这一行为属于(
)。
A.犯罪行为
B.无效民事行为
C.可撤销的民事行为
D.有效民事行为
【答案】C
2.(单选)申某15 周岁,其实施的下列行为应当认定为有效的是(
)。
A.申某花120 元购买高考辅导书一套
B.申某立遗嘱一份
C.申某通过签订合伙协议而成为某一合伙企业的合伙人
D.申某向国务院专利行政部门申请其发明的一项专利
【答案】A
3.(单选)李某为给病危的父亲治病急需用款5 万元,王某表示愿意借款,但一
年后须加倍偿还,否则须以李某三居室住房(价值20 万元)代偿,李某表示同意,此
行为属于()。
A.无效的民事法律行为
B.效力待定的民事法律行为
C.可撤销的民事法律行为
D.乘人之危的无效民事法律行为
【答案】C
五、代理
(一)概念
代理,是指代理人在代理权限范围内,以被代理人名义与第三人为民事行为,从而
对被代理人直接发生法律效果的行为。
但是依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的
民事法律行为,不得代理。如结婚的意思表示、收养、立遗嘱等,均须由本人亲自实施,
不得代理。
(二)代理的类型
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(1)法定代理
法定代理人依照法律的规定行使代理权。
(2)委托代理
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。
(三)表见代理
(1)表见代理的概念
(2)表见代理,是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系,
善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为,因而代理行为的法律效果直
接归本人承受的一种特殊的无权代理。
(四)表见代理构成要件:
1、无代理权
2、有权利外观
3、相对人善意且无过失
4、权利外观的形成可归责于被代理人
(五)表见代理的法律后果
表见代理发生后,依法产生以下法律效果。
1. 外部关系
在外部关系上,当第三人主张代理行为的效力(即主张代理行为有效)时,表见代
理发生与正常的代理同样的法律效果,即代理人代理行为所设定的权利义务由本人承
受。
2. 内部关系
在内部关系上,本人承受代理行为的效果后,如因此遭受损失,有权向表见代理人
请求赔偿。
六、诉讼时效
(一)概念
诉讼时效,是指权利人在法定期间内不行使请求权,即依法丧失依诉讼程序强制义
务人履行义务的权利的法律制度。
(二)一般诉讼时效期间及起算
1. 期间:三年。法律另有规定的,依照其规定。
第96页
2. 起算:自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律
另有规定的,依照其规定。
(三)最长诉讼时效期间及起算
1. 期间:二十年。
2. 起算:自权利受到损害之日起计算;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人
的申请决定延长。
(四)关于起算时间的其他特殊规定
(1)当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之
日起计算。
(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼
时效期间,自该法定代理终止之日起计算。
(3)未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满18 周
岁之日起计算。
(五)中止和中断
1.中止
诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6 个月内,因法定事由而使权利人不能
行使请求权的,诉讼时效期间的计算暂时停止。
事由:
(1)不可抗力;
(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人
死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;
(3)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;
(4)权利人被义务人或者其他人控制;
(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
自中止时效的原因消除之日起满6 个月,诉讼时效期间届满。
2.中断
诉讼时效中断,是指在诉讼时效期间内,因发生一定的法定事由,致使已经经过的
时效期间统归无效,待时效中断的事由消除后,诉讼时效期间重新起算的制度。
事由:
(1)权利人向义务人提出履行请求;
(2)义务人同意履行义务;
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(3)权利人提起诉讼或者申请仲裁;
(4)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形
第二节物权编
一、物权概述
(一)物权的概念
《民法典》第114 条规定:“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的
物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”
(三)物权的变动
1.交付
动产物权的设立和转让,自交付时起发生效力,但法律另有规定的除外。船舶、航
空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
2.登记
不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发
生效力,但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
学习检测:
(单选)甲欲购买乙的一套商品房,5 月2 日双方达成购买意向,5 月12 日双方签
订买卖合同,5 月22 日甲向乙支付了全款,6 月2 日办理了过户登记。甲取得商品房所
有权的时间是(
)。
A.5 月2 日
B.5 月12 日
C.5 月22 日
D.6 月2 日
【答案】D
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二、所有权
(一)所有权概述
所有权,是指所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处
分的权利。
(二)所有权的取得方式
所有权的取得方式有两种:原始取得和继受取得。
原始取得,是指非依他人既存的权利而取得物的所有权。如先占、生产、没收、善
意取得、拾得遗失物等。
继受取得,是指基于他人既存的所有权及权利人的意志而取得所有权。如买卖合同、
赠与、互易、根据遗嘱继承遗产,接受他人遗赠等。
在所有权的取得方式中,有以下三种须特别注意:
(一)善意取得
善意取得,指受让人以财产所有权转移为目的,善意、对价受让且占有该财产,即
使出让人无转移所有权的权利,受让人仍取得其所有权。
(1)条件
①占有委托物;
②出让人无处分权;
③受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
④以合理的价格转让;
⑤所有权已经转移。
(2)法律后果
受让人取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损
失。
(3)不适用善意取得的情形
遗失物不适用善意取得。所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。
(二)拾得遗失物
拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等
有关部门。有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应
当及时发布招领公告。拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,
应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责
任。遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的,归国家所有。
第99页
(三)发现埋藏物和隐藏物
发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规
定的,依照其规定。
学习检测:
(单选)甲遗失一条项链,被乙拾得。丙从乙处偷走项链,以1 万元价格卖给不知
情的丁并交付。现该项链的所有权人是(
)。
A.甲
B.乙
C.丙
D.丁
【答案】A
三、用益物权
用益物权是指非所有权人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。
包括:土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。
(一)土地承包经营权
(1)土地承包经营权的概念
土地承包经营权,是指承包人依法通过承包而取得的对农村土地使用和收益的权
利。
(2)土地承包经营权的期限
《民法典》第332 条规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至
五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的承包期限届满, 由土地承包经
营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。”
(二)建设用地使用权
(1)建设用地使用权的概念
建设用地使用权,是指民事主体依法享有的在国家所有的土地上建造建筑物或者其
他附着物的权利。
(2)建设用地使用权的期限
根据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12 条规定,按照土地的不同用途,
土地使用权出让的最高年限为:居住用地七十年;工业用地五十年;教育、科技、文化、
卫生、体育用地五十年;商业、旅游、娱乐用地四十年;综合或者其他用地五十年。
第100页
《民法典》第359 条规定,住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。续期费
用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理。
(三)宅基地使用权
宅基地使用权,是指农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上
建造个人住宅的权利。
(四)居住权
居住权,是指居住权人为满足生活居住的需要,按照合同约定,对他人的住宅享有
占有、使用的用益物权。
设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
居住权无偿设立, 但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构
申请居住权登记。居住权自登记时设立。
居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。
居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理
注销登记。
以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。
(五)地役权
地役权,是指依合同约定,土地上的权利人为实现自己土地的利益而使用他人土地
的权利。地役权的成立,以有两块土地为必要,享有权利的土地称“需役地”,供他人
使用的土地称“供役地”。
四、担保物权
担保物权,是指为了担保债务的履行,在债务人或第三人的特定物或权利上所设定
的一种他物权。
(一)抵押权
抵押权是对于债务人或者第三人不移转占有而供担保的不动产或其他财产,债权人
得优先清偿其债权的权利。
下列财产不得抵押:
①土地所有权;
②宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除
外;
③学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生
设施和其他公益设施;
第101页
④所有权、使用权不明或者有争议的财产;
⑤依法被查封、扣押、监管的财产;
⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
(二)质权
质权,是指为了担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人
占有,当债务人不履行债务时,债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。
质权的分类:
(一)动产质权
《民法典》第428 条规定,质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不
履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。【禁止流质】
《民法典》第429 条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。
(二)权利质权
《民法典》第440 条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
1.汇票、支票、本票;2.债券、存款单;3.仓单、提单;4.可以转让的基金份额、
股权;5.可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;6.应收
账款;7.法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
(三)留置权
留置权,是债权人按照合同约定占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,
有留置该财产以迫使债务人履行债务,并在债务人仍不履行债务时就该财产优先受偿的
权利。
留置权的特征:
1.留置权是法定担保物权
留置权属于法定担保物权,具有法定性。
2.留置权是动产担保物权
留置权是动产担保物权,其标的物均为动产。
3.留置权是占有性担保物权
留置权作为占有性担保物权意味着只有留置权人占有债务人的动产时,留置权才能
成立。
学习检测:
(单选)甲在乙处加工玉雕两件,取回玉雕时因钱不够,未能付清加工费,乙只允
许甲取走其中一件,称另一件等到甲将钱交清之后再取。乙对此件玉雕的占有基于()。
第102页
A.抵押权
B.质权
C.留置权
D.所有权
【答案】C
第三节合同编
一、债的发生原因
(一)合同
(二)侵权行为
(三)无因管理
(四)不当得利
(一)合同
一、合同的概念
合同,是指民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。该协议只能
约束合同双方当事人,因此合同具有相对性。
《民法典》第464 条第2 款规定,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用
有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。因此,
合同编仅适用于财产性协议。
二、合同的订立
(1)合同订立的概念
合同订立,是指当事人为设立、变更、终止财产权利义务关系而进行的协商、达成
合意的过程。
(2)合同订立的一般程序
合同订立是当事人各方接触、洽商直至达成合意的过程,该过程主要包括要约和承
诺两个阶段。
1. 要约
要约是指希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人称为要约人,接受要约的
人称为受要约人。要约到达受要约人时生效。
第103页
《民法典》第473 条规定,要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公
告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送
的价目表等为要约邀请。
商业广告和宣传的内容符合要约条件的,构成要约。
要约邀请(要约引诱)的目的在于诱使他人向自己发出要约,而非与他人订立合同,
故只是订立合同的预备行为,而非订约行为。
2. 承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容必须与要约的内容相一致,如果
对要约内容作出实质性变更的,视为新要约。承诺到达要约人时生效。承诺生效时合同
成立。
三、合同的履行和解除
(1)双务合同的履行抗辩权
双务合同履行的抗辩权,是在符合法定条件时,一方对抗相对人的履行请求权,暂
时拒绝履行其债务的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。
1. 同时履行抗辩权
指双务合同的当事人一方在相对人未履行义务以前,可拒绝履行自己债务的权利。
