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方志平民诉主观体
系图
民诉主观体系图目录
民诉法素养：培育程序法思维
民诉原则
主管之打仲裁：去哪里？
管辖之打诉讼：去哪里？
人：见到什么人？
证据：带什么去？
程序：九九八八十一难……维
权……
执行：实现权利……拖拖拖穷穷
穷他他他……没了……
民诉法素养4大金刚
1、尊重当事人处分权和辩论权
（概括授权？具体授权？增反
三变？审级利益？）
2、尊重法院的诉讼指挥权（裁
定准许撤诉？裁定准许受让人
参加诉讼？）程序的推进。推
定公平。
3、坚持公平优先，兼顾效率
（牵连管辖？合并审理？）合
并审理一般允许，其红利：避
免判决矛盾、提高诉讼效率、
维护诉讼权利。
4、程序法的形式判断思维：严
禁未审先判，程序法思维是形
式判断思维（形式主义，看到
什么就是什么……），而非实体
判断思维（实体审完之后出结
果，此时民诉和民法就合体
了）。绝大部分考生在这个问
题上会误判导致丢分。
【实体法：实质穿透】要看实
质，坚持实质穿透
【程序法：形式主义】看到什
么就是什么。
【程序法思维：形式判断】所
以面对民诉设问必须有程序法
上形式判断思维，而不能用实
体法上已经明晰的法律事实、
法律关系来回答民诉设问，否
则就构成了未审先判……违反了
程序法形式判断思维
例1：被告1申请法院追加被告2、
3（申请书……法院先把申请书晾一
边……不会马上回复……）。然后设
问：是否追加当事人（2024），
4人都在借款合同上签字，出借人
和3个借款人，从程序法上，就是
共同借款，此时不要去考虑实质
上当事人隐藏的证据（备忘
录），因为题干还特别注明这个
备忘录并没有主动提交法庭……因
此，需要用程序法来思考追加当
事人……不追加……怎么能查清事实
呢……
例2：是否受理三撤（2024），
抵债来的2套房屋现在诉要房屋，
房屋上有抵押权，抵押权人想打
三撤……程序法上判断是否进入程
序……实体法上再判断是购房人债
权牛，还是抵押权人更牛……
例3：诉抵债协议要房屋如何确定
管辖？程序法上就看你的诉讼请
求是要房屋……根据诉讼请求锁定
诉讼标的……再锁定管辖……而不能
去思考这个以物抵债协议到底是
取代原关系还是和原关系并存
（这是实体法问题）……因此……程
序上就是形式上判断……
【结论：如何运用程序法上的
形式审查思维】我们面对程序
法设问……我们不处理实体问
题……比如是否追加当事人，确
定管辖，是否受理案件……这些
都是形式审查思维……题目形式
上说的是什么就是什么……至于
真的是什么…………在程序法领域
不予考虑……即使题干交代真的
是什么，我们也要无视……因为
题干交代真的是什么……是用来
考我们民法的、是用来考我们
实体法的……请务必记住这一点
要兼顾，不能偏废
对于民诉新设问，兵来将挡水
来土掩，大胆下笔分析，按照
逻辑层次展开，充分运用起跑
点理论和全面评价原则，展示
你的民诉法素养，你的写作就
是满分答案
民诉原则
处分原则
诉讼请求
起诉状-判决结果-上诉状-二审
结果（有限审）-再审范围受
限：一条龙……不告不理……
辩论原则
案件事实：证据
一般一个主题要吵架吵2次，两
审终审，审级利益
反诉 PK 抗辩
【反诉=交钱】以反诉方式行使
抵销权【用我方请求来对抗你
方请求】：房东向租户要租
金，租户以从方妈处受让的对
房东的债权来主张抵销，这个
案子比较复杂，租户要提起反
诉方式来主张抵销……
【抗辩=用嘴】以抗辩方式行使
抵销权（2021）【用我方事实
来对抗你方事实】：房东向租
户要租金，租户以自己维修房
屋的费用来主张抵销，这个案
子比较简单，租户提出抗辩就
可以
去哪里吵架之1：主管，打
仲裁（2018）
仲裁协议独立
仲裁协议独立于合同，合同变
更、解除、终止或无效不影响
仲裁协议效力
仲裁条款的扩张力：甲乙约定
仲裁，甲变成 了丙，仲裁条款
扩张到丙，除非丙明确反对或
不知情【保护新人的合理期
待】
仲裁协议效力
要约定存在的仲裁委：约定区
县仲裁委仲裁无效，不存在这
样的仲裁委员会
要约定可仲裁事项：不能约定
仲裁婚姻、继承、侵权
约定2个仲裁委：启动协商机
制，协商成功走仲裁，协商失
败走管辖（一边要仲裁，对方
要诉讼，这是协商失败）
约定或裁或审：仲裁条款无
效，走向协议管辖。施工合同
或裁或审，仲裁无效，协议管
辖也因为违反专属管辖而无
效，启动专属管辖
约定先仲裁后诉讼的条款：观
点1仲裁无效由法院主管。观点
2仲裁有效应仲裁。
提晚了就没用：将错就错……“首
次开庭时间地点”的确定，意味
着大量的时间和金钱投入……社
会资源的消耗……所以，将错就
错是为了节省资源。
【走错了门：本该去法院，却
去了仲裁委】仲裁条款无效，
存在应裁管辖，继续仲裁：到
了仲裁委，在仲裁庭首次开庭
前没对仲裁协议效力提异议
【走错了门：本该去仲裁委，
却去了法院】仲裁条款有效，
存在应诉管辖，继续诉讼：到
了法院，在法院首次开庭前没
提存在仲裁条款（2022）。如
果只是提法院地域管辖异议，
没有提主管异议，法院仍然可
管辖本案。
对仲裁协议效力的确认：（1）
中院：人1、人2、人3和仲裁协
议签订的中院裁定；（2）仲裁
委员会决定；（3）法大；
（4）例外裁大即仲裁委已经做
出了决定（避免矛盾冲突）
仲裁是老大：破诉讼、破破产
【破诉讼】仲裁排斥诉讼。优
先于诉讼程序
主债有仲裁条款主债去仲裁 ；保
证打诉讼
一般保证中主债有仲裁条款
第1步【保证期间1次用尽】：
债权人保期内（6个月）对主债
务人申请仲裁。
第2步【保证债务诉讼时效】：
拿到结果后3年内对一般保证人
起诉。
连带保证中主债有仲裁条款
第1步【保证期间1次用尽】：
债权人保期内（6个月）对连带
保证人提要求。
第2步【保证债务诉讼时效】：
未果后3年内对连带保证人起
诉。
保证有仲裁条款保证去仲裁；主
债打诉讼
一般保证中有仲裁条款
第1步【保证期间1次用尽】：
保期内（6个月）债权人要对主
债务人提起诉讼。
第2步【保证债务诉讼时效】：
拿到结果后3年内对一般保证人
申请仲裁。
连带保证中有仲裁条款
第1步【保证期间1次用尽】：
保期内（6个月）债权人要对连
带保证人提出主张。
第2步【保证债务诉讼时效】：
3年内对连带保证人申请仲裁。
主债和保证都有仲裁条款，都去
仲裁
主债和保证都没有仲裁条款，都
去诉讼
此时才启动“从随主”，根据主合同
确定管辖法院
仲裁是老大
【破破产】仲裁排斥破产。优
先于破产程序
【例外1“特别程序”】仲裁不排
斥特别程序。因为特别程序不
是诉讼程序。抵押合同约定仲
裁，银行作为担保物权人依然
可以走担保物权实现的特别程
序。
原理：为何仲裁不排斥特别程
序？特别程序没争议。如果强行
依据仲裁条款去仲裁属于“多此一
举”
（1）案涉纠纷如果没有争议，
就直接走特别程序，既然没有
争议，也就不需要仲裁了。担
保物权实现特别程序里也明确
说了，在案涉纠纷有仲裁条
款，但无实质性争议时依然可
以走特别程序，法院裁定实现
担保物权，如果有实质性争
议，法院裁定驳回实现担保物
权的申请。
（2）案涉纠纷如果有争议，就
要去诉讼，但案涉纠纷又有仲
裁协议，此时仲裁就排斥诉
讼，所以要走向仲裁。
【例外2“提晚了”】有仲裁条款
但是双方到了法院了，首次开
庭前没提有仲裁条款，法院继
续审理（2022）
一方申请执行仲裁，对方申请
撤销仲裁，中止执行，进行等
待
撤了，裁定终结执行
没撤，裁定恢复执行
撤裁（2018首次法考元年）
仲裁委所在地的中院
中院通知仲裁委重新仲裁2情
形：证据是伪造的、当事人隐
瞒了证据【因为这不怪仲裁
委】
不予执裁
进入了执行
向执行法院（近人近财产）申
请不予执裁
6事由（程序是仲裁的生命）：
没有仲裁协议、不是可仲裁事
项、仲裁庭组庭不合法或违反
法定程序、隐瞒证据、伪造证
据（实体问题）、仲裁员徇私
舞弊枉法裁决
去哪里吵架之2：管辖，
打诉讼
外部排序：仲裁（仲裁是老
大，相对于诉讼程序，但是约
定仲裁不能排斥实现担保物权
的特别程序，因为这不是诉讼
程序）＞破产集中管辖＞专属
管辖＞协议管辖＞法定管辖
受理破产后对民诉程序的影响
破产破首封：查封（想吃独食，
个别清偿）要解除。学理解释：
破产视为概括保全。（2019）
破产破执行：不能个别执行（想
吃独食，个别清偿）。学理解
释：破产视为概括执行。
（受理破产前发生的）诉讼先中
止等待管理人接管（原企业管理
团队不配参加诉讼，所以需要换
人……管理人是管家……为全体债权
人管家……天下为公……才配参加诉
讼）后继续：明确债权额度
（2018）
（1）受理破产前的诉讼该怎么
管辖怎么管辖（换管理人不换
法院）。（2）受理破产后的新
生诉讼管辖才启动集中管辖归
受理破产的法院管辖有关债务
人案件（债务人是原告或者被
告都一样）
内部分工：法院管辖
级别管辖：看诉讼标的额
案件影响不大（钱不多），由基
层法院管辖（比如海淀法院5亿）
案件影响大（钱多），由中级法
院管辖（比如北京一中院50亿）
地域管辖：看诉讼标的，看案
由
侵权案
一般侵权案：侵权行为地、侵
权结果地、被告地
诉前保全侵权案：最密切联系
没起诉：采取保全措施的法院
管辖（诉、钱、保全）。什么
是采取保全措施的法院？诉：
对案件有管辖权的法院；钱：
被保全财产所在地法院；保
全：保全对方即被申请人住所
地法院。
起诉了：受理起诉的法院（受
诉法院）或采取保全措施的法
院管辖（诉、钱、保全，解释
同上）
合同案：以物抵债协议纠纷
（2024）、公司发起人违约纠
