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手册”——在你们困惑时给你们方向，在你们疲惫时给你们力量。或许此刻的你，正对着教材发愁，正 为八门课的繁多知识点焦虑，正对着未知的结果迷茫。请你相信，那些你熬过的夜、看过的课程视频、 刷过的真题模拟题，都在悄悄塑造一个更强大的你。就像我在写这本书时，从未想过最终会呈现出怎样 的模样，只是日复一日地打磨，直到它终于以最真诚的姿态来到你面前。 法考这条路，注定是一场孤独的修行，但你从来都不是一个人。当你翻开这本书，我们就成了并肩 作战、相爱相杀的伙伴。愿你带着破釜沉舟的勇气，抱着精益求精的态度，在民诉法的知识世界里坚定 前行。 请记住：所谓奇迹，不过是“逼自己一把”后的水到渠成；所谓上岸，不过是“不破不立”后的顺 理成章。 愿你我都能在破界中成长，在坚持中绽放。 祝你，也祝我们，终能得偿所愿。  韩心怡  2025年11月16日于北京 ·1·破界而行，向阳而生 目 录 Contents 理 论 篇 第四节 证明程序 ....................................................92 第一章 民事诉讼法概述.........................................2 第九章 法院调解...................................................99 第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度.........6 第十章 民事诉讼保障制度.................................104 第一节 基本原则 ......................................................6 诉讼程序篇（含涉外） 第二节 基本制度 ....................................................10 第十一章 普通程序.............................................114 第三章 诉...............................................................17 第一节 普通程序的各个阶段 ..............................114 制 度 篇 第二节 撤诉和缺席判决 ......................................119 第三节 延期审理、诉讼中止和诉讼终结 ..........122 第四章 主管与管辖...............................................29 第四节 民事裁判 ..................................................127 第一节 主管与管辖概述 ........................................29 第五节 重复起诉的识别 ......................................129 第二节 级别管辖 ....................................................30 第十二章 简易程序.............................................133 第三节 地域管辖 ....................................................31 第一节 简易程序 ..................................................133 第四节 裁定管辖 ....................................................43 第二节 小额诉讼的特别规定 ..............................135 第五节 管辖权异议与应诉管辖 ............................46 第五章 当事人.......................................................49 第十三章 第二审程序.........................................139 第十四章 审判监督程序.....................................149 第一节 适格当事人 ................................................49 第二节 共同诉讼 ....................................................56 第一节 审判监督程序概述 ..................................149 第三节 代表人诉讼 ................................................58 第二节 再审程序的启动主体和启动方式 ..........151 第四节 诉讼第三人 ................................................60 第三节 再审案件的审判 ......................................157 第六章 诉讼代理人...............................................67 第十五章 公益诉讼与第三人撤销之诉.............163 第七章 民事证据...................................................70 第一节 民事公益诉讼 ..........................................163 第二节 第三人撤销之诉 ......................................167 第一节 民事证据概述 ............................................70 第二节 民事证据的法定种类 ................................71 第十六章 涉外民事诉讼程序.............................174 第三节 民事证据的理论分类 ................................78 非讼程序篇 第八章 民事诉讼中的证明...................................83 第十七章 特别程序.............................................181 第一节 证明对象 ....................................................83 第十八章 督促程序.............................................191 第二节 证明责任 ....................................................86 第十九章 公示催告程序.....................................196 第三节 证明标准 ....................................................91 1法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 执 行 篇 仲 裁 篇 第二十章 执行程序.............................................201 第二十一章 仲裁与仲裁协议.............................230 第一节 执行程序概述 ..........................................201 第一节 仲裁概述 ..................................................230 第二节 执行程序中的一般性制度 ......................204 第二节 仲裁协议 ..................................................232 第三节 执行措施 ..................................................212 第二十二章 仲裁程序.........................................239 第四节 执行救济 ..................................................215 第二十三章 仲裁的司法审查.............................244 第五节 执行中止与执行终结 ..............................225 第一节 申请撤销仲裁裁决 ..................................245 第二节 仲裁裁决的执行与不予执行 ..................246 第三节 仲裁司法审查案件的报核制度 ..............248 重要知识点速查宝典.............................................251 2第一章 民事诉讼概述 理论篇 第二章 民事诉讼的基本原则与基本制度 第三章 诉 第四章 主管与管辖 第五章 当事人 第六章 诉讼代理人 制度篇 第七章 民事证据 第八章 民事诉讼中的证明 第九章 法院调解 第十章 民事诉讼保障制度 第十一章 普通程序 第十二章 简易程序 底层逻辑总图 第十三章 第二审程序 诉讼程序篇（含涉外） 第十四章 审判监督程序 第十五章 公益诉讼与第三人撤销之诉 第十六章 涉外民事诉讼程序 第十七章 特别程序 非讼程序篇 第十八章 督促程序 第十九章 公示催告程序 执行篇 第二十章 执行程序 第二十一章 仲裁与仲裁协议 仲裁篇 第二十二章 仲裁程序 第二十三章 仲裁的司法审查理 论 篇 底层逻辑图 民事纠纷及其解决途径 民事诉讼 民事诉讼法概述 民事司法程序的总体框架 民事诉讼与民事诉讼法 民事诉讼法的属性 民事诉讼法的效力 平等原则 同等原则和对等原则 处分原则 基本原则 辩论原则 诉讼诚信原则 理论篇 检察监督原则 民事诉讼法 的基本原则 在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则 与基本制度 合议制度 回避制度 基本制度 两审终审制度 公开审判制度 诉的要素 诉的主体、诉讼标的、诉的理由 诉的分类 确认之诉、给付之诉、变更之诉（形成之诉） 诉 反诉 主体同一、目的对抗、请求独立（独立的诉） 诉的合并（主体合并+客体合并） 诉的合并与分离 诉的分离 ·1·第一章 民事诉讼法概述 备考指南 本章难度低，核心考点是多元化的民事纠纷解决机制。大家需要重点理解各种民事纠 纷解决机制的特点及其法律效力。本章属于主客一体知识点，曾在2020年主观题中考查 过商品房买卖合同纠纷的解决途径。 知识点：民诉法概述【C】 一、民事纠纷及其解决途径 民事纠纷，是指平等主体之间因财产关系、人身关系所涉及的民事权益而发生的争议，具有主体平 等、可处分、解决途径多样等特点。 和解 诉讼外调解 劳动仲裁 民商事仲裁 民事诉讼 适用范围 财产+人身 财产+人身 劳动争议 财产 财产+人身 须有仲裁协议 适用条件 当事人自愿 当事人自愿 无需仲裁协议 不告不理 （或裁或审） 当事人+劳动争 当事人+ 参与主体 当事人 当事人+调解组织 当事人+法院 议调解仲裁委 仲裁机构 和解协议 调解协议相当于民事合 仲裁裁决 法律效果 先仲裁、后诉讼 受执行力保护 没有执行力 同，没有执行力 具有执行力 1.诉讼：可针对调解协 1.一裁终局 1.通常救济：上 不履行和解 对劳动仲裁裁决 议起诉 2.申请撤销或 诉 后续救济 协议，可以 结果不服的，可 2.非讼：申请确认调解 不予执行仲裁 2.特殊救济：再 起诉 以起诉 协议（司法确认） 裁决 审 和解没有第三方介入，属于私力救济。诉外调解、仲裁和民事诉讼均有第三方介入，其中 小结 诉外调解和民商事仲裁属于社会救济，民事诉讼属于公力救济 例1 毛豆准备购买最新款笔记本电脑，向肉松借款2万元，约定四个月后返还本息22000元。还 款期限届满后，毛豆未能依约还款，经人民调解组织调解后双方达成协议：毛豆在5日内返还借款本金  C：考频中等+简单，必须掌握。 2第一章 民事诉讼法概述 2万元，肉松放弃主张利息。 请问：（1）如果达成调解协议后，肉松担心毛豆反悔而再次不履约，其有何救济途径？ （2）如果达成调解协议后，毛豆到期不履行协议，肉松有何救济途径？ 解析：（1）可以由毛豆和肉松共同向法院申请司法确认。若法院经审查出具了司法确认裁定书，该 裁定书能够成为申请法院强制执行的依据。 （2）双方达成的调解协议具有民事合同性质的效力，但没有强制执行力。如果毛豆到期不履行协 议，肉松可以针对调解协议向法院起诉。此时的诉讼对象是该调解协议中约定的权利义务关系，而不能 直接针对二人原先的借款纠纷起诉，因为原纠纷已经被调解协议所覆盖。但若法院判决撤销了调解协议， 当事人可针对原纠纷起诉。 避坑预警 人民调解协议无论是否经过司法确认，其本身均不具备强制执行力，无法作为执行根 据。人民调解协议仅在事实层面明确了执行的具体内容，而具备执行力的是法院出具的司法确认裁定书。 例2毛豆和肉松为争抢宠物狗互殴，民警制作了《治安调解协议书》，其中约定医疗费各自负担， 互不追责。事后毛豆发现自己的纯钛眼镜和爱马仕外套被损坏，于是向法院起诉，要求肉松赔偿相关损 失。请问：法院能否受理毛豆的起诉？为什么？ 解析：法院可以受理毛豆的起诉。因为调解协议解决的是医药费纠纷，之后发现眼镜和衣服损坏属 于与调解协议无关的新纠纷，可以通过诉讼方式主张权利。 主客一体（2020年主观题真题网络回忆版）心安公司是一家房地产公司，刘某与心安公司签订 花园洋房买卖合同。交房后，刘某发现房屋的面积、容积率、绿化率及配套设施等均与宣传内容不符。 请问：刘某可以通过哪些途径维护自身权益？ 解析：刘某可以通过以下途径救济权益：（1）与心安公司自行和解；（2）向人民调解委员会申请调 解，若达成调解协议，还可向法院申请司法确认；（3）与心安公司达成仲裁协议后申请仲裁；（4）依据双 方签订的买卖合同向法院提起违约之诉。 二、民事诉讼与民事诉讼法 （一）民事诉讼 民事诉讼，是指民事争议的当事人向法院提出诉讼请求，法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参 加下，依法审理和裁判民事争议的程序和制度。 原理剖析 民事诉讼的三角形结构：法院居中裁判（被动中立）+双方当事人平等对抗。 （二）民事司法程序的总体框架 民事司法程序=诉讼程序+非讼程序+执行程序 一审普通程序 诉讼程序 简易程序 （解决纠纷） 二审程序（通常救济） 再审程序（特殊救济）  参见张卫平：《民事诉讼法》（第六版），法律出版社2023年版，第5页。 3法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 民事司法程序=诉讼程序+非讼程序+执行程序 特别程序（选民资格案件除外） 非讼程序 督促程序 （确认法律事实） 公示催告程序 执行程序 实现权利 程序功能不同，制度设计、体系架构与运行原理也随之不同 （三）民事诉讼法的属性 分类标准 定性 在法律体系中的地位 基本法 调整的社会关系 部门法（有独立的调整对象） 规定的内容 程序法 公私法的划分 公法（三大诉讼法均为公法） （四）民事诉讼法的效力 无论是谁，只要在中国法院进行民事诉讼，就必须适用中国的民事诉讼法。 例1 美国人汤姆与中国人肉松因发生在日本的合同纠纷诉至中国法院，双方能否选择适用日本的 民事诉讼规则？ 解析：不能。无论纠纷是否发生在中国境内，也无论纠纷主体是否是中国公民，只要在中国法院通 过民事诉讼解决纠纷，就必须适用中国的民事诉讼法。 例2 美国人汤姆与中国人肉松因发生在日本的合同纠纷诉至中国法院，双方能否选择适用日本的 民事实体法？ 解析：可以。在中国法院进行民事诉讼，可以选择适用外国的民事实体法。 例3 美国人汤姆与中国人肉松因发生在日本的合同纠纷向北京仲裁委员会申请仲裁，双方能否选 择适用荷兰的仲裁规则？ 解析：可以。在中国的仲裁机构解决纠纷，可以选择适用外国的仲裁规则。  特别程序中包括7种案件，其中选民资格案件不属于非讼案件，其余6种均为非讼性质的案件。虽然选民资格案 件不是非讼案件，但其规则与非讼案件大体相同。 4第一章 民事诉讼法概述 本章要点复盘 和解：当事人自治；和解协议没有执行力 诉讼外调解：调解协议相当于民事合同，没有执行力；可针对调解协议起 诉，或者共同申请法院司法确认 民事纠纷及 劳动仲裁：无需仲裁协议；先仲裁、后诉讼 其解决途径 民商事仲裁：协议仲裁；一裁终局；或裁或审；限于财产权益争议 民事诉讼：公力救济；适用范围广；受执行力保护 诉讼程序（ 解决纠纷）：一审普通程序、简易程序、二审程序 （通常救济）、再审程序（特殊救济） 本 非讼程序（确认法律事实）：特别程序（选民资格案件除外）、 章 民事司法程序的结构 督促程序、公示催告程序 要 点 复 执行程序（实现权利） 盘 在法律体系中的地位：基本法 调整的社会关系：部门法（有独立的调整对象） 民事诉讼法的属性 规定内容：程序法 公私法划分：公法（三大诉讼法均为公法） 民诉法的效力 无论是谁，只要在中国进行民事诉讼，就必须适用中国的《民事诉讼法》 5第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度 备考指南 本章属于客观题的必考点。基本原则部分，大家需要重点掌握平等原则、处分原则、 辩论原则；基本制度方面，大家需要重点掌握回避制度、独任制的适用范围。此外，2025 年主观题考查了独任制的适用条件和回避制度。 第一节 基本原则 法条群 《民事诉讼法》 第12条【辩论原则】人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。 第13条第二款【处分原则】当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第16条【在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则】经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息 网络平台在线进行。 民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。 知识点一：平等同等对等诚信原则【C】 一、平等原则 1.含义：法院居中裁判，平等对待双方当事人。 2.当事人诉讼权利义务平等=诉讼权利义务的相同或相对应≠诉讼权利义务完全相同 双方当事人均有权委托诉讼代理人、申请回避、向法院提交证据、进行辩论、提出上诉等，这体现 了诉讼权利义务的相同性。有时双方当事人的诉讼权利义务虽然不同，但是相对应，这同样符合平等原 则，例如：原告有权起诉，被告有权应诉答辩；原告有权提本诉，被告有权提反诉；原告起诉时有权选 择管辖法院，被告则有权提出管辖权异议。 二、同等原则和对等原则 1.适用条件：同等和对等原则仅适用于涉外诉讼（外国人、无国籍人）。 2.具体内容 6第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度 （1）同等原则：外国当事人、无国籍当事人与中国当事人在民事诉讼中具有平等的诉讼地位，有同 等的诉讼权利义务，即中外当事人一视同仁。 （2）对等原则：如果外国法院限制中国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利，中国法院也相应地 限制该国公民、企业或者组织的民事诉讼权利，即“以彼之道，还施彼身”。 考点拆解 平等原则VS同等、对等原则 平等原则适用于所有民事诉讼，针对诉讼当事人双方间的关系；同等原则和对等原则针对国内与涉 外、中国当事人与外国当事人之间的关系，仅适用于涉外诉讼。 解题密钥 如果题目中说“外国人在中国进行民事诉讼也有权……”，体现了同等原则；如果说 “双方当事人均有权……”，体现了平等原则。 辨析：1.因买卖合同纠纷，中国人肉松将英国人汉斯诉至北京市海淀区法院，汉斯也有权像肉松一 样，委托诉讼代理人代为诉讼，这体现了平等原则。 解析：该说法错误。外国人在中国诉讼也可以像中国公民一样委托诉讼代理人，此乃“一视同仁”， 体现了同等原则。 辨析：2.某甲和某乙因买卖合同纠纷诉至法院，某甲和某乙均有权委托诉讼代理人，这体现了同等 原则。 解析：该说法错误。双方当事人均有权委托诉讼代理人，针对的是原告与被告之间的关系，体现了 平等原则。 三、诉讼诚信原则 1.适用对象：所有参与民事诉讼的主体均应遵守诉讼诚信原则，包括当事人、其他诉讼参与人、法院。 2.具体体现：法院须依法行使审判权和执行权；当事人应客观陈述，及时提供证据，不得虚假恶意 诉讼；证人如实作证；鉴定人客观鉴定；翻译人员如实翻译；等等。 知识点二：民诉处分原则【A】 1.依法诚信处分：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 2.主体：只有当事人享有处分权。 3.处分内容：（1）实体性处分；（2）程序性处分。 例 个体工商户林某因货物买卖合同纠纷起诉批发商赵某，要求解除双方的买卖合同并返还货款5 万元。一审法院审理后作出判决：支持林某解除合同及返还5万元货款的请求，同时判令赵某向林某支 付货物损耗赔偿3000元。本案中，3000元货物损耗赔偿并非林某提出的诉求，法院的判决超出了原告诉 讼请求的范围，因此违反处分原则。简言之，如果法院的裁判超出了原告诉讼请求范围（“超判”），即违 反处分原则。 知识点三：民诉辩论原则【A】 1.主体：只有当事人享有辩论权，法院和其他诉讼参与人没有辩论权。 辨析：原告李某的代理律师在庭审中进行口头辩论，体现了辩论原则。  A：考频高+简单，必须掌握。 7法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 解析：该说法错误。辩论权的行使主体仅限于当事人，律师作为其他诉讼参与人不享有辩论权，其 以被代理的当事人的名义进行辩论。 2.适用范围：辩论原则适用于诉讼程序的全过程（一审、二审、再审）。在非讼程序和执行程序中 不适用辩论原则。 原理剖析 辩论的前提是有争议，辩论的目的是解决纠纷。非讼程序不解决争议，执行程序的功 能是实现权利，因此辩论原则在非讼程序和执行程序中没有用武之地。 3.方式：（1）口头辩论；（2）书面辩论。 4.内容：（1）实体问题（事实和证据问题）；（2）程序问题；（3）法律问题。 法院剥夺当事人辩论权的常见情形：不允许提交答辩状；不允许当事人参与法庭辩论；以不送达起 诉状副本等方式，导致当事人无法行使辩论权；应当开庭而不开庭；违法缺席判决。 原理剖析 约束性辩论原则（辩论原则三要旨） 1. 能够直接导致法律效果产生或消失的事实，必须要在当事人的辩论中出现。未在当事人辩论中出 现的事实，不能作为法院的裁判依据。 2. 一方当事人提出事实后，另一方当事人没有异议的，法院应将该事实作为裁判依据。 3. 法院针对案件证据展开的调查，仅限于当事人双方在辩论中提出的证据。 解题密钥 处分原则VS辩论原则 法院行为 违反原则 “超判” 处分原则 “超事实/超证据” 辩论原则 既“超判”又“超事实/证据” 处分原则、辩论原则 例1 肉松起诉毛豆返还借款15万元，法院经审理判决毛豆向肉松返还借款本金15万元，利息 5000元。本案中法院仅“超判”，没有超出当事人主张的借款事实，因此只违反处分原则。 例2 肉松称毛豆开车将其撞伤并诉至法院，要求毛豆赔偿各项损失9万元。毛豆辩称是肉松自己 摔倒，自己从未有过碰撞行为。法院经审理无法确定被告是否碰撞原告，但认为被告的汽车刹车时声音 很尖锐，吓到了柔弱的原告，于是判令被告向原告赔偿8万元。本案中，法院没有“超判”，不违反处分 原则。但双方主张和辩论的事实是被告有没有“撞人”，而法院裁判的依据是被告有没有“吓人”，此乃 将当事人没有主张的事实作为裁判依据，属于“超事实/证据”，违反辩论原则。 例3 李英俊以家暴为由起诉刘美丽离婚，法院经审理判决准许离婚，并判令两套房男女双方一 人一套。本案中，法院存在两处违法：（1）对房屋分割的判决系“超判”，违反处分原则。（2）当事人并 未对财产分割问题提出主张和证据，法院将当事人没有主张的事实作为裁判依据，违反辩论原则。因此， 本案中法院既违反了处分原则，也违反了辩论原则。 以题带点（2025年真题网络回忆版）甲公司和乙公司因为工程质量问题发生诉讼，法院委托鉴 定机构对工程质量进行鉴定并出具了鉴定意见。甲公司和乙公司对该鉴定意见不服，均提出了书面异议， 要求法院组织重新鉴定。但法院仅组织双方对鉴定意见进行质证，对重新鉴定的请求不予理会。请问法 院的做法违反了什么原则？ A.辩论原则 B.处分原则  参见张卫平：《民事诉讼法》（第六版），法律出版社2023年版，第56~57页。 8第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度 C.同等原则 D.平等原则 题目解析：本案中，鉴定意见是认定工程质量这一核心争议事实的关键证据，甲公司和乙公司对鉴 定意见不服并申请重新鉴定，本质是对关键证据的效力提出异议、行使辩论权的体现。根据辩论原则， 法院不仅应组织双方对鉴定意见质证，还需对当事人提出的重新鉴定的请求进行审查，判断是否符合重 新鉴定的法定条件并做出是否准许的明确回应。法院对重新鉴定的请求不予理会，实质上剥夺了当事人 通过辩论进一步主张证据异议的权利，违反了辩论原则，选项A的说法正确。本案中不存在超出或遗漏 诉讼请求范围的情形，因此与处分原则无关，选项B的说法错误。同等原则仅适用于涉外民事诉讼，本 案是国内公司之间的诉讼，无涉外主体，不符合同等原则的适用前提，选项C的说法错误。本案中法院 对甲公司和乙公司双方的重新鉴定请求均未回应，未出现区别对待、权利不对等的情形，因此不违背平 等原则，选项D的说法错误。综上，本题答案为A。 知识点四：检察监督、在线诉讼原则【C】 一、检察监督原则 1.监督对象：人民检察院有权对法院行使审判权和执行权的行为进行监督，但无权监督当事人、其 他诉讼参与人，也无权监督仲裁机构、人民调解组织等。 2.监督方式：（1）抗诉；（2）检察建议。 辨析：检察机关对侵害众多消费者合法权益的某食品公司提起民事公益诉讼，体现了检察监督原则。 解析：该说法错误。检察机关提起公益诉讼旨在维护公共利益，扮演着公益诉讼当事人（公益诉讼 起诉人）的角色，而并非监督法院的审判权或执行权，因此与检察监督原则无关。 二、在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则 经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行，包括在线立案、在线开庭、在线证 据交换、在线调解等。在线诉讼与线下诉讼具有同等的法律效力。 考点拆解 1.在线诉讼并不要求双方当事人均同意。如果一方当事人同意在线进行诉讼，而另一方当事人不同 意，则同意的一方可以以在线的方式进行诉讼，即“一方在云端，一方在地面”。 2.如果当事人仅选择或者同意对部分诉讼环节适用在线诉讼的，法院不得推定其对其他诉讼环节均 同意适用在线诉讼。 例 李长寿和刘大毛的相邻权纠纷，双方同意在线进行证据交换，但法院不能依此直接进行在线 庭审。 以题带点（2022年真题网络回忆版）甲与乙的合同纠纷，在质证环节，甲同意在线进行，乙 不同意在线进行，法院遂以此为由认定乙放弃了质证权利，最终判决乙败诉。法院的做法违反了哪一原 则？ A.同等原则 B.对等原则  关于抗诉和检察建议的具体内容，将在再审程序一章中进行详细讲解，请大家不要担心。 9法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 C.诚信原则 D.在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则 题目解析：本案中，甲同意适用在线诉讼，乙不同意在线诉讼，法院可以采取同意方当事人线上、 不同意方当事人线下的方式进行，而不能因为乙不同意在线进行就认定其放弃了质证权。法院的做法违 反了在线诉讼与线下诉讼具有同等效力的原则，选项D的说法正确。本案并不涉及涉外诉讼，因此与同 等原则和对等原则无关；也没有滥用诉讼权利、虚假恶意诉讼的情形，因此与诉讼诚信原则无关。综上， 本题答案为D。 第二节 基本制度 法条群 《民事诉讼法》 第40条第二款【可以适用独任制的一审案件】适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独 任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一 人适用普通程序独任审理。 第41条第二款【二审适用独任制的条件】中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁 定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员 一人独任审理。 知识点一：民诉合议制度【A】 1.两类审判组织形式 （1）合议制：由三名以上审判人员组成的合议庭对案件进行审理的制度，包括陪审制（审判员+人 民陪审员）和单一式合议制（均为审判员）。 （2）独任制：由一名审判员对案件进行审理和裁判的制度。 2.陪审制的适用范围 （1）适用第一审普通程序审理的诉讼案件，都可以适用陪审制，具体包括三种案件：①一审普通程 序案件；②二审发回重审的案件；③适用第一审程序进行再审的案件。 （2）非讼案件和二审案件均不得适用陪审制。 原理剖析 陪审员的特长是事实认定和纠纷解决，非讼程序不解决纠纷，二审案件更侧重法律问 题，因此陪审员在非讼案件和二审案件中没有用武之地。 （3）人民陪审员不能担任审判长或独任审判员。人民陪审员参加7人合议庭审判案件，对事实认定 独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用可以发表意见，但没有表决权。 3.各类程序的审判组织形式 程序性质 具体类型 审判组织形式 合议制：单一式合议制或陪审制 普通程序 诉讼程序 一审程序 独任制（基层法院+基本事实清楚、权利义务关系明确） 简易程序 只能独任制 10第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度 程序性质 具体类型 审判组织形式 原则上单一式合议制 二审程序 可能独任制：中院+一审为简易程序或不服裁定+基本事实清楚、权利义务 关系明确+双方当事人同意 诉讼程序 适用一审普通程序再审：单一式合议制或陪审制（须另行组成合议庭） 再审程序 适用二审程序再审：只能单一式合议制（须另行组成合议庭） 发回重审 适用一审普通程序审理；单一式合议制或陪审制（另行组成合议庭） 原则上适用独任制 特别程序 适用单一式合议制的情形：选民资格案件；重大、疑难的特别程序案件 非讼程序 督促程序 只能独任制 公示催告 公示催告阶段：独任制 程序 除权判决阶段：单一式合议制 解题密钥 （1）可以适用独任制的两类二审案件：①简易程序案件的二审；②对可上诉裁定的二审（不予受 理、驳回起诉、管辖权异议的裁定）。 （2）“一审普通加判决，二审独任不能用”：一审适用普通程序且以判决方式结案的，二审绝对不能 用独任制。但如果一审适用简易程序审理，无论“判决”结案还是“裁定”结案，到了二审均有可能适 用独任制。 （3）“中院一审不独任，中院二审可独任”：中院管辖的一审案件不得适用独任制；中院管辖的部分 二审案件有可能适用独任制。 （4）“高院最高院，独任不能用”：在高院和最高院不得适用独任制。 （5）“一审独任法院定，二审独任当事人定”：在一审案件中适用独任制，无须当事人同意；在二审 案件中适用独任制，必须双方当事人均同意（任何一方都可以无条件地“一票否决”）。 考点拆解 请判断下列各情形中哪些可以适用独任制（别忘了用上面的口诀哟）。 例1 某市中院受理了心安公司与黑山公司的融资租赁合同诉讼，案件基本事实清楚，权利义务关 系明确，双方当事人都明确表示同意适用独任制。 例2 某市A区法院适用普通程序审理刘某与韩某的租赁合同纠纷，法院认为案件事实清楚，权 利义务关系明确，但双方当事人均强烈反对适用独任制。 例3 某市A区法院受理了刘某与韩某的租赁合同纠纷，一审法院适用普通程序审理后判决驳回 了刘某的两项请求，刘某不服，上诉至某市中院。中院认为案件事实清楚、权利义务关系明确，且刘某 和韩某均同意适用独任制。 例4 某市A区法院用简易程序审理了刘某与韩某的租赁合同纠纷，判决驳回刘某的两项请求，刘 某不服，上诉至某市中院。中院认为案件事实清楚、权利义务关系明确，且刘某和韩某均同意适用独任制。 解析： 例1：但凡看到一审由中院管辖，立马确定该案不可能适用独任制。一审就能诉到中院的案件，自 然不一般，独任制抗不了大事儿。此乃“中院一审不独任”。 例2：基层法院审理的一审普通程序案件，只要基本事实清楚、权利义务关系明确，即可适用独任 11法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 制，而不用考虑当事人是否同意。此乃“一审独任法院定”。 例3：一审适用普通且以“判决”方式结案，意味着该案不是简单案件且已经过实体审判，因此该 类案件到了二审绝对不能适用独任制，当事人同意也不行。此乃“一审普通加判决，二审独任不能用”。 例4：一审适用简易程序审理的案件，意味着不复杂，因此无论以“判决”抑或“裁定”方式结 案，到了二审都可能适用独任制，但还需满足“基本事实清楚、权利义务关系明确”和“双方当事人均 同意”两个条件。本案符合独任制的适用范围。 综上，例2和例4中的案件法院可以适用独任制。 4.不得适用独任制的案件（重大涉群新型疑难影响大）： （1）涉及国家利益、社会公共利益的案件； （2）涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件； （3）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件； （4）属于新类型或者疑难复杂的案件。 心怡速记法 发回重审的案件必须另行组成合议庭，用一审普通程序审理，不能用独任制，也不 能用简易程序，但可以用陪审制。此外，再审案件、公益诉讼、第三人撤销之诉，也不能用独任制。 5.审判组织形式转换：独任制转为合议制 （1）法院依职权主动转换：法院在审理过程中，发现案件不宜由审判员一人独任审理的，应当裁定 转由合议庭审理。 （2）当事人申请转换：当事人认为案件由审判员一人独任审理违反法律规定的，可以向法院提出异 议。法院对当事人提出的异议应当审查，异议成立的，裁定转由合议庭审理；异议不成立的，裁定驳回。 避坑预警 异议的“审查”与“不审查” （1）一审适用独任制无需当事人同意，因此即使当事人认为一审案件不应适用独任制，也只能“弱 弱”地提出异议。法院审查后认为异议成立的，才能转为合议制。 （2）二审适用独任制必须经过双方当事人同意，任何一方当事人如果认为案件不应适用独任制，均 可无条件地提出异议，法院无权审查异议且不得适用独任制审理，此乃“单方一票否决权”。 6.合议庭的评议原则：少数服从多数。合议庭不能形成多数意见时，报请审判委员会讨论决定。不 同意见应当如实记入合议笔录，对裁判持不同意见的审判人员应当在裁判文书上签字。 知识点二：民诉回避制度【A】 1.适用对象：审判员、人民陪审员、法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验 人、执行员等。 避坑预警 证人不适用回避制度，因为其具有不可替代性。 2.回避的方式：（1）自行回避；（2）依申请回避；（3）决定回避。 3.申请回避的时间：案件开始审理时。但回避的事由在此后才知道的，可以在法庭辩论终结前提出。 例李英俊和刘大锤的借款合同纠纷，在法庭辩论终结后的第二天，刘大锤发现李英俊和审判长 韩某是亲姐弟。请问：此时刘大锤能否申请韩某回避？ 解析：法庭辩论终结后，就只剩下合议庭评议和宣判环节，在该阶段不再处理回避问题。本案中 刘大锤已经超过了一审中申请回避的最晚时间，需等到法院作出一审裁判后，以违反回避规定为由提出 上诉。 12第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度 4.回避的法定事由 回避方式 法定事由 是本案当事人或者当事人近亲属 本人或者其近亲属与本案有利害关系 自行回避 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员 （内在原因） 是本案诉讼代理人的近亲属 本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权 与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理 接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动 索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益 申请回避 违反规定会见本案当事人、诉讼代理人 （“吃拿卡要乱见人”） 为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案 向本案当事人及其受托人借用款物 有其他不正当行为，可能影响公正审理 决定回避 审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由 （兜底） 院长或者审判委员会决定其回避 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序 的审判 不能“换汤不换药” 例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原二审 程序中合议庭组成人员不受上述限制 例李长寿和刘小毛侵权纠纷一案，法院一审判决李长寿败诉，李长寿不服提出上诉，二审法院 认为一审存在严重的程序违法，于是发回重审。李长寿对重审后的判决仍然不服，再次提出上诉。此时 虽然是二审法院第二次审理该案，但第一次时并未对案件进行实质审理，不会形成偏见和预断，因此二 审法院无须另行组成合议庭。 主客一体（2025年主观真题网络回忆版）安康公司因专利权侵权纠纷将友谊公司诉至B区法院， 要求友谊公司赔偿50万元。友谊公司向B区法院提出管辖权异议，被裁定驳回。友谊公司遂就该裁定上 诉，在二审中由易法官独任审理后，驳回了友谊公司的上诉。之后B区法院适用简易程序审理该案并判 决安康公司胜诉。友谊公司认为一审法院事实认定错误提起上诉,二审法院认为易法官熟悉该案件,遂指 令易法官继续审理该案件的二审。 请问：二审的审判组织形式以及易法官继续审理案件是否合法？为什么？ 解析：（1）对于驳回管辖权异议裁定的二审，法院直接适用独任制的做法不合法。对于不服裁定提 起上诉的二审案件，适用独任制还需满足“事实清楚、权利义务关系明确”和“双方当事人同意”两个 条件。 （2）由易法官继续审理二审案件的做法合法。原则上，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审 判人员，不得再参与该案其他程序的审判，但易法官之前是对管辖权异议的问题进行审查，属于程序问 题而并不涉及实体问题，因此无需回避。 13法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 5.回避的决定权 回避对象 决定主体 院长（担任审判长） 审判委员会决定 审判员、人民陪审员、法官助理、书记员、执行员 院长决定 其他人员 审判长决定 6.回避的法律效力及救济机制 （1）回避决定作出前：被申请回避的人员应当暂停参与本案工作，但案件需要采取紧急措施的除 外。 （2）申请人在申请被驳回后，可以申请本院复议一次，但在复议审查期间，被申请回避的人员不停 止参与本案工作。 审查阶段 复议阶段 暂停参与 不停止参与 提出回避申请 驳回回避申请 避坑预警 被决定回避的人员无权申请复议；复议期间相关人员不停止参与本案工作。 例 心安公司与徐某的名誉权纠纷案，由李法官独任审理，徐某以李法官不同意减免诉讼费、对 其有偏见为由申请回避，被法院决定驳回。一周后，心安公司将法定代表人更换为刘某，徐某发现刘某 和李法官是昔日恋人，于是再次提出回避申请。此时李法官应当暂停参与本案工作，除非需要采取紧急 措施。有小迷糊会问：徐某为什么可以两次提出回避申请？因为徐某的第一次回避申请被驳回后，心安 公司更换了法定代表人，即出现了新的回避事实和理由，徐某当然有权再次提出回避申请。如果徐某的 第二次回避申请被驳回，徐某有权申请本院复议一次，但复议期间李法官不停止参与本案。 知识点三：公开审判、两审终审制度【C】 一、公开审判制度 公开的范围：庭审过程+宣判+裁判结果 公开审判为原则 公开的对象：向社会公开、媒体公开、公众公开；允许旁听和报道 涉及国家秘密的案件 法定不公开 涉及个人隐私的案件 不公开审判为例外 法律另有规定的其他情形 涉及商业秘密的案件 依申请不公开 离婚案件 考点拆解 1.无论是否公开审理案件，合议庭的评议过程一律不公开，宣判一律公开。 2.任何一方当事人均有权依法申请不公开审理，而不需要另一方当事人同意。但当事人仅有程序上 的申请权，是否准许由法院决定。 14第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度 3.不公开审理≠不开庭审理：民事诉讼以公开开庭审理为原则，以不公开开庭审理为例外。 4.公众的裁判文书查阅权：公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业 秘密和个人隐私的内容除外。 心怡速记法 公众查阅裁判文书的“三不能”：未生效不能查，调解书不能查，涉密涉私不能查。 但公众可以查阅民事公益诉讼的调解书。 二、两审终审制度 两审终审制度，是指一个案件经过两级法院审判后即告终结的制度。 两审终审为原则，一审终审为例外 无处可上：最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定 非讼程序：适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件 一审终审的情形 一审中法院调解结案的，调解书不能上诉 （不得上诉） 大部分裁定 可以上诉的裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定 小额诉讼的实体判决、驳回起诉的裁定、管辖权异议的裁定均不得上诉 主观题延伸拓展 2023年5月，甲因资金周转需要向乙借款20万元，双方签订书面借款合同，约定借款期限6个月， 月利率1%，到期一次性还本付息。借款到期后，甲仅偿还5万元本金及部分利息，剩余15万元本金及 利息未按约支付。 2024年2月，乙以甲为被告诉至某市A区法院，请求判令甲偿还剩余借款本金15万元及逾期利 息。A区法院受理案件后，认为案件事实清楚、权利义务关系明确且标的额不大，决定由审判员丙适用 普通程序独任审理。庭审中，乙陈述了借款事实、提交了借款合同及转账凭证，甲辩称其已通过现金方 式偿还8万元本金，但未提交任何证据，乙对该辩称事实明确否认。庭审过程中，双方均未提及借款合 同中“若逾期还款需支付违约金5000元”的条款。 一审法院经审理认为，甲虽辩称已偿还8万元本金，但未提供证据佐证，且乙予以否认，故对该主 张不予采信。最终判决甲偿还乙借款本金15万元及相应逾期利息，同时以逾期还款必然造成债权人损失 为由，判令甲向乙支付违约金5000元。 甲对一审判决不服，向某市中级法院提起上诉。某市中院受理后，经审查认为该案事实清楚、权利 义务关系明确，且双方当事人均同意适用独任制审理，遂决定由审判员丁独任审理该案。审理过程中， 甲发现审判员丁在遴选到B市中院之前，曾经和一审的独任审判员丙在同一审判庭办公，遂以“丁与丙 存在利害关系”为由申请丁回避。某市中院经审查驳回了甲的回避申请。 结合以上案情，请回答以下问题： 1. A区法院判令甲支付违约金5000元的做法是否合法？请说明理由。 2. A区法院适用独任制审理案件是否合法？请说明理由。 3.某市中院适用独任制审理案件是否合法？请说明理由。 4.某市中院驳回甲的回避申请的做法是否合法？请说明理由。 15法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 参考答案： 1.不合法。原告并未要求被告支付违约金，A区法院超出原告诉讼请求的范围进行裁判，违反了处 分原则。 2.合法。基层法院审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件可适用独任制。 3.不合法。本案在一审中适用普通程序审理且以判决的方式结案，该类案件在二审中不得适用独任 制，即使当事人同意也不能适用独任制。 4.合法。回避制度的适用前提是审判人员与本案当事人、诉讼代理人有利害关系，或者与本案处理结果 有法律上的利害关系，可能影响案件公正审理。本案中，审判员丁与审判员丙曾经在同一审判庭做过同事， 该关系不属于法律规定“利害关系”范畴，不会影响案件的公正审理，因此甲的回避申请不符合法定条件。 本章要点复盘 平等原则 诉讼权利义务平等≠诉讼权利义务完全相同：相同VS相对应 同等原则与对等原则仅适用涉外诉讼：同等是常态，对等是报复 同等原则与 对等原则 平等原则VS同等原则、对等原则 在非讼程序和执行程序中不适用辩论原则 辩论原则 民 辩论原则三要旨（约束性辩论原则） 诉 法 实体性处分+程序性处分 的 基 处分原则 处分原则VS辩论原则：法院“超判”时，违反处分原则；法院“超事实/ 本 原 超证据”时，违反辩论原则 则 诉讼诚信原则 所有参与民事诉讼的主体均应遵守民事诉讼诚信原则 公权力制约型监督：对法院行使审判权和执行权的行为进行监督 检察监督原则 监督方式：抗诉+检察建议 在线诉讼与线 法院适用在线诉讼的前提条件是当事人同意 下诉讼具有同 在线诉讼并不要求双方当事人均同意：一方当事人同意以在线方式 等效力原则 进行，另一方不同意的，同意的一方可以以在线的方式进行诉讼 本 章 一审普通程序案件适用独任制：基层法院+事实清楚、权利义务关系明确 要 点 复 二审案件适用独任制须双方当事人同意：①简易程序案件的二审； 盘 ②对可上诉裁定的二审（不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定） 一审普通加判决，二审独任不能用；中院一审不独任，中院二审可独 合议制度 任；高院最高院，独任不能用；一审独任法院定，二审独任当事人定 再审案件、发回重审案件、公益诉讼、第三人撤销之诉，均不得适用独任制 陪审制的适用范围：一审普通程序案件、二审发回重审的案件和适用第一审 程序进行再审的案件 民 自行回避+依申请回避+决定回避 诉 法 审判员、人民陪审员、法官助理、书记员、执行人员的回避，均由法院院长 的 决定 回避制度 基 本 其他人员的回避，由审判长决定 制 度 被决定回避的人员无权申请复议；复议期间相关人员不停止参与工作 两审终审 一审终审的案件：无处可上+非讼案件+调解书+大部分裁定+小额诉讼 制度 法定不公开审理的案件：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律 另有规定的其他情形 公开审判 依当事人申请不公开审理的案件：涉及商业秘密的案件；离婚案件 制度 公众查阅裁判文书的“三不能” 16第三章 诉 备考指南 本章属于客观题的必考点。大家需要重点掌握诉讼标的、诉的种类、反诉的识别、诉 的合并。此外，2018年主观题考查了抗辩与反诉的区分；2023年主观题考查了诉的合并的 条件。 知识点一：诉的要素【C】 诉，是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求。 诉的主体 诉讼当事人 诉的 当事人之间发生争议并要求法院作出裁判的民事权利义务关系，即发生争 诉讼标的 三要素 议的民事实体法律关系 诉的理由 原告起诉的事实依据和法律依据 考点拆解 1.诉讼标的VS诉讼请求 （1）围绕同一个诉讼标的，原告可以提出多项不同的诉讼请求。 （2）在诉讼过程中，诉讼标的不允许随意变更，因为变更诉讼标的实际上就是要求法院对一个新的 民事法律关系进行审判，但在不变更诉讼标的的前提下可以变更诉讼请求。 例1 心安公司与万花公司签订鲜肉月饼买卖合同，约定万花公司在2025年10月15日前将150 盒鲜肉月饼礼盒送至万寿路的超市，但万花公司没有按期送货。心安公司遂将万花公司诉至法院，要求 其交付月饼礼盒并支付违约金5万元。本案的诉讼标的是买卖合同法律关系，诉讼请求包括交货和支付 违约金两项。 例2 李英俊和刘小花前往杭州度蜜月，从酒店前往电影院途中，所乘坐的W出租车公司的出租 车发生交通事故，导致刘小花肋骨骨折。刘小花将W出租车公司诉至法院，要求其承担违约责任并赔偿 医疗费用85000元。起诉后，刘小花听同事说主张侵权损害赔偿可以获得更多赔偿，于是改为要求W出 租车公司承担人身侵权损害赔偿责任，并支付医疗费、误工费等各项损失共计105000元。本案中，刘小 花起初提出赔偿医疗费的诉讼请求，是依据其与W出租车公司之间的承运合同法律关系；而变更后的诉 讼请求，是依据W出租车公司对其的人身侵权法律关系，即把违约之诉变更为侵权之诉，属于诉讼标的 的变更。综上，刘小花不仅变更了诉讼请求，也变更了诉讼标的。 2.诉讼标的VS诉讼标的物 （1）诉讼标的物是争议的民事权利义务关系所指向的具体对象。 17法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （2）诉讼标的是诉的必备要素，但诉讼标的物并不是诉的必备要素。在单纯的确认之诉或者变更之 诉中，没有诉讼标的物。 例 在确认婚姻关系无效、确认亲子关系、确认股东会决议无效或不成立等诉讼中，没有诉讼标 的物，因为这些案件均属于单纯的确认之诉。此外，如果仅起诉要求解除婚姻关系（离婚）而不涉及分 割共同财产，则属于单纯的变更之诉，亦不存在诉讼标的物。 知识点二：诉的分类【C】 依据原告诉讼请求的内容，可以将诉分为三类：确认之诉、给付之诉和变更之诉（形成之诉）。 诉的类型 概念 具体内容及常见情形 原告请求法院确认其与被 积极的确认之诉：确认存在收养关系；确认存在亲子关系 确认之诉 告之间存在或不存在某种 消极的确认之诉：确认公司股东会决议无效；确认婚姻关系 民事法律关系的诉 无效；确认没有侵犯对方的专利权 给付财物之诉（种类物或特定物）：请求被告赔偿医疗费 原告请求法院判令被告履 18000元；请求被告返还借用的轿车 给付之诉 行一定义务的诉讼 给付行为之诉（作为或不作为）：请求被告公开赔礼道歉； 请求被告修理房屋；请求被告停止排污 原告请求法院以判决改变 是否变更：离婚诉讼；公司解散诉讼；解除收养关系诉讼 变更之诉 或消灭既存的某种民事法 （形成之诉） 如何变更：共有财产分割之诉 律关系的诉 例 赵某是摄影发烧友，一日，赵某在其同学孙某的家中发现了一台胶片相机，孙某称这是他父 亲年轻时使用的珍藏设备。赵某见该相机外观完好、功能正常、镜头无划痕，遂向孙某提出借走拍摄一 组复古照片，借用期限为五天，孙某不好意思拒绝便同意。赵某使用相机拍摄后十分满意，在约定返还 日期届满后拒不归还，还声称该相机是自己在二手市场淘到的。孙某无奈向法院起诉，要求赵某返还该 胶片相机。请问：孙某提出的诉的类型是什么？本案中诉的要素是什么？ 解析：本案属于给付之诉，且属于给付特定物之诉。诉的要素包括：（1）诉的主体，即原告孙某和 被告赵某；（2）诉讼标的，即所有权法律关系；（3）诉的理由，包括赵某侵占相机的事实依据和《民法 典》等法律依据。顺带提示各位，本案中存在诉讼标的物，即所有权发生争议的胶片相机，但诉讼标的 物不是诉的必备要素。 考点拆解 1.判断诉的种类的唯一依据是原告的诉讼请求，不用考虑被告的答辩意见。 2.确认之诉的对象是法律关系，不包括事实和事实关系。确认之诉不能随意提出，需要有诉的利 益，有实体法上的请求权基础。 例 刘小毛欠李大壮5万元一直不还，李大壮能否起诉请求法院确认债权的存在？ 解析：不能。李大壮不能单纯起诉要求确认债权存在，其正确的做法是依据债权关系起诉刘小毛返 还借款5万元（给付之诉）。 3.在变更之诉和给付之诉中，通常包含确认的内容，但这并不影响诉的种类的判断。只要原告的诉 讼请求是给付或变更，就属于给付之诉或变更之诉。 18第三章 诉 例 心劲公司与大力公司签订了一份挖掘机租赁合同，大力公司发现心劲公司对挖掘机的使用方 法不符合合同约定，遂诉至法院，请求确认心劲公司存在违规使用挖掘机的行为，并要求被告支付违约 金20万元。请判断本案的诉的种类。 解析：本案中，原告请求确认被告存在违规使用挖掘机的行为，属于对某事实的确认，而确认之诉 需要确认法律关系存在或不存在，不能单纯确认某事实，因此本案不属于确认之诉。原告依据违规使用 设备来主张违约金，因此属于给付之诉。 4.谨防“用非讼来骗人”：判断诉的种类的基本前提是案件属于诉讼案件，如果属于非讼案件，自 然不涉及诉的种类问题。 例 刘大毛在某次蹦极运动中受伤，长期昏迷不醒，其弟弟刘二毛请求法院确认刘大毛是无民事 行为能力人。很多小迷糊脱口而出：“这是确认之诉”。除了今天不能吃肉的惩罚，大家需要注意：认定 公民行为能力的案件规定在特别程序中，属于非讼案件而不是诉讼案件，因此根本不涉及诉的种类问题， 其不属于任何一种诉。此乃典型的“用非讼来骗人”。 5.在追索赡养费、扶养费或抚养费的案件中，要注意区分不同情况：（1）单纯起诉要求被告给付 “三费”的，属于给付之诉；（2）在诉讼中增加所主张“三费”的具体金额，是对诉讼请求具体内容的变 更，不影响诉的种类，仍为给付之诉；（3）起诉要求增加或减少现有的“三费”数额，属于变更之诉。 例1 老赵起诉自己的儿子小赵支付赡养费600元/月，庭审中老赵将诉讼请求变更为1000元/ 月。此时老赵增加请求的金额属于变更诉讼请求，并不影响诉的种类，本案在请求变更前和变更后均为 给付之诉。各位小机灵可能会发现：当事人变更诉讼请求，不必然导致诉讼标的的变化，也不必然影响 诉的种类，只能根据案件具体情况逐一分析。 例2 因身患重病、物价上涨等原因，老赵将小赵诉至法院，要求将赡养费从目前的800元/月增 加至1400元/月。本案中老王起诉的目的并不是单纯索要赡养费，而是要求增加现有的赡养费数额，因 此属于变更之诉（形成之诉）。再次提醒各位小迷糊，变更之诉和形成之诉两个概念没有区别，猫是咪， 咪是猫。 6.确认之诉VS变更之诉：变更之诉对于某种法律关系是否存在没有争议，但对于是否解除、是否 变更或如何变更该种关系有争议；而确认之诉则是对某种法律关系是否存在这一问题本身有争议。 例1 刘大美起诉李小帅离婚，该诉讼的目的是解除现存有效的婚姻关系，因此属于变更之诉。 例2 刘大美以重婚为由，请求法院确认其与李小帅的婚姻无效，此时双方针对婚姻是否有效存在 争议，因此属于确认之诉。离婚诉讼与确认婚姻效力的案件，在本质属性上存在差异，也是近年客观题 的高频考点，切勿混淆。 民商诉融合 1.合同解除权与诉的种类 （1）合同解除权属于形成权，通过单方意思表示即可使法律关系发生变更，无须提起变更之诉。因 此，原告起诉要求解除合同的，通常属于确认之诉。 （2）原告在起诉前是否发出过解除合同的通知，并不影响诉的种类，但会影响合同解除时间的认 定。