所谓同时履行,是指双方当事人所负担的给付应同时提出,相互交换。如当事人没有约
定履行的先后顺序,买方的价金交付与卖方的所有权移转应同时进行。
2. 先履行抗辩权
指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行或履行债务不符合约定
时,后履行一方有权拒绝其履行请求的权利。
3. 不安抗辩权
指在有先后顺序的双务合同中,应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期
限到来后,将不能或不会履行债务,则对方没有履行或提供担保之前,暂时中止履行自
己债务的权利。
(2)合同的解除
合同的解除,是指合同有效成立后,通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同
效力的行为。合同解除是对有效合同的解除,并且必须具备解除条件,目的在于使有效
的合同关系归于消灭。合同解除可分为法定解除和协议解除两类。
1. 法定解除条件
第104页
《民法典》第563 条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(1)因
不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者
以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在
合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实
现合同目的;(5)法律规定的其他情形。”
2. 协议解除的条件
合同协议解除的条件,是双方当事人协商一致解除合同关系,使双方基于合同发生
的债权债务归于消灭。
四、各类具体合同
(1)赠与合同
1.赠与合同的概念
赠与合同,是指一方当事人将自己的财产无偿给予他方,他方受领该财产的合同。
将财产无偿给予对方的人称为赠与人,无偿接受他人财产的人称为受赠人,赠与的财产
为标的物。
2.赠与合同的任意撤销
赠与的任意撤销,是指无须具备法定情形,赠与人在未交付赠与财产之前,可以随
时撤销赠与。《民法典》第658 条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠
与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务
性质的赠与合同,不适用前款规定。
(2)租赁合同
1.租赁合同的概念
租赁合同,是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。
提供物的使用一方为出租人;对租赁物有使用权的一方为承租人。
2.租赁合同的期限
租赁合同最长期限不超过20 年,超过的部分无效。
《民法典》第707 条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未
采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。
3.租赁合同的效力
①承租人的转租权
第105页
承租人转租租赁物须经出租人同意。转租期间,承租人与出租人的租赁合同继续有
效,第三人不履行对租赁物妥善保管义务造成损失的,由承租人向出租人负赔偿责任。
承租人未经同意而转租的,出租人可终止合同。
②所有权变动不破租赁
《民法典》第725 条规定,租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变
动的,不影响租赁合同的效力。
③房屋承租人的优先购买权
房屋承租人的优先购买权,是指出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期
限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利;但是,房屋按份共有人行使
优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。
出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的,视为承租人放弃优
先购买权。
(二)侵权行为
侵权行为是指不法侵害他人民事权益的行为。
(三)无因管理
1.概念
无因管理,是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失自愿管理他人事
务的行为。
2.无因管理的成立要件
a.没有法定或约定的义务;
b.管理他人事务;
c.有为他人谋取利益的意思。
3.无因管理的法律效力
无因管理的法律效力,表现在无因管理一经成立,管理人与本人之间即产生债的关
系。具体而言,管理人的权利主要有:
1.管理人有权要求本人偿还因管理事务所支出的必要费用及其利息。
2.管理人有权要求本人偿还因管理事务所遭受的损失。
(四)不当得利
1.概念
不当得利是指没有法律根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。
2.成立条件
第106页
a.一方取得财产利益;
b.一方受有损失;
c.取得利益与所受损失之间有因果关系;
d.没有法律上的根据。
3.不当得利的法律效力
不当得利成立后,受害人有权请求受益人返还不当得利,受益人负有返还不当得利
的义务。
(单选)下列情形中,属于无因管理的是(
)。
A.在加工合同中,承揽人管理订做人提供的原材料
B.买方无正当理由拒收卖方交付的货物,卖方对该货物进行管理
C.甲拾得乙丢失的牛,在积极寻找失主的同时,对该牛进行管理
D.超市对进入超市的顾客的皮包进行保管
【答案】C
第四节人格权编
人格权的概念和种类
人格权,是指民事主体专属享有,以人格利益为客体,为维护其独立人格所必备的
固有权利。
种类:
(一)生命权。生命权是指以自然人的生命安全利益为内容的人格权。
(二)健康权。健康权是指自然人享有的以其身体生理机能正常运作和功能的完善
发挥为内容的人格权。
(三)身体权。身体权是指自然人维护自己身体完整并支配其肢体、器官和其他组
织的具体人格权。例如强行剪掉他人的指甲,强行减掉他人头发都属于侵犯他人身体权
的情形。
(四)姓名权。自然人享有姓名权,有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用
自己的姓名,但是不得违背公序良俗。
姓名权的侵权方式:干涉、盗用、假冒他人姓名。
(五)名称权。法人、非法人组织享有名称权,有权依法决定、使用、变更、转让
或者许可他人使用自己的名称。
第107页
(六)肖像权。《民法典》第1019 条规定,任何组织或者个人不得以丑化、污损,
或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、
使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式
使用或者公开肖像权人的肖像。
(七)名誉权。名誉权是指民事主体对自己在社会生活屮获得的社会评价、人格尊
严享有的不可侵犯的权利。
(八)荣誉权。荣誉权是指民事主体所享有的,因自己的突出贡献或特殊劳动成果
而获得光荣称号或其他荣誉的权利。
(九)隐私权。隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保
护,不受他人非法干涉的权利。
(十)个人信息权
《民法典》第111 条:自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他
人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人
个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。
摄影师甲以乙为模特拍摄了数百张艺术照。甲将这些照片编辑成画册,未经乙同意
交出版社出版发行。甲的行为侵害了乙的(
)。
A.著作权
B.发表权
C.肖像权
D.署名权
【答案】C
第五节婚姻家庭编
一、婚姻
(一)结婚
结婚,是指男女双方依照法律规定的条件和程序,确立夫妻关系的民事法律行为。
1.结婚的条件
(1)实质条件
①男女双方完全自愿;
第108页
②达到法定婚龄,即男不得早于22 周岁,女不得早于20 周岁;
③符合一夫一妻制;
④非直系血亲和三代以内旁系血亲。
(2)形式条件
结婚登记是婚姻成立的形式要件,是确立夫妻关系的法定程序。
2.婚姻的效力
(1)无效婚姻
无效婚姻,是指已经成立,但存在法定的婚姻无效事由,不能按照婚姻当事人的意
思发生法律效力的婚姻。
《民法典》第1051 条规定:“有下列情形之一的,婚姻无效;
①重婚;
②有禁止结婚的亲属关系;
③未到法定婚龄。”
(2)可撤销婚姻
可撤销婚姻,是指已成立的婚姻关系,因欠缺真实的结婚意思,受胁迫而结婚的一
方当事人、因对方不如实告知身患重大疾病而结婚的一方当事人可以向有关机关请求撤
销的婚姻。
①胁迫婚姻
因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的,应
当自胁迫行为终止之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,
应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
②隐瞒疾病的可撤销婚姻
一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方
可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的,应当自知道或者应当知道撤销事由之
日起一年内提出。
(二)财产关系
1.约定财产制
男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所
有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。
2.法定夫妻财产制
第109页
法定夫妻财产制,是在夫妻双方婚前或婚后未就夫妻财产关系作出约定或约定无效
时,应当直接适用的法律明确规定的夫妻财产制。
(1)夫妻共同财产
①工资、奖金、劳务报酬;②生产、经营、投资的收益;③知识产权的收益;④继
承或者受赠的财产,但遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产除外;⑤其他应当归共
同所有的财产。
(2)夫妻个人财产
①一方的婚前财产;②一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿;③遗嘱或者赠与
合同中确定只归一方的财产;④一方专用的生活用品;⑤其他应当归一方的财产。
3.夫妻共同债务
夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一
方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债
务。
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属
于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者
基于夫妻双方共同意思表示的除外。
(三)离婚
1.形式
(1)协议离婚
①概念
协议离婚,是指夫妻双方自愿离异,并就子女抚养、财产处理等离婚的法律后果达
成协议,经过婚姻登记机关认可并办理离婚登记的离婚方式。
②离婚登记申请的撤回——“冷静期”
自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30 日内,任何一方不愿意离婚的,可以
向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
期限届满后30 日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,
视为撤回离婚登记申请。
(2)诉讼离婚
诉讼离婚,是指夫妻双方对是否离婚、离婚后子女抚养或财产分割等问题不能达成
协议,由一方向人民法院提起离婚诉讼,人民法院依诉讼程序审理后,调解或判决解除
婚姻关系的离婚方式。
第110页
①准予离婚的情形
第一,有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:
a.重婚或者与他人同居;
b.实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;
c.有赌博、吸毒等恶习屡教不改;
d.因感情不和分居满二年;
e.其他导致夫妻感情破裂的情形。
第二,一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。
第三,经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,
应当准予离婚。
②诉讼离婚的限制性规定
a.现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外;
b.女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女
方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。
2.离婚的过错赔偿
有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
(1)重婚;
(2)与他人同居;
(3)实施家庭暴力;
(4)虐待、遗弃家庭成员;
(5)有其他重大过错。
学习检测:
1.可撤销婚姻的法定事由是(
)而结婚。
A.受欺诈
B.受胁迫
C.因重大误解
D.乘人之危
【答案】B
2.被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自(
)之日起一年内提
出。
A.结婚登记
第111页
B.知道可撤销事由
C.应当知道可撤销事由
D.恢复人身自由
【答案】D
3.(多选)属于无效婚姻的情形有(
)。
A.重婚
B.直系血亲结婚
C.三代以内旁系血亲结婚
D.受胁迫结婚
【答案】ABC
第六节继承编
(一)继承权的概述
(1)继承权的概念
继承权,是指自然人依照法律规定或者有效遗嘱的指定,享有的承受被继承人遗产
的民事权利。其中,依法继承他人财产的人为继承人;其财产将被他人继承的人为被继
承人。
(2)继承权的行使
(二)继承权的接受
(1)继承权接受的概念
继承权的接受,是指享有继承权的继承人参与继承、接受被继承人遗产的意思表示。
(2)继承权接受的行使
《民法典》第1124 条规定,继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,
以书面形式作出放弃继承的表示;没有表示的,视为接受继承。
受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内,作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没
有表示的,视为放弃受遗赠。
(三)继承权的丧失
(1)继承权丧失的概念
继承权的丧失,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承遗产的权利。
(2)继承权丧失的法定事由
第112页
①故意杀害被继承人。故意杀害被继承人的继承人不但应当受到刑罚处罚,而且应
剥夺其继承权。
②为争夺遗产而杀害其他继承人。只有继承人杀害的动机是争夺遗产,杀害的对象
是其他继承人时,才能确定其丧失继承权。
③遗弃被继承人,或者虐待被继承人情节严重。继承人以后确有悔改表现而且被遗
弃人、被虐待人又在生前表示宽恕的,可以不剥夺其继承权。
④伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重。“情节严重”是指伪造、篡改或销
毁遗嘱的行为侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益,并造成其生活困难
的。
⑤以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重。
继承人有前款第三项至第五项行为,确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在
遗嘱中将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权。
(四)法定继承
法定继承,是指继承人根据法律确定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配的原则,
取得被继承人遗产的继承方式。
法定继承人的继承顺序:
根据我国《民法典》第1127 条的规定,遗产按照下列顺序继承:
1.第一顺序:配偶、子女、父母。
2.第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
(五)遗嘱继承
(1)概念
遗嘱继承,是指在继承开始后,继承人按照被继承人合法有效的遗嘱取得被继承人
遗产的法律制度。其中,被遗嘱指定的人为遗嘱继承人;生前设立遗嘱的人称为遗嘱人。