纷、股东出资违约纠纷、股权转
让纠纷，都是合同案，不是公司
案（不启动公司住所地法院管辖
原则）
先看仲裁（仲裁法），后看破
产集中管辖（破产法），再看
管辖（民诉法）
受理破产前的诉讼继续，换管
理人不换法院
受理破产后的诉讼启动集中管
辖，由破产法院集中管辖
不论是否破产，仲裁都是老
大；不论主从合同，仲裁都是
老大
专属管辖：人死在港口这个不
动产里了吗
房屋租赁合同：房屋所在地法
院管辖
建设工程合同：工程所在地法
院管辖。建设工程施工合同纠
纷、建设工程价款优先受偿权
纠纷、建设工程分包合同纠
纷、建设工程监理合同纠纷、
装饰装修合同纠纷、铁路修建
合同纠纷、农村建房施工合同
纠纷，均启动不动产专属管辖
建工合同转为以房抵债合同：
履约方式变化，合同性质没
变，如果没有交付过户房屋，
依然是工程所在地法院管辖。
（2024民间借贷的以房抵债）
不动产纠纷：不包括商品房买
卖合同、不包括婚姻家庭纠纷
（婚约财产纠纷、离婚后财产
纠纷、夫妻财产约定纠纷、分
家析产纠纷等案件都可能涉及
房屋分配，属于婚姻家庭纠
纷，由被告地法院管辖，不启
动不动产专属管辖）
协议管辖：事先协议，或者事
后协议均可
合同纠纷可以协议管辖
公司纠纷可以由章程规定协议
管辖
协议管辖的法院要明确，否则
协议管辖无效，比如约定由守
约方法院管辖，即不明确
协议管辖（约定当事人住所地
法院管辖）签订后，当事人搬
家了，以签订时住所地法院为
准：符合当事人的合理期待
协议管辖不能违反级别管辖和
专属管辖的规定，否则协议管
辖无效
法定管辖
第1步：合同纠纷，先拉出来被
告地
公司登记地和主要办事机构地
不一致，按主要办事机构为被
告地。PK 自然人的经常居住
地＞户口地。
公司法上组织法纠纷是公司纠
纷：股权转让引发的股权变更
登记是公司纠纷
公司法上行为法纠纷是合同纠
纷：股权转让引起的支付股款
纠纷
涉及公司侵权诉讼：按侵权关
系确认管辖法院
第2步：（1）合同纠纷，再拉
出来约定的履行地，结合第1步
就是被告地+约定履行地。
（2）但是3无是空气：约定的
履行地不是原告，也不是被告
地，合同也没实际履行，3无是
空气，结合第1步则只剩下被告
地
第3步：合同纠纷，没有约定履
行地，启动法定履行地，结合
第1步就是被告地+法定履行地
诉交房，房屋所在地法院管
辖，比如以房抵债（民间借贷
产生的债）协议要房（2024）
+被告地法院管辖
诉要钱，原告所在地法院管
辖，基于合同约定要钱才属于
接收货币一方（基于合同义务
要钱，而非基于违约要钱）。
学理解释：基于合同约定给
钱，才是接受货币一方……由合
同转化来的赔偿金钱不属于接
收货币一方……
+被告地法院管辖
比如民间借贷案，秒杀一句话：原
告地+被告地
诺成合同：单位与单位；单位与个
人
诉借款。原告地（收款方）+被告
地
诉还款。原告地（收款方）+被告
地
实践合同（个人与个人）：诉还
款。原告地（收款方）+被告地
诉其他，被告所在地法院管辖
+被告地法院管辖
网购合同纠纷：法定合同履行
地要么是实物收货地，要么是
虚拟物的买方地
+被告地法院管辖
+该2地是否有互联网法院北广
杭，有的话启动互联网法院集
中管辖（基层法院）
如有2个法院都有管辖权，从法
院角度讲是共同管辖；从原告
角度讲叫选择管辖
应诉管辖：来了都是客。答辩状
中提了管辖权异议，算提出了异
议。【都是竹字头】
不能违反级别管辖规定
不能违反专属管辖规定
什么叫被告地？被告住所地
法人：主要办事机构所在地＞
登记地
自然人：1年以上的经常居住地
＞户口地
能不能换一个法院？
当事人提管辖权异议
都是竹字头，要在提交答辩状
期间提出，如果提晚了，法院
不予审查（不是驳回裁定。因
为一旦出了裁定，将可以上
诉……会导致案件因为管辖程序
问题而发生程序空转）
比如二审撤发一审重审、再审
按一审审理的案件，不能再提
管辖权异议，因为提晚了
异议成立的，法院裁定移送管
辖
异议不成立的，法院裁定驳回
异议
对驳回管辖权异议的裁定不
服，可以上诉，不能再审
3个裁定可上诉：管（驳回管辖
权异议的裁定）理（不予受理
的裁定）起诉（驳回起诉的裁
定）
法院裁定管辖（2018）
法院裁定移送管辖【改错】：
级别管辖错误或者地域管辖错
误，从无到有，1次用尽
法院裁定管辖权转移【方
便】：级别管辖的变通做法，
向上随便，下放要特批（经上1
级法院批准，避免控制审级，
将矛盾化解在基层……）
PK 刑诉法审判管辖之级别管
辖：就高不就低（共犯1人要判
死刑，其他人不需要，全案由
中院管辖），可上不能下（基
层法院不能审理死刑案件）。
（程序是刑诉的生命）
下放要特批情形1：破产程序中
有关债务人的诉讼案件
下放要特批情形2：当事人人数
众多且不方便诉讼的案件
下放要特批情形3：最高院确定
的其他类型案件比如环境公益
诉讼案件
管辖权恒定
管辖权恒定于起诉之时：不受
当事人住所地、法院行政区域
变化、当事人反诉、增加或变
更诉讼请求影响
但是如果当事人反诉、增加诉
讼请求导致违反级别管辖，需
要裁定移送管辖（避免规避级
别管辖）
在法院吵架能见到什么
人：人
当事人
适格当事人：关不关你的事
【法律上利害关系，限缩解
释】
原告适格
被告明确
诉讼权利能力（能上判决书
吗） PK 诉讼行为能力（能上
法院吗） PK 当事人适格（正
当当事人：关你的事吗）
当事人
个人当事人
单位当事人
法定代表人代表单位诉讼，不
叫诉讼代表人。刑诉中单位存
在诉讼代表人，民诉不存在单
位诉讼代表人，民诉中单位是
当事人，法定代表人是代表单
位提起诉讼。民诉中的诉讼代
表人，特指代表人诉讼中的代
表人。
诉讼代理人
个人（孩子）的法定诉讼代理
人：父母
个人（大人为自己或大人为孩
子）或单位的委托诉讼代理人
。（1） 民诉一律叫委托诉讼
代理人。而刑诉要区分，犯罪
嫌疑人被告人委托的人叫辩护
人，其他人委托的叫诉讼代理
人。（2）民诉中叫答辩（或抗
辩）。刑诉中叫辩护。辩护1词
是刑诉专用名词。
当事人变化：购买诉讼中的债
权
当事人恒定为原则
判决既判力主观范围的扩张：
扩张到收购人
诉讼继承为例外
收购人申请以无独三参加诉
讼，法院决定是否准许
收购人申请以当事人参加诉
讼，法院决定是否准许
法院有决定权，诉讼指挥权
当事人列明的特殊情形
撤销权诉讼，债权人原告，债务
人和债务人的相对人是共同被告
（2019）
代位权诉讼，债权人原告，债务
人的相对人是被告，应当追加债
务人为无独三（“懒人”）
他物保诉讼，债权人以诉讼方式
主张他物保，应以债务人和他物
保人为共同被告
单位对外员工不对外：员工坑单
位、个人坑雇主
劳务派遣=一般保证：诉用工单
位，诉用工单位和派遣单位；只
诉派遣单位需要追加用工单位为
被告
挂靠=连带保证：诉挂靠人，诉被
挂靠人，诉挂靠人和被挂靠人为
共同被告（2006）
类似必共，当事人可选择诉，
法院不能依据职权追加被告，
要尊重原告的处分权。（不影
响法官写判决书……的前提下……
尊重原告的处分权……）
借用业务介绍信、合同专用章、
盖章的空白合同书、银行账户：
出借人和借用人为共同诉讼人。
去分析……如果固有必共……如果是
类似必共……我认为……
必要共同诉讼：赔1份钱
固有必要共同诉讼，原告无选择
权，比如个人合伙，共同侵权
（释明）
二审发现漏人，调解，调不成
的撤销原判发回重审
类似必要共同诉讼，原告有选择
权，比如连带保证、比如挂靠
到底是固有必共还是类似必
共？主观题考试如何对付？
（2024）协调原告处分权……法
院审判指挥权（法官能否写出
来判决书）……【答题者把自己
当个法官来思维，法考考的是
法官思维】
如果认定是固有必共……法院应
该追加，让阅卷人知道我知道
固有必共这个专业名词
如果认定是类似必共……法院可
以追加，也可不追加，让阅卷
人知道我知道类似必共这个专
业名词
我认为为了便于查明案情……法
院应该追加（2024共同借款
人），让阅卷人知道我是有脑
子会分析论证的人。不可分之
诉，主债有效，保证无效，需
要追主债务人进来查明其不能
清偿部分的1/2额度。
比如有同学提问：方老师，面对面
担保和背对背担保，起诉的时候被
告如何列？这两种情形，有没有必
要共同诉讼？
我的回答
1、【思维转化】转一下思维，
所谓面对面，背对背，是实体
法思维。没打诉讼之前，不知
道是面对面还是背对背。
2、【原告处分权】所以，把你
自己当个法官，如果单独列担
保人可以查清案情，回应原告
的诉讼请求，就听原告的处分
权。
3、【法院指挥权】如果查不清
案情，无法回应原告的诉讼请
求，就要尊重法院的审判指挥
权。
4、【理解精髓】不要去死记硬
背，把你当法官去分析。把自
己当个法官。否则，你可以找
到无数的类型来提问题，这些
问题都不是问题，你要掌握精
髓，就是你是一个法官，你能
否回应原告的诉讼请求，能否
查明案情，如果能，就听原告
的，你告谁我审谁。如果不
能，我就要追加。
5、【分析思维】不用背，要会
分析，真正的掌握这个知识
点。不要呆板，要变通。主观
题时先输出自己的知识，再结
合本案的案情去写分析即可。
不要做小学生。
先输出知识储备→结合案情分
析，亮出科目素养
就是这个意思，类似于考研
的面试，老师会提几个问
题，但是要听的不是问题的
答案，当然，考生一般就是
很执拗的去思考答案。面试
官要看的是你的思维，表达
能力，科目素养，你的分
析，所以答案已经不重要
了，就是你的分析过程表达
过程就是答案，最后的是否
或者能否这个已经不重要
了。置换到法考，就是对于
