告知说明经典案例系列|自体脂肪隆乳手术案

　　本件判决涉及告知后同意（informed consent）之告知说明义务的意涵，以及医师违反该义务之民事法律责任等议题，向为医界、法界与学界关注之焦点，本文以下亦主要就此范畴循序探讨。至于其他与本件判决亦有关联之问题，如医疗行为责任之建构等，碍于篇幅，尚非本文论及之对象，合先叙明。

一、告知后同意之告知说明义务：病人自主意识之抬头与医疗父权之反思

　　医疗乃一极度专业之领域，此由医师之培养须历经长期严格的训练，可见一斑。而正因医师所掌握的专业知识与技术，对于一般民众来说实难以毫无障碍地理解；但人之一生从出生到死亡，却又不可能全无接受医疗之必要，因此在敬服医师权威性之心态下，不难想见过去长年以来呈现之医病关系乃以医师为主轴，由医师为病人作出所谓「最佳医疗决定」的父权式型态。

　　然而，受到病人自主意识觉醒的冲击，针对上揭运作模式终不免出现挑战的声浪，特别是虑及无论采取何种治疗方案，病人乃其间风险之实质、最终承担者，故在选择与决定之过程中，尊重病人之主体性，让其有机会及时认识风险，并据此审慎考虑是否接受医师提出之治疗方案，应较合情理。而随着病人自主观念的萌芽和茁壮，连带使得医师告知后同意之告知说明义务广受关注，发展至今累积了许多重要理论及可观的实务裁判。

　　惟医师告知说明义务于台湾之开展，如同台中高分院于判决理由中所指出：「又前揭说明义务，于英、美等国系先源于医学之『伦理要求』，经过医界之自省、辩论，最终才形诸于法律文字成为『法律义务』；反观于台湾则系在短时间内利用前揭法律直接将告知义务明定为『法律义务』，藉此来推动『尊重病患自主权』之伦理要求（底线为作者所加，下同）。」也因此，关于此一告知说明义务的判断标准或范围等问题，在台湾尚非无异见存在。而参考美国与德国之发展历程，两者皆在尊重病人自主决定权之观念下，分别尝试由侵权行为法、契约法之立基点出发，逐步建构并深化该项义务之理论基础。

　　进一步言，于美国法上蓬勃发展的「告知后同意法则」，据学者之引介，乃一项医师对病人的说明义务，亦即「医师有法律上的义务，以病人得以了解的语言，主动告知病人病情、可能之治疗方案、各方案可能之风险与利益，以及不治疗之后果，以利病人做出合乎其生活型态的医疗选择。未取得病人之告知后同意所进行之医疗行为，医师应对该医疗行为所造成的一切后果负责。」观本项法则之内涵，可见其所规范者，主要乃存在于医师和病人间的「医病关系」。而在此框架下，医师对病人负有一项忠诚义务，并从中推导出医师的告知后同意之告知说明义务，以达到保障病人自主决定权之目的。至于德国法上关于医师告知说明义务之发展脉络，依学者之介绍与分析，除回归侵权责任之途径，亦即将「病人自主决定权」纳入侵权行为法所保护之法益外；另可见侧重由契约责任之角度（如积极侵害债权之附随保护义务）来铺设，而在此系以诚信原则为依归。追根究柢，两者均蕴涵保障病人自主决定权之价值判断。

二、告知后同意之告知说明义务显现的意义

　　于本件中，A出于丰胸目的而进行的自体脂肪隆乳手术，亦属一项医疗行为。而当事人双方首先争执者，乃B医师在为A进行系争手术前，从未向A说明相关风险，致其在不明了可能发生之后遗症的情况下，同意进行手术。经查，A仅曾签具疗程同意书，但未签具手术同意书，惟即便是病人已在手术同意书上签名，尚非可径认医师已实质尽其告知说明义务，而病人亦已充分理解自己可能面对的风险并同意之；那么当病人根本未签具手术同意书时，若如台中高分院于本件判决中之见解，认为医师应就「是否已履行告知说明义务」之事实负举证责任，则其成功举证之机会恐不免受到相当影响。

　　进一步言，当医师知情，却未先向病人为充分告知说明医疗行为之风险等信息时，病人虽有同意接受医疗行为之形式，但其「同意」并无坚强基础可经受实质检验。而按台中高分院之看法，纵B医师确违反告知后同意之告知说明义务，但不可据此即推认医疗行为本身之可归责性，亦即两者仍须分别加以判断。就斯项见解而言，本文认为值得赞同，惟细究台中高分院于判决理由中所为之论述，似仍偶见将医师违反告知说明义务或其要件，与医疗行为责任之成立与否，一并讨论之情事。从而对于告知后同意之告知说明义务在医疗行为责任以外之意义，仍有进一步说明之价值。