(2)遗嘱形式
遗嘱的形式,是指遗嘱人处分财产的意思表示方式。根据《民法典》的规定,遗嘱
的法定形式有以下六种:
1.公证遗嘱
2.自书遗嘱
3.代书遗嘱
4.录音录像遗嘱
5.口头遗嘱
第113页
6.打印遗嘱
(六)遗嘱效力规则:★
立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。
注意:民法典删除了《继承法》关于公证遗嘱效力优先的规定,切实尊重遗嘱人的
真实意愿。
(七)遗赠扶养协议
遗赠扶养协议,是指自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。
按照协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。
《民法典》第1123 条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照
遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。”
(八)代位继承和转继承
1.代位继承,是指在法定继承中,被继承人的子女先于被继承人死亡或宣告死亡时,
本应由继承人继承的遗产,由已死亡子女的晚辈直系血亲代位继承的法律制度。其中,
先于被继承人死亡的继承人称为被代位继承人,代替被代位继承人继承遗产的人被称为
代位继承人。
2.被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继
承。
转继承,是指继承人在继承开始之后、遗产分割之前死亡的,应由该继承人继承的
遗产份额,转由其法定继承人继承的法律制度。其中,在继承开始之后、遗产分割之前
死亡的继承人称为被转继承人,接受被转继承人遗产的人被称为转继承人。
(九)遗产的处理
(1)继承的开始
我国《民法典》第1121 条规定,继承从被继承人死亡时开始。被继承人死亡包括
自然死亡和宣告死亡。
(2)被继承人债务的清偿
清偿被继承人债务应遵循下列原则:
1.以接受继承为前提
2.限定继承
3.必要份额
4.承担连带责任
5.有序清偿
第114页
第七节侵权责任编
侵权责任概述
(一)侵权责任的概念
侵权责任,是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。
(二)侵权责任归责原则
我国侵权责任的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则、过错推定责任
与公平责任。
一、过错责任原则
(1)过错责任原则的概念
过错责任原则,是指以过错作为判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归
责原则。
(2)过错责任原则的适用范围
过错责任原则适用于一般侵权行为。确定的标准是只有在法律没有特别规定的情况
下,才适用过错责任原则,如特殊侵权行为,按照法律规定的归责方式确定。
(3)过错责任原则的特殊形式--过错推定责任过错推定责任,是指一旦行为人的
行为致人损害就推定其主观上有过错,除非行为人能证明自己没有过错,否则应承担民
事责任。过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础,因而它不是一项独立的归责原则,
只是过错责任原则的一种特殊形式。
二、无过错责任原则
无过错责任原则,是指在法律有特别规定情况下,与损害结果有因果关系的行为人,
不论其有无过错,都要承担侵权赔偿责任的归责原则。
三、公平责任原则
公平责任原则,是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错,但如果受害
人的损失得不到补偿又显失公平的情况下,由人民法院根据具体情况和公平的观念,要
求当事人分担损害后果。
二、特殊侵权责任
(一)监护人责任
1.监护人责任的概念
监护人责任,是指无民事行为能力人或限制民事行为能力人因自己的行为致人损
害,由行为人的父母或其他监护人承担赔偿责任的特殊侵权责任。
第115页
我国监护人责任的归责原则是无过错责任原则
2.监护人责任的承担
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。
监护人减轻责任的情形:监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。如果被监
护人有财产的,那么应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费用不足的部分再由监护人
承担赔偿责任。
(二)用人者责任
1.用人者责任概念
狭义的用人者责任指雇主责任,即因提供劳务者提供劳务时实施侵权行为造成他人
损害,用人者应当承担侵权责任。
广义的用人者责任则是指提供劳务者在为用人者提供劳务遭受损害或者造成他人
损害时,用人者应当承担责任的侵权责任。
2.用人者责任的承担
(1)用人单位的责任承担
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。
(2)劳务派遣单位的责任承担
劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派
遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遗单位有过错的,承担相应的责任。
(3)接受劳务一方的责任承担
个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务
-方承担侵权责任。接受劳务一方仅对提供劳务一方因劳务对他人造成的损害承担
赔偿责任。
(4)工作人员、提供劳务一方的责任承担用人单位、接受劳务一方承担侵权责任
后,可以向有故意或者重大过失的工作人员或者提供劳务一方追偿。
5.提供劳务一方受害的侵权责任
提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务
期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵
权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。
(三)教育机构的侵权责任
1.教育机构责任的概念
第116页
教育机构责任,是指无民事行为能力或限制民事行为能力的学生在幼儿园、学校或
其他教育机构学习、生活期间,受到人身损害,应由该教育机构承担赔偿责任。
2.教育机构责任的承担
(1)无民事行为能力人受到损害的学校责任无民事行为能力人在幼儿园、学校或
者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当
承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。此时教育机构承担过错推
定责任。
(2)限制民事行为能力人受到损害的学校责任限制民事行为能力人在学校或者其
他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职
责的,应当承担责任。此时教育机构适用过错责任原则。
(3)第三人伤害学生的责任
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学
习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的,由第三
人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充
责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后,可以向第三人追偿。
(四)产品责任
1.产品责任的概念
产品责任,是指产品生产者、销售者因生产、销售缺陷产品造成他人的损害,应当
承担损害赔偿责任的特殊侵权责任。
2.产品责任的承担
产品责任由产品的生产者或销售者承担。产品缺陷致人损害,受害人可以向产品的
生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。如果产品的运输者、仓储者对产品
质量不合格负有责任的,产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者
要求赔偿。
产品责任适用于无过错责任原则。即不以当事人主观上存在过错为条件,只要受害
人能够证明损害事实是由该产品缺陷引起的,生产者和销售者就应当承担责任。
(五)饲养动物损害责任
1.饲养动物损害责任的概念
饲养动物损害责任,是指动物饲养人或管理人饲养的动物造成他人损害时,应当承
担赔偿责任的特殊侵权责任。
2.饲养动物损害责任的承担
第117页
饲养动物损害责任由动物的饲养人或管理人承担责任。
(1)对于一般主体饲养的动物致人损害,适用无过错责任。饲养的动物造成他人
损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意
或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。
(2)对于动物园饲养的动物致人损害,适用过错推定责任。动物园的动物造成他
人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。
因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人
请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追
偿。
第118页
《知识产权法》
一、知识产权
(一)知识产权的概念及特征
1.概念
知识产权,指权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利。
2.特征
(1)知识产权是一种无形财产。
(2)知识产权具备专有性的特点。
(3)知识产权具备时间性的特点。
(4)知识产权具备地域性的特点。
(5)大部分知识产权的获得需要法定的程序。知识产权的取得一般要履行相应的
行政审批程序,但著作权除外。
(二)范围
狭义的知识产权,即传统意义上的知识产权,包括著作权、专利权、商标权三个主
要组成部分。
二、著作权
(一)概述
著作权基于作品而产生。
(二)著作权保护的客体
《著作权法》第3 条规定:“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术
和自然科学、社会科学、工程技术等作品:
1.文字作品;
2.口述作品;
3.音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;
4.美术、建筑作品;
5.摄影作品;
6.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;
7.工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;
8.计算机软件;
第119页
9.法律、行政法规规定的其他作品。”
下列作品不适用《著作权法》:
1.法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的
文件,及其官方正式译文;
2.单纯事实消息;
3.历法、通用数表、通用表格和公式。
(三)著作权的归属
(1)著作权归属的基本原则
《著作权法》第11 条规定:“著作权属于作者,本法另有规定的除外。创作作品
的公民是作者。法人或其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者
其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。如无相反证明,在作品上署名
的公民、法人或者其他组织为作者。”
(2)合作作品著作权的归属
我国《著作权法》规定,两人以上合作创作的作品属合作作品,著作权由合作者共
同享有。
(3)汇编作品的著作权归属
《著作权法》规定,汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材
料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品。其著作权由汇编人享有,
但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。汇编人应当取得原作品著作权人的同意,
并支付相应的报酬。不过,为实施义务教育和国家教育规划而编写教科书,则可以不经
过著作权人同意,但应支付报酬,指明作者姓名、作品名称,而且不得侵犯著作权人的
其他权利。
(4)委托作品的著作权归属
委托作品是指一方接受另一方的委托,按照委托合同规定的有关事项进行创作的作
品“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确
约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”
(5)职务作品的著作权归属
职务作品是指公民为完成法人或者其他组织的任务所创作的作品。著作权由作者享
有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。
作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使
用该作品。
第120页
特殊由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其
他组织承担责任的作品,著作权由单位完整地享有。
(6)关于美术作品的著作权归属
美术作品不仅指绘画作品,它还包括书法、雕塑等。根据《著作权法》第18 条规
定:“美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展
览权由原件所有人享有。”
(7)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权归属我国《著作权法》
第15 条规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。
(四)著作权的内容
1.著作人身权
(1)发表权,即决定作品是否公之于众的权利。
(2)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。
(3)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利。
(4)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
2.著作财产权
(1)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制
作一份或者多份的权利。
(2)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
(3)出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的
作品、计算机软件的权利。
(4)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。
(5)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。
(6)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以
类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。
(7)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式
向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向
公众传播广播的作品的权利。
(8)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其
个人选定的时间和地点获得作品的权利。
(9)摄制权,即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权
利。
第121页
(10)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。
(11)翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。
(12)汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利。
(五)著作权的保护期限
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。发表权和财产权的保
护期为作者终生及其死亡后50 年。
(六)著作权的合理使用范围
《著作权法》规定,在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付
报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权