是否，对于能否，根据你的
分析过程写下来就可以，如
果分析之后无法确定，就留
白。毕竟你的科目素养是到
达什么水平我不知道，只要
够自信就大胆的去写。
这才是法考时代主观题的考察
重点和你的复习重点。因为是
开卷时代，命题人就是要让你
去查不到法条……民诉的命题非
常明显，甚至告诉你法条。底
层逻辑就是你不用查法条了，
我告诉你了，你去分析吧。就
是你要去做一个法官，去分
析，要有主见。每个科目都是
这样的。包括刑诉，因为整个
培训领域都强调法条定位，逻
辑就是找到法条就找到了答
案，而刑诉的6问中还真有1-2
问是这种情况，就导致大家以
为刑诉就是纯法条了，其实，
刑诉设问也是要分析的，就是
纯法条，依然可以抛开法条去
分析，关键是要开智，整个培
训圈都是低智，不好说弱智，
就是小学生查字典，法考生查
法条，是这种思维。
实务中，法条绝对是非常重要
的，法官判案，肯定要法条在
手，法条是法官的护身符，判
错判对我都要靠法条。法考
中，虽然抛出的问题来自实
务，但是她要求你掌握分析能
力，本质上，法考要考察的是
合议庭合议的过程，就是这个
讨论的过程，这才是法考主观
题的本质，合议庭合议这个案
子的过程，就是分析的过程，
是各抒己见的过程。每个科目
都是如此，这才是真正的案例
分析题。大家意会之。
普通共同诉讼：赔N份钱
多个合同
多个侵权
基于效率，经当事人同意，法
院合并审理，诉的主体合并
（多人），诉的客体（多个法
律关系）合并
第三人
三参之诉【第三人来的是时候】A
和B诉讼还没结束，第三人C参加
进来了，来的正是时候。（1）A
PK B的诉讼叫本诉。（2）C
PK AB的诉讼叫参加之诉。
有独三【三国】：A和B打法定
继承纠纷，C拿遗嘱来，C是有
独三。有独三之诉和本诉，各
玩各的。
自己申请参加，预交诉讼费
二审发现漏有独三，调解，调
不成撤销原判发回重审（保护
审级利益）
无独三：A和B商家打合同纠
纷，C厂家是无独三（法律上
利害关系，是否会倒霉）。还
比如银行作为抵押权人主张物
上代位性，对房屋征收补偿金
优先受偿，可追加房主为第三
人
自己申请参加或法院追加参加
【是否影响法官写判决……考生
把自己当个法官就行……】
三撤之诉【第三人来晚了】：AB
诉讼结果损害C（有独三或无独
三）的利益，C不可归责自己原因
在知道生效裁判后6个月内提起第
三人撤销之诉
生效裁判的法院管辖（一
审），故三撤会导致审级上移
（不太希望你打三撤，矛盾往
上走……）
（1）比如AB的诉讼，一审在
海淀法院，二审到了中院。C
先来进来打三撤之诉，中院一
审，二审就到了北京高院。
（本案解决的是ABC的问
题）。（2）但是，本来，如果
C早就来了，那么ABC他们的
争议，一审在海淀法院，二审
到了中院。就不可能到北京高
院。（本案解决的也是ABC的
问题）
第三人撤销之诉是形成之诉
（变更之诉）
第三人是原告，生效判决中的
原告、被告、有独三、有责无
独三，都是被告；生效判决中
的无责无独三继续做无独三
作出生效裁判的法院不是被
告，虽然它也有一定的过错……
判错了……
三撤本身不能停止执行。起诉
条件+6个月+生效文书=比较容
易提起
要么提供担保，可以停执行
要么说理由提出执行异议，可
以停执行：“三姨”
什么人能提三撤？什么人不能提
三撤？法律上利害关系的判断。
【形式上是否落入民法的侵
权？】
“民事权益受害的人”（形式主
义，形式判断……程序法思
维……）能提三撤：（1）债权
人，打掉逃债的判决。（2）优
先权人等民事权益受损失的
人，优先权判决中包括了违约
金，后顺位抵押权人认为自己
利益受损，可提三撤，打掉优
先权判决。
如何区分民法上债权人撤销权
诉讼和民诉法上债权人提起第
三人撤销之诉？
【民法打合同】民法上债权人
提撤销权诉讼，打掉逃债的合
同
撤销的是一个民事法律行为
【民诉打判决】民诉法上债权
人提第三人撤销之诉，打掉逃
债的判决书（调解书等法律文
书）
撤销的是一个生效的判决
不能提三撤（无须实体审查就
可以直接判断出来）：（1）公
司诉讼输了（公司参加了诉
讼，辩论，已经一次用尽
了），股东不能来提三撤（股
东不能2次为公司而战）。
（2）分支机构诉讼输了（一次
用尽），总公司不能来提三
撤。
区分能不能提三撤和提了三撤能
不能赢
（1）能不能提三撤，启动程序
法上的形式审查思维：是否与
原告有法律上利害关系。【形
式主义】
（2）提了三撤后能不能赢，启
动实体法上实体审查思维：能
否支持原告的诉讼请求。
答题示范：程序法上原告适
格，但实体法上不能获得支持
程序法上，抵押人出卖房屋给
到购房人（购房人是否消费购
房人而享有超级优先权），可
能影响到抵押权实现，所以抵
押权人可以提三撤……（2024）
实体法上，购房人不是消费购
房人，不享有超级优先权，抵
押权人的抵押权不受影响，故
其三撤不能获得支持。
裁量：A这个利益冲突，
是形式判断就可以得出结
论，还是要实体审理才能
得出结论……你……我……
他……给出的结论会不懂……
类似于……同一个西瓜……甜
不甜……你说甜……我说不够
甜……他说苦……
三撤和再审的关系：互斥
（2014、2015）
吸收互斥：三撤（自己提的三
撤）和当事人再审（别人提的
再审）。自己可以被别人吸
收。
再审吸收三撤进入1审：重新来
一遍，第三人进入一审的话，
第三人和原被告直接诉讼
再审吸三撤进入2审：重新来一
遍，第三人进入二审的话，调
解，调解不成撤销原判回到一
审，要维护第三人的审级利益
排队互斥：三撤（自己提的三
撤）和第三人再审（自己提的
再审）。自己不能吸收自己。
不能日本人。
三姨：第三人提三撤+第三人
提执行异议
姨再：案外人执行异议+案外
人再审
法官：考察角度就是一审程序
违法？
合议制度
简易程序独任1个法官
普通程序
基层简单普通程序1个法官
二中院剪裁1个法官：2人同
意、中院、对裁定的上诉、对
一审简易程序的案件上诉
其他普通程序3个法官（陪审员
=一审陪审）
回避制度
法庭辩论终结前提出，如果提晚
了则不予审查
院长的回避由审委会决定，审判
人员的回避由院长决定，翻译鉴
定人司法技术人员的回避由审判
长决定
刑诉：审判长是空气
对回避决定不服，同级复议，被
申请回避的法官继续工作
1个实体审理的法官只能见案子
1次面，两审终审，撤发到一审
重审要另行组成合议庭（再回
到二审二审不用换人因为他们
没有实体审理过本案）：法官
有且只有1次实体审理这个案子
的机会。
法官实体一次用尽
带什么东西去法院：证据
（体系总结的方法是律师
思维，法考考的是法官思
维）
证明对象
与本案无关的事实，不是证明
对象：另案处理，不要薅我的
羊毛
自认的事实（我认了，我给你
钱……），不是证明对象 PK
刑诉无自认 PK认可证据=质
证 PK认可诉讼请求=认诺。
诉讼中才启动自认：证据交换、
询问、调查、起诉状、答辩状、
代理词等。【诉讼中？与法官打
交道……向法官说……】
拟制自认：经法官询问对自己不
利的事实不回应，视为自认
律师的自认：负面清单规则，没
排除则律师自认等于当事人自认
附条件自认：自认附带条件，法
官裁量确定是否是自认
（1）身份关系（实事求是）、
程序事项（实事求是）、国家
利益、公共利益、他人利益的
事项（不是你的东西）不能自
认。（2）法院查明的事实＞自
认的事实。“以事实为依据，以
法律为准绳”。探求真相。法官
思维，办案要办成铁案。
判决、仲裁、公证的事实：相
对免证
事实没有既判力：判决主文（程
序法：判项）（实体法：法律关
系，权利义务关系……）才有既判
力，一次用尽。什么叫既判力：
既然判了，就有了一定的效力……
不能换赛道再次原地起诉……
可以用相反证据来推翻：避免利
用前1判决打掩护，固定事实，为
后一诉讼做铺垫……
证明责任（2021）
行为意义上的证明责任：起诉
状附证据目录，答辩状附证据
目录。不要空手去法院，双方
都要带证据去……
双方都要带证据去法院，不要空
手去
原告证据目录附在起诉状上。
被告证据目录附在答辩状上。
实务中有的被告口头答辩不书
面答辩法庭上也要提交证据。
结果意义上的证明责任：待证
事实真伪不明，法官心证失
败，没有形成优势证据，法官
懵圈……双方的证据势均力敌……
而真相只有一个……法官不能因
此拒绝断案……法官不能撂挑
子……法官怎么判……借助结果意
义上的证明责任下判决……而结
果意义上的证明责任是由法律
依法分配……【证明责任分配法
定原则……】
主张积极事实一方负举证责任：
目标是让法官形成有利于自己的
心证，避免心证失败（相信
我……）
例1：如法代超越法定职权签合
同，相对人主张其尽了合理审查义
务，相对人主张了积极事实，由相
对人举证。实务中，相对人对超越
法定职权的合理审查义务的举证，
一般就是说你看我们审查了，你们
公司有一个伪造的股东会决
议……。
PK 单位主张相对人没有尽到合理
审查义务，单位主张了消极事实，
单位不负举证责任。
例2：如法代超越章定权限签合
同，单位主张相对人知情，单位主
张了积极事实，由单位举证。实务
中，单位对相对人知情的举证，一
般就是说你相对人知道我们公司内
部的章程限制比如合同附了文
件……。
PK 相对人主张自己不知情，相对
人主张了消极事实，相对人不负举
证责任。
（1）知情，在民法上叫恶意。
（2）不知情，在民法上叫善意。
（3）如果按民法的善意和恶意来
推导，就无法推导出民诉的举证责
任。（4）单位主张你相对人是恶
意；相对人主张自己是善意。变成
恶意和善意都是积极事实，这下就
推导不出来了。（5）问题出现的