简言之，无论“先发通知后起诉”还是“直接起诉”，诉的种类都是确认之诉，仅合同解除时间不 同。 （3）例外：依据《民法典》第533条的规定，如果原告以情势变更为由主张解除合同的，须通过诉 讼或仲裁方式。因此，如果原告以情势变更为由起诉解除合同，属于变更之诉。 19法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 例1 刘大壮与李康健订立串珠买卖合同后，刘大壮拒不履行交货义务。李康健据此向刘大壮发送 合同解除通知，但刘大壮未予回应。李康健遂诉至法院，要求解除双方的买卖合同。本案中，根据“通 知到达主义”原则，刘大壮收到解除通知时，双方的买卖合同即已解除。李康健提起诉讼的实质是请求 法院对“合同已解除”这一事实状态予以确认，因此属于确认之诉。一起来变型：如果李康健没有先行 发送解除通知，而是直接向法院起诉要求解除合同，此时诉的种类是否发生变化？答案是否定的。变化 的仅为合同解除的具体时间点——由“ 解除通知到达时”变为“ 起诉状副本送达被告时”。但这一变化并 未改变合同解除权属于普通形成权的根本属性，因此仍然属于确认之诉。 例2 甲公司与乙农场签订《小麦采购合同》，约定甲公司以2800元/吨价格收购乙农场50吨小 麦，3个月后交货。合同签订1个月后，当地遭遇特大旱灾，小麦减产超80%，市场价飙升至4500元/ 吨。乙农场若按原合同履行将面临巨额亏损，遂与甲公司协商解除合同遭拒。乙农场向法院起诉，以情 势变更导致合同目的无法实现为由，请求解除与甲公司的《小麦采购合同》。请问：乙农场提出的诉的类 型是什么？ 解析：本案中，乙农场解除合同的理由是情势变更，以该事由主张解除合同的，必须依赖于诉讼或 仲裁方式，而无法通过单方意思表示实现，因此属于变更之诉（形成之诉）。 2.撤销权与诉的种类 撤销权属于形成诉权，需要借助诉讼来改变既存的法律关系，因此撤销权诉讼属于变更之诉（形成 之诉）。 例 刘小花谎称自己有一幅清代名家真迹的字画，以18万元的价格卖给韩小呆。韩小呆事后发现 字画是仿品，于是起诉请求法院撤销该字画买卖合同。请问：该诉讼的种类是什么？ 解析：本案中，韩小呆不能直接发个撤销通知就主张合同无效，而必须向法院起诉，请求撤销双方 的字画买卖合同。只有法院作出撤销合同的生效判决后，字画买卖合同才会从成立时起失去效力，而非 韩小呆主张撤销时就失效。因此，韩小呆提起的诉讼属于形成之诉，需要依赖法院的裁判方能实现权利。 形成诉权 普通形成权 权利性质 需依赖法院裁判才能行使的权利 权利人可自行行使的权利 可直接向对方发通知，或通过起诉送达 权利行使方式 必须向法院提起诉讼，通过判决实现 意思表示 法律关系变动时间 法院生效判决作出时 通知到达对方时（或起诉状副本送达时） 典型权利类型 债权人撤销权、可撤销合同的撤销权 合同解除权、抵销权、追认权 诉的种类 形成之诉（变更之诉） 确认之诉 解题密钥 识别诉的种类的“两步法” 第一步 定性 确定属于诉讼案件 第二步 原告诉讼请求的具体内容 20第三章 诉 知识点三：反诉【B】 反诉，是指在诉讼进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求，旨在抵销、动摇或 者吞并本诉。 原理剖析 反诉是一个独立的诉，将本诉与反诉合并审理能够一次性解决相关联的纠纷，提高诉 讼效率，防止出现矛盾的裁判结果。 ● 反诉的构成要件 1.主体同一：本诉的原告是反诉的被告，本诉的被告是反诉的原告，即诉讼地位交叉互换。 例 某日，业主老周在小区停车场倒车时不慎剐蹭了邻居小李的车，导致小李右后车门出现划痕。 小李要求老周赔偿维修费2000元，老周认为是小李违规停车在先，拒绝赔偿。随后，小李将老周诉至法 院，要求其支付车辆维修费2000元。老周不服，又将小李的妻子小赵诉至法院，主张小赵曾在业主群散 布自己“开车鲁莽，是车库杀手”的谣言，要求赔偿名誉损失费3000元。请问：老周提出的诉是否构成 反诉？ 解析：本案中，本诉是小李诉老周，而老周提起的诉，原告是老周，被告是小赵。小赵并非本诉的 当事人，不符合主体同一的要求，因此不构成反诉。 2.目的对抗：被告提出反诉是为了抵销或者吞并本诉原告的诉讼请求。 3.请求独立：被告提出的反诉是一个独立的诉，其也可以选择向有管辖权的法院另行起诉。因此， 即使本诉的原告撤回了本诉，也不影响反诉的存在。 考点拆解 反诉VS反驳：请求是否具有独立性（能否构成独立的诉） 反诉 反驳 针对原告的诉讼请求或事实主张作出否定性 法律性质 独立的诉讼请求，属于请求权范畴 意思表示，属于抗辩权范畴 核心特征 具有独立可诉性，构成独立的诉 无独立诉讼请求，仅否定原告的诉讼请求 使当事人地位双重化：本诉被告转为反 不改变当事人原有诉讼地位（原告仍为原 当事人地位 诉原告，本诉原告转为反诉被告 告，被告仍为被告） 需与本诉在法律上或事实上存在牵连关 无特定牵连要求，适用于所有案件的抗辩场 牵连关系要求 系，否则不成立 景 通常需在一审法庭辩论终结前提出，二 提起时间 不受审级限制，一审、二审、再审均可提出 审中提出需调解或另行起诉 积极进攻：通过提出独立诉求抵销、吞 消极防御：直接否认原告诉权或事实，使其 对抗方式 并原诉主张 无法成立 与本诉的关系 独立于本诉，本诉撤回不影响反诉审理 依附于本诉，本诉消灭则反驳失去存在意义 解题密钥 区分反诉与反驳的方法：若本诉不存在，被告针对原告的主张仍可单独向法院提起诉 讼，则该主张可能构成反诉。若本诉不存在，被告针对原告的主张无法单独提起诉讼，则该主张可能属 于反驳。简言之，反驳是“防守”，原告一旦撤诉，反驳就没用了；反诉是“攻防一体”，就算原告撤诉， 反诉该审还得审。  B：考频高+难，必须掌握（主+客）。 21法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 例1 原告诉请被告支付货款，被告主张已足额支付货款，被告已付款的主张仅是对原告诉求的否 定，无法构成独立的诉，属于反驳。 例2 原告诉请被告支付货款，被告主张原告交付货物存在质量问题并要求赔偿损失，被告赔偿损 失的主张可以构成独立的诉，属于反诉。 例3 丙与丁签订家具定制合同，约定丙为丁定制一套实木衣柜，丁预付定金1万元，收货后付清 剩余7万元。丙交付衣柜后，丁以衣柜板材非约定的进口橡木为由，拒绝支付剩余7万元。丙多次催款 无果遂诉至法院，要求丁支付剩余货款7万元。诉讼中丁提出，丙使用普通松木冒充进口橡木，导致衣 柜气味刺鼻无法使用，且自己为放置衣柜已提前空置房间1个月，产生了额外租金损失2000元。 请问：（1）本案中，丁可以通过哪些方式救济自身权益？（2）若丁提出反诉后，丙因证据不足申请 撤回本诉并获法院准许，此时丁的反诉应如何处理？ 解析：（1）丁有两种救济途径：①向有管辖权的法院起诉，主张丙违约，要求其赔偿因板材不符造 成的各项损失；②向受理本诉的法院提出反诉，法院将丙诉丁付货款的本诉与丁诉丙赔损失的反诉合并 审理。 （2）丙撤回本诉不影响丁的反诉的效力，法院需继续审理反诉。因为反诉是独立于本诉的诉讼请 求，不会因本诉撤回而消失。此乃“反诉请求的独立性”。 以题带点（2025年真题网络回忆版）甲起诉乙支付违约金，乙在收到起诉状副本后的第8天， 向法院主张该违约金过高，请求减少。关于乙的主张的性质，下列说法中正确的有？ A.反诉 B.否认 C.抗辩 D.答辩 题目解析：乙主张减少违约金，并不是一个独立的诉，因此不属于反诉，选项A的说法错误。否 认的核心是否定原告主张的事实，本案中乙并未否定存在违约行为或违约金约定本身有效，而是承认基 础事实成立，仅对违约金金额的合理性提出异议，因此不属于否认，选项B的说法错误。乙主张违约金 过高并请求减少，属于典型的责任减免抗辩，其承认甲主张的违约事实和违约金约定有效，通过违约金 过高的理由请求法院减少其应承担的责任金额，直接对抗甲的诉讼请求实现，因此属于抗辩，选项C的 说法正确。答辩是被告针对原告起诉的整体回应行为，其内容可包括：（1）对事实的否认（如未违约）； （2）对权利的抗辩（如违约金过高）；（3）对程序的异议（如管辖错误）。本案中，乙在收到起诉状副本 后第 8 天即答辩期限内提出违约金过高、请求减少，属于对甲起诉的实体答辩，因此选项D的说法正 确。综上，本题答案为CD。 4.程序的同一：反诉与本诉应当适用同类程序，即均属于应当适用普通程序审理的案件，或者均属 于适用简易程序审理的案件。 5.管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提起。 原则上“得本诉者得反诉”：本诉法院可以基于牵连管辖或应诉管辖获得对反诉的管辖权，只要不 违反专属管辖、协议管辖、仲裁协议等规范即可。 6.存在牵连关系：本诉与反诉在法律上或事实上存在联系，但并不要求本诉与反诉必须基于同一法 律关系。 牵连关系的三种情形：（1）诉讼请求基于相同法律关系；（2）诉讼请求之间具有因果关系；（3）诉讼 22第三章 诉 请求基于相同的事实。 例1 甲租乙的商铺开面馆，约定月租金8000元，租期2年。甲拖欠3个月租金一直未付，乙诉 至法院要求甲支付租金。诉讼中，甲称乙未按约定维修商铺漏水的屋顶，导致面馆停业一个月，要求乙 赔偿停业损失1万元。请问：甲的主张能否构成反诉？ 解析：本案中，乙追索租金与甲主张赔损失均基于甲和乙的商铺租赁合同，前者是合同约定的租金 支付义务，后者是合同约定的出租方维修义务，二者源于相同法律关系，符合牵连关系的要求，可以构 成反诉。 例2 丙开车追尾丁的车，导致丁车辆损坏。丁诉至法院要求丙赔偿修车费1.2万元。诉讼中，丙 称丁在事故前突然急刹车且未亮刹车灯，才导致自己追尾，丁的不当驾驶行为还造成自己车辆前部损坏， 要求丁赔偿修车费8000元。请问：丙的主张能否构成反诉？ 解析：本案中，丁向丙主张修车费的原因是丙追尾，丙向丁主张修车费的原因是丁急刹车未亮灯， 二者存在直接因果关系。换言之，丁的不当驾驶是引发追尾事故的原因之一，双方的损失均因同一事故 的因果链条产生，符合牵连关系的要求。丙的主张可以构成反诉。 例3 戊在欣欣超市买了一箱过期牛奶，饮用后腹泻就医，花了医疗费2000元。戊诉至法院要求 欣欣超市赔偿医疗费。诉讼中，欣欣超市称戊在超市闹事时打翻了货架上的10盒巧克力，导致巧克力无 法销售，要求戊赔偿巧克力货款1500元。请问：欣欣超市的主张能否构成反诉？ 解析：本案中，戊索赔医疗费与欣欣超市索赔巧克力货款均源于“戊到欣欣超市购买牛奶并发生后 续纠纷”这一相同事实，虽然是两个不同的法律关系，但核心事实均源于同一次超市购物事件，具有事 实层面的牵连性，符合牵连关系的要求，可以构成反诉。 心怡速记法 反诉构成要件：主体、管辖、程序均同一；请求独立且对抗；牵连关系择其一。 解题密钥 识别反诉的从易到难“三步法” 本诉原告是反诉被告， 第一步 主体是否同一 本诉被告是反诉原告 第二步 请求是否独立 假如本诉不存在 第三步 是否具备牵连关系 三者择其一 以题带点（2025年真题网络回忆版）甲公司和乙签订房屋买卖合同，甲公司付清购房款后乙迟 迟不配合办理过户，且拒绝交付钥匙和门卡。之后乙起诉甲公司要求解除合同，甲公司在答辩中主张： ①要求乙配合办理过户手续并交付钥匙和门卡；②要求乙提供房屋证件单据供甲公司查阅。关于本案， 下列说法中正确的有？ A.①②都是反诉 B.①②都不是反诉 C.①是反诉，②不是反诉 23法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 D.①不是反诉，②是反诉 【考点】反诉的识别 【解题思路与难点详解】若想构成反诉，须同时满足主体同一、请求独立、牵连关系、目的对抗等 要件。本案中，房屋买卖合同的核心义务是甲公司付款、乙交房，配合办理过户手续并交付钥匙和门卡 是交房的具体履行方式，与本诉主张的解除合同基于同一房屋买卖合同法律关系，满足牵连关系的要 求。即使乙撤回解除合同的本诉，甲公司仍可单独起诉乙要求配合过户并交付钥匙和门卡，满足请求独 立性的要求。乙的本诉请求是解除合同，甲公司主张交付钥匙和门卡，其本质是要求乙继续履行合同， 直接对抗乙解除合同的核心诉求，满足对抗性的要求。因此，①构成反诉。提供房屋证件单据查阅属于 合同履行中的附随义务请求，既不具备对抗性，也不满足请求独立性的要求，因此②的主张不构成反 诉。综上，选项C的说法正确。简单来说，附随义务不能诉请履行（不构成独立的诉）。综上，本题答案 为C。 民商诉融合 1.股东代表诉讼的反诉：股东依法提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益 为由提起反诉的，法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提 出的反诉，因不符合反诉的要件，法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 2.建设工程施工合同纠纷中的反诉：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设 工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费 用等损失提出反诉的，法院可以合并审理。 知识点四：诉的合并与分离【C】 （一）诉的合并 诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判，旨 在提高诉讼效率，防止在相关联问题上作出相互矛盾的裁判。 诉的合并 主体合并 客体合并 一方或双方当事 重叠合并 单纯合并 预备合并 人为两人以上 （选择合并） 主位请求不成立时， 主位请求成立时， 针对不同标的提出 无牵连关系 才审理备位请求 才审理备位请求 同一诉讼请求 1.诉的主体合并：将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。例如：必要共同诉讼；普通共 同诉讼；原告或被告在诉讼中死亡，数个继承人继受诉讼；等等。 解题密钥 只要一方或双方当事人为两人以上，则属于诉的主体合并。 24第三章 诉 2.诉的客体合并：将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者本诉与反诉合并到同一诉讼程序 中审理。 （1）诉的单纯合并：同一原告对同一被告提起两个以上的诉，这些诉之间不存在牵连关系，旨在提 高效率、节约资源而合并到同一程序中，但须分别审理、分别判决。 例 某甲基于借款合同起诉某乙返还借款10万元，之后某甲又基于房屋租赁合同起诉某乙支付拖 欠的房租3万元。 （2）诉的预备合并：如果其中一诉是其他诉的先决问题，则属于诉的预备合并，法院应当先审理该 诉（主位请求），然后才有可能进一步审理其他各诉（备位请求）。 ①情形一（请求互斥型）：主位请求不成立时，法院才会审理备位请求。 例 某甲起诉A公司，请求法院判令A公司继续履行合同，办理商铺过户登记。若法院认定买卖 合同无效，则判令A公司返还120万元购房款及利息。本案中，某甲的主位请求是“过户”，备位请求是 “退款”，两项请求基于同一买卖合同但相互排斥，因此仅主位请求不成立时，法院才审理备位请求。 ②情形二（前提基础型）：主位请求成立时，法院才会审理备位请求。 例1 刘大力起诉李小柔离婚。诉讼中李小柔提出反诉，主张刘大力长期婚内出轨，要求其支付 离婚损害赔偿金5万元。本案中，法院需先对是否准许离婚的主位请求作出裁判：若判决准予离婚（即 主位请求成立），则继续审查李小柔主张的出轨事实及损害赔偿请求；若判决不准离婚（即主位请求不成 立），则离婚损害赔偿的前提不存在，法院对该预备反诉不予审理。 例2 小李起诉弟弟小强，主张自己是父亲的法定继承人，请求法院确认其继承权并要求分割父亲 留下的一套房产及10万元存款。本案中，法院须首先审查小李是否享有继承权（主位请求）：若认定小 李符合法定继承条件，确认其继承权（主位请求成立），则进一步审理房产、存款的分割请求；若查明小 李不享有继承权，则无需审理遗产分割问题，直接驳回备位请求。 （3）诉的重叠合并（选择合并）：如果诉讼请求相同，但诉讼标的不同，则构成诉的重叠合并或选 择合并，法院应当根据当事人的主张，对诉讼标的全部审理或择一审理。 例 A公司向B公司采购一批生产设备，约定货款65万元。A公司通过出具商业承兑汇票的方 式，向B公司支付了该笔货款。后因A公司账户余额不足，该商业承兑汇票被银行拒绝兑付。B公司遂 向法院起诉A公司并提出两项请求：一是基于票据关系中的追索权，要求A公司支付汇票金额65万元； 二是基于双方之间的设备买卖合同，要求A公司支付设备货款65万元。本案中，B公司基于票据关系和 买卖合同关系主张的，实质是同一笔65万元的货款债权。因此，法院无需对两项请求重复审理，可根据 案件证据及审理便利，选择从票据关系或买卖合同关系任一角度，对B公司的债权主张进行审查并作出 裁判。 以题带点（2021年真题网络回忆版）赵某乘坐甲公司的出租车发生交通事故，赵某起诉甲公司 要求赔偿医疗费6万元。甲公司和出租车司机均主张自己没有过错。赵某提出，即使被告甲公司不构成 侵权，也构成违约，遂要求法院以违约为由判决甲公司赔偿6万元。关于本案，下列说法中正确的是？ A.本案属于诉的变更，应当征得法院准许 B.根据一事不再理原则，对变更后的诉讼请求不予受理 C.本案属于诉的合并，法院应当一并审理 D.本案属于诉的分离，法院应当告知甲另行起诉 题目解析：赵某以侵权为由起诉甲公司，诉讼中赵某放弃侵权的主张，要求甲公司承担违约责任， 25法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 此时诉讼标的从侵权法律关系变更为合同法律关系。诉讼标的的变更实际上是要求法院对一个新的民事 法律关系进行审判，因此应当征得法院的准许，选项A的说法正确。“一事不再理”是指前诉正在实体 审理中或者裁判已经生效，重复起诉的，法院不予受理。本案中不存在前诉正在审理中或者判决已经生 效的问题，并不妨碍法院对变更后的诉进行审理，选项B的说法错误。本题中，自始至终都只有一个诉， 不存在诉的合并的问题，选项C的说法错误。诉的分离是指将原来合并的诉拆开进行审理，本案中只有 一个诉，不存在诉的分离的问题，选项D的说法错误。综上，本题答案为A。 （二）诉的分离 诉的分离，是指法院将原先合并审理的几个诉，分开来进行审理。 1.分离原因：将几个诉合并审理会增加审理难度，导致诉讼复杂化和迟延。 2.分离后的法律效果：当事人和法院在分离前已经实施的诉讼行为，在诉分离后的审理中仍然有 效。 主观题延伸拓展 2022年1月，甲与乙签订《房屋租赁合同》，约定甲将其位于A市B区的商铺出租给乙用于经营 咖啡店，租赁期限5年，年租金12万元，每年1月10日前付清当年度租金。若乙逾期支付租金超过30 日，甲有权解除合同并要求乙支付违约金3万元。 2023年3月，A市遭遇特大暴雨引发洪涝灾害，案涉商铺所在区域被划定为洪水淹没风险重点区 域。当地政府出台紧急行政命令，要求该区域商铺自2023年4月起停止营业，进行防洪设施改造，改造 工期预计18个月。乙因此无法继续经营，自2023年1月起未支付租金。 2023年6月，甲以乙逾期支付租金超过30日为由向A市B区法院起诉，要求被告乙支付拖欠的房 租5万元，如果法院认定乙逾期支付租金有合法理由，则请求法院解除合同并要求乙支付违约金3万元。 乙收到起诉状后，向法院主张：案涉商铺因政府防洪改造无法经营，系不可抗力导致其无法履行合同义 务，并非故意逾期支付租金，请求法院确认双方签订的《房屋租赁合同》已因不可抗力解除，要求法院 判令甲返还其2022年支付的租赁保证金3万元。 结合以上案情，请回答下列问题： 1.针对甲提出的多项诉讼请求，法院应当如何审理？请说明理由。 2.关于甲请求法院解除合同的诉讼请求，属于诉的何种类型？如果法院支持了甲的该请求，如何认 定合同解除的时间？ 3.乙的主张能否构成反诉？请说明理由。 参考答案： 1.甲的主张构成诉的预备合并，其主位请求是要求被告支付5万元房租，备位请求是解除合同并支 付3万元违约金。法院应当先审理甲的主位请求，如果主位请求不成立，再审理甲的备位请求，从而一 次性解决纠纷，节约司法资源。 2.合同解除权属于形成权，通过单方意思表示即可使法律关系发生变更，甲起诉的目的是请求法院 确认合同已经解除的状态，属于确认之诉。如果甲的请求获得法院支持，合同解除的时间是起诉状副本 送达被告乙时。 3.可以构成反诉。因为乙的主张与甲的本诉主体同一、请求独立并且都基于同一个合同法律关系， 符合牵连关系的要求，可以构成反诉，与甲的本诉合并审理。 26第三章 诉 本章要点复盘 诉的主体：诉讼当事人 诉的要素 诉讼标的：发生争议的民事实体法律关系 诉的理由：原告起诉的事实依据和法律依据 针对同一个诉讼标的，原告可以提出若干个不同的诉讼请求 诉讼请求 诉讼过程中诉讼标的不允许任意变更，但在不变更诉讼标的的前提下可以变更诉 讼请求 确认之诉：积极确认之诉+消极确认之诉 本 给付之诉：种类物+特定物+行为（作为和不作为） 判断诉的种类的“两 章 诉的分类 步法”；谨防“用非 要 点 变更之诉（形成之诉）：请求法院以判决改变或消 讼来骗人” 复 灭既存的某种法律关系 盘 主体同一+管辖同一+程序同一+目的对抗+牵连关系+请求独立 反诉 识别反诉的从易到难“三步法”(主体是否同一、请求是否独立、是否具备牵连关系) 股东代表诉讼中的反诉；建设工程施工合同纠纷中的反诉 诉的主体合并：一方或双方当事人为两人以上 诉的合并 诉的客体合并：（1）单纯合并；（2）预备合并；（3）重叠合并（选择合并） 诉的分离 当事人和法院在分离前已经实施的诉讼行为，在诉分离后的审理中仍然有效 27制 度 篇 底层逻辑图 主管概述 主管与管辖概述 民事诉讼的管辖概述 基层法院 中级法院 级别管辖 高级法院 最高法院 通常规定：原告就被告 一般地域管辖 证明对象的范围 例外规定：被告就原告 证明对象 免证事实 合同纠纷的管辖 侵权纠纷的管辖 特殊地域管辖 主 自认 管 证明责任的基本理论 其他特殊地域管辖的规定 与 不动产纠纷 地域管辖 管 辖 证明责任 一般原则：谁主张，谁举证 民 证明责任的分配 合同纠纷中证明责任的分配 港口作业纠纷 专属管辖 事 诉 侵权纠纷中证明责任的分配 继承遗产纠纷 讼 协议管辖 中 高度盖然性标准为原则 的 证明标准 排除合理怀疑标准为例外 共同管辖与选择管辖 证 明 较大可能性标准 指定管辖 移送管辖 裁定管辖 法院依职权取证VS当事人调取证据 管辖权转移 取证 证据保全 诉前证据保全VS诉中证据保全 管辖权异议 担保、具体措施、法律效果、保全错误 管辖权异议与应诉管辖 证明程序 举证 应诉管辖 质证 诉讼权利能力 诉讼行为能力 诉讼权利能力与诉讼行为能力 认证 公 出 文 命 书 令 证 规 与 则 私 、 文 非 书 法 证 证 、 据 最 排 佳 除 证 规 据 则 规 、 则 对 、 证 补 明 强 妨 规 害 则 行 、 为 文 的 书 规 提 制 当事人适格的判断标准：直接利害关系 当事人适格 适 法院调解的 法院调解的性质 VS诉讼外调解VS诉讼和解 当事人适格的例外：诉讼担当 格 当 性质和原则 法院调解的原则 自愿、合法、查明事实与分清是非 职 冒 务 用 行 借 为 用 、 法 分 人 支 名 机 称 个 构 、 体 行 机 工 为 动 商 、 车 户 主 使 、 体 用 个 承 人 人 担 责 合 、 任 伙及挂靠 非 己 关 因 行 系 自 为 各 类 案 件 中 事 人 制 度 篇 法 院 调 解 法 法 院 院 调 调 解 解 的 的 适 程 用 序 范围 法 不 院 得 调 调 解 解 的 的 常 情 见 形 情形 无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害 当 事 调解协议与调解书 保证责任 人 调解书及法院调解的效力 的 法院调解的效力 劳务纠纷 确 公共场所、教育机构、建筑物管理人 安 必 全 要 保 共 障 同 义 诉 务 讼 定 当 事 人 期间 期 期 间 间 的 的 种 计 类 算和顺延 共同诉讼 直接送达 普通共同诉讼 留置送达 代表人诉讼与诉讼代表人 起诉时人数确定的代表人诉讼 代表人诉讼 电子送达 两种代表人诉讼 送达 委托送达 起诉时人数不确定的代表人诉讼 邮寄送达 有独立请求权的第三人 转交送达 无独立请求权的第三人 诉讼第三人 民事诉讼保障制度 公告送达 变更当事人 保全的种类 诉前/诉中/执行前保全 法定代理人 诉讼代理人 保全 保全的内容和措施 委托代理人 救济机制 证据能力 民事证据概述 先予执行的适用范围 证明力 先予执行 法院作出先予执行裁定的条件 当事人陈述 先予执行的程序 书证 妨害民事诉讼行为的种类 物证 对妨害民事诉讼的强制措施 强制措施的种类与适用 视听资料 民事证据的法定种类 民事证据 电子数据 证人证言 鉴定意见 勘验笔录 原始证据与传来证据 直接证据与间接证据 民事证据的理论分类 本证与反证 28第四章 主管与管辖 备考指南 本章属于总论部分的难点，也是每年客观题和主观题的必考点。在开始本章的学习之 前，大家可以结合书中的例子浅浅复习一下（如果你的确是 “躺平星球人”，也不勉强哈）。 本章内容繁多，涉及的法律规范看起来零散，因此一定要重视理解制度和规则背后的原理， 而不是傻憨憨地死记硬背。管辖法院的确定是典型的实体法与程序法的融合点，因为对管 辖法院的确定须以准确定性实体法中的请求权基础为前提。建议大家先了解管辖的 “3+1” 结构，之后进行理解性记忆，再通过例子和真题进行夯实。 第一节 主管与管辖概述 知识点：主管【C】+ 管辖权恒定【C】 一、主管概述 民事诉讼主管，是指法院受理民事案件的权限范围即受案范围，确定法院与其他组织之间解决民事 纠纷的分工和权限。依据《民事诉讼法》第3条的规定，法院主管公民之间、法人之间、其他组织之间 以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。 例 李淳风是黑山公司的企划部经理和公司形象代言人，双方在劳动合同中约定：年薪250万元， 因本合同引发的一切争议，均提交北京仲裁委员会处理。后黑山公司经营失败，经常晚发或少发工资和绩 效。请问：（1）李淳风能否向北京仲裁委员会申请仲裁，要求黑山公司支付拖欠的工资和绩效？（2）李淳 风能否向法院起诉，要求黑山公司支付拖欠的工资和绩效？（3）如果经过人民调解组织的调解，李淳风和 黑山公司达成调解协议，约定黑山公司在15日内向李淳风支付工资和绩效50万元，但15日的期限届满后黑 山公司仍未履行。此时李淳风能否向法院申请强制执行？（4）李淳风可以通过哪些方式来救济自身权益？ 解析：（1）不能。劳动纠纷不能适用民商事仲裁，因此双方在劳动合同中约定的仲裁协议无效。（2） 不能。劳动纠纷不能直接向法院起诉，而需要先申请劳动仲裁，此乃劳动纠纷“仲裁前置”。（3）不能。 因为人民调解协议相当于民事合同，没有执行力。（4）李淳风可能的救济方式包括：①与黑山公司自行 和解；②向劳动争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁结果不满意的，可以提起劳动诉讼。 二、民事诉讼的管辖概述 民事诉讼的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 29法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 1.主管VS管辖：前者解决法院的对外分工，即法院与其他国家机关、社会团体在解决民事纠纷方 面的分工；后者解决法院系统的内部分工，即不同级别、不同地域法院之间的分工。简言之，主管解决 “谁有权管”，管辖解决“哪个法院管”。 例 刘小豆在某网络平台购买派大星20只，收到货后发现均已死亡。针对该网购合同纠纷，可能 的解决方式包括和解、调解、仲裁、诉讼。这4种纠纷解决方式对应不同的纠纷解决主体，此乃主管问 题。如果刘小豆选择通过诉讼来解决纠纷，那么他应当向哪个级别、哪个地域的法院起诉，则涉及法院 系统内部级别管辖和地域管辖的确定。 2.确定管辖时的“两便”原则：（1）便于法院审理案件；（2）便于当事人参诉。 3.