利:
1.为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;
2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作
品;
3.为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或
者引用已经发表的作品;
4.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、
电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊
登、播放的除外;
5.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,
但作者声明不许刊登、播放的除外;
6.为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者
科研人员使用,但不得出版发行;
7.国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;
8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制
本馆收藏的作品;
9.免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;
10.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;
11.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少
数民族语言文字作品在国内出版发行;
12.将已经发表的作品改成盲文出版。
第122页
三、专利权
(一)专利权的概念
专利权,是指发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有
的独占实施权,是知识产权的一种。包括发明、实用新型和外观设计。
(二)专利权的主体
专利权的主体是指在专利权法律关系中享有权利和承担义务的人。包括权利主体即
专利权人和义务主体即非专利权人。发明人或者设计人,是指对发明创造的实质性特点
作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中,只负责组织工作的人、为物质技术条件
的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人,不是发明人或者设计人。
(三)专利权的客体
发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。它是利用自然规律在
技术应用上做出的创造和革新,而不仅仅是对自然规律的新的认识。
实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做
出的富有美感并适于工业应用的新设计。
(四)不授予专利权的对象
1.科学发现;
2.智力活动的规则和方法;
3.疾病的诊断和治疗方法;
4.动物和植物的品种;
5.用原子核变换的方法获得的物质;
6.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计;
7.违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造;
8.违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发
明创造。
(五)专利权的取得
1.专利申请的原则
(1)先申请原则
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
先申请的判断标准是专利申请日。如果两个以上申请人在同一日分别就同样的发明创造
申请专利的,应当在收到专利行政管理部门的通知后自行协商确定申请人。
第123页
(2)单一性原则,即“一申请一发明”原则
单一性原则,是指一件专利申请只能限于一项发明创造。
(六)专利权的保护期限
发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权的期限为十年,外观设计专利权的期
限为十五年,均自申请日起计算。
四、商标权
(一)商标
商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者
服务的提供者在其提供的服务上采用的,用于区别商品或服务来源的,由文字、图形、
字母、数字、三维标志、颜色组合和声音,或上述要素的组合,具有显著特征的标志,
是现代经济的产物。
(1)不得作为商标使用的标志
《商标法》第10 条规定:“下列标志不得作为商标使用:
a.同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等
相同或者近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志
性建筑物的名称、图形相同的;
b.同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的,但经该国政府同意的
除外;
c.同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的,但经该组织同意或者
不易误导公众的除外;
d.与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的
除外;
e.同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;
f.带有民族歧视性的;
g.带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的;
h.有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”
(2)不得作为商标注册的标志
《商标法》第11 条规定:“下列标志不得作为商标注册:
a.仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
b.仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
c.其他缺乏显著特征的。”
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前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
(二)商标申请与审查
1.商标的申请
我国实行先申请原则。
2.商标的审查
两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者
近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并
公告使用在先的商标,驳回其他人的申请。
(三)注册商标的续展
注册商标的有效期为10 年,自核准注册之日起计算。注册商标有效期满,需要继
续使用的,商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能
办理的,可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年,自该商标上一届有
效期满次日起计算。期满未办理续展手续的,注销其注册商标。
(四)商标权的消灭
商标权的消灭是指商标权的终止。商标权终止的情况有两种:
(1)因注销而终止;(2)因撤销而终止。
1.导致商标注销的有下列情况:
(1)注册商标期限届满而未提出续展申请的;
(2)商标注册人申请注销其注册商标。
2.导致商标撤销的有下列情况:
(1)商标评审委员会撤销有争议的注册商标;
(2)商标评审委员会撤销注册不当的注册商标;
(3)商标局撤销违反商标使用管理规定的商标。
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《劳动法》
第一部分 劳动法概述
一、劳动法的概念
狭义上的劳动法,一般指国家最高立法机构制定颁布的全国性、综合性的劳动法,
即法典式的劳动法。在我国是指1994 年7 月5 日全国人民代表大会常务委员会第八次
会议通过,并于1995 年1 月1 日实施的《中华人民共和国劳动法》。
广义上的劳动法,是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的
法律规范总称。劳动法学上的劳动法研究范围是广义上的劳动法。
二、劳动法的适用范围
根据《劳动法》第2 条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与
之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动
合同关系的劳动者,依照本法执行。”可见劳动法调整的劳动关系的范围包括:
1.中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动合同关系的劳动者之
间的劳动关系;
2.中华人民共和国境内的国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系
的劳动者之间的劳动关系。
三、劳动者的权利和义务
(一)劳动者的权利
劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、
获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、
提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
(二)劳动者的义务
劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律
和职业道德。
四、工作时间和休息休假
(一)工作时间
工作时间是指劳动者依据国家的法律规定,在一个昼夜或一周之内从事生产或工作
的时间。
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1.国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小
时的工时制度。
2.用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般
每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件
下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。
3.延长工作时间的例外情况
有下列情形之一的,延长工作时间不受规定限制:
(1)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需
要紧急处理的;
(2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须
及时抢修的;
(3)法律、行政法规规定的其他情形。
(二)休息休假
休息时间是劳动者在法定工作时间以外自行支配的时间。休假是休息时间的一部
分。根据《劳动法》及有关行政法规,劳动者依法享有的休息休假时间主要有以下几种:
1.公休日,根据1995 年5 月1 日实行的《国务院关于职工工作时间的规定》,国
家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为公休日。企业和不能实行前
款规定的统一工作时间的事业单位,可以根据实际情况灵活安排公休日。
2.法定节假日,包括元旦、春节、国际劳动节、国庆节、清明节、端午节、中秋节,
共11 天。
3.年休假,即劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。《职工带薪年假条例》
第三条规定:职工累计工作已满1 年不满10 年的,年休假5 天;已满10 年不满20 年
的,年休假10 天;已满20 年的,年休假15 天。国家法定休假日、休息日不计入年休
假的假期。
五、劳动者的工资
(一)工资的概念
工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。工资分配应当遵循按劳分
配原则,实行同工同酬。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确
定本单位的工资分配方式和工资水平。
(二)工资分配的原则
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有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资
的工资报酬:
1.安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。
2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资
报酬。
3.法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
(三)最低工资保障制度
国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标
准。
1.最低工资的构成
最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴。但不包括加班加点工资、中班、夜班、
高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴,以及国家法律法规、政
策规定的劳动者保险、福利待遇和企业通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性
收入等。
2.最低工资的确定和调整
最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。最低工
资标准应当综合参考的因素:
(1)劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用;
(2)社会平均工资水平;
(3)劳动生产率;
(4)就业状况;
(5)地区之间经济发展水平的差异。
(四)工资的支付
工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工
资。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法
支付工资。
六、女职工和未成年工的劳动保护
(一)女职工劳动保护的主要内容
1.禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁
忌从事的劳动。
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2.不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动
强度的劳动。
3.不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期
禁忌从事的活动。对怀孕七个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
4.女职工生育享受不少于九十天的产假。
5.不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动
强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
(二)未成年工劳动保护的主要内容
未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。根据《劳动法》第64、65 条
的规定,对未成年工劳动保护的主要内容是:
1.不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的
劳动和其他禁忌从事的劳动。
2.用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。
七、社会保险和福利
(一)社会保险
1.概念
社会保险是指国家通过立法强制建立社会保险基金,对参加劳动关系的劳动者在丧
失劳动能力或失业时给予必要的物质帮助的制度。
2.享受社会保险的情形
根据《劳动法》第73 条规定,劳动者在下列情形下,依法享有社会保险待遇:
(1)退休;
(2)患病、负伤;
(3)因工伤残或者患职业病;
(4)失业;
(5)生育。
劳动者死亡,其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由
法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
3.社会保险项目
养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。其中,工伤保险和生育保