本质在于，善意和恶意，这两词汇
掩盖了他们的本质。善意叫不知
情，恶意叫知情，这么转化，就知
道谁主张的是积极事实。（6）主
张对方知情的一方主张的是积极事
实，负举证责任。
主张消极事实一方不负举证责
任：目标是让法官形成有利于自
己的心证（相信我……），或者法
官心证失败而启动证明责任规则
（不负结果意义上证明责任一方
提交证据去捣乱……）
衍生出一组概念（打官司就是打
证据）：法律真相（依据结果意
义上的证明责任判案……） PK 事
实真相（承担结果意义上证明责
任这一方会觉得“冤”）
所以，我们才说法院判决认定的
事实没有既判力，可以在另外一
个案子中因为有相反证据而被推
翻……我们把这个事实叫相对免证
的事实，而不是绝对免证的事
实……
结果意义上证明责任分配法定
原则（依法分配）（不是依法
官分配）：区分案由示范处理
合同案：主张订立、生效、无
效、变更、解除、终止、撤
销、已经履行、违约金过高的
的一方属于积极事实一方，负
结果意义上的证明责任。
侵权案：（1）过错侵权：原告
证明过错、行为、结果、因果
关系。被告证明免责事由。
（2）过错推定侵权：原告证明
行为、结果、因果关系。被告
证明没过错和免责事由（过错
倒置给被告 ）。（3）无过错
侵权：原告证明行为、结果、
因果关系。被告证明免责事
由。（4）因果关系倒置给被
告：共同危险和环境侵权。
1人公司法人人格否认之诉：
一人公司股东证明公司财产独
立于个人财产
执行异议之诉（执行错了，打
执行）：申请执行人许可执行
之诉，还是案外人执行异议之
诉，都有案外人对执行标的享
有足以排除强制执行的民事权
益承担证明责任（因为你是主
张积极事实一方）。
证明标准
较大可能性（60%）：与诉讼保
全、回避等程序事项有关的事
实。（程序问题对双方都是公平
的）
高度可能性（80%）：又叫高度
盖然性，一般事实
排除合理怀疑（99%）：口头遗
嘱、赠与、欺诈、胁迫、恶意串
通（但代理人和相对人里应外合
恶意串通损害被代理人利益采用
高度可能性证明标准）
法官心证……法官能动性……超
越了远古时代证据证明力法
定主义“神明裁判”…………强调
法官的主观能动性……我要我
认为……不要别人认为……民事
法官干的是良心活……
实践中，法官一般都非常有
主见，不会懵圈，不会借用
结果意义上的证明责任来判
决……“理想很丰满，现实很
骨感”。
证据的收集（2024）：行动起
来。（举证行为：当事人）
（法官不会为原告也不会为被
告收集证据，这是基本原则）
文书证据提出命令：法院出
击了……有合理性……
客观原因无法搜集故申请法
院收集：法院出击了……有合
理性……
证据有毁损灭失的风险，申
请法院保全证据：法院出击
了……有合理性……
依据当事人申请……视为当事
人举证而来的证据需要质证
PK 法院不需当事人申请主动出击
搜集的证据？【大家的】程序事
项、公共利益、国家利益、他人利
益，法院依据职权去搜集证据，这
个不是当事人的举证行为，所以这
些证据不需要质证……
证据分类：编纂证据目录（配
合起诉状、答辩状、代理词……
上诉状……类似于“脚注”）
法定分类：当物书证勘鉴电视
（必须背诵滚瓜烂熟）。证据
种类法定原则。
当事人陈述：不能单独证明案件
事实，需要补强（需其他证据形
成证据链，不能是孤证）
专家辅助人（专门知识人）视
为当事人陈述，来帮当事人的
物证：用物理性质证明案件事
实，与原物无法核对的复制品，
不能单独证明案件事实，需要补
强
书证：用内容证明待证事实，与
原件无法很对的复制件，不能单
独证明案件事实，需要补强
公文书证具有实质证明力
私文书证具有形式证明力
文书证据提出命令：持有一方
不出示，法庭采取不利于持有
一方的主张（2024）
证人证言（具有不可替代性+具有
优先性）：有利害关系的人的证
人证言可以作为证据，不能单独
证明案件事实，需要补强
无正当理由（法官定）不出
庭，证人证言作废：强调出
庭！
证人不回避，证人费用最终由
败诉方承担
勘验笔录：司法人员
鉴定意见（法院委托鉴定机
构）：提异议，鉴定人答复，还
不满意，预交鉴定人出庭费用后
鉴定人出庭（2020）
鉴定人由双方协商确定，无法
协商则法院指定（摇号……），
鉴定人对法院负责，启动回避
规则（因为鉴定人可替代…），
鉴定费用由申请人预交，最后
由败诉人负责
电子数据：复印件视为原件
（2022）。能上网的。
视听资料：酒店监控、物业监控
室录像……无法复制……
学理分类
原始证据（未经复制转述）和传
来证据（经复制转述）
直接证据（能单独证明案件事
实）和间接证据（不能单独证明
案件事实，需要证据链……）
本证（承担证明责任一方提供
的）和反证（不承担证明责任一
方提供的）
（1）证据资格、证据能力、证
据3性（2021）：合法性（偷
录……合法；监听……非法）（是
否经你允许的场合）、客观性
（真实性）、关联性（实务中
主要打关联性……律师思维就
是……从不投降……你是真的……你
也是合法的……但你不能证明待
证事实……因为你没有关联
性……）。（2）质证：打官
司，打证据，打3性。交通事故
认定书、消防事故认定书（公
文书证），都要质证
证据认定：法官思维，是否采
信证据
法官心证（采分点）
（2021）：法官自由心证，我
要我认为
根据法律规定
遵循法官职业道德
运用逻辑推理和日常生活经验
对证据有无证明力和证明力大
小作出判断，并公开心证理
由，这叫法官心证，强调法官
的主观能动性……：所以不能说
物证大于书证，书证大于电子
数据……因为这些公式会导致法
官被动了……
法官心证的最基本红线，法律
限制：不得单独作为认定案件
事实的根据。法官可以心证，
但是得有谱，不要逾越“孤证”
的红线……对法官心证的最低限
度的约束……
当事人陈述：（只有一张嘴）天
然瑕疵
无限人作出的和年龄智力精神状
况不相当的证言：天然瑕疵
有利害关系人做的证言：屁股坐
歪了，天然瑕疵
存有疑点的视听资料、电子数
据：外观瑕疵
无法和原件原物核对的复制件、
复制品：外观瑕疵
是证据，但需要结合其他证据
形成证据链，才能证明待证事
实。
要走什么程序：程序
保全：假执行，执行的前夜
程序法上的保全
诉前保全：应提供担保
查封裁定（法律文书）作出日
生效，可向同级法院申请复议
查封行为自登记日生效
（2023）：公法上的公示（为
了保护民法上的交易安全、为
了保护民诉法上的轮候查
封）。首封？（1）程序法。轮
候？（2）实体法：交易安全？
归结：利益冲突的平衡和协
调。不能违反案涉当事人的合
理期待。
诉中保全：可以提供担保（在诉
讼中，案情查明得差不多了……法
官心里有数了……由法官裁量）
实务中，被告是国企，原告需
要去保全吗？如果国企欠了好
多笔债，有必要保全它，因为
首封老大……
实体法上的保全
一般保证人享有先保全抗辩权：
必须先保全主债务人财产还不足
以清偿主债，才轮到保全一般保
证人财产
【申请保全人侵权？】申请保
全人官司输了，一定是保全侵
权吗？不一定，要看申请保全
人是否存在故意或重大过失
重点关注：“是否瞎保
全……”，看民法的一般侵
权，过错原则……
【第三人侵权？】第三人没有协
助采取保全措施导致判决无法执
行，第三人对执行债权人负侵权
责任
一审：小督公特调定最：一审
终审
起诉条件：人1原告要适格，人
2被告要明确，人 3法院主管和
管辖，要钱（诉讼请求）
原告适格：原告与本案有直接利
害关系。
（1）抬高确认之诉的门槛
（2022），一般不能确认债务
不存在，可以确认不侵犯知识
产权；一般不能确认我不是你
爹，但你干扰我正常工作时我
可以确认我不是你爹：避免诉
讼爆炸……
（2）非合同当事人对合同效力
有利害关系，可提无效确认之
诉：民法上任何人可主张合同
无效，民诉法上要求原告适
格……所以，民诉法干翻了民
法。民诉法更加接地气……民法
过于理想……
（3）原告是法人，由法定代表
人以法人名义起诉。公司看决
议的新法代（去法院打官司，
不是交易……无交易安全保护的
问题……），不看登记的法代
（为了交易）：实事求是……
（4）股东要提代表诉讼，需要
交叉前置程序或情况紧急：公
司自己为自己而战，一般轮不
到股东为公司而战……只有例外
才轮到股东为公司而战……
（5）股东一般情况下要提具体
分红之诉，需要提交载明具体
分配方案的分红决议
（6）原告不能是死人，维护死
者利益，由死者近亲属作为原
告
（7）公司输了，股东不能提三
撤；分支机构输了，公司不能
提三撤。
被告明确：不要求被告正确
无法提供被告地址，属于被告
不明确
被告下落不明，属于被告明
确，可公告送达
诉讼请求具体明确：不要求诉讼
请求正确。
诉讼请求明确：预备合并之诉
的诉讼请求是明确的
诉讼请求不明确：经法院释明
不同意追加应当追加的被告
的，诉讼请求不明确，裁定驳
回起诉。比如一般保证纠纷中
要追加主债务人、比如法人人
格否认之诉中追加未被起诉过
的公司为共同被告
法院主管和受诉法院管辖：注意
检讨专属管辖、协议管辖、应诉
管辖……
法院裁定不予受理，受理后裁
定驳回起诉
反诉：当事人同一（客观题考
察的要件，否则是第三人之
诉）、请求对抗、管辖同一、
有牵连关系。做题时：广义牵
连关系，2个案子有点关联……
（合同案……侵权案）
不符合起诉条件的一般情形
违反主管：行政案件、其他机关
处理、仲裁委
（1）不是法院主管：【公司内
斗】A总公司的分公司甲公
司，诉A总公司的分公司乙公
司，这是公司内部治理，不是
法律事实，不属于受案范围。
（2）不是法院主管：当事人起