管辖恒定：管辖权的确定以起诉时为准，起诉时对案件有管辖权的法院，原则上不因确定管辖的 因素在诉讼中发生变化而影响其管辖权。 （1）适用管辖恒定的具体情形：①诉讼过程中当事人住所地、经常居住地变化；②诉讼过程中因为 行政区划的变动导致法院辖区变化。 （2）例外：原告增加、变更诉讼请求，导致案件标的额超过或未达受诉法院的级别管辖标准，此时 应当调整级别管辖，以防止当事人通过增加或减少诉讼标的金额的方式来操控、挑选级别管辖。 例 依据最高法的规定，甲省A市中院管辖标的额在1亿元以上的案件。A市B区法院受理了某 标的金额为9000万元的案件，在诉讼中原告增加诉讼标的金额至1.1亿元，此时不适用管辖恒定的规则， B区法院应当将案件移送至A市中院审理。 第二节 级别管辖 法条群 《民事诉讼法》 第19条【 中级人民法院管辖】中级人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）重大涉外案件； （二）在本辖区有重大影响的案件； （三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。 知识点：民诉级别管辖【C】+ 专门管辖与集中管辖【C】 级别管辖，是指划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，即“纵向分工”。 法院级别 管辖范围 基层法院 除法律规定由中级、高级和最高法院管辖的第一审民事案件外，其他均由基层法院管辖 重大：争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多 重大 等具有重大影响的案件 涉外案件 涉外：当事人（国籍）、法律事实、诉讼标的三者之一涉外 中级法院 在本辖区内有重大影响的案件 最高法院确定由中级法院管辖的案件：部分知识产权案件、海事海商案件、重大涉港澳 台案件、公益诉讼、认定仲裁协议效力的案件、申请撤销仲裁裁决的案件等 30第四章 主管与管辖 法院级别 管辖范围 高级法院 在省、自治区、直辖市范围内有重大影响的第一审民事案件 在全国有重大影响的案件 最高法院 认为应当由本院审理的案件（“想管谁就管谁”） 一手更新法考资料：haoyunjiaoyisuo 考点拆解 1.互联网法院的专门规定：北广杭+基层+集中管辖（违约、侵权）+线上进行为原则 互联网法院集中管辖所在市辖区内应当由基层人民法院受理的下列第一审案件：（一）网络数据权 属、侵权、合同纠纷；（二）网络个人信息保护、隐私权纠纷；（三）网络虚拟财产权属、侵权、合同纠 纷；（四）网络不正当竞争纠纷；（五）网络域名权属、侵权、合同纠纷；（六）通过电子商务平台签订或 者履行网络购物合同产生的纠纷；（七）签订、履行行为均在网络上完成的网络服务合同纠纷；（八）因行 政机关作出网络数据监管、网络个人信息保护监管、网络不正当竞争监管、网络交易管理、网络信息服 务管理等行政行为产生的行政纠纷；（九）检察机关提起的网络公益诉讼案件。 2.并非所有涉外案件均由中院管辖：一般涉外基层管，重大涉外中院管。 3.专利纠纷的管辖法院包括知识产权法院、最高法确定的中院和最高法确定的基层法院。 4.知识产权法院、海事法院以及金融法院，均相当于中级法院。 辨析：1.中国公民刘大毛起诉日本人山川松子返还借款2万元，应当由中级法院管辖。 2.中国公民刘大美起诉英国人史蒂夫离婚，应当由中级法院管辖。 3.心安公司与大成公司因专利权纠纷发生诉讼，该案必须由中级法院管辖。 解析：1.错误。本案虽为涉外案件，但并非重大涉外案件，因此仍由基层法院管辖。 2.错误。本案虽为涉外案件，但属于一般涉外案件，应由基层法院管辖。 3.错误。专利纠纷并非一律由中级法院管辖，最高法确定的基层法院也可以管辖专利纠纷。 第三节 地域管辖 知识点：一般地域管辖【C】、特殊地域管辖【B】、专属管辖【C】、协议管辖【C】 法条群 《民事诉讼法》 第24条【合同纠纷的管辖】因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管 辖。 第29条【侵权纠纷的管辖】因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管 辖。 第34条【专属管辖】下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。  《 最高人民法院关于互联网法院案件管辖的规定》（2025年11月1日起施行） 31法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 第35条【协议管辖】合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同 履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不 得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 《民诉法解释》 第18条【合同履行地的确定】合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。 合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合 同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行 地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。 合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。 第20条【网络买卖合同的管辖】以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的， 以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约 定的，从其约定。 第26条【产品质量侵权纠纷的管辖】因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的 诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。 第28条【不动产所在地法院专属管辖】民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因 不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同 纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实 际所在地为不动产所在地。 第31条【格式条款订立协议管辖】经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方 式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。 一、一般地域管辖 一般地域管辖，以法院辖区与当事人所在地的隶属关系为确定依据，包括“原告就被告”的通常规 定和“被告就原告”的例外规定。 （一）一般地域管辖的通常规定：原告就被告 1.被告所在地的确定 （1）被告是公民的：由被告住所地的法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地 的法院管辖。 （2）当事人的户籍迁出后尚未落户：有经常居住地的，由该地法院管辖；没有经常居住地的，由其 原户籍所在地法院管辖。 （3）被告是法人或其他组织的：以主要办事机构所在地为住所地；主要办事机构所在地不能确定 的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 考点拆解 住所地VS经常居住地VS居住地 （1）住所地=公民的户籍所在地。 （2）经常居住地=公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方，但住院就医除外。 32第四章 主管与管辖 （3）居住地：是一种事实状态，居住地与住所地、经常居住地不一定重合。 解题密钥 经常居住地的判断 构成经常居住地须同时满足积极要件和消极要件：（1）积极要件——起诉时仍住在这里且已经连续 居住1年以上的；（2）消极要件——不是住院就医。 解题步骤：确定起诉时当事人住在哪儿→判断当事人在该地是否住满了1年（住院就医除外）：如 果住满1年，该地为经常居住地；如果没有住满1年，则当事人没有经常居住地，由住所地法院管辖。 例 李小胖的户籍住所地为A市B区。2022年5月，李小胖前往C市D区经营一家水果店，并 长期居住在水果店后方的仓库隔间。2024年2月，因市场规划调整，水果店被要求关停，李小胖随后前 往C市E区的培训机构学习美容护肤。2024年9月，李小胖的朋友刘大力（住所地为A市B区）向法 院起诉，要求李小胖返还此前借的10万元。请问：本案应当由哪个（些）法院管辖？ 解析：本案适用一般地域管辖的规则，应由被告李小胖所在地的法院管辖。原告刘大力起诉时，李 小胖住在C市E区，但其在该地仅居住7个月（不满一年），因此C市E区不构成经常居住地，没有管 辖权。本案的管辖法院应当是被告李小胖的住所地即A市B区法院。有的小迷糊可能会问：李小胖在C 市D区住了近两年，为何不由C市D区法院管辖？请大家擦亮双眼，虽然李小胖曾在C市D区居住一 年以上，但被诉时小胖已经不在该地，自然不构成经常居住地。简言之，即使被告曾在某地连续居住满 一年，但被诉时已不在该地，则该地不属于经常居住地。 2.原告和被告住所地均不明确：仍然“原告就被告” （1）双方当事人均被监禁或被采取强制性教育措施的，由被告原住所地法院管辖。被告被监禁或被 采取强制性教育措施1年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地法院管辖。 （2）夫妻双方离开住所超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。没有经常居 住地的，由原告起诉时被告居住地法院管辖。 （3）双方当事人均被注销户籍的，由被告居住地法院管辖。 原理剖析 如果原、被告双方的状况相同，则仍然“原告就被告”；如果被告一方有特殊情况， 则“被告就原告”。当法条中表述“可以”由原告住所地法院管辖时，即表明原告住所地和被告住所地法 院均有管辖权。 （二）一般地域管辖的例外规定：被告就原告 1.对不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。 2.对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。 考点拆解 三种特殊被告+身份关系案件：被告就原告 例1 邓某因租赁合同纠纷，起诉居住在南京的美国人博尔顿——财产关系纠纷，仍然“原告就被告”。 例2 邓某因租赁合同纠纷，起诉居住在日本的中国公民刘某——财产关系纠纷，仍然“原告就被告”。 例3 邓某因继承纠纷，起诉居住在杭州的英国人史蒂夫——只看居住地，不看国籍，虽然被告是 外国人但居住在中国，仍然“原告就被告”。 例4 邓某因继承纠纷，起诉居住在加拿大的中国公民赵某——被告不在中国境内居住，且属于身 份关系纠纷，因此“被告就原告”。 例5 邓某于2023年6月前往某地潜水，后音讯全无，下落不明。2025年1月，其妻子李某起诉 至法院要求与邓某离婚——被告下落不明且属于身份关系纠纷，因此“被告就原告”。 例6 邓某于2023年6月前往某地潜水，后音讯全无，下落不明。2025年1月，方某将邓某诉至 33法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 一手更新法考VX：haoyunjiaoyisuo 法院，要求返还借款10万元——虽然被告下落不明，但属于财产关系纠纷，仍然“原告就被告”。 3.对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。 4.对被监禁的人提起的诉讼。 解题密钥 人身不自由的案件：双方不自由，原告就被告；被告不自由，被告就原告。 5.追索赡养费、扶养费、抚养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖。 解题密钥 追索“三费”案件：如果只有一个被告或被告均在同一辖区，仍然“原告就被告”。 例 家住成都的老李（住所地为成都市武侯区）育有两子一女，长子李阳在深圳某互联网公司工 作，住所地为深圳市南山区；次子李辉在杭州某民营企业工作，住所地为杭州市余杭区；女儿李娜在西 安某事业单位工作，已在西安市雁塔区连续居住4年，户籍所在地为成都市武侯区。老李在退休后因疾 病导致生活困难，多次向子女索要赡养费均被拒绝，遂将三个子女诉至法院，要求其履行支付赡养费的 义务。对该案有管辖权的法院是？ 解析：本案中，三个被告不在同一辖区，因此原告和被告住所地法院都有管辖权。其中被告李娜的 住所地和经常居住地不一致，以经常居住地为准。因此本案的管辖法院包括：成都市武侯区法院（原告 住所地）、深圳市南山区法院（被告李阳住所地）、杭州市余杭区法院（被告李辉住所地）和西安市雁塔 区法院（被告李娜经常居住地）。 6.夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地法院管辖。 解题密钥 离开住所的离婚案件：双方都离开，原告就被告；仅被告一方离开，原告被告都能管。 例1 小林（女）与小吴（男）婚后一直居住在南京市建邺区，两人住所地均为该区。2023年1 月，小吴因工作调动前往珠海市香洲区任职，此后一直独自在珠海市香洲区生活。2024年3月，小林因 长期分居导致感情破裂，决定起诉离婚，小林应当向哪个（些）法院提起诉讼？ 解析：本案中，仅被告小吴一方离开住所地超过一年，因此原告和被告住所地法院都有管辖权，即 原告小林住所地的南京市建邺区法院和被告小吴经常居住地的珠海市香洲区法院管辖。 例2 小陈（男）与小周（女）婚后共同居住在济南市历下区，两人住所地均为该区。2022年5 月，夫妻二人因工作原因共同前往深圳市发展，小陈入职当地一家科技公司后，一直稳定居住在深圳市 南山区；小周则因工作原因，先后在广州、东莞等地短暂居住，2024年1月小陈起诉离婚时，小周正暂 住于东莞市长安镇。小陈应向哪个（些）法院提起离婚诉讼？ 解析：本案中，夫妻双方均离开住所超过一年，仍然“原告就被告”，由被告经常居住地法院管辖。 但被告小周四处做牛马，并未形成经常居住地，因此应由起诉时被告小周的居住地法院管辖，即东莞市 长安镇法院。 心怡速记法 一般地域管辖的“四大类型” 双方均离开住所：原告就被告 离开住所超过1年的离婚案件 仅被告离开住所：原告和被告均可管 人身不自由的案件（监禁、强制 双方均不自由：原告就被告 一般地域管辖 性教育措施） 仅被告不自由：被告就原告 的四大类型 “三费”案件（赡养费、扶养费、 只有一个被告或几个被告在同一辖区：原告就被告 抚养费） 几个被告不在同一辖区：原告和被告均可管 三种特殊被告（不在中国境内、 身份关系案件：被告就原告 下落不明、宣告失踪） 其他类型案件：原告就被告 34第四章 主管与管辖 二、特殊地域管辖 特殊地域管辖遵循密切联系原则，以被告住所地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准来确定 管辖法院。 （一）合同纠纷的管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。 1.原则上“约定为王”：合同有约定履行地的，约定履行地为合同履行地 （1）合同中有约定履行地，但没有实际履行时：看约定履行地能否与任意一方当事人住所地重叠 ①如果约定履行地在当事人任意一方住所地的，约定履行地和被告住所地均有管辖权。 ②如果当事人双方住所地都不在约定履行地的，只能由被告住所地法院管辖。 例 假设：原告住所地在A区，被告住所地在B区，合同没有实际履行 情形一：如果约定履行地是A区（与原告住所地重合），则A区法院（约定履行地）和B区法院 （被告住所地）都有管辖权。 情形二：如果约定履行地是B区（与被告住所地重合），则B区法院有管辖权，此时B区既是约定 履行地也是被告住所地。 情形三：如果约定履行地是C区，则约定履行地与原被告双方的住所地均不重叠，此时约定履行地 与案件毫无关联，因此没有管辖权，只能由被告住所地法院即B区法院管辖。 （2）“不看实际看约定”：合同的约定履行地与实际履行地不一致的，除非双方达成书面补充协议约 定变更合同履行地，否则仍应以约定履行地作为合同履行地。 2.合同没有约定履行地或约定履行地不明时 争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地 交付不动产的，不动产所在地为合同履行地 没有约定履 交付其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地 行地或约定 财产租赁合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地 不明 以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履 行地；通过其他方式交付标的的，以收货地为合同履行地 考点拆解 1.在合同纠纷中，被告住所地法院必有管辖权：很多同学沉迷于判断“合同履行地”无法自拔，最 终写答案时却忘了加上被告住所地法院。 2.争议标的为给付货币≠要钱：对原告诉讼请求的理解，须结合合同性质予以具体分析。有些同学 傻乎乎的认为，只要原告主张要钱，就是争议标的为给付货币，这种想法是要挨揍的。 例1 北京市朝阳区的甲向上海市静安区的乙借款10万元，双方签订《借款合同》，约定甲于 2024年12月31日前偿还本金及利息，未约定合同履行地。到期后甲未还款，乙多次催讨无果，决定向 法院起诉，应当由哪个（些）法院管辖？ 解析：本案中，乙起诉甲还钱，即要求甲给付货币，乙作为接受货币一方，其所在地上海市静安区 即为合同履行地。因此，乙可以向被告甲的住所地北京市朝阳区法院起诉，也可以向合同履行地上海市 静安区法院起诉。 35法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 例2 A区的甲与C区的乙签订钢琴买卖合同，甲交付钢琴后乙一直不付钱，甲起诉乙支付货款， 应当由哪个（些）法院管辖？ 解析：本案中，甲起诉乙支付钢琴款，即要求乙给付货币，甲作为接受货币一方，其所在地的A区 就是合同履行地。因此甲可以向被告乙住所地的C区法院起诉，也可以向合同履行地的A区法院起诉。 例3 A区的甲与C区的乙签订钢琴买卖合同，乙付款后甲一直不交付钢琴。乙起诉甲交付钢琴， 应当由哪个（些）法院管辖？ 解析：本案中，乙起诉甲交付钢琴，即要求甲交付其他标的，负有履行义务一方所在地是合同履行 地。交付钢琴的履行义务主体是甲，因此甲的住所地为合同履行地，甲的住所地同时也是被告住所地， 因此本案的管辖法院是A区法院。此时A区既是合同履行地，也是被告住所地。 例4 A区的甲与C区的乙签订钢琴买卖合同，乙收到钢琴后发现钢琴的材质和规格与合同中的约 定不符。于是乙起诉甲赔偿违约金2万元，应当由哪个（些）法院管辖？ 解析：本案中，表面上看起来乙起诉甲是要钱，但需要回归合同本身的权利义务内容进行判断。在 该买卖合同中，甲的义务是交付钢琴，乙的义务是支付货款，乙之所以起诉甲支付违约金，是因为甲交 付钢琴这一义务的履行不合约定。因此，本案属于交付其他标的的案件，由履行义务一方所在地作为合 同履行地，即甲的住所地A区。A区同时也是被告甲的住所地，本案的管辖法院为A区法院。 例5 A区的刘大美与B区的心安公司签订商品房买卖合同，房屋所在地为C区。付款后心安公 司逾期未交房，刘大美起诉心安公司交付房屋，应当由哪个（些）法院管辖？ 解析：刘大美起诉心安公司交房，即交付不动产，因此不动产所在地为合同履行地即C区。因此， 本案的管辖法院是合同履行地的C区法院和被告心安公司住所地的B区法院。 3.网购合同纠纷确定管辖的“两步法” （1）第一步——交付标的的方式：①通过信息网络交付（买受人住所地+被告住所地）；②通过其 他方式交付（收货地+被告住所地） （2）第二步——起诉的地方是否有互联网法院（北广杭+集中管辖）。 例1 李大胖（住所地在广州市白云区）在上海虹桥机场候机时，通过手机“淘宝”在韩小美（住 所地在南京市玄武区）的店铺购买了20只手盘核桃，收货地为李大胖的公司（位于北京市顺义区）。李 大胖发现核桃上有霉斑，准备对韩小美提起违约之诉。本案属于典型的网购合同纠纷，首先判断交付标 的的方式，实物邮寄属于通过其他方式交付，因此合同履行地是收货地即北京市顺义区，此外被告住所 地在南京市玄武区。此时要准备跳坑：北京有互联网法院，因此北京市顺义区法院没有管辖权，而应当 由北京互联网法院集中管辖。因此，本案的管辖法院是北京互联网法院和南京市玄武区法院。 例2 李大胖（住所地在广州市白云区）在上海虹桥机场候机时，通过手机“淘宝”在韩小美（住 所地在南京市玄武区）的店铺购买了美妆课程的线上视频。后因视频不完整，李大胖准备对韩小美提起 违约之诉。本案同样属于网购合同纠纷，首先判断交付标的的方式，线上视频属于“通过信息网络方式 交付”，因此合同履行地是买受人住所地即广州市白云区，此外被告住所地在南京市玄武区。但广州有互 联网法院，因此广州市白云区法院没有管辖权，而应当由广州互联网法院集中管辖（一个坑掉两次的同 学，今天吃素吧）。因此，本案的管辖法院是广州互联网法院和南京市玄武区法院。 （二）侵权纠纷的管辖 1.侵权纠纷由侵权行为地（行为实施地+结果发生地）或者被告住所地法院管辖。 36第四章 主管与管辖 2.因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼：产品制造地、产品销售地、服务 提供地、侵权行为地和被告住所地法院均有管辖权。 3.侵犯名誉权的诉讼：侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地法院均有管辖权。其中侵权 结果发生地通常是指原告的住所地；侵权产品的传播地也属于侵权行为实施地。 4.信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包 括被侵权人住所地。 例1 赵红（住所地武汉武昌区）在长沙芙蓉区的商场逛街时，被突然冲出的宠物狗咬伤，导致腿 部受伤，后续在武汉武昌区医院治疗，产生医疗费等若干损失。赵红准备起诉狗主人王强（长沙市岳麓 区）索赔，应当由哪个（些）法院管辖？ 解析：本案属于饲养动物致害的侵权纠纷，应当由侵权行为地或被告住所地法院管辖。侵权行为地 包括行为实施地和结果发生地，长沙市芙蓉区是侵权行为的实施地，长沙芙蓉区（受伤当场）和武汉武 昌区（后续治疗及损失影响地）均为侵权结果发生地，被告王强的住所地为长沙岳麓区。因此，本案的 管辖法院包括长沙市芙蓉区法院、武汉市武昌区法院和长沙市岳麓区法院。 例2 孙梅（住所地为成都市锦江区）发现，位于济南市历下区的某科技公司未经其许可，在公司 官网（服务器设在济南市历城区）上擅自使用其拍摄的摄影作品作为宣传图，导致孙梅的著作权被侵害。 孙梅多次要求该公司删除图片未果，遂决定起诉维权，应当由哪个（些）法院管辖？ 解析：本案为信息网络侵权纠纷，侵权行为实施地包括该公司实施侵权行为的计算机设备及服务器 所在地，即济南市历城区；侵权结果发生地包括被侵权人孙梅的住所地（成都市锦江区）；被告科技公 司的住所地为济南市历下区。本案中的上述地点均不在北京、广州和杭州，不涉及互联网法院的专属管 辖。因此孙梅可选择向济南市历城区法院（行为实施地）、成都市锦江区法院（结果发生地）或济南市历 下区法院（被告住所地）起诉。 （三）其他特殊地域管辖的规定 1.票据纠纷诉讼：票据支付地或者被告住所地法院管辖。 2.公司诉讼：公司住所地法院管辖。 （1）公司住所地的确定：公司注册地与主要办事机构所在地不一致时，主要办事机构所在地优先。 （2）公司诉讼的具体种类：公司设立纠纷；确认股东资格纠纷；分配利润纠纷；公司解散纠纷；股 东名册记载纠纷；请求变更公司登记纠纷；股东知情权纠纷；公司决议纠纷；公司合并纠纷；公司分立 纠纷；公司减资纠纷；公司增资纠纷等。 避坑预警（1）股东之间的出资违约纠纷、公司与股东的出资违约纠纷、股权转让诉讼，不适用 公司住所地法院管辖的规则。 （2）股东代表诉讼的管辖法院（两种观点）：①由公司住所地法院管辖；②根据公司与第三人的纠 纷本身确定管辖。 3.保险合同纠纷 （1）财产保险合同：被告住所地或保险标的物所在地法院管辖。 如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的 地、保险事故发生地的法院管辖。 （2）人身保险合同纠纷：被告住所地或被保险人住所地法院管辖。 37法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 4.运输合同纠纷：运输始发地、目的地或者被告住所地法院管辖。 5.运输侵权纠纷：事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地法院 管辖。 6.海难救助费用诉讼：救助地或者被救助船舶最先到达地法院管辖。 7.共同海损诉讼：船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地法院管辖。 心怡速记法 共同海损诉讼和海难救助费用诉讼，被告住所地法院没有管辖权。 案例夯实 最高法指导案例第25号“华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险 股份有限公司河北省分公司张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案”：因第三者对保险标的的损害造成 保险事故，保险人向被保险人赔偿保险金后，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼的， 应当根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系，而不应当根据保险合同法律关系确定管辖 法院。第三者侵害被保险人合法权益的，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。第三者实施了道路交 通侵权行为，造成保险事故，被保险人对第三者有侵权损害赔偿请求权；保险人行使代位权起诉第三者 的，应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。 三、专属管辖 （一）不动产纠纷：不动产所在地法院专属管辖 1.不动产纠纷的识别：因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。 2.四种特殊合同：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策 性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 心怡速记法 不动产所在地法院专属管辖：不动产物权纠纷+“农建房政”。 考点拆解（1）建设工程施工合同纠纷是指具有建设工程施工性质的类型化合同纠纷的统称，建 设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、 装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，均应适用不动产专属管辖。 （2）商品房买卖合同纠纷不适用专属管辖的规定，仍由合同履行地或被告住所地法院管辖。 （3）婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷等案件均有可能涉及房屋 等不动产的分配及权属问题，前述纠纷均属于婚姻家庭纠纷，不适用不动产专属管辖，按照被告住所地 确定管辖法院。 例1 周明（住所地为西安市未央区）与赵磊（住所地为西安市雁塔区）签订《房屋租赁合同》， 约定周明租赁赵磊位于西安市碑林区的一套住宅，租期两年。租赁期满后，双方因押金退还产生纠纷， 周明认为赵磊无故克扣押金，决定起诉维权。本案的管辖法院是？ 解析：本案属于房屋租赁合同纠纷，属于四种特殊合同之一，适用专属管辖的规定。因此应当由房 屋所在地的西安市碑林区法院专属管辖。 例2 丁区的王某在戊区有一套花园洋房，其庭院内的木质栅栏被人恶意泼洒油漆，造成严重污 损。王某为修复栅栏花费材料费及人工费共计1.5万元，经查，该行为系住所地在己区的赵某所为。王 某遂起诉赵某，要求赔偿修复损失。本案的管辖法院是？ 解析：本案虽然与房屋有关，但并不属于不动产物权纠纷，不适用专属管辖的规定。本案的请求权 基础是侵权法律关系，应当由侵权行为地或被告住所地法院管辖，侵权行为发生在戊区，被告赵某的住 所地在己区，因此戊区法院和己区法院有管辖权。 38第四章 主管与管辖 以题带点 （2023年真题网络回忆版）甲市A区的马某与何某结婚后，因感情不和协议离婚，双 方约定存于甲市B区某银行的50万存款和位于乙市C区价值100万的房屋归马某所有。办理离婚登记 手续后，何某搬往乙市D区生活。一年后，何某发现马某曾婚内出轨，愤怒之下向法院起诉请求将银行 存款和房屋判归自己所有。对本案有管辖权的法院是？ A.甲市A区法院 B.甲市B区法院 C.乙市C区法院 D.乙市D区法院 题目解析：确定管辖法院的前提是对案件的请求权基础进行准确定性，此乃“先定性”。本案属于 离婚后的财产分割诉讼，不涉及专属管辖，也不属于特殊地域管辖，因此适用一般地域管辖的规则，由 被告马某的住所地法院管辖，即甲市A区法院。综上，本题答案为A。 （二）港口作业纠纷：港口所在地法院专属管辖 1.在港口进行货物装卸、搬运、保管等作业中发生的纠纷。 2.船舶在港口作业中，由于违规操作造成他人人身或者财产损害的侵权纠纷。 （三）继承遗产纠纷：被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院专属管辖 1.死亡地VS死亡时住所地VS死亡时经常居住地 （1）死亡时住所地是指死亡时的户籍所在地。 例 住所地在上海市浦东区的王老太，在上海市徐汇区某医院住院期间不幸去世。王老太的死亡 地与死亡时住所地不一致，死亡地徐汇区，而死亡时住所地（户籍所在地）是浦东区。 （2）在专属管辖领域，不适用经常居住地优先的原则。如果死亡时住所地与死亡时经常居住地不一 致，仍由死亡时住所地法院管辖。 2.死亡时住所地VS遗产所在地：二者可能重合。如果遗产分散在不同地区，则依据遗产的数量和 价值来确定主要遗产所在地。 3.专属管辖的三类案件在适用上相互排斥：如果继承中涉及不动产分割，即形式上同时属于遗产继 承纠纷和不动产纠纷，则按照遗产继承纠纷来确定管辖。 例1 钱老汉的户籍在杭州市江干区，其独子小钱在上海定居后，为方便照料，2018年5月，丧 妻多年的钱老汉搬至上海，与小钱共同居住在上海市静安区某小区。2021年7月，钱老汉因重病入住静 安区某医院，同年12月在该院病逝。钱老汉生前在江干区留有一套商铺和60万元存款。其去世后，一 名自称钱老汉继女的孙某起诉小钱，要求参与遗产分割。该案有管辖权的法院是？ 解析：本案为遗产继承纠纷，适用专属管辖规则，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院 管辖。钱老汉死亡时的住所地为户籍所在地即江干区，主要遗产为江干区的商铺，因此本案的管辖法院 是江干区法院。各位小迷糊需要注意：上海市静安区是钱老汉的经常居住地和死亡地，但并非其死亡时 住所地，因此没有管辖权。 例2 心安公司与胜达公司签订了建设工程施工合同，其中约定：“因本合同引发的一切纠纷，均 由北京仲裁委员会处理”。正在学习民诉法的学生刘小毛认为，该合同中的协议管辖无效，因为建设工程 施工合同纠纷应当由不动产所在地即工程所在地的法院专属管辖。请问：刘小毛的观点是否正确？ 解析：刘小毛的观点错误。专属管辖的案件只能排斥其他法院的管辖，但不能排斥有效的仲裁协 39法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 议，此乃专属管辖不得对抗民商事仲裁，专属管辖只能在诉讼领域“作威作福”。 民商诉融合 1.代位权诉讼的管辖：由被告（次债务人）住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖规定的除 外。 2.撤销权诉讼的管辖：由被告（债务人及其相对人）住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖规 定的除外。 心怡速记法 代位权诉讼和撤销权诉讼均原则上由被告住所地法院管辖，但不能违反专属管辖的 规定。 3.不当得利和无因管理案件：适用一般地域管辖的规则，由被告住所地法院管辖。 4.有担保合同的主管和管辖：先主管、后管辖 （1）主管问题：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的 纠纷无管辖权。 （2）管辖问题 ①“从随主”：债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 ②债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。 例1 甲公司与乙公司签订《设备买卖合同》，约定“因本合同发生的争议，双方应提交A仲裁委 员会解决”。随后，丙公司与甲公司签订《担保合同》，为乙公司的付款义务提供担保，担保合同中约定 “因本合同引发的纠纷，由合同签订地的B区法院管辖”。后乙公司未按约支付货款，甲公司将乙公司和 丙公司作为共同被告诉至B区法院。请问：B区法院应当如何处理？ 解析：本案中，双方当事人在主合同中约定了仲裁条款，因此主合同所引发的纠纷法院没有主管权 限，应当由A仲裁委处理。但担保合同中不存在仲裁协议，因此有关担保合同的纠纷，B区法院有管辖 权。 例2 上海徐汇区A公司从广州天河区B公司采购一批设备，双方签订《设备采购合同》，约定交 货地为珠海市金湾区。北京海淀区的C公司与A公司签订《保证合同》，为B公司的付款义务提供连带 保证。之后B公司未按约支付货款，C公司也拒绝承担担保责任。A公司遂将B公司和C公司一并起诉 至法院，要求二者共同支付货款。本案中，债权人将债务人和担保人作为共同被告诉至法院，应当根据 主合同即《设备采购合同》确定管辖法院，此乃“从随主”。合同纠纷的管辖法院是合同履行地或被告住 所地，主合同的被告B公司住所地是广州市天河区，主合同的约定履行地是珠海市金湾区。因此，本案 的管辖法院是广州市天河区法院或珠海市金湾区法院。 例3 上海徐汇区A公司从广州天河区B公司采购一批设备，双方签订《设备采购合同》，约定交 货地为珠海市金湾区。北京海淀区的C公司与A公司签订《保证合同》，为B公司的付款义务提供连带 保证。之后B公司未按约支付货款，C公司也拒绝承担担保责任，A公司遂向北京市海淀区法院起诉C 公司，要求C公司承担保证责任。请问：北京市海淀区法院是否有管辖权？ 解析：有管辖权。A公司仅起诉了担保人C公司，因此应根据A公司与C公司签订的《保证合同》 来确定管辖法院。合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖，海淀区法院作为被告C公司的住所 地法院，对本案有管辖权。 5.破产案件的管辖 （1）集中管辖：法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起 40第四章 主管与管辖 （《企业破产法》第21条）。 （2）进入破产程序前已经受理的诉讼案件：①法院受理破产申请后应当裁定中止诉讼，等待管理人 接管破产法人的事务后，诉讼程序恢复继续进行；②有关债务人的财产保全措施应当全部解除；③执行 程序应当中止。 四、协议管辖 协议管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或发生后，以书面方式约定案件的管辖法院。 1.适用范围：合同纠纷或者其他财产权益纠纷。 （1）当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用协议管辖。 （2）公司诉讼可以适用协议管辖。 （3）劳动纠纷不能适用协议管辖。 以题带点（2023年真题网络回忆版）甲、乙、丙成立心安食品公司，公司住所地为C区。公司 章程中约定与心安公司有关的诉讼均由A区法院管辖。之后丙将股权转让给了E区的丁，丙和丁在股权 转让协议中约定因协议履行产生的纠纷由B区法院管辖。之后丁以股东会作出的增资决议违反公司章程 为由，向法院起诉请求撤销该决议。对本案有管辖权的法院是？ A.公司住所地的C区法院 B.公司章程中约定的A区法院 C.丙与丁在股权转让协议中约定的B区法院 D.丁住所地的E法院 题目解析：丁向法院起诉请求撤销股东会决议，属于公司诉讼，公司诉讼可以适用协议管辖。本案 中，公司章程约定与公司有关的诉讼均由A区法院管辖，章程对管辖法院的约定属于有效的协议管辖。 因此本案应当由公司章程中约定的A区法院管辖，选项B的说法正确。各位小迷糊要特别小心本题中的 “干扰信息”：丁提起的是撤销股东会决议之诉，与丙和丁之间的股权转让协议无关，因此丙和丁在股权 转让协议中约定的协议管辖，与丁提起的诉讼毫无关系，因此选项C的说法错误。综上，本题答案为B。 2.形式：协议管辖必须采用书面形式，口头协议管辖无效。 3.协议内容 （1）只能约定第一审法院的管辖，不能对二审法院的管辖进行约定。 （2）遵守实际联系原则：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与 争议有实际联系的地点的法院。 （3）协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖：约定对象限于第一审案件的非专属地域管辖。 （4）允许多选：当事人选择两个以上的法院，不会因此导致协议无效，原告可以向其中一个法院起 诉。 （5）约定须明确：管辖的确定时间是起诉时，依据协议管辖的规定，起诉时无法确定管辖法院则意 味着“约定不明”，协议管辖无效。 例 韩小果与刘小花在买卖合同中约定：“发生纠纷由守约方所在地法院管辖”。该协议管辖即属于 约定不明，因为管辖法院的确定时间是原告起诉时，而究竟何方为守约方需要对案件进行实体审理并做 出生效判决时方可知晓，法院无法“未卜先知”。因此本案中的协议管辖无效，发生纠纷时应当适用合同 纠纷的特殊地域管辖规则，由合同履行地或被告住所地法院管辖。 41法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 4.对消费者的倾斜保护 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协 议无效的，法院应予支持。 考点拆解 1.合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让 协议另有约定且原合同相对人同意的除外（《民诉法解释》第33条）。 例 甲公司与乙公司签订《供货合同》，之后双方另行订立《补充协议》，约定“因《供货合同》 引发的纠纷均由合同签订地的银川市兴庆区法院管辖”。半年后，甲公司将《供货合同》中的权利义务转 让给丙公司，转让时未告知丙公司《补充协议》的存在。之后丙公司起诉乙公司主张违约责任，请问： 甲公司与乙公司的协议管辖对丙公司有无拘束力？ 解析：没有。丙公司受让合同时不知道管辖协议的存在，因此甲公司与乙公司在《补充协议》中订 立的协议管辖对丙公司无效，而应当由被告乙公司住所地或合同履行地法院管辖。 2.债务人和次债务人之间的协议管辖，对债权人的代位权诉讼没有拘束力。 例 北京丰台区甲公司对上海浦东区的乙公司有100万元到期债权，乙公司对广州天河区的丙公 司有80万元到期债权。乙公司与丙公司签订的《借款合同》中约定“本合同引发的纠纷均由上海市浦东 区法院管辖”。因乙公司迟迟不向丙公司追讨欠款，也无力偿还甲公司债务，甲公司遂向法院提起代位权 诉讼，要求丙公司直接向自己偿还80万元。请问：本案的管辖法院是？ 解析：代位权诉讼原则上由被告住所地法院管辖，但不能违反专属管辖的规定。本案中并不涉及专 属管辖，且乙公司与丙公司的协议管辖对甲公司的代位权没有拘束力。因此，本案应当由被告住所地法 院管辖，即次债务人丙公司住所地的广州市天河区法院。 3.协议管辖签订后当事人住所地变更的，由签订协议时的住所地法院管辖，但当事人另有约定的除 外。 例 住所地为苏州的刘二毛与住所地为宁波的李三胖签订买卖合同，约定“ 因本合同产生的纠纷， 由原告住所地法院管辖”。合同履行期间，刘二毛将住所地迁至无锡，李三胖将住所地迁至温州。后双方 因货款支付发生争议，刘二毛向温州的法院起诉李三胖。请问：温州的法院对本案有无管辖权？ 解析：本案中的协议管辖有效，但原告住所地的确定需要以协议管辖订立时的状态为准，此乃信赖 利益保护的应有之义。刘二毛作为原告，其签订协议时的住所地在苏州，因此温州的法院没有管辖权。 以题带点（2025年真题网络回忆版）A县的甲公司和B县的乙公司签订买卖合同，约定乙公司 将货物送到C县甲公司的仓库，发生纠纷由各自住所地法院管辖。之后乙公司违约，甲公司向法院提起 诉讼。关于本案的管辖，下列说法中正确的是？ A.因管辖协议无效，B县法院有管辖权 B.因管辖协议有效，A县、B县法院均有管辖权 C.因管辖协议无效，B县、C县法院均有管辖权 D.因管辖协议有效，仅A县法院有管辖权 题目解析：本题改编自最高法公报案例“阿拉山口欣克有限责任公司与宁夏秦毅实业集团有限公司 买卖合同纠纷案”。双方约定发生纠纷由各自住所地法院管辖，即意味着双方住所地法院均有管辖权，但 任何一方提起诉讼且为其住所地法院立案受理后，另一方住所地的法院便不得再重复立案，从而排斥了 另一方住所地法院的管辖。由此可知，该项约定实质上是选择由原告住所地法院管辖。该约定明确，且符 42第四章 主管与管辖 合实际联系的要求，属于有效的协议管辖。本案中，甲公司作为原告，其住所地的A县法院有管辖权，而 被告乙公司住所地的B县法院没有管辖权，约定履行地的C县法院亦没有管辖权。综上，本题答案为D。 解题密钥 1.主管和管辖题目的破解路径 （1）先主管，后管辖：先判断是否属于法院的受案范围。 （2）先确定级别管辖，再确定地域管辖。 （3）确定地域管辖须“先定性”。首先依据民事实体法律规范，对案件的请求权做出准确定性，之 后依次检索：专属管辖 协议管辖 特殊地域管辖 一般地域管辖。 （4）“牵一发而动全身”：在请求权基础竞合的案件中，选择不同的请求权基础，会导致管辖法院、 当事人诉讼地位、诉讼请求的内容、证明责任的分配等问题产生差异。 2.合同纠纷确定管辖的“三步法” （1）第一步：专属管辖优先（农建房政），此时不考虑协议管辖和法定管辖。 （2）第二步：没有专属管辖时，检查是否存在有效的协议管辖。如果存在有效的协议管辖，则按照 协议中的约定确定管辖法院。 （3）第三步：没有专属管辖，也没有协议管辖或协议管辖无效时，适用特殊地域管辖（合同履行地 +被告住所地法院）。合同纠纷中被告住所地法院必有管辖权，确定合同履行地时需注意合同是否实际履 行、约定履行地有无管辖权、约定履行地与实际履行地是否一致、是否涉及互联网法院的集中管辖等。 五、共同管辖与选择管辖 1.当事人向两个以上有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖：最先立案的法院≠最先收到 起诉状的法院。 2.如果几个法院立案的先后时间无法区分，由这几个法院共同进行协商，确定其中一个法院行使管 辖权。如果经协商未能确定出一个法院行使管辖权，则由这几个法院共同报请上级法院指定管辖。 第四节 裁定管辖 知识点：民诉裁定管辖【C】 裁定管辖，是指依据法院的裁定确定管辖法院。我国《民事诉讼法》规定了三种裁定管辖：指定管 辖、移送管辖和管辖权转移。 一、指定管辖 1.对案件有管辖权的法院因法律上或事实上的特殊原因无法行使管辖权。 （1）法律上的特殊原因：例如相关法院的全体法官均须回避。 例 A区法院与甲公司签订了一份办公用品买卖合同，后因费用支付等问题，甲公司向A区法院 起诉，此时会出现A区法院既是审判者又是当事人的角色冲突，该法院的全体审判人员与本案有利害关 系，均需回避，此乃“任何人不能做自己案件的法官”。A区法院可以报请上级法院指定其他法院管辖。 （2）事实上的特殊原因：有管辖权的法院所在地发生了洪水、疫情、地震等严重自然灾害，致使该 43法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 法院无法办案，当事人和其他诉讼参与人无法进行诉讼活动，此时可以报请上级法院指定其他法院管辖。 2.两个以上的同级法院对管辖权发生争议（“抢”或“推”）且协商不成，由其共同的上级法院指定 管辖。 （1）如何确定“共同的上级法院”：①如果是同属于一个地、市辖区的两个基层法院，二者的共同 上级法院就是该地、市的中级法院；②如果是同属一个省、自治区、直辖市的两个法院，它们的共同上 级法院就是该省、自治区、直辖区的高级法院；③如果是分属于两个省、自治区、直辖市的两个法院， 高级法院协商不成的，由最高法院指定管辖。 （2）程序：协商前置，报请上级法院指定管辖时须逐级进行。 （3）对报请上级法院指定管辖的案件，下级法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级法院对 案件作出判决、裁定的，上级法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级法院的判决、裁定。 例 某标的额将近3亿元的对赌纠纷，上海市第一中级人民法院和广州市第一中级人民法院均认 为应当由自己管辖（或者均认为不应由自己管辖）。此时，如何确定该案的管辖法院？ 解析：本案属于跨省、自治区、直辖市的两个法院争抢或推诿管辖权的情况，应当先由两个法院进 行协商，若二者协商不成，且高级法院协商不成的，由最高人民法院指定管辖。 3.移送管辖后，受移送的法院认为移送来的案件不属于本院管辖时，不得再次移送，而应报请上级 法院指定本辖区内的其他法院管辖。 二、移送管辖 移送管辖，是指法院受理案件后，发现自己对案件没有管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院 审理的制度，旨在纠正立案错误。 心怡速记法 移送管辖：受理后，无到有，限一次。 1.移送管辖的条件：（1）移送案件的法院已经受理该案；（2）移送法院对案件没有管辖权；（3）受移 送法院被认为对案件有管辖权。 2.“只能送一次”：受移送的法院如果认为自己对案件没有管辖权，只能报请上级法院指定管辖， 不得再次移送。 例 银川市金凤区法院受理了某相邻权纠纷后，发现其实自己对该案没有管辖权，于是将案件移 送给了其认为有管辖权的银川市兴庆区法院。兴庆区法院收到案件后，认为自己也没有管辖权，此时其 不得再次移送，也不能拒绝接受，亦不能退回案件，而只能报请自己的上级法院指定管辖。 3.不发生移送管辖的情形 原理剖析 移送管辖的功能是纠正立案错误，因此有错才纠错，纠错才移送。没错不纠错，不纠 错原则上就不会移送管辖。 （1）两个以上法院都有管辖权，先立案的法院不得将案件移送给其他有管辖权的法院。法院立案后 发现其他法院先立案的，则应将案件移送给先立案的法院。 （2）遵守管辖恒定：有管辖权的法院受理案件后，其对案件的管辖权不因当事人住所地、经常居住 地、行政区划在诉讼中发生变更而受影响。 （3）法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变 管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。 以题带点（2019年真题网络回忆版）甲省M市A区的李某在位于乙省N市B区张某的电商平 44第四章 主管与管辖 台上购买了一套按摩椅，购物条款约定发生争议由乙省N市B区法院管辖。发生纠纷后，李某向甲省M 市A区法院起诉，张某以存在管辖协议为由提出管辖异议。李某认为，因乙省N市已成立互联网法院， 管辖协议无效。M市A区法院审查后认为管辖异议成立，遂将案件移送至N市B区法院。此时N市B 区法院应如何处理？ A.报N市中院指定管辖 B.逐级报最高院指定管辖 C.退回M市A区法院 D.将案件移送N市互联网法院 题目解析：本案中，管辖协议约定由N市B区法院管辖，但N市设有互联网法院，因此应当由N 市互联网法院集中管辖。M市A区法院将案件移送给N市B区法院，由此可知M市A区法院的移送错 误。移送管辖限一次，受移送法院认为自己对案件没有管辖权的，应当报请上级人民法院指定管辖，而 不能再次移送或退回案件。因此，受移送的N市B区法院应当报请其上级法院即N市中院指定管辖，选 项A的说法正确。综上，本题答案为A。 三、管辖权转移 管辖权转移的功能是变通和微调级别管辖，使得级别管辖具有一定的柔性，从而更好地适应复杂的 案件情况。具体包括两种转移方式，即“上向下移”和“下向上移”。 1.下向上移：下级法院对其管辖的第一审民事案件，认为需要由上级法院审理的，可以报请上级法 院审理。例如案情重大、特别复杂、涉及面广，下级法院审理确有困难。但下级法院仅有报请权，能否 真的“上提”，由上级法院决定。 2.上向下移：确有必要+报请上级法院批准 可以上向下移的具体情形：破产程序中有关债务人的诉讼案件；当事人人数众多且不方便诉讼的案 件；最高人民法院确定的其他类型案件。 避坑预警 不能主动伸手要，只能被动接受：下级法院不得报请上级法院将上级法院管辖的案件 交给自己审理。 考点拆解 移送管辖VS管辖权转移 移送管辖 管辖权转移 功能 纠正立案错误 变通和微调级别管辖 受理后、无到有、 “下向上移”：下级报请+上级同意 条件 限一次 “上向下移”：确有必要+报请上级法院批准 法院自行纠错或当事人 “上向下移”：破产程序中有关债务人的诉讼案件；当事人人数 具体情形 的管辖权异议成立 众多且不方便诉讼的案件；最高法确定的其他类型案件 地域管辖错误时： 横向移送 方式 只能纵向进行 级别管辖错误时： 纵向移送 内容 送出去的仅是案件 既送出去了案件，也送出去了管辖权 45法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 第五节 管辖权异议与应诉管辖 知识点：管辖权异议【A】 一、管辖权异议 管辖权异议，指法院受理案件后，被告在答辩期内主张受诉法院没有管辖权的意见。 1.提出主体：管辖权异议通常由被告提出。 2.提出时间：管辖权异议应当在被告提交答辩状期间提出，即被告收到起诉状副本之日起15日内。 （1）须在案件初次审理的答辩期限届满前提出管辖权异议：法院发回重审或者按第一审程序再审的 案件，当事人提出管辖异议的，法院不予审查。 （2）答辩期限届满后仍可提出管辖权异议的两种例外情形：①原告增加诉讼标的金额，被告可以对 级别管辖提出异议；②原告在举证期限届满前变更诉的原因，被告可以对地域管辖提出异议。 案例夯实 最高法指导案例第56号“韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖 权异议案”：当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时提出管辖异议 的，法院不予审查。 3.异议对象：针对地域管辖和级别管辖均可提出异议。但只能对第一审案件的管辖权提出异议，对 第二审案件不得提出管辖权异议。 4.审查与处理：（1）异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院；（2）异议不成立的，裁定驳回。 5.后续救济：管辖权异议的裁定可以上诉，但管辖错误不能申请再审。 考点拆解 1.移送管辖的两种动因 （1）法院被动移送：被告的管辖权异议成立时，法院将案件移送给有管辖权的法院。 （2）法院主动移送：当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，法院在一审开庭前发现案件不属于本院 管辖的，应当移送给有管辖权的法院。 2.审查管辖权异议的基本前提是案件存在：在管辖权异议的裁定作出前，原告申请撤回起诉，法院 裁定准许撤回起诉的，对管辖权异议不再审查。 二、应诉管辖 1.概念：当事人未提管辖异议，且应诉答辩或提出反诉的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管 辖和专属管辖规定的除外。 2.应诉管辖的成立条件（须同时满足） （1）当事人未在答辩期内提出管辖权异议：如果被告既提出管辖权异议又应诉答辩的，不能视为被 告接受受诉法院的管辖。 （2）当事人针对案件实体内容进行答辩、陈述或者提出反诉。 （3）不违反级别管辖和专属管辖的规定。 心怡速记法 协议管辖和应诉管辖，都不能违反级别管辖和专属管辖的规定。 以题带点（2022年真题网络回忆版）素文公司和宇威公司发生纠纷，诉至甲市乙区法院，宇威 公司提出管辖权异议，乙区法院裁定驳回。宇威公司对此不服，遂不到庭，法院作出缺席判决，之后宇 46第四章 主管与管辖 威公司上诉至甲市中级法院。经审查确实存在协议管辖，约定发生纠纷时应由丙市丁区法院管辖。关于 本案，下列正确的是？ A.裁定撤销一审判决，移送至丙市丁区法院审理 B.裁定撤销一审判决，发回甲市乙区法院重审 C.二审法院继续审理，依法裁判 D.裁定撤销一审判决，移送丙市中级法院审理 题目解析：二审法院原则上不再处理管辖问题，但如果一审法院违反专属管辖规定的，应当裁定撤 销原裁判并移送有管辖权的法院。本案中，一审法院违反的是协议管辖而不是专属管辖，二审法院不予 处理。此外，宇威公司对一审法院驳回管辖权异议的裁定不服时，应当对该裁定提出上诉，其未上诉则 意味着其认可了法院驳回异议的裁定，乙区法院依法获得了案件的管辖权而不再存在管辖错误。因此， 二审法院对管辖问题不予审查，而应当继续对案件进行审理并依法裁判，选项C的说法正确。综上，本 题答案为C。 主观题延伸拓展 2023年5月1日，居住在北京市朝阳区的甲与居住在广州市天河区的乙签订了《笔记本电脑买卖合 同》，合同约定：甲向乙购买某品牌高端笔记本电脑一台，价格15000元；乙于2023年5月10日前交付 电脑，甲于收货后3日内支付全款。因本合同引起的一切争议，双方应协商解决；协商不成的，提交广 州仲裁委员会仲裁。同时，为担保甲按期付款，甲的妻子丙（居住在北京市海淀区）与乙签订《保证合 同》，约定丙对甲的付款义务承担连带保证责任。 合同签订后，乙通过顺丰快递向甲指定的收货地址（北京市朝阳区甲的工作单位）发货，甲于2023 年5月8日签收电脑。后甲以电脑存在质量问题为由拒绝付款，乙多次协商无果。2023年6月15日， 乙向北京市朝阳区法院起诉甲和丙，要求甲支付货款15000元，丙承担连带清偿责任。 另查：甲与丙于2020年登记结婚，婚后共同购买了位于北京市海淀区的一套房屋，现双方因感情 破裂正协商离婚，就该房屋的分割问题存在争议，但尚未提起诉讼。 结合上述案情，请回答以下问题： 1.北京市朝阳区法院对乙与甲之间的买卖合同纠纷是否有管辖权？为什么？ 2.若乙仅起诉丙，要求其承担保证责任，应由哪个法院管辖？为什么？ 3.甲在提交答辩状期间对管辖权提出异议，主张本案应由广州仲裁委员会审理，法院应如何处理？ 为什么？ 4.若甲与丙就婚后共同购买的北京市海淀区房屋分割产生纠纷并起诉，应由哪个法院管辖？为什么？ 参考答案： 1.没有管辖权。主合同《笔记本电脑买卖合同》中约定了有效的仲裁条款，对甲和乙有约束力，因 此应当由广州仲裁委处理，法院没有主管权限。 2.应由广州市天河区法院或北京市海淀区法院管辖。债权人甲单独起诉保证人丙，应当按照担保合 同确定管辖。