　　按学者之看法，医师施行医疗行为前，是否取得病人之告知后同意，可在两方面凸显其意义：一为保障病人之自主决定权不受侵害；二乃作为医疗行为违法性之阻却违法事由。因此，在医师已尽告知说明义务并取得病人同意，且医疗行为本身亦无疏失的情况下，若医疗行为之固有风险发生，则医师毋庸负赔偿责任；相对地，倘若医师未尽告知说明义务，而其未告知说明具有过失或可归责事由，那么当医疗行为之固有风险发生时，医师仍须负责。由此可见，医师是否已先善尽告知说明义务，即成为医疗行为本身无疏失时，医疗行为固有风险之发生应由何方负担的分配机制。从另一个面向来看，在医师有过失或可归责事由，致病人因医疗行为之非固有风险发生而受害时，纵其施行医疗行为前，已取得病人之同意，亦非意味着即可置身于医疗民事责任以外。

　　本件中，A接受施行系争隆乳手术而发生上揭并发症，台中高分院根据鉴定意见，认为此乃系争手术所特有相关之固有风险，非B医师施行手术时所能以一力避免。又，如上所述，透过病人对医疗行为无瑕疵的同意，一来保障了病人的自主决定权，二来可阻却医疗行为之违法性，那么在病人实未充分知悉医疗行为可能面临何种风险的情况下，不仅病人的自主决定权受到侵害，且其同意亦因不生效力而无从阻却医疗行为之违法性。另就契约法之角度而言，若医师已尽告知后同意之告知说明义务，并取得病人无瑕疵之同意，亦属让医疗契约得以适法履行的阻却违法事由；其次，透过医师履行告知后同意之告知说明义务，亦可逐步和病人确认医疗契约之具体内容。又，于订立医疗契约后，基于诚信原则，亦使医师负有向病人告知说明医疗行为之风险等信息的保护义务，以保障病人之固有利益不受侵害。

　　综上所述，B医师在施行系争手术前，虽看似取得了原告A之同意，但事实上却未善尽或根本未履行告知后同意之告知说明义务，那么在侵权行为法上，首先构成了对原告A之自主决定权的侵害；又，倘若同时导致A之身体权或健康权受害，因此时欠缺阻却违法事由，故相关侵权责任之成立应可想见。惟学者认为，在此情况下，身体、健康被侵害之部分，将吸收自主决定权被侵害而成立之侵权责任，亦即由密度较高者吸收密度较低者。至于在契约法上，医师违反告知后同意之告知说明义务，致病人之固有利益受到侵害，亦应构成不完全给付之债务不履行损害赔偿责任。

三、告知后同意之告知说明义务的标准与内容

（一）告知后同意之告知说明义务的标准

　　关于医师告知后同意之告知说明义务的标准，乃一令人颇费思量之议题，盖此将影响由何人之角度来主导判断：哪些医疗信息属于必要，而应向病人为告知说明、医师提供并说明之医疗信息须达到何种程度，始可认为病人之同意无瑕疵等。目前对于医师应告知说明事项之认定，常见采取之判断标准计有「理性医师标准说」与「理性病人标准说」，另亦可见「具体病人标准说」及「折衷说」。

　　「理性医师标准说」乃以一名理性医师作为基准，视其于系争具体个案或类似情况下，均会告知病人的信息为何。换言之，告知说明的范围、内容即交由医疗专业来界定，此为医疗父权思想下发展出的一项客观标准。因此，当医师向病人为医疗信息的告知说明时，若未达到假设的理性医师之注意义务标准，则其违反告知说明义务，即为显然。相对地，「理性病人标准说」则是以一般理性病人为基准，视其在系争具体个案或类似情况下，均欲获知的信息为何，以此决定医师应向病人告知说明的事项至何范围，故亦属一项客观标准。

　　至于「具体病人标准说」，系以个别病人之主观需求为中心，故在医师可预见之范围内，应针对病人行使自我决定权时，各自所重视的事项为告知说明。由此可见，此见解系采取主观标准，侧重于保护个别病人的自主决定权。但即便于相同情况下，因各个病人认为重要而欲获悉之事项未必一致，从而此见解也遭批评者抨击，如此恐将导致医师的负担过重。最后，「折衷说」乃一结合客观与主观标准之理论，于此又可见区分为「理性医师标准说」搭配「具体病人标准说」，抑或「理性病人标准说」混合「具体病人标准说」之看法。