诉确认鉴定意见无效……这是证
据……要么采信……要么不采信……
不存在效力问题（只有民事法
律行为才存在效力问题）……不
是法院受案范围……否则诉讼爆
炸……所有的证据都可以单独起
诉了……
（3）不是法院主管：【公司内
斗】股东诉请召开股东会，法
院告知其依照公司法规定程序
召开，10%小股东有提议召开
临时股东会的权利
（4）不是法院主管：【结婚登
记错误】“被结婚”，结婚登记
程序瑕疵，不能提民事诉讼。
要求撤销婚姻登记的，告知申
请行政复议或提起行政诉讼。
【民告官】
违反管辖：告知向有管辖权法院
起诉
违反禁诉期：调解和好判决不准
离婚的案件、孕妇产妇特别保
护、撤诉或按撤诉处理的离婚案
件
违反一事不再理：构成重复起诉
离婚过错赔偿诉讼中无过错方作
为原告，不起诉离婚而只起诉赔
偿：法院不受理
不符合起诉条件的特殊情形：
重复起诉，人的求一样
（2018、2019），判决的既判
力理论。
当事人一样
诉讼标的一样
诉讼请求一样或后诉诉讼请求会
实质性推翻前诉裁判结果
是不是重复起诉？
是重复起诉1：人、的、求、一
样。违反了判决的既判力……
是重复起诉2：恶意拆分诉讼请
求。虽然人的求不一样，但属
于人为恶意拆分诉讼请求，浪
费司法资源。学理解释：判决
既判力客观范围的扩张。
【是恶意拆分】：比如1万元，
你起诉1元，法院判决1元，客
观范围扩张到了1万。你再次起
诉要1元，就是重复起诉……避免
浪费司法资源……
【不是恶意拆分】：比如先起
诉利息，后起诉本金……分2次
可以理解……原告可能比较穷……
无法预交太多诉讼费……（2018
考过）
是重复起诉3：债权人先打确认
债务人与第三人合同无效之
诉，后打债权人撤销权诉讼，
这属于重复起诉。学理解释：
是一码事……
是重复起诉4：原告起诉履行合
同，被告抗辩或反诉合同不成
立、被撤销、无效，法院判决
后，双方不得再以合同效力问
题起诉。
不是重复起诉1：比如债权人提
起代位权诉讼但是执行款没拿
到执行终结，此后债权人再诉
原债，不构成重复起诉。学理
解释：没多拿！
不是重复起诉2：原告起诉履行
合同，被告主张抵销，以抗辩
方式主张抵销被驳回，被告可
就抵销的债权另诉，不是重复
起诉。学理解释：这是2码事。
PK 如果被告以反诉方式主张抵
销，则判决后不得再另诉因为
已经起诉了，另诉会构成重复
起诉
一事不再理：不符合起诉条件
裁定不予受理
受理后裁定驳回起诉
该裁定可上诉：3个裁定可上
诉，管理起诉，驳回管辖权异
议、不予受理、驳回起诉
判决既判力：既然判了就结束
了，有错走再审（承认了既判
力，才存在再审）（而不能另
起炉灶新搞一个诉讼）（法
院：诉讼资源；当事人：诉
累；程序上：判决矛盾）
判决既判力的主观范围：约束判
决书上有名字的人，例外扩张，
如执行承担中的追加被执行人
（2022）（学理：剥夺了当事人
的辩论权，违反了辩论原则，违
反两审终审制）（执行承担坚持
法定主义……）。——新公司法，
股东出资义务的加速到期……
【公司决议判决既判力具有全
面扩张的效力】股东A起诉确
认决议无效，股东B还能再起诉
确认决议无效吗？不可以。构
成重复起诉，重复救济，判决
既判力主观范围的扩张。学理
解释：公诉决议诉讼的裁判，
具有对世效力，全面扩张到各
个利害关系人。如果认为有错
启动再审，而不能换一个股东
另行起诉。
【法定承受人可申请再审】当
事人死亡或终止，权利义务承
受人可依法申请再审。PK 【意
定承受人不可申请再审】 当事
人将判决确认的债权转让，受
让人不能申请再审。
判决既判力的客观范围：判项即
判决主文（权利义务……）有既判
力（2021），事实（相对免证）
和理由（我认为……）无既判力
判决既判力的时间范围：判决后
全新事实（新发生的，而不是新
发现的……因为新发现的依然是旧
事实只是发现得晚了……）可以再
诉，不是重复起诉（2019）
新发生的事实：走向一个新的
诉讼，不是重复起诉
例1：对赌协议第1次诉目标公
司现金补偿败诉，后公司有了
新利润，投资方可以第二次起
诉要求目标公司现金补偿，这
不构成重复起诉，因为这有了
新的事实，公司的新的经营情
况，有了红可以分。
例2：融资租赁出租人起诉要求
继续履行租金，胜诉后承租人
不履行。后诉出租人主张解除
合同，不是重复起诉，因为有
了新事实……
新发现的事实：走向再审，承
认原判决的既判力
民事判决的效力体系
判决的执行力：只有具有明确
具体的给付内容的生效判决才
有执行力
判决的形成力：只有形成判决
才具有形成力导致原法律关系
消灭或者变更
判决的事实力（预决力）：在
生效判决中认定的事实在后诉
中是相对免证事实，对法官在
后诉中认定事实方面会影响法
官新郑（预决力）
判决的既判力：主观范围、客
观范围、时间范围
增（增加诉讼请求）、反（反
诉）、三（第三人参加诉
讼）：法庭辩论终结前（尚未
合议）
一审（包括二审撤发后的一审
时、再审用一审时）提“增、反、
三”：合并审理
二审提“增、反”：调解，经当事人
同意二审一并处理，否则告知另
诉。（2018）
离（一审判离、二审判不
离）、反（二审反诉）、增
（二审增加诉讼请求）：经当
事人同意，二审法院可以一并
处理。【离范增】
不同意：离，撤发（一审判离
二审判不离，怪法院）
不同意：反、增，告知另诉
（怪当事人）
民诉中二审终审，确保同一个
主题要吵架吵2次，保护当事人
的辩论权。
诉的合并（同1法院）：民诉本
来一事一理，民诉的合并是变
态……。刑诉的并案是常态。维
护公平的前提下（保障当事人
的辩论权和诉讼权利），实现
诉讼效率（减少诉累），避免
矛盾判决。
本诉与反诉的合并：同一主体，
请求对抗，关系牵连（同一法律
关系、基于同一事实、本反诉有
因果关系）、管辖相同
反诉向审理本诉的法院提起，
这叫牵连管辖。但如果反诉是
专属管辖的则启动专属管辖，
不能合并审理。
主体合并：诉主债务人和连带保
证人；诉共同侵权；撤销权诉讼
诉逃债人和相对人。（1）本诉与
有独三之诉的合并是主体合并。
（2）普共。（3）必共。
秒杀：原告或被告任何一方≥2
人，必然是主体合并
客体合并：诉买卖合同和培训合
同（2023）；诉离婚分财产分孩
子（婚姻关系、财产关系、抚养
关系：分手、分财产、分孩子，
简称3分）
秒杀：诉讼标的（法律关系）
≥2个，必然是客体合并
预备合并（诉讼请求的合并）：
诉合同无效，如合同有效则要求
解除。（学理解释：诉讼请求不
明确，不符合起诉条件。学理发
展：该诉讼请求也挺明确的……）
秒杀：起诉状写了诉讼请求1和
诉讼请求2，但诉讼请求2是在
诉讼请求1不成立时才成立的情
形，必然是预备合并之诉
起诉状：随便写……诉请求1要房
子。诉请2如果不支持给房，我
要钱……。判决1给房子，2给不
了房子给钱……将来便于执行……
否则如果只提要房……判决给
房……执行时发现原物毁灭……终
结执行，OVER了……又得请律
师起诉……又是一笔律师费……所
以，预备合并之诉实质上可以
给客户省钱……
实务中，撰写起诉状一定要
和客户充分全面细致沟通，
让客户反复确认。【多
写……】比如遗漏了鉴定费、
诉讼费……启动判决既判力的
客观范围的扩张……不能再单
独起诉要了……
重叠合并（从法院角度看叫重叠
合并）和选择合并（从当事人角
度看叫选择合并）。要一个东西
（1个请求），依据2个诉讼标的
（2个请求权基础）。2个理由都
写上……
秒杀：起诉状写了要钱或者要
东西，写了2个都能站得住的依
据（请求权基础）（诉讼标
的），必然是重叠合并（选择
合并）。法院审理中让当事人
明确一下到底是要哪个依据即
可。不用改起诉状……民诉法干
翻了民法……只懂民法就是纸上
谈兵……
例1”加害给付案“：起诉状写的
是诉要钱（请求是1个），写了
依据侵权（诉讼标的1），又写
了依据违约（诉讼标的2），这
是重叠合并（诉讼标的重
叠），又叫选择合并（当事人
可选择其依据的主张），法院
可以一起审。
学理解释第1步：民法上，加害
给付索要赔偿，只能依据一
个，要么依据违约请求权，要
么依据侵权请求权，不能都依
据。【民法2选1】
学理解释第2步：民诉法上，基
于同1事实发生的纠纷，法院可
以合并审理。【民诉可以一起
告】
学理解释第3步：民诉法干翻了
民法，体现了民诉法的独特价
值，程序法的独特价值（民事
权利在程序上运行时发生了变
形）。（类似于刑诉法对刑法
具有的独立价值，比如酌定不
诉，比如认罪认罚从宽）
例2”房屋租赁合同到期案“：起
诉状写的是诉要房（请求是1
个），写了依据物权（房屋所
有权人享有物权具有对世性）
（诉讼标的1），又写了依据租
赁合同（合同到期了的退房义
务）（诉讼标的2），这是重叠
合并（诉讼标的重叠），又叫
选择合并（当事人可选择其依
据的主张），法院可以一起审
学理解释第1步：民法上，房屋
租赁合同租期届满索要房屋，
只能依据一个，要么依据物权
请求权，要么依据合同请求
权，不能都依据。【民法2选
1】
学理解释第2步：民诉法上，基
于同1事实发生的纠纷，法院可
以合并审理。【民诉可以一起
告】
学理解释第3步：民诉法干翻了
民法，体现了民诉法的独特价
值，程序法的独特价值。（类
似于刑诉法对刑法具有的独立
价值，比如酌定不诉，比如认
罪认罚从宽）
例3“违约金和定金案”：起诉状
写的是诉要钱【1个请求】，写
了依据违约金条款（主合同关
系，诉讼标的1），又写了依据
定金罚则（从合同关系，诉讼
标的2），这是重叠合并（诉讼
标的重叠），又叫选择合并
（当事人可选择其依据的主
张），法院可以一起审。