险费用由用人单位缴纳,个人不缴纳。
(二)福利
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国家发展社会福利事业,兴建公共福利设施,为劳动者休息、休养和疗养提供条件。
用人单位应当创造条件,改善集体福利,提高劳动者的福利待遇。
第二部分 劳动合同
一、劳动合同的概念
劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系,明确双方权利义务的书面协
议。
二、劳动合同的类型
劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期
限的劳动合同。
(一)固定期限劳动合同
固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位
与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
(二)无固定期限劳动合同
1.概念
无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
2.订立情形
(1)协商订立
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同
(2)法定情形
有以下情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立
固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
①劳动者在该用人单位连续工作满10 年的;
②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者
在该用人单位连续工作满10 年且距法定退休年龄不足10 年的;
③连续订立2 次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第39 条规定的过错
性辞退和第40 条第1、2 项规定的非过错性辞退情形,续订劳动合同的(此处的“2 次”
以2008 年1 月1 日之后起算)。
(3)推定情形
用人单位自用工之日起满1 年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳
动者已订立无固定期限劳动合同。
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(三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同
以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的
完成时间为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工
作任务为期限的劳动合同。
三、劳动合同的订立和生效
建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平
等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书
面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上
签字或者盖章生效。
四、劳动合同的条款
(一)必备条款
根据《劳动合同法》第十七条规定,劳动合同的必备条款有:
(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(3)劳动合同期限;
(4)工作内容和工作地点;
(5)工作时间和休息休假;
(6)劳动报酬;
(7)社会保险;
(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
(二)约定条款
劳动合同的约定条款,是指除法定必备条款外劳动合同当事人可以协商约定、也可
以不约定的条款。劳动合同的约定条款一般包括:
1.试用期条款
(1)期限
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《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得
超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固
定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限
为劳动合同期限。
(2)次数
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定
试用期。
(3)工资
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工
资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
2.竞业限制条款
《劳动合同法》第二十四条第二款规定,在解除或者终止劳动合同后,竞业限制的
人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,
或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
3.违约金条款
《劳动合同法》第二十五条对违约金条款进行限制。规定只有在用人单位为劳动者
提供专项培训并约定服务期限或者约定竞业限制条款时,才能与劳动者约定违约金。
五、劳动合同的解除
劳动合同解除是指在劳动合同订立后,劳动合同期限届满之前,因出现法定的情形,
一方单方通知结束劳动关系或双方协商提前结束劳动关系的法律行为。
劳动合同解除分为协议解除和法定解除两种情况。
(一)协议解除
用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。但如果是由用人单位提出解除劳
动合同的,用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。
(二)法定解除
1.用人单位单方解除劳动合同
(1)过错性解除。劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
①在试用期间被证明不符合录用条件的;
②严重违反用人单位的规章制度的;
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③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影
响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
⑤因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况
下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的;
⑥被依法追究刑事责任的。
(2)非过错性解除。有下列情形之一的,用人单位提前30 日以书面形式通知劳动
者本人或者额外支付劳动者1 个月工资后,可以解除劳动合同:
①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事
由用人单位另行安排的工作的;
②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用
人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
(3)用人单位不得解除劳动合同的情形
劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据《劳动合同法》第40 条非过错性解
除劳动合同的规定单方解除劳动合同:
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病
病人在诊断或者医学观察期间的;
②在本单位患职业病或者因工负伤并确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
④女职工在孕期、产期、哺乳期的;
⑤在本单位连续工作满15 年,且距法定退休年龄不足5 年的;
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
2.劳动者单方解除劳动合同
(1)预告解除
①劳动者提前30 日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。
②劳动者在试用期内提前3 日通知用人单位,可以解除劳动合同。
(2)用人单位有违法、违约情形,劳动者有权单方解除劳动合同
①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
②用人单位未及时足额支付劳动报酬的;
③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
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④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下
订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的;
⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
(3)立即解除劳动合同(危及劳动者人身自由和人身安全)
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人
单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同。
3.劳动合同解除的法律效果
(1)用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。
(2)一定情况下,用人单位解除劳动合同须向劳动者支付经济补偿,经济补偿按
劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以
上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
(3)用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
六、劳动合同的终止
劳动合同终止是指劳动合同订立后,因出现某种法定的事实,导致用人单位与劳动
者之间形成的劳动关系自动归于消灭,或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不
得不消灭的情形。
劳动合同法第44 条规定了以下劳动合同终止的情形:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第三部分 劳动争议的调解与仲裁
一、劳动争议的概念
劳动争议又称劳动纠纷,是指劳动关系双方当事人因执行劳动法律、法规或履行劳
动合同、集体合同发生的纠纷。
具体包括:
1.因确认劳动关系发生的争议;
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2.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
4.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者经济赔偿金等发生的争议;
6.法律、法规规定的其他劳动争议。
下列情形不属于劳动争议:
1.劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;
2.劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;
3.劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员
会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;
4.家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;
5.个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;
6.农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
二、劳动争议的解决原则与程序
(一)解决劳动争议的原则
解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保
护当事人的合法权益。
(二)解决劳动争议的程序
1.协商
发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人
单位协商,达成和解协议。
协商并非解决劳动争议的必经程序。
2.调解
发生劳动争议,当事人可以到相应的调解组织申请调解。对发生法律效力的调解书,
一方当事人不履行的,另一方当事人可以向法院申请强制执行。
3.仲裁
发生劳动争议,当事人不愿意调解、调解不成或者达成调解协议不履行的,可以向
劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
发生劳动争议后,当事人任何一方都可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。申
请劳动仲裁的时效期间为1 年,自当事人知道或者应当知道权利遭受损害之日起。
4.诉讼
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当事人对可诉的仲裁裁决不服,可自收到仲裁结果之日起15 日内向人民法院提起
诉讼。
学习检测
用人单位不能单方面解除劳动合同的情形是()。
A.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件
B.劳动者严重违反用人单位的规章制度
C.劳动者不能胜任工作
D.劳动者存在双重劳动关系,对本单位工作造成严重影响
【答案】C
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《刑事诉讼法》
第一节刑事诉讼的主体
一、专门机关
1.公安:主要的侦查机关,享有立案权、侦查权。由检察院侦查和依法由国家安全
机关、军队和监狱侦查的除外。剩余3 个月以下有期徒刑、拘役、剥夺政治权利、驱逐
出境的执行权;对刑事强制措施的执行权。
2.检察院:对法律规定由其管辖的刑事案件行使立案、侦查权,并有权采取讯问、
询问、搜查、扣押、勘验、鉴定、辨认、技术侦查、逮捕、监视居住、取保候审等措施。
公诉权。代表国家行使公诉案件控诉权。法律监督权。
3.法院:对直接受理的告诉才处理案件、被害人有证据证明的轻微案件、公诉转自
诉案件有立案权。审判权。
二、诉讼参与人
1.当事人:被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和附带民
事诉讼被告人。当事人有权申请回避,有权参加法庭调查和辩论,有控告申诉权。
2.其他参与人:法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。
学习检测:
1.(判断)人民法院依照法律规定行使审判权,不受任何行政机关、社会团体、个
人的干涉。(
)
A.正确
B.错误
【答案】A
2.(单选)刑事诉讼法属于()。
A.程序法
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B.实体法
C.特别法
D.临时法
【答案】A
第二节刑事诉讼基本制度
一、管辖
我国刑事诉讼中的管辖,是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案
件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。管辖可以
划分为立案管辖和审判管辖。
(一)立案管辖
立案管辖,是指人民法院、人民检察院和公安机关之间在直接受理刑事案件的职权
范围上的分工。
1.人民法院直接受理的刑事案件
种类
具体罪名和特征
纯自诉:告诉才
处理的
(1)侮辱、诽谤案(严重危害社会秩序和国家利益的除外);
(2)暴力干涉婚姻自由案(致被害人死亡的除外);
(3)虐待案(但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法
告诉的除外;致被害人重伤或死亡的除外);
(4)侵占案。
被害人有证据证
明的轻微刑事案
件
(1)故意伤害案(轻伤);(2)非法侵入住宅案;(3)侵犯通信
自由案;(4)重婚案;(5)遗弃案;(6)生产销售伪劣商品案;
(7)侵犯知识产权案;(8)属于《刑法》分则第四章、第五章规
定的,对被告人可能判处3 年有期徒刑以下刑罚的案件。
公诉转自诉案件
被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依
法追究刑事责任,且有证据证明曾经提出控告,而公安机关或者人