　　对此议题，台中高分院于判决理由中先表示：「告知义务之『告知内容及范围』，……，应由医疗机构或医师视个案医疗行为目的（例如：以「治疗」为目的或「预防疾病、非治疗」为目的），将经常性或可预见之严重医疗风险，视病患个案情形提供医疗信息告知病患，由病患自主决定医疗决策。」随后述及：「本院认医疗美容行为若非必要之治疗行为，医疗机构或医师应将伴随该医疗美容行为之并发症风险，详细对病患履行告知义务，不得……，让病患于欠缺该并发症之风险信息下而为医疗决定，承受并发症之风险。」

　　就台中高分院之论述看来，对于医师告知说明义务的践行标准，似较倾向「理性医师标准说」结合「具体病人标准说」之方向。盖其认为应「由」医疗机构或医师「视」个案医疗行为之目的、病人个案情形，而将常见或可预见之医疗信息告知病人，亦即一名理性医师在已知或应知个别病人于主观上施行医疗行为之目的，以及个别病人之整体情形下，对于个别病人进行自我决定时所欲获悉之重要事项，均应进行充分的告知说明。

　　本文认为，随着医疗技术的多元发展与不断深化，搭配医疗器材推陈出新的时间间距日渐缩短，吾人对于「医疗行为」之概念内涵及其所涉范畴之理解，不免会随之进行调整，从而在判断医师施行医疗行为前，是否违反告知后同意之告知说明义务，亦将带来一定影响。具体而言，在斟酌医师之告知说明义务究应采取何种判断标准时，是否将医疗行为之目的纳入考虑，乃一值得思考的问题。当涉及的是一项非以治疗为目的之医疗行为时，如本件中A所进行的自体脂肪隆乳手术，乃现今颇为常见的美容医学领域之医疗行为，此时接受医疗行为之一方，系出于对自身外观提升之追求，而非以重拾健康为主要目的，故这类医疗行为实欠缺施行必要性与一定急迫性，与吾人普遍所认知、传统以治疗为目的之医疗行为的本质，尚属有别。

　　有鉴于本件美容医学领域中的医疗行为具有上揭特性，且在通常情况下，接受此类医疗行为者对于术后所欲呈现之外观状态，多有明确的个人主见，因此，就医师告知说明义务之判断标准，采取以个别病人之主观需求为导向的「具体病人标准说」，应不失为合理之基调。进一步言，因对于接受此类医疗行为者来说，医疗行为究竟是「成功」或「失败」，很大程度取决于最终呈现之结果，是否符合或至少接近其心中所欲达到的效果。因此，医师与医疗行为接受者之间的咨询、双向沟通及反复确认，即成为相当重要的环节，而医疗行为接受者亦多愿尽可能的表达自身考虑及其主观上所欲了解之事项。职是之故，在此采取「具体病人标准说」，应不致使医师在未能掌握医疗行为接受者之特殊性或主观想法的情况下，犹苛求其自行摸索应告知说明之医疗信息的范围。至于医疗行为接受者未提及之处，本文认为在医师可预见之前提下，以「理性病人标准说」为基准，据此判断医师应告知说明之范围，似无不妥。盖考虑到此类医疗行为接受者之目的，以及此类医疗行为之特色，选择由保障医疗行为接受者自主决定权之角度出发，据此划定医师告知说明义务的范围，应属合理。

　　相对来说，若在具体个案中所涉及者，乃以治疗为目的之医疗行为，本文认为，此时对于医师告知说明义务之判断标准，应以一般理性病人之视角为原点出发，但亦须尊重个别病人已表达主观重视之事项，以及医师可预见的个别病人特殊性。理由在于，这类医疗行为具有一定必要性或急迫性，采取上揭标准既不致使医师为探求个别病人主观所重视的信息，而须耗费过多心神，亦可尽量避免医师为求自保，而出于防卫心态进行繁琐的医疗告知行为，反使病人在非真正自主决定之状态下，不知不觉走向对其健康不利之结局。再者，亦可适度平衡假设的理性病人与具体病人间，对于自主作出医疗决定所欲获悉事项的落差。整体而言，应无过于偏颇之虞。

（二）告知后同意之告知说明义务的内容

　　在讨论完医师告知说明义务之标准后，本文接下来欲探究者，乃医师告知说明义务之内容。台中高分院于判决理由中，就医师告知说明义务的内容，仅述及「经常性或可预见之严重医疗风险」，但为保障病人自主决定权而应告知说明的事项，应不仅于此。