担保合同中没有约定履行地，乙诉请丙付款属于争议的标的系给付货币，接收货币一方乙 的住所地（广州市天河区）为合同履行地。因此，广州市天河区法院（合同履行地）和北京市海淀区法 院（被告住所地）对本案有管辖权。 3.甲的异议成立，法院应裁定驳回乙的起诉。甲和乙在买卖合同中约定的仲裁条款有效，法院对该 47法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 纠纷没有主管权限，被告的管辖权异议（主管异议）成立，法院应当裁定驳回起诉。 4.由被告住所地法院管辖。具体而言，如果甲起诉则由海淀区法院管辖，如果丙起诉则由朝阳区法 院管辖。本案的房屋分割源于婚姻家庭纠纷，不适用不动产专属管辖的规则，而应当适用一般地域管辖 的规则，由被告住所地法院管辖。 本章要点复盘 基层法院+中级法院+高级法院+最高法院 级别管辖 互联网法院集中管辖（北广杭） 法定 一般地域管辖：“四分法” 管辖 特殊地域管辖：合同纠纷+侵权纠纷+公司诉讼 地域管辖 专属管辖：不动产物权纠纷+四种合同（农建房政）；遗产继承纠纷 实体融合点：破产案件的集中管辖；代位权诉讼的管辖；撤销权诉讼 的管辖；有担保合同的主管和管辖；不当得利、无因管理的管辖；劳 动诉讼的管辖 财产权益纠纷+书面+实际联系+可多选+不能违反级别管辖和专属管辖 协议 公司诉讼可以适用协议管辖；劳动纠纷不能适用协议管辖 管辖 本 章 对消费者的倾斜保护：格式条款；采取合理方式提请注意 要 点 移送管辖 纠正立案错误：受理后、无到有、限一次 复 盘 裁定 指定管辖 法律上或事实上的特殊原因；管辖权争议；受移送法院“不爽” 管辖 下向上移：报请权 管辖权转移 上向下移：确有必要+报请上级法院批准 被告提出+答辩期限届满前（有例外） 管辖权 异议成立的，移送管辖；异议不成立的，裁定驳回 异议 管辖权异议的裁定可以上诉，不能再审 应诉 未在答辩期内提出管辖权异议+就案件实体内容进行答辩、陈述或反诉+不违反专属 管辖 管辖和级别管辖 48第五章 当事人 备考指南 本章既属于客观题和主观题的必考点，也是典型的实体法和程序法密切融合的考点。 大家需要重点掌握各类民商事案件中当事人诉讼地位的确定、必要共同诉讼和普通共同诉 讼的区分、有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的区分、起诉时人数不确定的代表 人诉讼的特点。在本章的学习过程中，既要注意理解民事诉讼法的相关规范，还要结合 《民法典》及相关司法解释的规定进行融合夯实。此外，主观题基本每年都会有一问考查当 事人诉讼地位的确定。 第一节 适格当事人 法条群 《民诉法解释》 第56条【职务行为致人损害】法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该 法人或者其他组织为当事人。 第57条【劳务关系】提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方 为被告。 第58条【劳务派遣】在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受 劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。 第59条【个体工商户】在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的， 以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 第60条【个人合伙】在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼 人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表 人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 第66条【保证责任】因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的， 人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人 的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证 人为被告。 第67条【无、限人致人损害】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民 49法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。 第70条【遗产继承纠纷】在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承 人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院 仍应将其列为共同原告。 《侵权责任编解释一》 第6条【无、限人致人损害】行为人在侵权行为发生时不满十八周岁，被诉时已满十八周岁的， 被侵权人请求原监护人承担侵权人应承担的全部责任的，人民法院应予支持，并在判决中明确，赔偿 费用可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付。 前款规定情形，被侵权人仅起诉行为人的，人民法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同被 告。 第8条第一款【离异夫妻的责任】夫妻离婚后，未成年子女造成他人损害，被侵权人请求离 异夫妻共同承担侵权责任的，人民法院依照民法典第一千零六十八条、第一千零八十四条以及第 一千一百八十八条的规定予以支持。一方以未与该子女共同生活为由主张不承担或者少承担责任的， 人民法院不予支持。 第10条【受托履行监护职责】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，被侵权 人合并请求监护人和受托履行监护职责的人承担侵权责任的，依照民法典第一千一百八十九条的规 定，监护人承担侵权人应承担的全部责任；受托人在过错范围内与监护人共同承担责任，但责任主体 实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。 监护人承担责任后向受托人追偿的，人民法院可以参照民法典第九百二十九条的规定处理。 仅有一般过失的无偿受托人承担责任后向监护人追偿的，人民法院应予支持。 知识点一：诉讼权利能力【C】 一、诉讼权利能力 诉讼权利能力又称当事人能力，是指能够作为民事诉讼当事人的资格和能力。 1.有民事权利能力，就有民事诉讼权利能力：自然人、法人和其他组织均有民事诉讼权利能力。 2.一些其他组织（非法人组织）虽然没有法人资格，但能依法以自己的名义从事民事活动。例如： 依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、乡镇企业、街道企业；依法设立并领取营业执照 的法人的分支机构；依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；依法设立并领取营业执照的商业银行、 政策性银行和非银行金融机构的分支机构。 心怡速记法（1）自然人只要活着即可：精神病人、未成年人也有诉讼权利能力。（2）法人的诉 讼权利能力始于成立，终于终止。 二、诉讼行为能力 诉讼行为能力，是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼 义务的法律上的资格。 1.自然人 50第五章 当事人 （1）无民事行为能力人和限制民事行为能力人：有诉讼权利能力，但没有诉讼行为能力，需要法定 代理人代为参诉。 （2）完全民事行为能力人（包括视为完人）：兼具诉讼权利能力和诉讼行为能力。 2.法人和其他组织：诉讼权利能力和诉讼行为能力均始于成立，终于终止。 知识点二：当事人适格【A】 当事人适格又称正当当事人，是指针对具体案件，能以自身名义起诉、应诉并受法院判决约束的资 格。 一、当事人适格的判断标准：直接利害关系 原则上，与发生争议的实体法律关系有直接利害关系的主体，才能成为适格当事人。 例 李某是浙江某社区的退休教师，某天在小区散步时，看到邻居王某家的宠物狗未拴绳，扑咬 了路过的快递员赵某，导致赵某腿部受伤。李某遂起诉王某，要求其对赵某进行赔偿。本案中，李某虽 有民事诉讼权利能力和诉讼行为能力，但并不是适格当事人。本案中实体关系的直接主体是侵权人王某 和被侵权人赵某，李某既不是侵权行为的实施者，也不是受害方，不符合直接利害关系的要求，因此不 是适格当事人。 二、当事人适格的例外：诉讼担当 1.法定的诉讼担当：（1）为保护死者名誉、荣誉、隐私等而起诉的死者的近亲属；（2）因他人侵权 而死亡的公民的继承人；（3）被宣告失踪人的财产代管人；（4）公民死亡后的遗产管理人、遗嘱执行人； （5）居委会、村委会或有独立财产的村民小组；（6）股东代表诉讼中的股东；（7）可以提起民事公益诉讼 的法定机关和有关组织。 2.任意的诉讼担当：依法设立的著作权集体管理组织，经过著作权人或与著作权有关的权利人授权 后，可以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，可以作为当事人进行涉及著作权或 者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁、调解活动。 案例夯实 最高法指导案例第99号“葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案”：对侵害英雄烈士 名誉、荣誉等行为，英雄烈士的近亲属依法向法院提起诉讼的，法院应予受理。 三、各类案件中当事人的确定 （一）个体工商户、个人合伙及挂靠关系 1.个体工商户：以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事 人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记 的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 解题密钥 个体工商户有字号的，直接以字号作为当事人。如果没有字号，且登记的经营者和实 际经营者不一致的，二者作为共同诉讼人。 2.未依法登记领取营业执照的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字 51法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 号的，应在法律文书中注明登记的字号。 如果个人合伙依法登记并领取营业执照，就是合伙企业，直接以合伙企业作为当事人。 3.挂靠关系：“原告怎么诉，被告怎么列” 个体工商户、个人合伙或私营企业以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法 承担民事责任的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 （二）非因自己行为 1.职务行为 （1）与用人单位形成劳动关系的工作人员、执行用人单位工作任务的其他人员，因执行工作任务造 成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工 作人员追偿。个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的，适用前述规定。 （2）工作人员在执行工作任务中实施的违法行为造成他人损害，构成自然人犯罪的，工作人员承担 刑事责任不影响用人单位依法承担民事责任。用人单位依法应当承担侵权责任的，在刑事案件中已完成 的追缴、退赔可以在民事判决书中明确并扣减，也可以在执行程序中予以扣减。 例 宏远建筑公司起诉诚信建材公司支付建材货款35万元，诚信建材公司称已将货款交给宏远建 筑公司的项目负责人周建军。宏远建筑公司承认周建军是公司的项目负责人，但强调周建军的职责仅为 对接建材供应流程，无权代收货款，且公司从未收到该笔货款。双方当事人均申请法院追加周建军参诉。 本案中，周建军对接建材供应、接触货款的行为属于职务相关行为，周建军并非该货款争议的权利义务 主体，不可能成为本案的当事人。但因其了解货款交付的具体情况，可作为证人参诉，向法院陈述相关 事实。 2.分支机构行为 法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机 构的法人为当事人。 3.主体承担 （1）企业法人合并或分立：因合并前的民事活动发生纠纷，以合并后的企业为当事人；因分立前的 民事活动发生纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。 （2）在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。法院应及 时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 （3）“注销标准”：企业法人依法清算并注销前，该企业法人为当事人；企业法人未依法清算即被注 销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。 4.冒用、借用法人名称 （1）“挂羊头卖狗肉”：法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活 动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进 行民事活动的，以直接责任人即行为人为当事人。 （2）因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户而产生的诉讼，出借单位和 借用人为共同诉讼人。 （3）行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济 合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的， 52第五章 当事人 单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。 （4）单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其 公章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有，构成犯罪，如给被害人造 成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。 5.机动车使用人责任 （1）因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害， 属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错 的，承担相应的赔偿责任。 （2）盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔 偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动 车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。 例1 陈曦与邻居张恪关系较好。陈曦购车后，明知张恪无驾照，仍碍于情面借车给其使用一天。 后张恪驾车时因操作不当，撞伤路边行人林悦。本案中，陈曦作为机动车所有人，明知借用人张恪无驾 驶资格仍出借车辆，对损害发生存在过错，依法应承担相应赔偿责任。因此，林悦起诉主张侵权赔偿时， 可仅以实际使用人张恪为被告，亦可将陈曦与张恪列为共同被告。 例2 周雨桐的白色丰田轿车停在小区楼下时，被无业人员马超盗窃。之后马超为炫耀，将偷来的 轿车借给朋友张磊使用。张磊驾车前往商场途中，因超速行驶避让不及，撞伤了正在过马路的行人刘芳， 导致刘芳腿部骨折。本案中，车辆盗窃人马超与实际使用人张磊需对该侵权行为承担连带责任。刘芳若 通过诉讼主张损害赔偿，有三种合法的起诉方式：（1）仅将车辆盗窃人马超列为被告；（2）仅将车辆实际 使用人张磊列为被告；（3）将车辆盗窃人马超与车辆实际使用人张磊共同列为被告。此乃“原告怎么诉， 被告怎么列”。 （三）无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力 人和其监护人为共同被告。 考点拆解 1.侵权纠纷中涉及无、限人时，需首先判断无、限人是加害方还是受害方：（1）如果无、限人是受 害方，原告只有无、限人自己，其监护人是法定代理人。（2）如果无、限人是加害方，无、限人及其监 护人为共同被告。此时监护人扮演双重角色，既是共同被告，也是无、限人的法定代理人。 2.行为人在侵权行为发生时不满18周岁，被诉时已满18周岁的，被侵权人请求原监护人承担侵权 人应承担的全部责任的，法院应予支持，并在判决中明确，赔偿费用可以先从被监护人财产中支付，不 足部分由监护人支付。如果被侵权人仅起诉行为人的，法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同被 告。 3.夫妻离婚后，未成年子女造成他人损害，被侵权人请求离异夫妻共同承担侵权责任的，法院依法 予以支持。一方以未与该子女共同生活为由主张不承担或者少承担责任的，法院不予支持。 （四）保证责任 1.一般保证（先诉抗辩权） （1）债权人只起诉债务人：债务人为被告。 53法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （2）债权人只起诉一般保证人：法院应当通知债务人作为共同被告参诉。 （3）债权人一并起诉债务人和保证人：债务人和保证人为共同被告。但是在作出判决时，除有《民 法典》第687条第2款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制 执行后仍不能履行的部分承担保证责任。 2.连带保证：三种诉法 （1）债权人仅起诉债务人：债务人为被告。 （2）债权人仅起诉连带保证人：连带保证人为被告。 （3）债权人一并起诉债务人和连带保证人：债务人和连带保证人是共同被告。 （五）劳务纠纷 1.提供劳务一方因劳务造成他人损害：由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任 后，可以向有故意或者重大过失地提供劳务一方追偿。 2.提供劳务一方因劳务自己受到损害：根据双方各自的过错承担相应的责任。 3.劳务派遣 （1）劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害：由接受劳务派遣的用工单位 承担侵权责任。 （2）部分连带：劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错范围内，与接受劳 务派遣的用工单位共同承担责任。 （六）安全保障义务 1.公共场所的安保义务 （1）宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理 者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 （2）因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安 全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。 2.教育机构的教育管理义务 （1）无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害：教育机构应当承担责任，但能够 证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 （2）限制民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害：学校或者其他教育机构未尽到 教育、管理职责的，应当承担侵权责任。 （3）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在教育机构学习、生活期间，受到教育机构以外的 第三人人身损害：由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相 应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。 ①原告将第三人和教育机构作为共同被告且依法应承担侵权责任的，法院应当在判决中明确，教育 机构在法院就第三人的财产依法强制执行后仍不能履行的范围内，承担与其过错相应的补充责任。 ②被侵权人仅起诉教育机构的，法院应当向原告释明申请追加实施侵权行为的第三人为共同被告。 例 李乙今年3岁，在某早教中心托管。某日，为早教中心配送水果的张某，因李乙不小心打翻 果篮弄湿其裤子，随即动手打了李乙一巴掌，导致李乙右耳听力严重受损。李乙的母亲准备代理孩子向 法院提起诉讼，应当将谁列为被告？ 54第五章 当事人 解析：本案中，张某是直接实施殴打行为的侵权行为人，需承担民事赔偿责任，是适格被告。早教 中心对托管的无民事行为能力人李乙负有安保义务。原告可选择将早教中心与张某列为共同被告；若原 告仅起诉早教中心，法院应向原告释明追加张某为共同被告。此时有同学心中暗戳戳地想：为啥不先判 断早教中心是否尽到管理职责？各位务必明确：“能否成为适格被告”与“是否实际承担责任”是两个不 同的问题。从诉讼流程来看，早教中心是否尽到管理职责、是否需承担补充责任，必须经过案件实体审 理才能确定，法院在立案阶段无法直接判定该实体问题。因此，只要原告主张，就可将早教中心列为共 同被告，至于其最终是否承担责任，需以实体审理结果为准。即便审理后认定早教中心已尽到管理职责， 其也只是不承担实体责任的共同被告。 3.建筑物管理人的安保义务 物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上 坠落的物品造成他人损害，具体侵权人、物业服务企业等建筑物管理人作为共同被告的，法院应当依法 在判决中明确，未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人在法院就具体侵权人的财产依 法强制执行后仍不能履行的范围内，承担与其过错相应的补充责任。 例 李平在小区楼下取快递时，被楼上掉落的玻璃瓶砸伤脚踝。警方排查后，锁定了3楼住户王 强为实际抛物人。同时发现，小区物业从未在高层区域安装防坠监控，也未张贴高空抛物警示标识。此 时李平有两种诉法：（1）只起诉侵权行为人王强；（2）将王强和物业公司作为共同被告。 解题密钥（1）能否作为适格当事人≠是否需要承担实体责任。实体法的核心出发点是实体责任 的承担，但民事诉讼法有自己的逻辑和考量。法院在立案受理阶段就需要确定当事人，但当事人是否承 担实体责任，须对案件实体审理并作出生效裁判时才能知道，法院无法在立案受理阶段“未卜先知”，因 此不能单纯地将实体责任的承担作为确定当事人的唯一依据。在确定当事人时，需要综合考虑三个要素： ①民商事实体法的规定；②原告诉讼请求的具体内容；③民诉法的规则和原理。通常来说：①如果实体 法规定某甲和某乙承担连带责任，则“原告怎么诉、被告怎么列”，原告可以只起诉某甲，可以只起诉某 乙，也可以将某甲和某乙作为共同被告。②如果实体法规定由某甲承担责任，某乙在满足某些条件的情况 下承担相应的补充责任，原告可以只起诉某甲，也可以将某甲和某乙作为共同被告，但不能只起诉某乙。 （2）确定当事人的具体步骤：①第一步——判断有无诉讼权利能力；②第二步——结合具体案件， 判断当事人是否适格；③第三步——判断有无诉讼担当的特殊规定；④第四步——判断是否具备诉讼行 为能力，能否亲自实施诉讼行为。 民商诉融合 出借人仅起诉一般保证人：法院应当追加借款人为共同 民间借贷 保证人为借款人提供一般保证 被告 出借人仅起诉借款人：法院可以不追加保证人为共同被告 原用人单位与劳动者发生劳动 劳动者是被告，可以列新的用人单位为第三人 争议 双重劳动 原用人单位以新的用人单位侵 新单位是被告，可以列劳动者为第三人 关系纠纷 权为由起诉 原用人单位以新的用人单位和 新的用人单位和劳动者列为共同被告 劳动者共同侵权为由起诉 55法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告； 涉彩礼 婚约财产纠纷 婚约另一方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告 纠纷 离婚纠纷 一方主张返还彩礼的，夫妻双方为当事人 一揽子 发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被 因建设工程质量发生争议 诉讼 告提起诉讼 股东代表 股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为 何时成为股东不影响原告资格 诉讼 公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，法院不予支持 案例夯实 最高法指导案例第51号“阿卜杜勒·瓦希德诉中国东方航空股份有限公司航空旅客 运输合同纠纷案”：对航空旅客运输实际承运人提起的诉讼，可以选择对实际承运人或缔约承运人提起 诉讼，也可以同时对实际承运人和缔约承运人提起诉讼。被诉承运人申请追加另一方承运人参加诉讼的， 法院可以根据案件的实际情况决定是否准许。 第二节 共同诉讼 知识点：共同诉讼【B】 共同诉讼，即当事人一方或双方为两人以上的诉讼。依据共同诉讼形成原因的不同，将其分为必要 共同诉讼和普通共同诉讼两类。 一、必要共同诉讼 1.必要共同诉讼的构成要件 （1）当事人一方或双方为两人以上。 （2）诉讼标的是共同的，即只有一个诉讼标的。 2.必要共同诉讼人的内外部关系 （1）内部关系：其中一人的诉讼行为经其他人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。 （2）外部关系：一致对外。 3.必要共同诉讼人的追加 （1）法院可以依职权追加必要共同诉讼人。 （2）当事人可以申请法院追加必要共同诉讼人：法院经审查认为申请无理的，裁定驳回；申请有理 的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。 （3）法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权 利的，可不予以追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼不 影响法院对案件的审理和裁判。 考点拆解 必要共同诉讼的常考类型（固有必要VS类似必要） 具体情形 当事人的确定 企业法人分立 分立后的企业为共同诉讼人 连带保证 原告可以将债务人和保证人作为共同被告 56第五章 当事人 具体情形 当事人的确定 部分继承人起诉的，其他继承人作为共同原告；被通知的继 遗产继承诉讼 承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍列为 共同原告 共有财产关系 部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人 个体工商户营业执照上登记的经营者与 登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人 实际经营者不一致 未依法登记领取营业执照的 全体合伙人为共同诉讼人 个人合伙 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的 出借单位和借用人为共同诉讼人 空白合同书或者银行账户而产生的诉讼 追索赡养费的诉讼 所有赡养义务人为共同被告 撤销权诉讼 债务人和债务人的相对人为共同被告 无民事行为能力人、限制民事行为 无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人 能力人造成他人损害 为共同被告 二、普通共同诉讼 1.