民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
(4)侵占案。
2.人民检察院立案侦查的刑事案件
第138页
人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非
法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察
院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件,需
要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案
侦查。
3.公安机关侦查的刑事案件
刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。
(二)审判管辖
审判管辖,是指普通人民法院之间,普通人民法院与专门人民法院之间以及专门人
民法院之间对第一审刑事案件的受理范围上的分工。审判管辖包括级别管辖、地域管辖
和专门管辖。
1.级别管辖
基层法院:第一审普通刑事案件
中院:危害国家安全、恐怖活动案件;可能判处无期徒刑、死刑的案件
高院:全省(自治区、直辖市)性的重大第一审刑事案件
最高院:全国性的重大第一审刑事案件
2.地域管辖
地域管辖是指同级人民法院对第一审刑事案件在受理范围上的分工。
刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适
宜,可以由被告人居住地的人民法院管辖。
犯罪地(为主)
犯罪行为发生地和犯罪结果发生地
被告人居住地(为辅)
被告人是自然人的
户籍地(为主)
经常居住地(为辅)
被告人是单位的
登记的住所地(为主)
主要营业地或者主要办事机构所在地(为
辅)
二、回避
(一)回避适用人员
侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人、翻译人。可以主动回避,当事
人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人也可以申请令其回避。证人不适用回避。
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(二)回避的理由
审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法
定代理人也有权要求他们回避:
1.是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。
2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。所谓利害关系,是指本案的处理结果
会影响到审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员、鉴定人或其近亲属的
利益。
3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;
4.与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的;
5.与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的;
6.审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼,或者违
反规定会见当事人及其委托的人的。
7.参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员不能再担任本案的审判人员,或者参加
过本案侦查的侦查人员,不能再担任本案的检察人员。
8.在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭成员,不能再参与本案其他程序
的审判。
(三)回避决定
回避有三种类型,即自行回避、当事人申请回避和上级组织指令回避。
审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责
人决定;
院长的回避,由本院审判委员会决定;
检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决定。
三、辩护
(一)辩护的概念
辩护是指在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、刑事被告人及其委托或被指定的辩护人,为
了维护其合法权益,针对控诉依法进行辩解和反驳的一种诉讼活动。
(二)辩护的种类
根据辩护人设定的方式不同,可以分为自行辩护、委托辩护、法律援助辩护。
1.自行辩护,自行辩护是最基本的辩护方式,指犯罪嫌疑人、被告人针对控诉进行
辩解和反驳,自己为自己所作的辩护。这种方式贯穿于刑事诉讼的整个过程中。
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2.委托辩护,是指犯罪嫌疑人、被告人为了更好的维护自己的合法权益,在自行辩
护的同时,委托辩护人进行的辩护。犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制
措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。自诉案件的被
告人,有权随时委托辩护人。
3.法律援助辩护
法律援助辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属因经济困难或者其他原因没有委
托辩护人而向法律援助机构申请的,或者具备法定情形时由公、检、法机关直接通知法
律援助机构,由法律援助机构指派律师为其提供辩护。
(三)辩护人的范围
辩护人,是指受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定,帮助犯罪嫌疑人和
被告人行使辩护权,以维护其合法权益的人。
1.可以担任辩护人的范围:律师;人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐
的人;犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
2.不得担任辩护人的情形:
(1)正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人;
(2)被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人,不得担任辩护人,但系犯
罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属的除外。
学习检测:
(单选)根据我国刑事诉讼的规定,下列人员中不能担任刑事案件辩护人的是
()。
A.被告人的监护人
B.被告人正在被行政拘留的儿子
C.被告人所在单位推荐人
D.被告人被吊销律师资格证的哥哥
【答案】B
四、证据
(一)证据的概念和特征
证据是指能够证明案件真实情况的一切事实材料。
证据具有以下基本特征:客观性、关联性、合法性。
(二)证据的种类
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《刑事诉讼法》规定的证据有8 种,即:物证;书证;证人证言;被害人陈述;犯
罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验笔录;视听资
料、电子数据。
1.物证。物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。物证是以其外部特征、物
品属性、存在状况等来发挥证明作用的证据。
2.书证。书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或
其他物质材料。书证必须以一定的物质材料为载体,属于实物证据范围,客观性较强。
该项材料所记载的内容或者所表达的思想,必须与待证明的案件事实有关联,能够被用
来证明案件事实。
3.证人证言。
4.被害人陈述。
5.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。
6.鉴定意见。鉴定意见是指公安司法机关为了解决案件中某个专门性问题,指派或
聘请具有这方面专门知识和技能的人,进行鉴定后所作的书面意见。
7.勘验、检查、辨认、侦查实验笔录。勘验笔录是指办案人员对与犯罪有关的场所、
物品、尸体等进行勘验、检验后所作的记录。勘验笔录的形式,包括文字记载、绘制的
图样、照片、绘制的模型材料和录像等。检查笔录是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌
疑人、被告人的某些特征、伤害情况和生理状态,对他们的人身进行检验和观察后所作
的客观记载。检查笔录以文字记载为主,也可以拍照、录像等。
8.视听资料、电子数据。视听资料、电子数据是指以录音、录像、电子计算机或其
他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。
学习检测:
(单选)民警收集的微信转账记录,在我国刑事诉讼证据种类中属()。
A. 物证
B. 书证
C. 视听资料
D. 电子数据
【答案】D
五、强制措施
1.拘传
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拘传是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,依
法强制其到案接受讯问的一种强制措施。由决定机关执行,在被拘人所在县市进行。
一次据传时间不超过12 小时,案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,
拘传持续的时间不得超过24 小时;两次据传间隔不少于12 小时。
2.取保候审
公、检、法对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:
(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(2)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;
(3)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取
保候审不致发生社会危险性的;
(4)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
执行机关与期限:公安机关。最长不超过12 个月。不中断案件程序。
3.监视居住
公、检、法对符合逮捕条件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以监视居
住:
(1)患有严重疾病、生活不能自理的;
(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
(3)系生活不能自理的人的唯一扶养人;
(4)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;
(5)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。
对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,
可以监视居住。
嫌疑人义务:
(1)未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所;
(2)未经批准不得会见他人或通信;
(3)在传讯的时候及时到案;
(4)不得以任何形式干扰证人作证;
(5)不得毁灭、伪造证据或者串供;
(6)将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。
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监视居住地:被监视人住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于国
安、恐怖,特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦査的,经上一级检察院或公安机
关批准,也可以在指定的居所执行。但不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
执行机关与期限:公安机关。最长不超6 个月。不中断案件程序。除无法通知的以
外,应当在执行监视居住后24 小时以内,通知被监视居住人的家属。
4.拘留
公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:
(1)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;
(2)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;
(3)在身边或者住处发现有犯罪证据的;
(4)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;
(5)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;
(6)不讲真实姓名、住址,身份不明的;
(7)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
执行机关与期限:
公安机关。24 小时内讯问。立即送至看守所,至迟不超过24 小时。除无法通知或
者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后
24 小时以内,通知被拘留人的家属。
拘留一般期限为3 日,特殊情况经县以上公安负责人批准,可延长1 到4 日。对流
窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,可延长至30 日。
5.逮捕
对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取
保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:
(1)可能实施新的犯罪的;
(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;
(3)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;
(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;
(5)企图自杀或者逃跑的。
逮捕后应立即送看守所羁押。24 小时内讯问。除无法通知的以外,应当在逮捕后
24 小时以内,通知被逮捕人的家属。
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逮捕后的侦查羁押期限不得超过2 个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可
以经上一级检察院批准延长1 个月。对于交通十分不便的边远地区的重大复杂案件,重
大的犯罪集团、流窜作案,犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件,经省级人民检察
院批准或决定,可以延长2 个月。对可能判处十年徒刑以上刑罚的,此期限届满仍不能
侦查终结的,经省级人民检察院批准或决定,还可再延长2 个月。
学习检测:
(单选)下列犯罪嫌疑人、被告人中,哪个人不适用取保候审?
A.甲在逮捕后侦查羁押期限届满仍需继续查证
B.有证据证明乙犯故意杀人罪,有可能被判十年以上有期徒刑
C.丙涉嫌侮辱罪被起诉
D.丁被逮捕后发现其怀孕3 个月
【答案】B
第三节刑事诉讼程序
刑事诉讼程序包括立案、侦查和提起公诉程序,审判程序和执行程序。公诉案件一
般要经过立案、侦查、提起公诉、审判、执行五个阶段。
一、立案
1.立案条件。
公诉案件:
(1)有犯罪事实;
(2)需要追究刑事责任。
自诉案件:
(1)属于刑事自诉案件的范围;
(2)属于该人民法院管辖;
(3)刑事案件的被害人须告诉;
(4)有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据。
2.立案程序。
对立案材料的处理
立案
认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案
不立案
认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究
刑事责任的时候,不予立案
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对不立案决定不服的,可以复议、申诉或向法院自诉的方式救济。
二、侦查
侦查,是指公安机关、人民检察院在办理刑事案件过程中,依法进行的专门调查工
作和有关的强制性措施。
1.讯问犯罪嫌疑人。