　　具体而言，医疗法第63条第1项规定：「医疗机构实施手术，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明手术原因、手术成功率或可能发生之并发症及危险，并经其同意，签具手术同意书及麻醉同意书，始得为之。但情况紧急者，不在此限。」而在最高法院94年度台上字第2676号刑事判决中，法院对于医师告知说明义务的范围，进行了更细致的阐释：「其（按：上述之现行医疗法第63条规定）立法本旨系以医疗乃为高度专业及危险之行为，直接涉及病人之身体健康或生命，病人本人或其家属通常须赖医师之说明，方得明了医疗行为之必要、风险及效果，故医师为医疗行为时，应详细对病人本人或其亲属尽相当之说明义务，经病人或其家属同意后为之，以保障病人身体自主权；上开医师应尽之说明义务，除过于专业或细部疗法外，至少应包含：（一）诊断之病名、病况、预后及不接受治疗之后果。（二）建议治疗方案及其他可能之替代治疗方案暨其利弊。（三）治疗风险、常发生之并发症及副作用暨虽不常发生，但可能发生严重后果之风险。（四）治疗之成功率（死亡率）。（五）医院之设备及医师之专业能力等事项；亦即在一般情形下，如曾说明，病人即有拒绝医疗之可能时，即有说明之义务；于此，医师若未尽上开说明之义务，除有正当理由外，难谓已尽注意之义务；……。」

　　观最高法院于该判决所呈现之看法，使得医师应告知说明之事项，不仅限于医疗法或医师法所规定之事项，而至少应包括上揭五大内容项目。其中，特别是将「虽不常发生，但可能发生严重后果之风险」亦纳入至少应向病人告知说明之事项，对此有持正、反不同看法者。惟近年来，亦陆续可见实务上以「接受医疗给付之目的」为考虑因素，而就医师告知后同意之告知说明义务的范围进行界定之见解。

　　以台湾高等法院96年度医上字第11号民事判决为例：「基于对病患自主决定权之保障与尊重，上诉人固应事先认识本件手术之风险，并由其自主决定是否愿意承担该风险之同意，其同意则以丙○○之充分说明为必要。……。然由于医学非万能而有其限制，因此基于医疗资源给付之有限性、经济性与病患同意权有效行使之考虑，应认为丙○○说明义务之范围有其界限存在，亦即应考虑上诉人接受医疗给付之目的，系为治疗疾病或预防疾病之不同，而就丙○○说明义务之范围为不同认定：1.上诉人之目的如系接受治疗者，因其疾病之治愈有其必要性及迫切性，此时丙○○必须立即进行医疗处置始能完成医疗给付，……，若一概课予医师对病患需为详尽、无缺漏之说明义务，非但造成医疗资源之浪费，亦将使病患于决定是否接受医疗行为时变得无所适从，甚至造成病患同意权之行使空洞化，更与说明义务所欲保障者为病患自主决定权之目的相互悖离，因此应认为罕见、极端并发症或副作用之发生，丙○○并无告知原告之义务。2.但如上诉人之目的系为预防疾病之目的或非以治疗为目的者，因其疾病之治愈并无迫切性及必要性，仅系为预防将来疾病之发生、或为咨询意见而接受医疗给付，并不以治愈现已发现之疾病为必要，则上诉人对于医疗行为中发生罕见、极端并发症或副作用之忍受度较低，甚至会因顾虑并发症或副作用所带来之不利益，而考虑不接受预防性之医疗给付，因此该并发症或副作用对于病患接受医疗给付时之同意权行使具有一定之影响，故应认被上诉人就医疗行为中可能发生罕见、极端之并发症或副作用，负有告知义务。」

　　由上揭相关判决可见，法院虽尝试划定出较为明确之界线，但关于医师应向病人告知说明事项之范围，并非即无模糊空间存在。大致而言，最高法院94年度台上字第2676号刑事判决将医师告知说明义务的范围，拓展到「虽不常发生，但可能发生严重后果之风险」；然而实务裁判上，亦不乏见以「医疗给付之目的为接受治疗或非为接受治疗」作基础，再进一步就「医疗行为中可能发生之罕见、极端之并发症或副作用」，是否纳入或排除于医师告知说明义务之范围者。

　　整体看来，是否属于「罕见、极端之并发症或副作用」及是否属于「虽不常发生，但可能发生严重后果之风险」，两者呈现重迭而并与「接受医疗给付之目的为何」、「医师对风险是否具预见可能」，共同影响医师告知说明义务界线之划定。