学理解释第1步：民法上，违约
方违约，当事人既约定了违约
金，又约定了定金，只能依据
一个，要么依据违约金，要么
依据定金，不能都依据。【民
法2选1】
学理解释第2步：民诉法上，基
于同1事实发生的纠纷，法院可
以合并审理。【民诉可以一起
告】
学理解释第3步：民诉法干翻了
民法，体现了民诉法的独特价
值，程序法的独特价值。（类
似于刑诉法对刑法具有的独立
价值，比如酌定不诉，比如认
罪认罚从宽）
民法上的请求权基础只能选择
一个；民诉法上提起诉讼要钱
要东西【请求是1个】，起诉状
表述时可以把依据都写上【请
求权基础是几个】，法院得审
下去，体现了民诉法作为程序
法的独特价值，为了诉讼效率
体现了民诉法强烈的求生欲：
民诉法接地气，民法过于理想
（只学民法是空中楼阁）。
撤诉和缺席判决
撤诉：法院进门容易出门难……
1、法院有诉讼指挥权：（1）
原告申请撤诉（一般是觉得自
己打不赢……），被告没有同意
权；（2）法庭辩论终结后，法
院征求被告意见（因为毕竟已
经吵架吵完了），被告依然无
同意权。（3）由法院裁定是否
准许（2023）撤诉之后收一半
的诉讼费。
PK 二审撤起诉需要对方同
意，不违反3益（国家、社会公
共利益和他人利益），法院可
以准许，一并撤销一审判决
一审撤诉，法院说了算；二
审撤诉，3方说了算（对
方、3益、法院）
2、按撤诉处理后不能中断时
效：经催告当事人仍未缴纳诉
讼费，法院裁定按撤诉处理，
不能中断时效。学理解释：按
撤诉处理，视为未起诉，不发
生起诉的效果，所以不中断时
效
一般起诉后从提交起诉状或口
头起诉之日起中断时效 PK 起
诉后法院没将起诉状副本送达
被告，被告不知晓原告的诉讼
请求，原告主动撤诉的，不会
引起诉讼时效的中断
3、一审撤诉后，可以再次起
诉。未进行实体审理（无实体
权利义务分配的判决），所以
再诉不构成重复起诉。
4、二审（再审）撤起诉，1次
用尽，不能再次起诉。
缺席判决：（1）被告无正当理由
拒不到庭，缺席判决。这对原告
来说太爽了……变成一言堂……
（2）违法缺席判决是违反法定程
序，二审发现后撤发。（3）违法
缺席判决是违反法定程序，是申
请再审理由。
1、依法缺席判决：（1）被告
无正当理由拒不到庭，缺席判
决。（2）法院诉讼指挥权之法
院裁定不准许原告撤诉，原告
不来，我们对原告也可以缺席
判决，前提是：查清了事实
了……没查清事实的话，法院也
下不去手啊……咋判……
2、违法缺席判决：（1）违法
缺席判决是违反法定程序，二
审发现后撤发。（2）违法缺席
判决是违反法定程序，是申请
再审理由。
3、民诉法上能缺席判决是常
态，不能缺席判决是变态 PK
刑诉缺席是变态（贪官逃境
外、国恐逃境外最高检核）
（连被告人口供都没有……）。
民诉能够缺席判决是常态：只
要不是三费案，只要我能查清
事实，你被告来不来，我法院
都可以判决……躲债逃得了初一
逃不过法院……比如继承案，有
一个法定继承人没来，首先，
要不要来，要来，因为是必
共。其次，没来就不能缺席判
决吗？这不是三费案，就看是
否能查清事实，能查清事实，
法院就可以缺席判决。
民诉不能缺席判决是变态：
（1）3费案，被告必须来，不
来的话，2次拘传还不来的话上
拘传票，上手铐。（2）被告来
了才能查清事实，被告不来就
查不清事实，就不能缺席判决
（学理解释：法官下不去手
啊……没查清事实怎么下判）。
二审
二审的主体：不服一审的判
项……
上诉人：不服的人
被上诉人：对谁不服，谁就是被
上诉人
原审地位列明：其他人
二审的范围：有限（围绕上诉
请求）的全面（法律、事实）
审理
围绕上诉请求的法律审
围绕上诉请求的事实审
例外：涉及国家利益、社会公
共利益、他人合法权益的、一
审判决违反法律禁止性规定
的，二审法院可以超上诉请求
审理
比如：劝吸烟案
二审的结果
1、撤起诉：原审原告撤回起诉，
二审法院裁定准许一并裁定撤销
一审判决
一次用尽，不得再次起诉
2、撤上诉：上诉人撤回上诉，服
判，一审判决生效
一次用尽，不得再次上诉
3、二审调解：二审调解结案，一
审判决视为撤销
4、二审维持原判：判决方式维持
原判；纠正轻微瑕疵后维持原判
5、二审改判、撤销、变更：一审
认定事实错误或适用法律错误
6、二审撤发或查清事实后改判：
一审认定事实不清
7、二审撤发：一审违法缺席判决
等严重违反程序
8、二审调不成撤发：一审遗漏当
事人、遗漏诉讼请求，调不成撤
发
9、二审经当事人同意可一并处
理：原审原告增加诉讼请求、原
审被告提出反诉，经当事人同意
可一并处理；也可调解，调解不
成告知另诉。
简化
与一审法院有关
对的维持
错的纠正
民诉法二审是见错就改（民事
法官是改错专家，提高效
率……） PK 刑诉法二审是见法
律错、量刑错才改，见事实错
要么撤发要么改判。（刑事法
官是法律专家、量刑专家，不
是事实专家）
事实不清要么改要么撤发
漏人调解不成撤发
程序违法一概撤发
撤发1次用尽，另行组庭
与当事人有关：增加诉讼请
求、反诉（本来应该一审提，
二审再提就是提晚了……）
经当事人同意法院可一并处
理，下二审判决
调解，调解不成告知另诉
如何识别二审提反诉：原审被
告在二审上诉中提了新的诉讼
请求，必然是反诉（2018真
题），提晚了……
可以都撤，都准许，结果是按
撤起诉处理
再审
喊冤阶段，再审审查阶段，第1
阶段律师收费。【211】
谁可以申请再审：判决书上有名
字的人，但无责无独三不能申请
再审。
遗漏的必要共同诉讼人能申请
再审吗？判决书本来应该有它
的名字，但没有……
进入执行前，是当事人待遇。
（1）当事人待遇不能三撤：既
然是当事人就不是第三人，就
不能提三撤。（2）当事人待遇
可直径申请再审。
进入执行后，是当事人待遇又
是案外人待遇：（1）当事人待
遇不能三撤：既然是当事人，
就不是第三人，就不能提三
撤。（2）案外人待遇拿到门票
才能申请再审：不能直接申请
再审，要先提执行异议，被驳
回后才能申请再审。
去哪里申请：双公一桌，可以选
择，发生冲突，原配优先
双公：双方是公民
一桌：一方人数众多（10人以
上）
做题秒杀：看到2个公司，必然
向上一级申再审（主观题一般
都是公司PK公司）
有几次机会：法院前置，1次用
尽；检察终局，1次用尽
甲一审没上诉（服判……），乙
上诉时甲坚持认为一审判得正
确（赞美判决……），甲不能再
去申请再审……：学理解释，甲
没有行使上诉权这一常规程序
性救济且存在违反诚信的行为
（不能单凭没有上诉就否定当
事人申请再审的权利），禁反
言……
申请再审的事由法定：民诉法第
211条，事实问题，法律问题，程
序问题，法官问题
撰写再审申请书：一一核对211
条的理由。再审审查就是查211
条。【211翻法条】
以下瑕疵不在211条范围之内，
不能作为申请再审的理由：……
案由错误、送达瑕疵、超审
限、管辖问题、诉讼费用承担
问题、鉴定费承担问题……
平反阶段，再审审理阶段，第2
阶段律师收费。【211】
审理程序：1是1，2是2，提审一
定是2
审理法院：中院有提审权、无指
令权；高院和最高院有提审权也
有指令权
审理范围：不超过再审申请或抗
诉范围
一般中止执行（疑似有冤
情），但三费医疗费劳动报酬
等不中止执行（毕竟还有一个
生效裁判，和先予执行相比“举
轻明重”）
调解
调解可以超请求，调解“一审终
审”：自愿（起点）、合法（红
线）。
一审原则上应当制作调解书
法定例外不制作调解书
调解和好的离婚案件
调解和好的的收养案件
能够即时履行的案件
意定例外不制作调解书：双方同
意签名、审判员、书记员签名或
盖章后，调解协议具有法律约束
力。【避免夜长梦多】
二审和再审必须制作调解书：
一审判决视为撤销。【用调解
书取代一审判决书】
调解书不能留置送达，签收后
生效，担保人签不签不影响
送达
调解书不能留置送达
只能委托法院送达，不能委托
其他人送达
只能交由部队、强制性教育机
构转交送达，不能交由其他人
转交送达
简易程序、支付令不能公告送
达
经同意可以电子送达三书，裁
定书，调解书，判决书
调解不留置、兼职不公告、同
意电子可三书
特别程序：没有上诉、没有再
审、没有陪审、没有辩论、没
有调解、免费。
1、担保物权的实现程序：担保
财产所在地或担保物权登记地
基层法院
案涉当事人约定仲裁条款，不能
排斥担保物权实现的特别程序，
因为担保物权实现的特别程序不
是诉讼程序，不启动仲裁排斥诉
讼的规则。
比如甲将动产抵押登记给乙银
行，双方在抵押合同中约定了
仲裁条款，此仲裁条款，不 影
响乙银行申请法院拍卖抵押
物。只要无实质性争议，法院
会做出拍卖抵押物的裁定。如
果有实质性争议，法院会裁定
驳回乙银行的申请。
利害关系人对法院作出的拍卖担
保物裁定有提出异议的权利，但
不能申请再审，因为特别程序无
再审程序。
比如上案，法院作出拍卖抵押
物裁定，但是部分抵押物此前
已经被案外人丙公司买走了，
丙公司提出异议，在知道其权
益受害之日起6个月内提异议。
法院认为异议成立，作出裁定
撤销改变原裁定；法院认为异
议不成立，作出裁定驳回异
议。
原地爆炸，不能再审
2、调解书的司法确认程序：双
方在调解协议生效之日30日内
共同向法院提出（人、标的
物、调解组织所在地）
督促程序（非讼）：发出支付
令后有督促效力，要么异议，
要么还钱，否则支付令成为执
行依据；如果申请支付令，又
申请诉前保全，则走诉讼要
钱；不能向担保人发支付令，
因为关系不简单
最终怎么拿到钱：执行，
拖拖拖穷穷穷他他他0，
简称“拖穷他0”（疯狂的