讯问时不少于2 个侦查人员,可以录音或录像,对可能判处无期、死刑或其他重大
案件的犯罪嫌疑人,应当录音或录像。应当告知权利义务,告知如实供述认罪认罚从宽
制度。
2.询问证人、被害人。
不少于2 个侦查人员。应当个别进行。可以现场询问,可以到对方单位、住所或提
出的地点,必要时候可以到侦查机关询问。
3.勘验、检查。
勘验对象是现场、物品和尸体,检查对象是人身。必要时可以指派或者聘请具有专
门知识的人,在侦查人员的主持下进行勘验、检查。对于死因不明的尸体,公安机关有
权决定解剖,并且通知死者家属到场。
4.搜查。
对象是人身及住宅。应当出示搜查证,除非执行拘留逮捕遇紧急情况。应当有被搜
查人或者他的家属,邻居或者其他见证人在场。
5.查封扣押。
当场开列清单一式两份。经查明与案件无关的,应当在3 日以内解除查封、扣押、
冻结,予以退还。
6.鉴定。
应当指派或者聘请具有专门知识的人对案件中的某些专门性问题进行鉴别和判断。
7.辨认。
侦查人员不少于2 人。应当个别进行。在辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少
于7 人;对犯罪嫌疑人照片进行辨认的,不得少于10 人的照片。
8.技术侦查。
要严格审批,只能针对三类案件:利用职权实施的重大侵犯公民人身权利的案件,
国家安全、恐怖活动、黑社会组织、重大毒品等严重危害社会的案件或者在逃的犯罪嫌
疑人、被告人。
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9.通缉。
各级公安机关可对在逃人发布通缉令。自己管辖的地区以内,可以直接发布;超出
自己管辖的地区,应当报请有权决定的上级机关发布。
10.公安机关、安全机关侦查的案件,侦查终结后,对于犯罪事实、情节清楚,证
据确实、充分,依法应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的,即应制作《起诉意见书》,然后
连同案卷材料、证据一并移送同一级人民检察院审查决定。
对于不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件;犯罪嫌疑人已经被逮捕
的,应当立即释放,发给释放证明,并且通知原批准的人民检察院。
三、起诉
1.审查起诉。
对于监察机关、公安机关移送起诉的案件,应当在1 个月以内作出决定,重大、复
杂的案件,可以延长15 日;犯罪嫌疑人认罪认罚,符合速裁程序适用条件的,应当在
10 日以内作出决定,对可能判处的有期徒刑超过1 年的,可以延长至15 日。
2.不起诉。
法定不起诉(刑诉法第16 条):
①犯罪嫌疑人没有犯罪事实。
②犯罪嫌疑人实施的行为情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的。
③犯罪嫌疑人的犯罪已过追诉时效期限的。
④犯罪嫌疑人的犯罪经特赦令免除刑罚的。
⑤依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的。
⑥犯罪嫌疑人、被告人死亡的。
⑦其他法律规定免予刑事责任的。
酌定不起诉:
①对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院
可以作出不起诉决定。
②犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利
益的,经最高人民检察院核准,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中
的一项或者多项不起诉。
存疑不起诉:
证据不足,不符合起诉条件的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。
被害人、嫌疑人对不起诉决定不服,可以向检察院申诉。
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3.提起自诉。15 日内审查完毕。符合下列受理条件的,应当立案:
告诉才处理的案件;
有证据证明的轻微案件;
有证据证明侵犯人身、财产应当被追究刑事责任而未追究的。
四、审判
法庭审判程序可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五
个阶段。
(一)审理的延期、中止与终止
1.延期审理——下列情况可能影响审判进行,可以延期:
(1)需要通知新的证人到庭,调取新的物证,重新鉴定或者勘验的;
(2)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的;
(3)由于申请回避而不能进行审判的。
2.中止审理——下列情况致使案件长时间无法继续审理,可以中止:
(1)被告人患有严重疾病,无法出庭的;
(2)被告人脱逃的;
(3)自诉人患有严重疾病,无法出庭,未委托诉讼代理人出庭的;
(4)由于不能抗拒的原因。
中止审理的原因消失后,应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。
3.终止审理——不应当或不需要继续审理。《刑事诉讼法》第16 条之规定。
有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,
或者终止审理,或者宣告无罪:
(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;
(2)犯罪已过追诉时效期限的;
(3)经特赦令免除刑罚的;
(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;
(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;
(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。
(二)速裁程序
刑期1 年以下,10 日审结。超过1 年的,可延长至15 日。一人独任审理,应当当
庭宣判。
1.适用条件(同时满足)
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(1)可能判处三年以下刑罚,案件事实清楚、证据充分的;(2)被告人认罪认罚;
(3)被告人对适用速裁程序没有异议的。
2.不能适用
(1)被告人是盲、聋、哑人、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人
或未成年人的;(2)有重大社会影响的;(3)共同犯罪案件中部分被告对指控事实、
罪名、量刑或者对适用程序有异议的;(4)被告人与被害人或其法定代理人没有就附
带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的;(5)其他不宜适用简易程序审理的。
(三)二审程序
1.启动
判决上诉期10 日,裁定上诉期5 日。
2.二审审理后,应当按照下列情形分别处理:
(1)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,
维持原判;
(2)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;
(3)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤
销原判,发回原审人民法院重新审判。发回重审只能一次。
3.全面审查原则
突破上诉范围对一审事实和法律全面审查,共同犯罪的案件只有部分被告人上诉
的,应当对全案进行审查,一并处理。
4.上诉不加刑原则
发回重审的,除有新犯罪事实补充起诉的外,不加重刑罚。
5.开庭审理为原则,不开庭为例外。
学习检测:
(单选)刑事诉讼的第二审程序中,不服判决的上诉和抗诉的期限为(
)日,
不服裁定的上诉和抗诉的期限为(
)日,从接到判决书、裁定书的第2 日起算。
A.20;15
B.15;10
C.10;5
D.5;5
【答案】C
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《民事诉讼法》
第一节民事诉讼法概述
一、民事诉讼法的基本制度
(一)合议制度
1.合议庭的组成
合议庭,是指按合议制组成的审判组织。根据民事诉讼法的规定,在不同的审判程
序中,合议庭的组成人员有所不同,但是合议庭人员必须为单数。
第一审合议庭可以由审判员组成,也可以由审判员和人民陪审员组成。第二审合议
庭必须由审判员组成。
合议庭评议实行少数服从多数的原则。形成不了多数意见时,提交审委会讨论。不
同意见,必须如实记入笔录。
2.合议制度的例外情形——独任制
(1)概念:独任制,是指由审判员一人对具体案件进行审理和作出裁判的制度。
(2)适用案件:①简易程序;②特别程序,但是选民资格案件或者重大、疑难案
件应适用合议制;③督促程序;④公示催告程序。
(3)组织形式:审判员1 人。
(4)适用法院:基层法院及其派出法庭。
(二)回避制度
1.情形
法定的回避的情形包括:
(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;
(2)与本案有利害关系;
(3)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理。
2.适用人员
适用回避的人员包括:审判人员(包括审判员和人民陪审员)、书记员、翻译人员、
鉴定人、勘验人员等。
3.回避方式
(1)审判人员自行回避。
(2)当事人申请回避:口头或者书面方式。
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4.申请回避的期间:
(1)通常:开始审理时提出。
(2)回避事由在案件开始审理后知道的:在法庭辩论终结前提出。
5.回避的决定权
(1)院长担任审判长时的回避:审判委员会决定。
(2)审判人员(含陪审员)的回避:院长决定。
(3)其他人员(书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人)的回避:审判长决定。
(三)两审终审制度
两审终审制度,是指民事案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。
当事人不服一审人民法院的判决和法定可以上诉的裁定,有权在上诉期内提出上
诉。但是,最高人民法院所作的一审判决、裁定,当事人不得上诉;适用特别程序、督
促程序,公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件,实行一审终审制。
(四)公开审判制度
人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密的案件、涉及个人隐私的案件不公开审理,
离婚案件和涉及当事人商业秘密的案件,经当事人申请不公开审理的以外,应当公开审
理。另外,合议庭评议一律不公开,判决一律公开。
学习检测:
(单选)根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,下列人员中,不适用回避
规定的是()。
A. 书记员
B. 鉴定员
C. 勘验员
D. 证人
【答案】D
二、民事诉讼管辖
(一)级别管辖
基层人民法院:管辖绝大部分的第一审民事案件
中级法院管辖:重大的涉外案件;在本辖区有重大影响的案件;最高法院确定由中
级法院管辖的案件
高级法院管辖:在本辖区有重大影响的案件
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最高级法院管辖:①在全国有重大影响的案件;②最高法院认为应当由本院审理的
案件
(二)地域管辖
地域管辖,是指确定同级而不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权
限。
1.一般地域管辖
(1)原则规定——被告所在地法院管辖
(2)例外规定——原告所在地法院管辖
①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;
②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;
③对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;
④对被监禁的人提起的诉讼;
⑤被告一方被注销户籍的;
⑥追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原
告住所地法院管辖。
2.特殊地域管辖
(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
(2)因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
(3)因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
3.专属管辖
(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。
(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地
人民法院管辖。
(三)协议管辖
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、
合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,
但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
(四)移送管辖和指定管辖
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人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移
送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖
的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。(移送只能进行一次)
上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖
的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。下级人民法
院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民
法院审理。
三、诉讼参加人
诉讼参加人是指与特定民事案件相关,并且参加到诉讼活动中的所有人的总称。它
分为诉讼当事人和诉讼代理人两大类。
(一)当事人
当事人有广义和狭义之分。广义的当事人包括原告和被告、共同诉讼人、第三人;
狭义的当事人专指原告和被告。
1.原告与被告
原告,是指为维护自己或自己所管理的他人的民事权益,而以自己的名义向法院起
诉,从而引起民事诉讼程序发生的人。
被告,是指被原告诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事争议,而由法院通知应
诉的人。
2.共同诉讼
3.第三人
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(二)诉讼代理人
民事诉讼代理人,是指依据法律的规定或者当事人的委托,代当事人进行诉讼活动
的人。
诉讼代理人以被代理人的名义进行诉讼活动;需要具有诉讼行为能力;在代理权限
内实施诉讼行为;诉讼代理的法律后果由被代理人承担。
注意:在同一诉讼中,不能代理双方当事人。
四、民事诉讼证据
(一)民事诉讼证据的种类
书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录。
(二)举证责任
举证责任是指在民事诉讼中,当事人对自己提出的主张,有提供证据证明其真实、
合法的责任。
(三)举证期限
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法院确定举证期限,第一审普通程序案件不得少于15 日,当事人提供新的证据的
第二审案件不得少于10 日,简易程序不得超过15 日,小额诉讼不得超过7 日。
第二节民事诉讼审判程序
一、第一审普通程序
(一)普通程序阶段
普通程序是指法院审判第一审民事案件通常所适用的程序。主要包括起诉与受理、
庭前准备、开庭审理、裁判或调解结案等基本阶段。
1.起诉
(1)原告必须与本案有直按利害天系。
(2)有明确的被告。
(3)有具体的诉讼请求、事实和理由。
(4)属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。
(5)以书面起诉为原则,以口头起诉为例外。
2.受理
(1)符合规定,应当登记立案。
(2)不符合起诉条件的,不予受理。
3.审理前的准备
(1)人民法院应当在立朵之日起5 日内将起诉状副本发送被告。
(2)被告收到起诉状副本后,应当在15 日内进行答辩。
(3)被告答辩的,人民法院在收到被告答辩状后,应当在5 日内将答辩状副本发
送原告。
注意:被告在法定期间不提交答辩状的,不影响法院对案件的审理。
4.开庭审理