普通共同诉讼的构成要件 （1）诉讼标的的同类性：几个当事人的诉讼标的属于同种类。 （2）管辖的同一性：几个诉讼须属同一法院管辖。 （3）几个诉讼的当事人愿意合并审理。 （4）法院同意合并审理：法院认为将几个诉讼合并审理能够达到提高诉讼效益的目的。 2.普通共同诉讼人的关系 （1）“各自为政”：对诉讼标的没有共同的权利或义务，在诉讼中各自对自己的行为负责，其中一人 的诉讼行为，对其他共同诉讼人不发生效力。 （2）对普通共同诉讼，法院应当合并审理，分别判决。 例 180路公交车行驶中与私家车相撞，导致车上乘客王强、赵娜、陈晨三人不同程度受伤。三人 分别将公交公司诉至法院，要求赔偿医疗费、误工费等违约损失。本案中存在三个独立的诉，但诉讼标 的均为公交运输合同关系，属于同种类的诉讼标的。如果法院审查后认为可合并审理，且王强、赵娜、 陈晨三人都同意，即构成普通共同诉讼。诉讼中，若王强申请撤诉，不影响赵娜、陈晨的诉讼继续进行。 若赵娜同意与公交公司调解，陈晨不同意调解，则赵娜的案件以调解方式结案，陈晨的案件继续审理并 依法判决。这充分体现了普通共同诉讼的可分性特点。 必要共同诉讼 普通共同诉讼 诉讼标的 同一诉讼标的 同种类诉讼标的 是否可分 不可分之诉，必须合并审理 可分之诉，并不一定合并审理 是否需经 无需当事人同意， 必须经过当事人同意 当事人同意 法院可依职权追加当事人 才能合并审理 57法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 必要共同诉讼 普通共同诉讼 存在共同的权利义务， 没有共同的权利义务， 当事人关系 诉讼行为相互关联 诉讼行为相互独立 以题带点 1.（2021年真题网络回忆版）甲先向心安银行贷款200万元，之后甲再次向心安银行 贷款100万元。两笔贷款均已到期，甲无力偿还，心安银行针对两笔贷款分别向法院起诉，法院决定将 两个案件合并审理。关于本案，下列说法中错误的有？ A.银行提起的关于两笔贷款的诉，构成必要共同诉讼，法院应当合并审理 B.银行提起的关于两笔贷款的诉，构成普通共同诉讼，法院可以合并审理 C.法院对银行提起的关于两笔贷款的诉合并审理，属于诉的客体的合并，可以不经过甲的同意 D.法院对银行提起的关于两笔贷款的诉合并审理，属于诉的客体的合并，必须要经过甲的同意 题目解析：构成共同诉讼的前提条件是一方或双方当事人为两人或两人以上，本案中两个诉讼的原 告都是心安银行，被告都是甲，即原告和被告均为单一主体，不属于共同诉讼，更无需区分“必要”和 “普通”，选项A和选项B的说法均错误。本案中，法院将同一原告对同一被告提起的两个独立的诉合并 审理，属于诉的客体合并，该事项可由法院结合案件具体情况自行决定，无须经当事人同意。因此，选 项C的说法正确，选项D的说法错误。综上，本题答案为ABD（选反的同学请自行取消今天的奶茶和 零食）。 2.（2025年真题网络回忆版）甲与乙协议离婚，双方在协议中约定：（1）汽车归甲，房子归乙；（2）儿 子小毛由乙抚养，甲每月支付5000元抚养费；（3）若甲超过半年未支付抚养费，则汽车归乙所有。离婚 后，甲怠于支付抚养费，目前甲已经8个月未支付抚养费。关于诉讼地位，下列说法中正确的是？ A.如果追索抚养费，应当以儿子小毛为原告，甲和乙为被告 B.如果追索抚养费，应当以儿子小毛为原告，乙为法定代理人，甲为被告 C.如果起诉索要汽车，应当以乙为原告，甲为被告 D.如果起诉索要汽车，应当以乙和儿子小毛为原告，甲为被告 题目解析：本案中涉及两组法律关系，大家需要分别梳理分析。（1）关于抚养费纠纷：抚养费的权 利主体是未成年子女，义务主体是不直接抚养子女的父母一方。本案中，儿子小毛是抚养费的权利人， 应为原告；直接抚养子女的乙作为子女的监护人，以法定代理人身份参与诉讼；不支付抚养费的甲是义 务主体，应为被告。因此，选项A错误，选项B正确。（2）离婚协议中财产分割约定引发的纠纷：离婚 协议是甲与乙基于婚姻关系解除达成的财产分割与权利义务约定，仅对协议双方具有法律约束力。本案 中，权利主体是协议中约定的获益方乙，义务主体是违约方甲，因此诉讼主体仅为协议双方，与子女小 毛无关，小毛不应成为案件的当事人。因此选项C正确，选项D错误。综上，本题答案为BC。 第三节 代表人诉讼 知识点：诉讼代表人【C】 代表人诉讼，是指当事人一方具有共同或同样的法律利益，因人数众多而由其中一人或数人作为代 表进行诉讼。其中代表人数众多的一方当事人进行诉讼的人，即为诉讼代表人。我国的诉讼代表人制度 以共同诉讼制度为基础。 58第五章 当事人 一、代表人诉讼与诉讼代表人 1.代表人诉讼的特征 （1）当事人一方人数众多：10人以上。 （2）人数众多的一方当事人有共同或同类的诉讼标的。 （3）人数众多的一方当事人的诉讼请求具有可代表性。 （4）代表人行使实体处分权，须经其他当事人承认。 2.起诉时人数确定的代表人诉讼可能是必要共同诉讼，也可能是普通共同诉讼；起诉时人数不确定 的代表人诉讼只能是普通共同诉讼。 3.诉讼代表人的人数和权限 （1）诉讼代表人的人数：2-5人。每位诉讼代表人可以委托1-2名诉讼代理人。 （2）权限：诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被 代表的当事人同意。 以题带点（2020年真题网络回忆版）成发公司向消费者出售泡脚盆，因产品质量与承诺不符， 共有包括甲在内的100名消费者起诉成发公司，诉讼中，原告选定彭某和张某担任诉讼代表人。诉讼中 法院组织诉讼代表人与成发公司达成调解协议，多数消费者均同意调解，但甲不同意调解，坚持要求法 院作出判决。关于本案，下列表述中正确的是？ A.告知甲另行起诉 B.法院应当依法审理并作出判决 C.法院应当制作调解书，对全体当事人生效 D.法院应当制作调解书，但该调解书对甲不生效 题目解析：本案中，代表人与对方当事人达成调解协议涉及对当事人实体权利的处分，必须经过被 代表的全体当事人同意。因此，当甲不同意调解时，代表人彭某和张某不能与对方达成调解协议并制作 调解书，法院应当依法审理并作出判决。综上，本题答案为B。 二、两种代表人诉讼 （一）起诉时人数确定的代表人诉讼 诉讼代表人的确定：既可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表 人；推选不出代表人的当事人，在必要共同诉讼中由自己亲自参诉，在普通共同诉讼中可以另行起诉。 （二）起诉时人数不确定的代表人诉讼 1.诉讼代表人的确定：由参加登记的权利人推选诉讼代表人。推选不出代表人时，法院提出人选与 当事人协商；协商不成的，可由法院在起诉的当事人中指定代表人。 2.公告和登记 法院受理起诉时人数不确定的代表人诉讼后可以发出公告，通知权利人向法院登记。公告期间根据 案件的具体情况确定，但不得少于30日。向法院申请登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关 系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉。 3.裁判效力 法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人提起诉讼且法院认定其请求成立的，裁定适 59法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 用法院已作出的判决、裁定。 原理剖析 起诉时人数不确定的代表人诉讼的裁判效力：（1）对已经登记的全体权利人有拘束力； （2）对未参加登记的权利人有预决效力，法院无须另行裁判，裁定适用已作出的判决、裁定。 民商诉融合 证券代表人诉讼 普通证券代表人诉讼 特别证券代表人诉讼 诉讼代表人 投资者 投资者保护机构 “明示加入”：必须明确声明 “默示加入”：法院认定投资者范围后，符合条件的投资 加入原则 参加诉讼，才能成为当事人 者自动获得当事人身份，除非明确向法院声明退出诉讼 仅及于参加诉讼的当事人， 对法院认定的所有投资者都有既判力：法院的判决对未 裁判效力 未参加诉讼的投资者可以 声明退出的投资者直接产生拘束力，但声明退出的投资 另行起诉 者可以另行起诉 第四节 诉讼第三人 法条群 《民事诉讼法》 一手更新法考VX：haoyunjiaoyisuo 第59条第一款【有独三】对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉 讼。 第59条第二款【无独三】对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理 结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判 决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 《民诉解释》 第81条【第三人的参诉方式】根据民事诉讼法第五十九条的规定，有独立请求权的第三人有权 向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民 法院通知参加诉讼。 第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。 第82条【无独三的权利义务】在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权 放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。 知识点：第三人及第三人之诉【C】 一、有独立请求权的第三人 有独立请求权的第三人，是指在他人的诉讼开始后，对他人之间的诉讼标的提出独立请求权的诉讼 参加人。法院将原来当事人之间的本诉和第三人与本诉当事人之间的诉讼合并审理，从而便于查明案情， 彻底解决纠纷并避免矛盾裁判。 例 甲有一幅祖传字画，去世后未留遗嘱。其子乙擅自将字画卖给丙，丙付款后乙迟迟不交付， 丙诉至法院要求乙履约。甲的女儿丁得知后向法院申请参诉，主张自己也是字画继承人，乙无权单独出 60第五章 当事人 售，要求确认乙丙的买卖合同无效并收回字画。丁在诉讼中的地位是有独立请求权的第三人。 1.参诉根据：对本诉的诉讼标的享有独立请求权。 2.参诉方式：起诉。 3.有独三的诉讼地位：参加之诉的原告（双重反对） 既不同意原告的诉讼请求，也不同意被告的诉讼请求，以独立的实体权利人身份向法院提起一个新 的诉讼。其享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务，本诉的原告和被告均为他的被告。 4.本诉与参加之诉的关系 （1）有独三撤诉：不影响本诉的进行。 （2）本诉中的原告撤诉：有独三参加诉讼后，本诉原告申请撤诉，法院在准许原告撤诉后，有独三 作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。 民商诉融合 （1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》 第16条：“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为 有独立请求权的第三人参加诉讼。” （2）名义股东与受让人因为股权转让问题发生诉讼，实际出资人可以申请作为有独三参加诉讼。 考点拆解 有独立请求权的第三人（双重反对）VS必要共同诉讼人（一致对外） 例1 老王去世后，长子王强将次子王猛诉至法院，主张平分父亲留下的房产及存款。诉讼过程 中，老王的养女王芳向法院提交起诉状，称老王生前曾订立公证遗嘱，明确所有遗产由其单独继承。王 芳的主张既否定了原告王强的法定继承请求，也反驳了被告王猛的继承主张，属于针对遗产全部份额提 出的独立请求，因此王芳是有独立请求权的第三人。 例2 老李病逝后留下一处商铺，大女儿李娟与儿子李涛因遗产分割产生争议，李娟以法定继承为 由将李涛诉至法院，要求平均分割商铺产权。诉讼进行中，长期定居外地的小女儿李娜得知情况后，向 法院申请参与诉讼，主张自己同样享有法定继承权，要求分得相应遗产份额。因李娜与李娟、李涛的继 承依据均为法定继承，且属于同一继承关系中的必要共同诉讼人，法院应通知李娜作为共同原告参加诉 讼，而非有独立请求权的第三人。 二、无独立请求权的第三人 无独立请求权的第三人，是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但是与案 件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。 1.参诉根据：法律上的利害关系 （1）三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系。 （2）第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能，且该争议直接影响本诉当事人之 间的法律关系。 例 A品牌方与B食品厂签订合同，购买1000箱坚果礼盒，收货后发现坚果普遍霉变。A品牌方 以产品质量不合格为由，将B食品厂诉至法院，要求退货并赔偿损失。B食品厂辩称，坚果霉变并非自 身加工或原料问题，而是因为C包装厂提供的密封包装盒密封性不达标，导致运输和储存过程中潮气渗 入。此时，法院可依申请或依职权追加C包装厂作为无独立请求权的第三人。 2.参诉方式：（1）依申请参加；（2）法院通知参加 原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加 61法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 诉讼，由法院审查决定。 避坑预警 法院可以追加无独三，但不能追加有独三。有独三参诉的方式只能是自行起诉。 3.无独立请求权的第三人诉讼权利的有限性 （1）有独三和无独三均无权提出管辖权异议。 （2）无权放弃、变更诉讼请求；无权申请撤诉；无权提出反诉。 （3）附条件的行使上诉权：取决于其是否直接承担义务（有责就有权、无责就无权）。 例 在某合同转让纠纷中，邓某被追加为无独立请求权的第三人，邓某委托律师小何担任自己的 诉讼代理人，并对案件的主审法官提出回避申请。邓某的上述行为是否有效？ 解析：有效。无独三的诉讼权利虽然受限，但其仍享有一般性的诉讼权利，有权委托诉讼代理人、 申请回避、提供证据、参加庭审并进行辩论等。 4.作为无独立请求权的第三人的常见情形 （1）代位权诉讼 债权人以债务人的相对人为被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，法院应当追加 债务人为第三人。 （2）债权债务转让引发的诉讼 ①债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，法院可以追加让与人为第三人。 ②债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，法院可以追加原债务人为第三人。 ③当事人一方将合同权利义务一并转让后，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩或者受让人就合 同权利义务向对方主张抗辩的，法院可以追加让与人为第三人。 （3）因缺陷产品引起的侵权诉讼 受害人诉制造者或销售者，运输者和仓储者对产品质量负有责任的，制造者或销售者可以另案诉责 任人，也可以将运输者和仓储者列为无独三。 以题带点（2025年真题网络回忆版）甲与乙签订合同，约定乙将其持有的丙公司的20%股份转 让给甲，然后通过书面方式通知了丙公司，但丙公司没有回复。现甲想通过诉讼来确认自己的股东资格， 以下说法中正确的有？ A.乙为被告，丙公司为无独立请求权第三人 B.丙公司为被告，乙是有独立请求权第三人 C.甲和乙为共同被告 D.丙公司为被告，乙为无独立请求权第三人 题目解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第21条规 定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的 人作为第三人参加诉讼。”本案中，甲与乙签订的股权转让协议是基础，但股东资格的取得最终依赖于丙 公司的认可和配合（如记载于股东名册、办理工商变更登记等）。因此，甲主张股东资格的直接相对方是 丙公司，而非转让方乙。乙作为股权转让协议的一方，与案件处理结果有法律上的利害关系，但乙对甲 和丙公司之间的股东资格争议没有独立的请求权，因此乙属于无独立请求权的第三人，选项D的说法正 确。综上，本题答案为D。 民商诉融合 公司人格否认纠纷案件中当事人的诉讼地位 （1）“分步走”：债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉 62第五章 当事人 讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人。 （2）“一网打尽”：债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼， 请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告。 （3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司 股东对公司债务承担连带责任的，法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追 加的，法院应当裁定驳回起诉。 三、变更当事人 在诉讼中争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。法院作出的发生 法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，法 院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准 许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。 法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当 事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。 心怡速记法 （1）受让人无论想做无独三还是替代出让人，都仅有申请权，法院最终拍板。 （2）无论受让人是否参诉，最终的裁判结果对受让人都有拘束力。 （3）受让人的三种结局：①受让人不参诉（当事人恒定）；②受让人替代出让人变更为新的当事人； ③受让人作为无独三。 以题带点（2020年真题网络回忆版）张三诉李四合同纠纷一案，诉讼进行中张三将合同转让给 王五，王五申请参加诉讼。关于本案，下列表述中正确的是？ A.法院直接更换王五为原告 B.法院应直接追加王五为本案的无独立请求权的第三人，生效的法律文书对王五有拘束力 C.王五申请参加诉讼，法院可以更换其为原告 D.王五申请参加诉讼，法院不同意变更其为原告，则王五可被追加为无独立请求权的第三人 题目解析：本题中，王五申请替代当事人承担诉讼的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准 许，选项A的说法错误。王五申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，法院可予准许，法院不能 直接追加王五为本案的无独立请求权的第三人，选项B的说法错误。王五申请参加诉讼，法院视情况决 定，可以更换其为原告，如果不同意变更其为原告，可追加王五为无独立请求权的第三人，因此选项C 和选项D的说法均正确。综上，本题答案为CD。 主观题延伸拓展 2022年3月1日，17周岁的李明和父亲李新、母亲刘芳在A市B区某超市购物，李明推购物车时 未注意，撞倒正在行走的老人王强，导致王强腿部骨折，产生医疗费、护理费等共计8万元。事故发生 后，李新和刘芳垫付2万元后未再赔偿。2023年8月1日（李明已年满18周岁，无独立财产），王强向 A市B区法院起诉李明，要求其赔偿剩余6万元损失。 另查：1. 李新于2021年1月向赵刚借款10万元，约定年利率10%，借期2年，孙浩作为一般保证 人在借款合同上签字。借款到期后，李新未偿还借款，赵刚于2023年6月以孙浩为被告向A市C区法 63法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 院起诉，要求其承担保证责任。2. 李新系甲公司的名义股东，其名下50%股权实际为邓飞出资。2023年 4月，李新未经邓飞同意，将该股权以15万元价格转让给吴迪并办理了股权变更登记，但因为转让款支 付等问题发生争议，李新将吴迪诉至法院。诉讼中，吴迪将该股权又转让给郑涛，并书面通知法院。3. 李新对A市C区的钱坤有12万元的到期债权，但一直怠于主张，导致其无力偿还欠赵刚的借款。赵刚 于2023年7月以钱坤为被告向A市E区法院提起代位权诉讼。 结合上述案情，请回答以下问题： 1.法院受理王强起诉李明的案件后，应如何处理？为什么？ 2.若李新和刘芳已于2022年5月离婚，李明由刘芳抚养，王强起诉时要求李新与刘芳共同承担赔 偿责任，李新以未与李明共同生活为由主张不承担责任，法院应如何处理？ 3.赵刚将孙浩诉至法院，A市C区法院应当如何处理？ 4.在得知李新与吴迪的诉讼后，邓飞可以如何救济自身合法权益？ 5.吴迪将股权转让给郑涛后，是否应当退出诉讼？为什么？ 6.赵刚对钱坤提起的诉讼，A市E区法院是否享有管辖权？为什么？ 7.赵刚对钱坤提起的诉讼，法院是否应当追加李新作为共同被告？为什么？ 参考答案： 1.法院应释明王强追加李新和刘芳作为共同被告。因为李明实施侵权行为时未成年、被诉时成年， 原告仅起诉李明，法院应当释明其追加原监护人作为共同被告，如果释明后原告未追加的，法院应当将 李新和刘芳追加为共同被告。 2.法院不支持李新的主张。夫妻离婚后，未成年子女侵权，离异父母应共同担责，未共同生活不能 免责，因此原告有权要求李新和刘芳共同承担责任。 3.应当追加李新为共同被告。本案中孙浩是一般保证人，其享有先诉抗辩权，债权人仅起诉一般保 证人的，法院应当追加债务人李新作为共同被告。 4.邓飞可以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。因为邓飞是实际出资人（隐名股东），对诉争股 权享有独立的权利，符合有独三的参诉条件。 5.不一定。在诉讼中转让实体权利的，原则上当事人恒定。但郑涛可向法院申请替代吴迪进行诉 讼，如果法院准许，则裁定变更当事人，吴迪退出诉讼；如果法院不准许，郑涛作为无独三参诉，吴迪 不退出诉讼。 6.没有管辖权。代位权诉讼由被告（次债务人）住所地的法院管辖。本案中，次债务人钱坤的住所 地为A市C区，因此应当由A市C区法院管辖，A市E区法院没有管辖权。 7.不应追加为共同被告，但应追加为第三人。在代位权诉讼中，债务人不是被告，未列债务人的， 法院应当追加其为第三人，而非共同被告。 64第五章 当事人 本章要点复盘 自然人、法人、其他组织都具有诉讼权利能力 诉讼权利能力与诉讼行为能力 无、限制民事行为能力人没有诉讼行为能力 原则：与特定的诉讼标的有直接利害关系 适格当事人 例外：诉讼担当 有字号：直接以字号作为当事人 个体 工商户 没有字号：看登记的经营者和实际经营者是否一致，不一致的，二者为共同诉讼人 未依法登记领取营业执照的个人合伙 全体合伙人为共同诉讼人 挂靠关系 原告怎么诉，被告怎么列 职务行为 用人单位承担责任 法人非依法设立的分支机构，或依法设立但没有 以设立该分支机构的法人为当事人 领取营业执照的分支机构 企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人 注销标准 的股东、发起人或者出资人为当事人 法人名称被冒用 直接责任人即行为人为当事人 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户 出借单位和借用人为共同诉讼人 私刻或擅自使用单位 单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的， 公章、业务介绍信等 单位依法应当承担民事赔偿责任 单位聘用的人员被解聘后，单位未及时收回其公章 单位应当承担民事赔偿责任 各类案件 属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、 中当事人 租赁、借用机动车 管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任 的确定： 民商事实 无、限人致他人损害 无、限人及其监护人为共同被告 体法的规 定+原告 行为人在侵权行为发生时不满18周岁， 被侵权人请求原监护人承担侵权人应承担的全部责任的， 的诉讼请 被诉时已满18周岁的 法院应予支持 求+民诉 法的原理 一般保证 （1）只起诉债务人；（2）债务人和一般保证人作为共同被告 和规则 连带保证 原告怎么诉，被告怎么列 劳务关系 提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任 （1）只起诉用工单位 本 劳务派遣 章 （2）用人单位有过错的，用人单位和用工单位作为共同被告 要 点 教育机构责任；公共场所或群众性活动的安保义务；物业服务企业等建筑物管理人的安 复 安保义务 保义务 盘 双重劳动关系 三种诉法 （1）婚约财产纠纷：婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一 方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告 涉彩礼纠纷 （2）离婚纠纷：一方提出返还彩礼诉讼请求的，当事人仍为夫妻双方 因建设工程质量发生争议 发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼 被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的， 股东提起股东代表诉讼 法院不予支持 航空旅客运输合同纠纷 原告怎么诉，被告怎么列 不可分之诉：同一诉讼标的；依职权或依申请追加 65 必要共同诉讼 常见情形（固有的VS类似的）：个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者 不一致；未依法登记领取营业执照的个人合伙；企业法人分立；连带保证；遗产继承 诉讼；共有财产关系；无、限人致他人损害；追索赡养费的诉讼；借用业务介绍信、 共同诉讼 合同专用章等；撤销权诉讼 可分之诉：同种类的诉讼标的+当事人愿意合并 普通共同诉讼 其中一人的诉讼行为，对其他共同诉讼人不发生效力 合并审理，分别判决 起诉时人数确定VS起诉时人数不确定 诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事 人同意 代表人诉讼 起诉时人数不确定的代表人诉讼：公告、登记及裁判效力 证券虚假陈述损害赔偿诉讼与代表人诉讼 有独三：对本诉的诉讼标的享有独立的请求权+自行起诉 诉讼第三人 与案件的处理结果有法律上的利害关系+依申请或依职权追加；附条件的享有上诉权 无独三 无独三的常见情形：（1）代位权诉讼；（2）债权债务转让引发的诉讼； （3）因缺陷产品引起的侵权诉讼；（4）公司人格否认诉讼 受让人的三种可能结局：（1）受让人完全不参诉（当事人恒定）；（2）受让人作为无独三； （3）受让人替代出让人变更为新的当事人 变更当事人 无论受让人想做什么人，都只有申请权，最终法院说了算。