考：2021、2022、
2023）
拖拖拖【和担担】
执行和解（2014、2016）：让
我缓缓，我们和解.[判了个寂
寞]
执行中和解：拖一时（中国特
色，执行不解决纠纷，执行中无
调解，执行中和解的实质上是对
判决的无情嘲弄）（你做了满汉
全席，人家却吃水果）（中国人
中庸思想，灵活应变……要money
超越你这个判决的严肃性）。当
事人把判决干掉了！
申请执行人可申请解除保全
法院可裁定中止执行
法院不出以物抵债裁定：避免
法院被利用，因为执行程序中
的以物抵债裁定会发生物权变
动，所以，法官不出。
执行和解协议中的担保：一般
是民事担保，如果和解协议不
履行，不能直接执行担保，需
要去起诉。学理解释：担保人
担保的是协议，而非向法院担
保
执行和解协议中的担保：例外
相当于执行担保，担保人明确
被执行人不履行和解协议时自
己自愿接受直接强制执行，则
可以直接执行担保，不需要去
起诉担保人。学理解释：担保
人同意对法院担保。
履行状况？
履行完毕，法院裁定终结执行
发现有毛病（新事实）则另行
起诉：新发生的事实，不是重
复起诉
不履行，选择起诉（新生事
实，否则也算重复起诉了……）
或恢复执行（已经履行的部分
要扣除），选择不可逆。（到
底如何选择？和解协议约定违
约金非常高……诉比较划算）
起诉执行内和解协议或者申请
恢复执行
执行外和解（执行法院不知道……
你们握手言和了……）：实事求是
（有一个权威的判决在）
履行完毕，法院裁定终结执行
尚未达到履行条件或正在履行
中，法院裁定中止执行
没履行，法院继续执行；部分
履行，法院继续执行未履行部
分。
实事求是。注意：执行外和解
协议不可诉。
执行担保：让我缓缓，我找了
担保给你诶【面对法院】
暂缓执行期间届满后起算执行担
保期间，在执行担保期间届满
后，执行担保消灭
PK 类似于实体法上保证期间
暂缓执行期间届满后还不履行义
务，或者暂缓执行期间内担保人
有转移财产行为，可申请恢复执
行
直接裁定执行担保财产或保证
人财产（无先诉抗辩权）
不得将担保人变更追加为被执
行人：控制判决既判力的主观
范围。
如何区分执行担保和执行和解
协议中的担保
执行担保是执行程序中的担
保，担保人面对法院
执行和解协议的担保是对协议
的担保，担保人不面对法院；
但是如果担保人明确表达自愿
接受强制执行，则代表其愿意
面对法院，便升级为“执行担
保”了
执行承担（2021、2022、
2023）：让我缓缓，你去追他
吧……判决的既判力的主观范围
扩张（太恐怖……我都没被告
过……却直接被执行了……）……追
加被执行人法定主义（抬高门
槛……）……执行难（“被执行人”
“金蝉脱壳”）……【剥夺辩论
权】
大概率不会追加错的类型（这事
是个句号。形式审查就足
够。）：执行法官肉眼可见，不
会有错，执行法院内部救济，走
向上一级法院复议
死者欠债（判完后，被告死
了……），追加继承人（活
人）：概括继承、限定继承
法人欠债，追加合并分立后的
法人：债务的法定承受
个人独资企业欠债，追加投资
人：无限责任
合伙企业欠债，追加普通合伙
人：无限责任
法人分支机构欠债，追加法
人：总分不分家
公司简易注销欠债，追加承诺
的股东：债务加入负连带责任
债务人欠债，执行中第三人债
务加入，追加加入人：债务加
入负连带责任
有可能追加错的类型（这事是是
个问号？实体审理才行）：审执
分离，执行不解决争议，走向执
行异议之诉。不服的人，先向执
行法院提出异议；异议被裁定驳
回对裁定不服，提执行异议之
诉。【保障辩论权】
合伙企业欠债，追加瑕疵出资
的有限合伙人
公司欠债，追加瑕疵出资的发
起人
公司欠债，追加对瑕疵出资负
连带责任的其他发起人
公司欠债，追加转让瑕疵出资
的瑕疵股东，和知情受让人
1人公司欠债，追加1个股东
公司欠债未经清算就注销，追
加清算义务人董事
新公司法公司负债，追加速到
期的股东为被执行人
追加被执行人的本质：判决既
判力的主观范围的扩张 。追加
法定主义。执行承担法定主
义。避免剥夺当事人辩论权，
避免违反两审终审制度。
穷穷穷：申请执行人 PK 被执
行人
执行竞合、参与分配、执行转
破产：穷得钱不够
执行竞合：钱够的话，轮候查
封，首封是老大
执行竞合的定义很学理：在执
行程序中，两个或两个以上的
债权人同时或先后以不同的执
行名义对同一债务人的特定财
产申请法院强制执行，而各债
权人的权利难以同时获得完全
满足的一种竞争状态
执行竞合的表现：（1）两个案
子在执行。（2）两个案子在保
全（首封、轮候查封）
学理解释：（1）保全本质上是
执行的前夜，又叫“假执行”，
所以也需要对保全比如查封进
行排队，这也属于“执行竞
合”。（2）为何首封是老大？
因为获得首封的人为寻找被执
行人财产线索是花了时间精力
的（比如对被执行人的车辆定
位……太难了），不让他们优先
是不公平的，是说不过去的。
民诉查封是公法上公示故有“查
封”保障的债权（首封是老大）
PK 民法，把民法中债权平等
主义干掉了（债权平等）
参与分配和执行转破产：钱不够
的话，区分被执行人是法人还是
非法人？
钱不够，被执行人是法人，执
行转破产：启动执行转破产，
破产破首封（破产属于概括保
全、概括执行制度，破产管理
人是天下为公……）
钱不够，被执行人不是法人
（自然人或非法人组织），参
与分配破首封：启动参与分配
规则，大家来分钱（2014）
持有法律文书的债权人才能来
参与分配：执行依据……
优先权人继续优先，比如购房
人超级优先、优先权、担保物
权，都继续优先（法条＞法院
判决）
分配方案异议之诉：对法院制
作的方案1提出异议的人是原
告，其他人是被告
优先权人是老大：不论钱够（执
行竞合）还是钱不够（参与分配
或执行转破产），一旦存在担保
物权、工程价款优先等优先权
利，则他们排序优先（法条
大！！！）。
钱够“执行竞合”：担保物权优
先于查封债权，在执行程序
中，先设立的担保物权不受影
响，比如先抵押后查封，查封
不破抵押。
钱不够之1:“参与分配”：优先权
人继续优先，持优先权依据
（无须法律文书）就可以在参
与分配中优先。
钱不够之2“执行转破产”：担保
物权优先于破产债权，在破产
程序中，担保物权被称呼为“别
除权”
有优先地位的人（优先权人、
抵押权人）不能去提执行异议
（不能得到支持，属于闲得蛋
疼），而应该去放鞭炮！坐享
其成
A欠债100万被债权人申请执行
房屋，该房屋上有银行的抵押
权，银行不可提执行异议，因
为法拍房屋的价款要优先给银
行留一份（实现抵押权，抵押
权有优先受偿的效力），该执
行程序不会损害银行利益，反
而对银行有利，不用打官司，
也不用请律师……
1、第1步：首封是老大。2、第
2步：（1）如果法人钱不够，
启动 “破产破首封”；（2）如
果自然人钱不够，启动 “参与分
配破首封”。
代位申请执行：穷得只剩下一
个到期债权（2022）A——胜
诉判决——B——C……A代位申请
执行C。 PK 民法上的代位权
诉讼……A——B——C……如果A对
C提起代位权诉讼，就有一个
胜诉判决，就可以直接执行C
（被执行人）。【三角债】
被执行人穷得只剩下一个债权：A
对B有一个执行依据（A对B的胜
诉判决、或者仲裁裁决、或者有
强制执行力的公证债权文书），B
对C有一个债权。此时，A代位申
请执行C。
执行法院裁定冻结债权，通知次
债务人向申请执行人履行
严重突破相对性，架空民法上的
代位权诉讼。民诉法干翻了民
法……直接直通车的执行到了次债
务人……而民法的代位权诉讼是要
拿到对次债务人的判决才能对次
债务人执行
次债务人的救济方式是提异议
（用宽松的异议方式去破掉代位
申请执行）：在15日内提异议，
法院不审查，不能执行该债权，
有纠纷……有争议……而执行不解决
纠纷……债权有秘密性，是否有纠
纷，需要实体审理……执行走不下
去……。效果：回到民法，你去代
位权诉讼……
但是如果次债有了判决，则次债
务人不得提出异议：不能耍无
赖。A对B有执行依据……B对C有一
个债权（这个债权通过判决确认
了）……A代位申请法院执行C……此
时……C不能异议说我不欠B的钱……
不得对次次债务人申请代位申
请执行：A—胜诉判决—B——C
——D。A可以代位申请执行到
C，不能到D。
唯一住房：穷得只剩下一套房
屋（2023）【物权】
房主欠钱：金钱债权，有条件可
执行房主唯一住房（老赖配住别
墅吗？）。学理解释：这是双方
方当事人关系。房主 PK 债主
被执行人儿子有房
被执行人将房屋转移自己只留1
房：制造唯一住房的“假象”
申请执行人同意找廉租房：你
债务人不能比我住的还好……你
欠债，你就不配有房……
申请执行人同意在执行款中扣
留相应租金给被执行人：债务
人的最基本的生存权＞执行债
权＞债务人的奢侈权。
人权＞债权＞奢侈权
房主卖唯一住房不过户又不退
钱：无条件可执行唯一住房。学
理解释：这是双方当事人 关系。
出卖人（出卖唯一住房） PK 购
房人
他他他：申请执行人 PK 被执
行人 PK 案外人
【案外人对执行标的的异议之
“钱房房”和“房房房”】甲乙的判
决，执行了案外人丙的财产，
案外人对执行标的提出异议：
钱房房和房房房
“源头”是执错了，打执行，钱房
房，民间借贷案型：老公欠民间
借贷个债，却执行了老婆个人的
房屋，老婆异议房屋
先穷尽执行内部救济，老婆作
为案外人对执行标的提出执行
异议
异议被法院支持，则债主作为
申请执行人提许可执行之诉
异议被法院驳回，则老婆作为
案外人提案外人执行异议之
诉，在主张排除执行的同时，
主张确权
合称执行异议之诉，老公地位