(1)基本流程:提前3 日告知或公告→宣布开庭→法庭调查→法庭辩论→
合议庭评议和宣判
(2)审理期限: 6 个月+6 个月(院长批准) +X (上级批)
(二)撤诉
1.申请撤诉
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当事人若要撤回其提出的诉,应当在法院立案之后、宣告判决之前提出。撤诉必须
经法院审查同意。
2.按撤诉处理的情形:
(1)原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭;
(2)原告未经法庭许可中途退庭;
(3)原告应预交而未预交案件受理费,人民法院应当通知其预交,通知后仍不交
纳,或申请缓、减、免未获人民法院批准仍不交纳诉讼费用的,按撤诉处理;
(4)无民事诉讼行为能力的原告的法定诉讼代理人,经法院传票传唤无正当理由
拒不到庭的,可按撤诉处理;
(5)有独立请求权的第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法
庭许可中途退庭的,可按撤诉处理。
(三)缺席判决
缺席判决主要适用于下列情况:
1.原告不出庭或中途退庭按撤诉处理,被告提出反诉的。
2.被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的。
3.法院裁定不准撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的。
4.无民事诉讼行为能力的被告人的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭
的。
5.在借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,人民法院受理案件后公告传
唤债务人应诉。公告期限届满,债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判
决。在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,可以缺席判决。
(四)延期审理、诉讼中止和诉讼终结
1.延期审理
(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。
(2)当事人临时提出回避申请的。
(3)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调
查的。
(4)其他应当延期的情形
2.诉讼中止
(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的。
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(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。
(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的。
(5)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。
(6)其他应当中止诉讼的情形。
3.诉讼终结
(1)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的。
(2)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的。
(3)离婚案件一方当事人死亡的。
(4)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
二、简易程序
简易程序,是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的简便易行的
诉讼程序。
(一)简易程序的适用范围
1.适用法院
仅限于基层人民法院和它的派出法庭。
2.适用案件
适用简易程序的案件:
(1)事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
(2)当事人对基层人民法院和它派出的法庭适用普通程序审理的案件,可以通过
协商自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意后,可以适用简易程序审理。
不适用简易程序的案件:
(1)起诉时被告下落不明的案件;
(2)发回重审的案件;
(3)当事人一方人数众多的案件;
(4)适用审判监督程序审理的案件;
(5)涉及国家利益、社会公共利益的案件;
(6)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的案件;
(7)其他:应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和破产程序审理的案件。
三、第二审程序
1.上诉对象:
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(1)一审判决可以上诉,但最高院一审判决、小额诉讼判决、确认婚姻效力的判
决、特别程序的判决、公示催告程序的判决不可以上诉;
(2)不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定可以上诉。
2.上诉人与被上诉人必须是参加第一审程序的诉讼当事人。包括:第一审程序中的
原告和被告、有独立请求权的第三人及一审法院判决承担民事责任的无独立请求权第三
人。
3.上诉期间:
判决15 日;裁定10 日。上诉期间从判决书、裁定书送达之日起计算。
4.上诉必须提交上诉状。当事人口头表示上诉的,人民法院应当告知当事人在上诉
期间内提交上诉状,未在法定上诉期间提交上诉状的,视为未上诉。
5.上诉状原则上应当通过原审人民法院提出,如果当事人直接向第二审人民法院提
出上诉的,第二审人民法院应当在5 日内将上诉状转交给原审人民法院。
6.第二审法院审理上诉案件只有合议制一种形式,且二审合议庭只能由审判员组
成。
7.对第一审判决提起上诉的案件的裁判
(1)判决驳回上诉,维持原判
原判对上诉请求所涉及的有关事实认定清楚、适用法律正确。
(2)依法改判、撤销或者变更原判决
二审法院经过审理,认为原判决认定事实错误或者适用法律错误的,应当以判决方
式依法改判、撤销或者变更;如果认为原判决认定的基本事实不清的,可以查清事实后
依法改判。
(3)裁定撤销原判,发回重审
有下列情形之一的,应当裁定撤销原判,发回重审:
原判决认定基本事实不清的;原判决遗漏当事人的;原判决严重违反法定程序的。
8.第二审程序的审理期限
(1)审理不服判决的上诉案件:3 个月+X 个月(院长批准)。
(2)审理不服裁定的上诉案件:30 日+X(院长批准)。
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公基法律专项练习
1.“任何人不得因为思想而受处罚”是古罗马法谚。意思是思想不是法律调整的对
象,法律调整的只是:
A.程序
B.行为
C.刑罚
D.规则
【答案】B
2.下列选项中,属于行政法规的是:
A.《中华人民共和国立法法》(全国人大制定)
B.《中华人民共和国治安管理处罚法》(全国人大常委会制定)
C.《社团登记管理条例》(国务院制定)
D.《杭州市公共场所控制吸烟条例》(杭州市人大常委会制定)
【答案】C
3.下列社会关系中,属于法律关系的是:
A.已订婚的小张和小王之间的恋爱关系
B.某女士与其非婚生子之间的母子关系
C.原始社会成员之间的氏族血缘关系
D.小刘和小杨结拜形成的“盟兄弟”关系
【答案】B
4.司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门
活动。根据上述定义,下列属于司法活动的是:
A.交警对闯红灯的行人甲处以20 元罚款
B.仲裁委员会依法确认乙与某公司买卖合同无效
C.人民检察院对涉嫌故意伤害罪的丙依法批准逮捕
D.环境保护主管部门责令造成水污染的丁工厂限期治理
【答案】C
5.人民代表大会制度是中国人民民主专政的政权组织形式,是我国的根本政治制
度。下列关于人民代表大会制度的说法,错误的是:
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A.全国人民代表大会每届任期五年,每年举行一次会议
B.修改宪法属于全国人大代表行使的职权
C.全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的常设机关
D.全国人民代表大会常务委员会行使的职权包括解释宪法和监督宪法的实施
【答案】B
6.我国是统一的多民族国家,下列关于我国国家结构形式的表述,不正确的是:
A.我国是单一制国家
B.我国的国家结构形式是由我国的历史传统和民族状况决定的
C.民族区域自治以少数民族聚居区为基础,实行民族自治
D.民族自治地方设立自治机关,行使自治权
【答案】C
7.我国乡、民族乡、镇的人民政府与村民委员会、居民委员会的关系是:
A.领导与被领导的关系
B.指导与被指导关系
C.监督与被监督的关系
D.委托与被委托的关系
【答案】B
8.在宪法所规定的公民各项政治自由中,居于首要地位的自由是:
A.出版自由
B.结社自由
C.言论自由
D.示威自由
【答案】C
9.张某认为《工伤保险条例》和《侵权责任法》中关于人身损害赔偿的规定存在冲
突,遂向全国人大常委会提出了书面审查的建议。对此,下列说法错误的是:
A.《侵权责任法》属于法律,《工伤保险条例》属于行政法规
B.《侵权责任法》的法律效力高于《工伤保险条例》
C.张某的行为属于社会监督行为
D.全国人大常委会审查后认定存在冲突,有权修改《工伤保险条例》
【答案】D
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10.法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,不能确定如何
适用时,由________裁决。
A.全国人大
B.全国人大常委会
C.最高人民法院
D.最高人民检察院
【答案】B
11.宪法规定,父母有抚养教育________的义务。
A.未成年子女的非婚配偶
B.子女
C.孙子、孙女
D.未成年子女
【答案】D
12.15 周岁的甲,需要对以下哪项行为承担刑事责任:
A.春节期间燃放烟花爆竹,导致邻居失火,造成十多万元的财产损失
B.骗取他人巨额财物,为抗拒抓捕,当场使用暴力将他人打成重伤
C.受意图骗取保险的张某唆使,将张某的汽车推下悬崖
D.因偷拿苹果遭摊主责骂,遂掏出水果刀将摊主刺成轻伤
【答案】B
13.警察苏某与罗某开玩笑,随手拿起执勤时放在桌上的手枪向罗某瞄准、开枪,
并同时戏称“我一枪打死你”,不料枪中有子弹,罗某被当场打死,苏某的行为是:
A.故意犯罪行为
B.意外事故
C.疏忽大意的过失
D.过于自信的过失
【答案】C
14.张某半夜潜入崔某家偷盗,中途崔某回来开门,张某躲避不及,从6 楼摔下死
亡,案例中应该负责任的是:
A.崔某
B.张某
C.小区物管
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D.张某的家人
【答案】B
15.拘役的期限是:
A.1 个月以上6 个月以下
B.15 日以上6 个月以下
C.1 个月以上3 个月以下
D.6 个月以上1 年以下
【答案】A
16.高速路上,一辆满载的客车刹车失灵,客车司机果断撞向了路边的农田,导致
农田毁坏以及两名正在进行农活的农民受伤,客车中的人员均受了轻伤。该客车司机的
行为属于:
A.故意伤害
B.过失伤害
C.防卫过当
D.紧急避险
【答案】D
17.《中华人民共和国民法典》规定,在诉讼时效期间的最后________内,因不可
抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。
A.一个月
B.两个月
C.三个月
D.六个月
【答案】D
18.余某,今年22 岁,大学刚毕业,自主就业,以个人财产投资经营一家小店,因
经营不善,欠下5 万元债务,该债务应由:
A.余某自行承担
B.余某及学校共同承担
C.余某及家人承担
D.余某及投资银行共同承担
【答案】A
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19.无效的民事行为是指在法律上必然的不发生法律效力的民事行为,下列属于无
效民事行为的是:
A.因受胁迫而实施的民事行为
B.因重大误解而实施的民事行为
C.内容显失公平的民事行为
D.以合法形式掩盖非法目的的民事行为
【答案】D
20.某超市周末推出抽奖活动,小明购买了100 元的生活用品,按规定获得抽奖机
会一次。他在服务台凭小票参加了抽奖活动,抽中了一台价值1999 元的手机,工作人
员当场兑奖。之后,该超市的经理发现小明今年只有16 岁,遂向法院主张中奖无效。
对于该案件,下列说法正确的是:
A.小明购买生活用品合同无效,中奖无效,法院应支持超市经理的主张
B.小明购买生活用品合同效力待定,中奖无效,法院应支持超市经理的主张
C.若小明的父母追认,则中奖有效,此时法院不应支持超市经理的主张
D.小明购买生活用品合同及中奖自始有效,法院不应支持超市经理的主张
【答案】D
21.某天傍晚,甲在公园遛狗,突然狗挣脱绳子咬伤了乙(3 岁),当时乙的母亲
正在和别人聊天,关于本案应由:
A.甲承担全部民事责任
B.甲和乙的母亲都不用承担民事责任
C.乙的母亲承担全部民事责任
D.甲和乙都要承担民事责任
【答案】A
22.某甲死亡时,有存款4000 元,应收回的债款4000 元,已确定是某继承人为受
益人的人身保险金6000 元和债务1000 元,某甲实有可继承的遗产是:
A.6000 元
B.11000 元
C.7000 元
D.12000 元
【答案】C
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23.甲乙一同去放马,突起大风,甲的马跑到了乙的马群里,乙不知道,将甲的马
赶到了马圈中。乙的行为应为:
A.不当得利
B.无因管理
C.拾得遗失物
D.善意取得
【答案】A
24.根据我国现行法律法规,下列说法正确的是:
A.甲发现乙跌落山崖、被困在枯树上,情况危急,便自告奋勇前去救援。当甲爬上
该树施救时,由于重量过大,导致乙摔成残疾。甲应当对乙受伤承担民事责任
B.甲发现乙驾驶的机动车超速逆行,正在过马路的丙没有察觉该车正向自己撞来,
甲飞身推开了丙,但自己身负重伤。若乙逃逸,下落不明,甲请求丙补偿,丙不必给予
补偿
C.甲因过失引发山火,受山火威胁的某村庄不得不将一间房屋拆除,以免火势扩大。
甲应当对被拆除房屋的所有人进行赔偿
D.甲胡编有损于某民族英雄名誉的故事并大肆散播,甲应受到道德谴责但无需承担
民事责任
【答案】C
25.下列财产中不得抵押的财产是:
A.国有土地所有权
B.个人享有的房屋产权
C.企业所有的汽车
D.企业所有的生产设备
【答案】A
26.下列不属于夫妻共同财产的是:
A.年终奖金
B.知识产权的收益
C.一方因身体受到伤害获得的医疗费
D.工资
【答案】C
27.行政法在形式上的重要特征是:
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A.有统一而系统的法典
B.没有统一而系统的法典
C.大部分国家有统一而系统的法典
D.我国有统一而系统的法典
【答案】B
28.下列哪项行政处罚措施可以适用简易程序?
A.警告
B.责令停产停业
C.没收违法所得
D.对公民进行300 元的罚款
【答案】A
29.以下依据《公务员法》不应执行回避的是:
A.张为林业局局长,其子为该局纪检组长
B.男为司法厅律公处处长,妻为司法厅基层司科员
C.刘为交通局局长,儿媳为该局会计
D.王为工商局长,外甥为该局党组秘书
【答案】B
30.小王在餐馆吃饭,因对菜的份量不满与餐馆老板小赵发生争吵,后小王不小心
将小赵推倒,造成小赵头部流血不止。服务员报警后,辖区派出所民警将小王带回派出
所,根据治安管理处罚法对小王处1000 元的罚款,并责令其赔偿小赵医药费700 元。
下列说法错误的是(
)。
A.本案中如果派出所作出处罚决定之前拒绝小王陈述申辩,则该行政行为不成立
B.小王如果申请行政复议,复议机关是县公安局或县政府
C.小王如果申请行政复议,应当以派出所为被申请人
D.小王如果提起行政诉讼,应以县公安局为被告
【答案】D
31.某县税务机关对公民甲征税时,甲拒不缴纳应缴税款,于是,税务机关对甲实
施了行政拘留。针对税务机关的这一行为,下列说法正确的是(
)。
A.该税务机关的行为违反了合理行政原则
B.税务机关的行为违反了“法无授权即禁止”的原则
C.税务机关违反了诚实信用原则
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D.针对甲的抗税行为,税务机关有权实施行政拘留
【答案】B
32.某制药企业因为某种原因受到了市政府停止生产的处理决定,该企业对此处理
决定不服,它应该向(
)申请复议。
A.省政府
B.市政府
C.省人大
D.市人大
【答案】A
33.钱某有甲、乙、丙三子,钱某去世后,没有留下遗嘱。其在遗产处理前,乙明
确表示放弃继承,丙明确表示要继承,甲没有作出放弃或接受继承表示,那么甲的行为
视为(
)。
A.放弃继承
B.接受继承
C.丧失继承权
D.转继承
【答案】B