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在境外软件分享和妻子的私密视频,只为赚取积分看别人视频,一批人因此涉案传播淫秽物品罪
近期，东北多个城市的公安机关对境外色情 APP 进行集中收网，抓了不少人。与以往不同的是，这批人发这些内容并不是为了钱，而是为了寻求刺激。
以某「妻X」色情软件为例。这类软件主打真实、素人自拍之类的旗号，吸引了一大批用户。按软件的设定，想看别人发的私密视频，得先花积分；积分可以花钱买，也可以自己发视频，靠别人的点赞点击来挣。
最近接到几个咨询，情形都类似：都是先在一个境外「妻X」色情软件上注册了账号，把自己和妻子的私密视频、照片发了上去，平台显示有了几百万的点赞和播放量。至于动机，他们几乎出奇地一致：一是被人围观的刺激，二是攒够了积分好去看别人发的，三是有机会参加线下同好交流聚会。
过去办传播淫秽物品案件，行为人基本都以牟利为目的。本案的特殊之处在于：APP 设在境外，运营人员也是境外人士，落网的也就不是运营者，而是上传内容的人。
这些人基本都有正经工作，传播的内容是自己拍摄、制作的与伴侣的私密影像；动机不是赚钱，而是平台积分和被围观的刺激。他们对此的想法是：我又没卖钱，发的是我自己的东西，也没在境内的网络上，怎么就犯罪了？
法律不这么看。刑法第三百六十四条规定的传播淫秽物品罪，不要求以牟利为目的——只要传播的是淫秽物品、达到「情节严重」，就构成犯罪。而且，只要发送地在境内，服务器在境外也一样构成犯罪。至于发的是不是自己的、收没收钱，不在考虑之列。
至于内容是不是「淫秽物品」，这一环基本没有争议——来这个软件的，想看的就是这些。
所以，这类行为构成犯罪的方向，争议不大。真正的争议在后面：现有证据能不能认定构成犯罪。
传播淫秽物品罪是结果入罪，不是传了就算犯罪，得看数量、情节是否达到法定标准。
刑法第三百六十四条规定的传播淫秽物品罪，要求达到「情节严重」才构成犯罪。情节严重的标准：非牟利传播淫秽电子信息的，淫秽视频文件 40 个以上，或者淫秽图片等 400 件以上，或者注册会员 400 人以上。而这批所谓「自拍同好者」，发布量普遍都不大——九次、十次，几十个文件。都是自己现拍的，没那么多存货，加上精力也有限，发完了就发完了。40 个视频，绝大多数人发一辈子也发不到这个数。
数量标准够不上。但同一条司法解释还留了一项：非牟利的，淫秽电子信息的实际被点击数达到 2 万次以上，同样构成犯罪。
数量不够，只能打点击量的主意。办案机关要定罪，只剩这一个标准。平台显示的阅读量，这批人少的有几十万，多的有几百万——其中一位当事人，总阅读量甚至超过 300 万次。
软件显示浏览量是否等于点击量，决定罪与非罪。
司法解释写的是「实际被点击数」。这是一个法定概念，讲的是真实发生的、对淫秽电子信息的访问。而平台页面显示的「阅读量」「浏览量」，是平台自己的一套统计口径——这个数字怎么算出来的，算法是不是公开，同一个人反复打开算几次，是否有虚增倍率，这些都不清楚。
因为服务器无法扣押，源代码也拿不到，所以在阅读量和「实际被点击数」之间，隔着不知道多少层水分。
对于电子数据的真实性，法律规定了严格的审查方式：看原始存储介质是否移送，收集提取过程是否可以重现，数据有没有被增删改，完整性是否得到保证。
但这些审查，都建立在查扣服务器的基础上——没有服务器，这些审查一项都落不了地。
这是本案真正的要害。
点击量的鉴定，鉴定的到底是什么？不是页面上那个数字本身，而是数字背后服务器里的东西——访问日志、统计数据库。鉴定机构要做的事，是把这些原始数据提取出来，核验统计口径，排除异常流量，然后才能对点击量的真实性发表意见。