看立场
【判错了本来不是执行问题，但
是和执行是相关联的问题】“源头”
是判错了，打判决，房房房，无
权处分案型：老公无权处分老婆
的房屋给买方，法院判决老公过
户（判错了……），执行房屋，老
婆（案外人）异议房屋
打判决有2种渠道，三撤（第三
人提）或案外人（第三人）申
请再审
三、姨
姨、再
同一人提的情形（排队）。
PK 三撤（第三人提）和当事
人申请再审：吸收主义……
【优先权人、抵押权人等担保物
权人作为案外人提执行异议无法
获得支持】因为他们主张就拍卖
价款优先受偿就可以，坐收渔翁
之利，不应该去提异议，而应该
去放鞭炮
比如【优先权人】：开发商欠
A钱，A申请执行工程。开发商
还欠施工方工程款，施工方有
优先权，施工方不用去提执行
异议，安心等待接收拍卖款就
可以了……
比如【抵押权人】：开发商欠
A钱，A申请执行工程。开发商
还欠银行钱，银行对工程享有
抵押权，银行不用去提执行异
议，安心等待接收拍卖款就可
以了……
法考命题人脑洞大：从翠翠
翠，到钱翠翠的转化。
翠翠翠，判错了，打判决，三
姨，姨再。
钱翠翠，执错了，打执行，执
行内部救济，再走向执行异议
之诉。
你欠我钱，你用别人的东西来
抵债，法院给判了你用别人的
东西来抵债，别人提出执行异
议，这叫案外人对执行标的提
出的异议，本质上是判错了，
打判决……翠翠翠……
诉讼请求：要东西……
但是，但是，但是，……判决打
掉之后，你还是欠我的钱……我
还是可以继续起诉你还钱……法
院判决你还钱……我拿判决申请
法院执行你的那个别人的东
西……这……又转化为了钱翠翠……
在此场合，翠翠翠，和钱翠
翠，居然发生了转化关系……真
神奇……命题老师的脑洞真大……
诉讼请求：要钱……
【析产诉讼和代位析产诉讼】
执行了案外人共有财产（夫妻
共有、民事合伙共有、未分割
遗产共有）：析产诉讼和代位
析产诉讼。公平，谁的债谁
还，执行他那一份……
老公欠个债，执行夫妻共有财
产，可以查扣冻：目标是执行老
公的份额……谁的债谁还……
共有人协议分割共有财产，经债
权人认可，法院认定有效：老公
的份额是多少？
共有人协议失败，共有人提析产
诉讼来明确老公的份额：老公告
老婆。（夫妻关系不好）。民诉
法把民法干翻了……民法上没离婚
是不可以诉分割夫妻共有房屋的
（共有关系在）……
共有人协议失败，共有人不提析
产诉讼，申请执行人代位提起析
产诉讼来明确老公的份额：老公
的债主，代替老公，来告老婆。
（夫妻关系好）
代位析产诉讼的管辖法院：代
位分割房产启动专属管辖；代
位分割货币启动接受货币一方
所在地法院管辖；两者牵连启
动牵连管辖由不动产所在地法
院管辖为宜，方便当事人诉
讼，方便法院审理。
找不到直接的明确的法条，怎
么办？1、案涉诉讼标的。合同
案（债主和老公之间的基础关
系，债的发生原因）。2、专属
管辖。分割房屋启动专属管
辖。3、被告地+法定地域管辖
（要钱的收钱一方，要东西的
交东西一方。4、学理上牵连管
辖。代位都要分房屋、分钱、
分东西。钱和东西，被房屋牵
连，由房屋所在地法院管辖。
5、升高一点：2便原则。便于
当事人诉讼，便于法院审理。
【消费购房人超级优先和物权
期待权：不动产】【空窗期】
执行了案外人购买的房屋（这
没执错……因为房屋仍然在被执
行人名下……不动产没过户，就
没变动物权……购房只有债权请
求权……）：新房购房人超级优
先权和二手房购房人的物权期
待权
消费购买人超级优先权，可以破
对开发商的执行：让购房人放心
买房，不会让你替开发商还债。
谁的债谁还。你的钱退给你（退
钱、你交全款开放商退你房）。
房款要实际到位（对法院要放
心）
新房购买人要房+负全款
新房购买人要退钱+交了多少
退多少
消费购房人的超级优先权：公
司购房不适用该规则
消费购房人＞施工人＞银行（抵押
权人）＞普通债权人
二手房购买人物权期待权（民法
上就叫债权人……民诉法上叫物权
期待权人……），可以破对房主的
执行：民诉法干翻了民法。（1）
民法上讲究基3，没有过户，购房
人只有债权……债权具有平等性……
本来购房人对出卖人的债权，应
该和申请执行人对出卖人（房
主）的债权是平等的。（2）民诉
法上……符合物权期待权的条件，
购房人对出卖人的债权就升级
了，取名为物权期待权，可以破
执行，就是可以取得优先于地
位……优先于执行债权人的地位……
占有先于查封：购房人是一个
老实人。
支付全款或同意支付全款
没过户不是因为购房人原因
合同先于查封
“二战全过哈”的物权期待权：
比较公平。（1）老实人，不会
去购买一个已经被查封的房
屋。（2）购房人真的想买房，
所以人家准备了全部钱……。
（3）结论：民诉法把民法干翻
了，似乎比较公平合理。民法
上过于乌托邦，理性主义。如
果不按民诉，购房人不敢购买
二手房，审查出卖人是不是有
官司缠身……这……你到底是来买
房，还是来八卦……
体系梳理
开发商欠钱被执行，大家如何抢开
发商开发的房屋？消费购房人＞施
工人＞银行（抵押权人）＞普通债
权人
二手房出卖人欠钱被执行，大家如
何抢二手房出卖房屋的房主的房
屋？银行（抵押权人）＞物权期待
权（二战全国哈）＞普通债权人
购房人（一手房或二手房购房人）
欠钱被执行，大家如何抢购房人购
买的房屋？银行（抵押权人）【法
拍房】＞普通债权人
【执行了代持人的房屋，实际
出钱人能异议吗：能】观点1：
采用实质穿透看实质……观点
2：还是采用形式主义只看外
观？你去分析。我写的是观点
1。【谁的债谁还】
出钱人：是房屋实际权利人
出钱人的债权人要执行出名人
下的房屋（钱房房），出名人
不能异议：谁的债谁还……责任
财产在呼叫债权人……
出名人：不是房屋实际权利人
出名人的债权人（钱房房）可
以执行出名人下的房屋，出钱
人能来异议且可获得支持（最
高院2021年民申3543号裁
定）：谁的债谁还……你的债你
还……你的债不能让别人帮你
还……
房屋代持观点1坚持实质穿透、
实事求是：谁出了钱，房屋就
是谁的（房屋代持是老百姓做
的事情……看重的公平……所以要
实质穿透……否则法官无法下
判……）
PK 股权代持坚持形式主义看
外观：登记是谁的就按登记处
理（股权代持不是普通老百姓
做的事情……是有钱人做的事
情……看重效率……）
【执行了占有人买的（执行占
有人）和执行了保留人卖的
（执行保留人）：动产】对保
留所有权买卖的动产可以保全
即查扣冻，能否执行？区分处
理。【具有很强的可考性：登
记车主，掏钱车主，谁是车
主？】
【执行占有人：看民法】：债主
（申请执行人）-（被执行人）占
有人-（案外人）保留人……“钱车
车”……。保留人（出卖人）对执行
提异议。A对B有胜诉债权，B买
了且占有车，C（4S店）保留车
所有权。【钱车车】
保留人的“登记破执行”：你占
有，你欠债，执行你可能有
错，保留人登记了就可破执
行，保留人没登记就不能破执
行
保留人的所有权登记了，可以
破执行
要么主张取回权，物在呼叫主
人
要么主张担保物权的地位，从
执行变价款中优先受偿
保留人的所有权没登记，不可
以破执行
PK 民法 未登记的动产抵押
权、保留所有权、融资租赁所
有权（3种物权人）不能对抗5
种人（买、执、保、租、破）
其中的“执”
【执行保留人：看民诉】：债主
（申请执行人）-（被执行人）保
留人-（案外人）占有人。占有人
（买受人）对执行提异议。A对B
有胜诉债权，B卖了车且保留车所
有权（登记了），C买了且占有
车。【钱车车】
购买人“全款破执行”：你保
留，你欠债，执行你没错，买
你东西的购买人得付全款
【脑子要爆炸怎么记住】案外
人，要么全款破执行，要么登记
破执行。
记忆方法：全款破执行……既然是
全款……肯定说的是购买人……必然
是购买人付全款……
记忆方法：登记破执行……既然是
登记……肯定说的是保留所有权的
登记……必然是保留人登记所有
权……
考到保留买卖中的案外人提执行异
议问题【钱车车】，秒杀一句话：
案外人要么全款破执行，要么登记
破执行
0
执行标的是原物，应执行原
物：（起诉状没写好）诉的是
原物，判的原物，执行的原
物……【房房房】【车车车】：
不涉及第三人。
原物消灭（判决主文没了……判
项没了……约等于判决没
了……），协议折价赔偿（从约
定），法院终结执行（对房
屋、汽车等原物的执行）；不
能达成协议，申请执行人另行
起诉（诉讼请求和前诉要原物
的诉讼请求肯定不一样，所以
不是重复起诉）
判决既判力客观范围
诉讼策略修改：运用预备合并
之诉（两步并做一步），诉讼
请求1要原物；诉讼请求2如果
原物毁损则要赔偿。
客户不舍得（人为分成两步
走）：我要投石问路。先诉无
效，确认之诉，没有金额，也
按件交诉讼费，便宜，没什么
风险……
实务：如何撰写起诉状，是一
门技术活。
执行妨碍：打狗看主人
执行终结后6个月内，叫妨碍执
行，可以恢复执行，不用起
诉，打狗要看主人。民诉法干
翻了民法。（1）你（被执行
人）家的牛牵给原告（申请执
行人）。执行法官一走，就把
牛抢回来了……民诉法把民法干
翻了……本来已经执行终结了……
案子全结了……新的侵权……本来
应该去起诉……。（2）民诉法
上说，我看你更多的是对我执
行法院不满意……挑战我的权
威……所以，执行法官可以直接
杀个回马枪，再继续执行，说
你在妨碍执行……既然执行都终
结了，何来妨碍执行……虽然不
符合逻辑……但是很有道理……
执行终结6个月后，不叫妨碍执
行，叫新的侵权，需要重新起
诉。此时，执行法官不会再杀
个回马枪了，这不是妨碍执
行……
判决既判力的时间范围