　　若接受医疗给付之目的是为了治疗疾病，则罕见并发症或副作用之发生，若不致带来严重后果，那么医师原则上并不对此负告知说明义务；相对地，若可能带来严重后果，则医师在可预见之范围内，对此风险应负有告知说明义务。至于接受医疗给付之目的，若是为了预防疾病或非为治疗疾病，则对于罕见并发症或副作用之发生，不论是否可能造成严重后果，当医师对此具预见可能性时，均应先对医疗行为接受者进行告知说明。盖考虑到其此时并无接受医疗行为之必要性或急迫性，故面对可能发生之并发症或副作用，不难想见会倾向较审慎保守之态度。而本件中关于脂肪坏死、纤维化等并发症风险，当属医师告知说明义务之事项，应无疑义。

四、违反告知后同意之告知说明义务与损害赔偿责任

　　如前所述，当医师应告知却未尽注意义务而未充分告知病人医疗信息时，在侵权行为法上，告知说明义务之违反，首先指向了侵害病人之自主决定权，若致病人受有损害，则即使病人之身体、健康未受侵害，亦应成立侵权责任。至于在契约法上，医师对病人负有告知后同意之告知说明义务，若因可归责于医师之事由而未尽此项从给付义务，致病人之固有利益受损，亦应成立不完全给付之债务不履行责任。

　　以本件来说，台中高分院于判决理由中指出：「又违反告知义务所侵害病患自主权之损害赔偿，其因果关系如何认定及损害赔偿范围如何认定，仍残留研究课题。本院……认病患自主权应属病患决定医疗决策之自由权或重大人格法益，……，至少依民法第195条第1项前段规定，病患所受非财产上损害，仍得请求赔偿。」据此，台中高分院对于病人自主决定权在现行侵权行为法之权益架构下的定位何在，虽未明确表达立场，但基本上仍正面肯认病人在其自主决定权受侵害时，有请求赔偿之机会。至于病人此时所生之损害，学说上有论者认为，主要指向非财产上之损害；而实务上亦不乏采相同见解者，认为告知说明义务所欲保护之法益，既指向病人之自主决定权而非身体权、健康权，则病人仅得依民法第195条第1项或同法第227条之1准用第195条第1项规定，请求非财产上损害之赔偿，而将财产上之损害排除于赔偿范围以外。

　　针对非财产上之损害部分，台中高分院进一步表示：「……上诉人因前揭感染并发症先后接受治疗，且上诉人乳房脂肪坏死、纤维化之并发症，依彰基医院前揭鉴定意见认为……2.『乳房全切除后，行果冻硅胶义乳带或盐水袋乳房重建，……。前述两种重建方式，目前之收费均约新台币16万至25万元（双侧）』，……，惟该非财产上损害赔偿究竟如何审酌，尚待法院于个案审酌。爰审酌上诉人因相关并发症之治疗及重建过程所受之精神折磨，依前述理由将之宽认等同于病患自主权受侵害所受之非财产上损害，故认上诉人请求被上诉人给付非财产上之损害20万元……，为有理由，应予准许。」观其所持理由，在如何认定A基于病人自主决定权受侵害所生之非财产上损害时，系以A已实际发生之并发症及后续重建为切入点；而关于非财产上之损害赔偿数额如何计算，似隐含有考虑治疗及重建过程所需费用，并依此酌定之意味，因此A向B医师请求赔偿非财产上之损害20万元，台中高分院最终全数判准。盖如上文所述，台中高分院认为医师违反告知说明义务与医师应负医疗行为责任，两者不能径划上等号，故在否定B医师须就A因并发症所生之财产上损害负赔偿责任的情况下，是否转而运用慰抚金，以此作为A未能获得重建费用、术后照顾费用之调整补充机制，亦值注意。

　　另，关于医师未尽告知说明义务与损害间的因果关系是否存在，台中高分院对此部分并未多加着墨。实务上有认为应考虑该义务之违反，与病人因此丧失自主决定权而无法作成较有利决定的关联性。换言之，在此将回溯并斟酌一假设性问题：若医师有善尽其告知说明义务，则病人是否仍会选择接受该医疗行为？答案倾向肯定者，即难谓医师未尽告知说明义务与损害间有因果关系存在，盖即便病人于彼时获得医疗信息，但其医疗决定仍不会受到影响而改变；相对地，答案倾向否定者，上揭因果关系即告存在。然而，对此进一步提出的问题是：应以何种角度来审视上揭假设性问题的答案，始谓公平合理？本文认为，在此或可考虑先以病人之主张出发，但为免流于主观恣意，病人个人之主张尚须在「一般理性病人处于相同情况下，仍会（或不会）为此医疗决定」之客观框架内。如此一来，非仅顾及病人之个人状况，亦不致出现病人之主张与平均理性病人相去甚远之状况。

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