2016 年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第九条，确实给境外服务器留了一个口子：原始存储介质位于境外的，可以通过网络在线提取，必要时可以网络远程勘验。但这个口子有一个不言自明的前提——服务器得能访问、能定位。
本案的平台服务器在境外，境内访问受限，侦查机关既没有查获服务器，也没有取得平台后台数据。于是实务中所谓的「鉴定」，往往只是对着平台页面显示的数字做个截图固定，再附一份情况说明。
这不是鉴定。对着一张截图，鉴定机构能鉴的只是「页面上显示了这个数字」，鉴不了「这个数字是真实的点击量」。原始存储介质缺失，完整性校验值无从计算，统计口径无法核验，重复点击无法排除——鉴定的对象从根上就不存在。
这不是理论推演，裁判实践中已经有明确的分歧。
不予认定的一派。福建莆田的一起案件（(2020)闽0302刑初342号），公诉机关指控平台显示点击量 328 万余次，法院没有采信——理由很直接：未查扣涉案网站服务器，无法排除点击量中存在重复点击，有效点击量无法统计。河北沧州中院的一起案件（(2014)沧刑终字第302号）同样认为，境外服务器未查获，点击量证据不足，不予支持。
可以认定的一派。安徽天长法院的一起案件（(2018)皖1181刑初68号），法院采纳了点击量，理由是：有电子物证检查工作记录、淫秽物品审查鉴定意见、情况说明等多项证据相互印证，来源合法，程序合法，被告人亦无异议。
两派的分界线在哪里？在印证链条的完整性上。数字本身单薄，但如果后台数据、检查记录、提取笔录能拼出一条完整的证据链，且每一环程序合法、处于行为人实际控制期间，法院有可能采信；反过来，如果只有一张页面截图和一份情况说明，没有服务器、没有后台、没有核验过程，这个数字就是空中楼阁。
作为律师，这个案子让我反复想一个问题。
300 多万次，是平台的展示数字。它可能是真的，也可能掺着爬虫、重复和算法的泡沫。行为人实际造成的传播范围有多大，没有人知道——包括办案机关。但起诉书上的量刑建议，很可能就是根据这个数字做出的。
电子数据时代，定罪依据正在从「人证、物证」变成「平台后台的一个数字」。这个数字便捷、直观、看起来无可辩驳，可它的真实性，系于一个谁都够不着的服务器。当展示数字可以直接换算成刑期，审案的重心就必须从「数字是多少」移回「数字是不是真的」。
证据的门槛，就是权利的门槛。这道门槛不该因为服务器在境外就降低，更不该因为数字看起来很大就跨过去。
这个案子最后怎么定，很大程度上取决于点击量能不能被验真。而证明它所需要的服务器，却不知道在境外的哪个机房里。
（本文系笔者个人观点，基于公开信息写作，仅供一般性参考，不构成对具体案件的法律意见。）
《中华人民共和国刑法》第三百六十四条 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11 号） 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定〉》（法发〔2016〕22 号） (2020)闽0302刑初342号刑事判决（平台显示点击量 328 万余次未予认定） (2014)沧刑终字第302号刑事裁定（境外服务器未查获，点击量证据不足不予支持） (2018)皖1181刑初68号刑事判决（电子物证检查记录等证据相互印证，点击量予以认定）
联系方式：15078803535
毕业于西南政法大学，拥有7 年一线诉讼实务经验，现任北京德恒（南宁）律师事务所专职律师、德恒南宁刑事委员会委员、中国法学会会员。
深耕刑事辩护、刑事控告及刑民交叉争议解决领域，秉持「精益求精、技术辩护」的执业理念，擅长以大数据分析、类案对比等精细化办案思路，为当事人定制切实高效的辩护策略。曾参与办理多起重大影响力职务犯罪与涉众型经济犯罪案件，在审前辩护阶段多次成功为当事人争取不予批捕、变更强制措施等辩护成果，以扎实专业功底全力维护委托人合法权益。