无论受让人参诉还是不参诉，最终 的裁判结果对受让人都有拘束力自然人、法人、其他组织都具有诉讼权利能力 诉讼权利能力与诉讼行为能力 无、限制民事行为能力人没有诉讼行为能力 原则：与特定的诉讼标的有直接利害关系 适格当事人 例外：诉讼担当 有字号：直接以字号作为当事人 个体 工商户 没有字号：看登记的经营者和实际经营者是否一致，不一致的，二者为共同诉讼人 未依法登记领取营业执照的个人合伙 全体合伙人为共同诉讼人 挂靠关系 原告怎么诉，被告怎么列 职务行为 用人单位承担责任 法人非依法设立的分支机构，或依法设立但没有 以设立该分支机构的法人为当事人 领取营业执照的分支机构 企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人 注销标准 的股东、发起人或者出资人为当事人 法人名称被冒用 直接责任人即行为人为当事人 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户 出借单位和借用人为共同诉讼人 私刻或擅自使用单位 单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的， 公章、业务介绍信等 单位依法应当承担民事赔偿责任 单位聘用的人员被解聘后，单位未及时收回其公章 单位应当承担民事赔偿责任 各类案件 属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、 中当事人 租赁、借用机动车 管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任 的确定： 民商事实 无、限人致他人损害 无、限人及其监护人为共同被告 体法的规 定+原告 行为人在侵权行为发生时不满18周岁， 被侵权人请求原监护人承担侵权人应承担的全部责任的， 的诉讼请 被诉时已满18周岁的 法院应予支持 求+民诉 法的原理 一般保证 （1）只起诉债务人；（2）债务人和一般保证人作为共同被告 和规则 连带保证 原告怎么诉，被告怎么列 劳务关系 提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任 （1）只起诉用工单位 本 劳务派遣 章 （2）用人单位有过错的，用人单位和用工单位作为共同被告 要 点 教育机构责任；公共场所或群众性活动的安保义务；物业服务企业等建筑物管理人的安 复 安保义务 保义务 盘 双重劳动关系 三种诉法 （1）婚约财产纠纷：婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一 方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告 涉彩礼纠纷 （2）离婚纠纷：一方提出返还彩礼诉讼请求的，当事人仍为夫妻双方 因建设工程质量发生争议 发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼 被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的， 股东提起股东代表诉讼 法考应试薄讲义（主客一体）—法院—不民予事支持诉讼法 航空旅客运输合同纠纷 原告怎么诉，被告怎么列 不可分之诉：同一诉讼标的；依职权或依申请追加 必要共同诉讼 常见情形（固有的VS类似的）：个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者 不一致；未依法登记领取营业执照的个人合伙；企业法人分立；连带保证；遗产继承 诉讼；共有财产关系；无、限人致他人损害；追索赡养费的诉讼；借用业务介绍信、 共同诉讼 合同专用章等；撤销权诉讼 可分之诉：同种类的诉讼标的+当事人愿意合并 普通共同诉讼 其中一人的诉讼行为，对其他共同诉讼人不发生效力 合并审理，分别判决 起诉时人数确定VS起诉时人数不确定 诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事 人同意 代表人诉讼 起诉时人数不确定的代表人诉讼：公告、登记及裁判效力 证券虚假陈述损害赔偿诉讼与代表人诉讼 有独三：对本诉的诉讼标的享有独立的请求权+自行起诉 诉讼第三人 与案件的处理结果有法律上的利害关系+依申请或依职权追加；附条件的享有上诉权 无独三 无独三的常见情形：（1）代位权诉讼；（2）债权债务转让引发的诉讼； （3）因缺陷产品引起的侵权诉讼；（4）公司人格否认诉讼 受让人的三种可能结局：（1）受让人完全不参诉（当事人恒定）；（2）受让人作为无独三； （3）受让人替代出让人变更为新的当事人 变更当事人 无论受让人想做什么人，都只有申请权，最终法院说了算。无论受让人参诉还是不参诉，最终 的裁判结果对受让人都有拘束力 66第六章 诉讼代理人 备考指南 本章难度低，属于客观题的常规考点，目前为止没有在主观题中进行过考查。大家重 点掌握法定代理人的诉讼地位、委托代理人的范围、代理权限和法律效果。 诉讼代理人，是指为了维护当事人合法权益而代为进行民事诉讼活动的人。依据代理权限的来源不 同，可分为法定诉讼代理人与委托诉讼代理人两类。 知识点一：法定代理人【E】 法定诉讼代理人，是指依据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。 1.法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭而消灭：法定代理人参诉无需办理委托代理 书，只须证明自己的身份以及与被代理人具有监护关系。 2.法定代理人的代理权限：按照自己的意志代理被代理人实施所有的诉讼行为，既包括一般性诉讼 权利，也包括特殊性、实体处分性诉讼权利。 3.法定代理人VS当事人 （1）法定代理人只能以当事人的名义起诉和应诉。法定代理人在诉讼中的行为应视为当事人的行 为，与当事人的行为具有同等法律效力。 （2）法定代理人不能行使代理权或者死亡，没有其他法定代理人承担诉讼时，诉讼可以中止诉讼， 但不能终结诉讼。 （3）法院的判决结果及于当事人而非法定代理人。 4.法定代理人代理权的消灭事由 （1）因监护权的消灭而消灭：①被监护人取得或恢复民事行为能力；②监护人丧失民事行为能力； ③监护人或被监护人死亡；④因离婚或解除收养关系，监护人丧失监护权。 （2）因诉讼结束而消灭。 以题带点 1.（2021年真题网络回忆版）赵某因合同纠纷起诉甲公司，在诉讼中赵某突发脑梗， 经抢救后仍然丧失了行为能力。赵某的父亲希望撤回起诉，专心为赵某治疗；赵某的妻子则表示希望继 续诉讼。本案法院应当如何处理？ A.法院应当追加赵某的妻子为共同原告  E：考频低或很难、偏，直接放弃。 67法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 B.法院应当变更赵某的妻子为原告，诉讼继续进行 C.追加赵某的妻子为法定代理人，诉讼继续进行 D.根据赵某父亲的请求，裁定准予撤回起诉 题目解析：本案中，赵某作为一方当事人在诉讼中丧失诉讼行为能力，法院应当中止诉讼，为其确 定法定代理人，由法定代理人代为继续诉讼。此时不能追加或变更赵某的妻子为共同原告或原告，即当 事人仍然是赵某，选项A和选项B均错误。赵某丧失行为能力，应当由其妻子作为第一顺位的监护人即 法定代理人，因此法院应当追加赵妻作为法定代理人代为继续进行诉讼，选项C的说法正确。赵某的父 亲并非本案的原告，其无权撤回起诉，选项D的说法错误。综上，本题答案为C。 2.（2022年真题网络回忆版）张小刚（10岁）在下课时与同学追逐玩闹，不慎将李晓乐（9岁）撞 倒在地，致其受伤。李晓乐的父亲李某作为其法定代理人代为起诉，将张小刚及父亲张某诉至法院。后 经法院调解，双方达成调解协议，法院根据调解协议制作调解书，李某和张某签收了调解书，然而张小 刚表示拒绝赔偿，不签收调解书。下列说法中正确的有？ A.法院应重新组织调解 B.张小刚不签收调解书不影响调解书的生效 C.因张小刚拒绝签收调解书，调解书不生效 D.法院应查清事实后作出判决 题目解析：法定代理人既可以代理当事人处分诉讼权利，也可以代理当事人处分实体权利。法定代 理人所为的一切诉讼行为，与被代理人本人所为的诉讼行为产生同等效力。本案中，张小刚的父亲张某 既是共同被告，又是张小刚的法定代理人，其签收调解书应视为张小刚本人的签收，因此李某和张某签 收调解书后，调解书就已经生效，张小刚不签收调解书不影响调解书的生效。选项B的说法正确，选项 C的说法错误。由于调解书已经生效，法院不需要重新组织调解，也不需要重新作出判决，选项A和选 项D的说法均错误。综上，本题答案为B。 知识点二：委托代理人【C】 1.委托代理人的特点：基于委托而获得代理权，开庭前须提交授权委托书。 例外：适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼 代理人，由法院记入笔录。 2.委托代理人的范围 （1）律师、基层法律服务工作者。 （2）（自然人）当事人的近亲属或者（法人）工作人员。 ①与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲 属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。 ②与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。 （3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。 专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。 3.委托代理人的代理权限 （1）一般授权：限于一般性诉讼权利的代理。例如，申请回避、提出管辖权异议、提供证据、辩论 等。 68第六章 诉讼代理人 （2）特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，提出反诉或提起上诉等。如果 授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权，不产生特别授权的效力。 （3）当事人在授权委托书中，如果没有写明代理人在执行程序中有代理权以及具体的代理事项，那 么代理人的代理权仅限于第一审或第二审程序，在执行程序中没有代理权。 4.委托代理的法律效果 委托代理人后，本人可以不出庭，但离婚案件除外。委托了代理人的离婚案件的当事人，本人除不 能表达意志的外，仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。 5.委托代理人代理权的消灭事由：诉讼终结；代理人死亡或丧失行为能力；当事人解除委托；代理 人辞去委托。 本章要点复盘 无、限人的监护人 法定代理人 法定代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有的诉讼行为 本章要点复盘 （1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人近亲属或工作人员； （3）有关团体或组织推荐的公民 委托代理人 一般授权VS特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、 和解，提出反诉或提起上诉） 69第七章 民事证据 备考指南 本章属于客观题和主观题的必考点。大家需要理解证据能力与证明力的基本理论和相 互关系；重点掌握书证、电子数据、证人证言、鉴定意见等法定证据；能够准确区分本证 与反证、直接证据与间接证据。此外，主观题曾考查过证据能力与证明力、电子数据、鉴 定意见、专家辅助人制度。2025年主观题考查了知识产权纠纷领域的证据保全。 第一节 民事证据概述 民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。 一、证据能力 证据能力又称证据资格，是指证据材料能够被法院采信，作为认定案件事实依据所应具备的法律上 的资格。 1.客观性：证据是客观存在的，或是对客观存在的客观反映。 2.关联性：证据材料与案件事实之间有内在联系，常取决于逻辑法则和经验常识。 例 肉松将毛豆诉至法院，要求其返还向自己借用的平板电脑，毛豆称从未向肉松借过平板电脑。 为证明借用关系存在，肉松向法院提供了一份毛豆的同事小林出具的证言，称毛豆曾经向其借用过一台 投影仪，且一直不肯归还。本案中，肉松提供的这份反映毛豆有借东西不还“ 前科”的证言，并不具备关 联性，因为其与本案的待证事实之间不存在内在联系，属于品格证据，因此该证据不具备证据能力。 3.合法性：证据的内容、形式、收集手段和程序合法。 二、证明力 1.概念：证明力，是指证据对案件事实认定的影响力。 2.证据能力VS证明力：证据能力是证明力的前提，没有证据能力就谈不上证明力。证据能力主要 关注证据的客观性、合法性；证明力主要关注证据在多大程度上对案件事实起到证明作用，取决于证据 与待证事实之间的逻辑关系。 主客一体 如果一个证据没有证据能力，可以表述为“XX不能作为定案依据”；如果一个证据证 明力不足，可以表述为“XX不能单独作为定案依据”。 70第七章 民事证据 第二节 民事证据的法定种类 法条群 《民事诉讼法》 第76条【 证人出庭作证】经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院 许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证： （一）因健康原因不能出庭的； （二）因路途遥远，交通不便不能出庭的； （三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的； （四）其他有正当理由不能出庭的。 第81条【 鉴定人出庭作证义务】当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭 的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的 根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 《民诉法解释》 第116条【 视听资料】视听资料包括录音资料和影像资料。 【电子数据】电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机 短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第67条【 证人】不能正确表达意思的人，不能作为证人。 待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力 人，可以作为证人。 知识点一：当事人陈述【E】 当事人陈述，是指当事人在民事诉讼中就案件事实向法院所作的陈述。 1.当事人的诚信义务 （1）禁反言：当事人的陈述与此前陈述不一致的，法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼 能力、证据和案件具体情况进行审查认定。 （2）当事人的到场义务及保证书制度：法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有 关事实接受询问。法院应当在询问前责令当事人签署保证书并宣读保证书的内容。 2.当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，法院应当综合案件情 况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，法院应当作出不利于该当事人的认定。 知识点二：书证、物证【C】 一、书证 书证，是以其所记载的内容或思想证明案件事实的证据。例如，合同书、票据、车票、书面遗嘱、 71法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 各种所有权证书等。 二、物证 物证，是以其外部形态、存在状态和物质属性来证明案件事实的证据。 考点拆解 书证VS物证：二者证明案件事实的方式和媒介不同。书证以其记载的内容和表达的 思想发挥证明功能；物证以其外在物理属性发挥证明功能。当证明对象不同时，同一证据可能既是书证， 也是物证。 例1 一份房屋租赁合同，如果用来证明合同是被告亲笔签署，属于物证；如果用来证明签订合同 的时间和约定的租期，则属于书证。 例2 小轿车与电瓶车相撞，事故现场遗留了一块怀表。如果怀表遭受撞击后停止运转，用停转时 的时间证明事故发生时间，怀表属于书证；如果用怀表的破损程度证明损失的大小，怀表属于物证。 知识点三：视听资料、电子数据【C】 一、视听资料 视听资料，是指以图像、声音及其他视听信息来证明案件事实的证据，包括录像资料和录音资料。 例如，录像带、录音带、电影胶片、微型胶卷、X光片等。 当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。 二、电子数据 电子数据，是指形成或者存储在电子介质中的信息。例如：网页、博客、微博客等网络平台发布的 信息；手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；用户注册信息、身份认 证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程 序等电子文件。 1.电子数据真实性的识别 （1）电子数据存在下列情形的，法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：①由当 事人提交或者保管的于己不利的电子数据；②由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认 的；③在正常业务活动中形成的；④以档案管理方式保管的；⑤以当事人约定的方式保存、传输、提取 的。 （2）电子数据的内容经公证机关公证的，法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。 2.电子数据的原件 当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者 直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。 3.电子数据VS视听资料：存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。 例 阿强网购时被商家阿美虚假宣传骗走8000元，为证明被骗事实，他向法院提交了网购平台的 聊天记录和支付宝转账记录截图，这些均为电子数据。总言之，虽然书证、视听资料和电子数据都以其 内容证明待证事实，但其形成方式、依赖媒介、读取方式存在差异。 72第七章 民事证据 民商诉融合 《公司法》第24条规定，公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电 子通信方式，公司章程另有规定的除外。此乃2022年民诉主观题的考点，通过微信群聊、企业微信会 议、腾讯会议等方式召开股东会、董事会、监事会并进行表决的，在此过程中形成的聊天记录等就是电 子数据。 知识点四：证人证言【C】 凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证；不能正确表达意思的人，不能作证。 1.证人类型：民事诉讼中单位和自然人都可以作为证人。 单位向法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位 印章。法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要 求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝法院调查核实，或者制作证明材料的 人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。 2.证人资格 （1）证人资格的判断标准是能否正确表达意思：证人不限于完全民事行为能力人，待证事实与其年 龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。 （2）证人不适用回避制度；角色冲突时证人身份优先。 例 李某是上海市静安区法院的法官，某天午休时在单位附近超市，亲眼看到王某购物时不小心 碰倒货架，店员赵某主动帮忙整理且未与王某发生争执。一周后，王某却将赵某诉至静安区人民法院， 称赵某故意推倒货架砸伤自己，要求赔偿1.5万元。此时李某既可能是本案审理法官，又是本案证人， 因角色冲突，证人身份优先，李某应作为证人出庭，而非担任审理本案的法官。此乃证人的不可替代 性。 3.证人的作证方式：出庭作证为原则，不出庭作证为例外 （1）证人在审理前的准备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作 证。 （2）保证书制度：法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，责令 其签署保证书并在法庭上宣读保证书的内容，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人拒 绝签署或者宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。 （3）证人不出庭的条件和情形 ①法定情形+法院许可：证人因健康原因不能出庭；因路途遥远，交通不便不能出庭；因自然灾害 等不可抗力不能出庭；其他有正当理由不能出庭的。 ②双方当事人同意证人以其他方式作证并经法院准许的，证人可以不出庭作证。 （4）替代性的作证方式：书面证言；视听传输技术；视听资料。 例 阿杰是一起小区车辆剐蹭案的目击证人，但其因突发急性阑尾炎需住院手术，无法按原定时 间出庭作证。此时在法院许可的情况下，他可以通过提交书面证言、线上视频作证、录制陈述案情的视 频等方式完成作证。 （5）无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。 以题带点（2023年真题网络回忆版）心安公司与大地公司因仓储合同纠纷诉至法院，心安公司 申请其仓库管理主管何某作为证人出庭作证，大地公司申请其员工姜某作为证人出庭作证。关于本案， 73法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 下列说法中正确的有？ A.心安公司和大地公司均申请自己的员工作为证人出庭，需要经过对方当事人的同意 B.法院可以安排何某和姜某当庭对质 C.如果因为路途遥远且交通不便，姜某申请在线视频作证，需要经过心安公司同意后法院方可准许 D.为了提高庭审效率，两位证人可以提前写好证词后当庭宣读即可 题目解析：本案中，两家公司均可申请自己的员工出庭作证，而无需经过对方当事人同意，选项A 的说法错误。证人作证须逐一进行，其他证人不得在场，但必要时法院可以安排证人之间进行对质，选 项B的说法正确。路途遥远交通不便是证人不出庭作证的法定事由，经过法院同意后即可采用在线视频 作证、书面证言等替代性的作证方式，而无需经过对方当事人同意，选项C的说法错误。证人作证应当 在开庭时现场直接表述，而不得事先准备，这可不是领导讲话，选项D的说法错误。综上，本题答案为 B。 4.证人作证费用的承担 （1）费用范围：因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失。 （2）费用承担方式 ①当事人申请作证时：申请方垫付、败诉方最终承担。 ②法院依职权通知证人作证时：法院垫付、败诉方最终承担。 （3）费用支付时间 证人出庭作证后，可以向法院申请支付证人出庭作证费用。证人有困难需要预先支取出庭作证费用 的，法院可以根据证人的申请在出庭作证前支付。 心怡速记法 证人作证费用：谁申请，谁垫付；谁败诉，谁最终承担。事后支付为原则，预先支 付为例外。除了必要费用，可要误工损失。 以题带点 某日，赵星带着自己的儿子赵小庄（6岁）在游乐场庆祝生日，偶遇同去玩耍的小果 （8岁）、小美（11岁）和小峰（13岁）。几个孩子在一起瓜分炸鸡时发生争抢，赵小庄的脸被小峰抓伤， 赵星决定将小峰诉至法院要求其赔偿医疗费等损失共计9000元。在举证期限届满前一天，赵星向法院申 请事发时在场的小果和小美出庭作证（小美系小峰的亲妹妹），法院准许其申请。开庭时，法院要求两位 证人签署保证书，但二人均未签署，之后法院仍然允许小果和小美出庭作证。结合本案，请回答下列问 题： （1）如何确定本案的当事人？ （2）小果和小美是否具备作证资格？为什么？ （3）在小果和小美均未签署保证书的情况下，法院仍允许二人出庭作证的做法是否合法？为什么？ （4）小果和小美所提供的证言，是否需要补强？二人为作证所支出的相关费用，应当由谁承担？ 解析：（1）本案的原告是赵小庄，被告是小峰及小峰的监护人。 （2）小果和小美都可以作证人，因为二者亲历了案件的全过程，属于了解案情的人。 （3）小果和小美都不是完全民事行为能力人，因此二人不用签保证书，法院允许二人出庭作证的做 法合法。 （4）小美是被告小峰的妹妹，因此小美与当事人有利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事 实的依据。二人的作证费用由申请方即原告垫付，由败诉方最终承担。 74第七章 民事证据 知识点五：鉴定意见、有专门知识的人【C】 1.法院委托鉴定VS当事人自行委托鉴定 当事人在诉前或诉中针对某些专门性问题，自行委托鉴定机构进行鉴定后出具的书面意见，并不是 法定证据中的鉴定意见，其可以作为证据使用，类似于私文书证的效力。另一方当事人有证据或者理由 足以反驳并申请鉴定的，法院应予准许。 2.鉴定的启动方式 （1）依当事人申请启动 ①法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出 鉴定申请的期间。 ②对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请 或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后 果。 （2）法院依职权启动：只有符合依职权调查收集证据的条件时，法院才能主动启动鉴定。 考点拆解 当待证事实需要鉴定时，谁对该事实承担证明责任，谁就应当向法院申请鉴定，否则 当该事实真伪不明时，就应当承担不利后果。 例 友爱公司违法排放废水废渣，污染了李小毛的菜园。李小毛将友爱公司诉至法院，要求其赔 偿损失13万元。友爱公司认为自己的排放行为与菜园污染之间没有因果关系，且不认可李小毛主张的损 失。本案属于环境侵权纠纷，适用无过错归责原则并倒置因果关系要件。李小毛需证明友爱公司的排污 行为和菜园的损害后果两个要件；友爱公司需证明排污与损害之间没有因果关系以及法定减免责事由。 损害后果由原告李小毛承担证明责任，因此应当由原告对菜园的受损情况申请鉴定，否则由李小毛承担 举证不能的不利后果。因果关系由被告承担证明责任，因此应当由被告友爱公司对是否存在因果关系申 请鉴定，否则由友爱公司承担举证不能的不利后果。 3.鉴定人的选定方式 （1）依当事人申请鉴定：法院应组织双方当事人协商确定具备鉴定资格的鉴定人；协商不成的，由 法院指定。 （2）法院依职权启动鉴定：法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资 格的鉴定人。 4.鉴定人的出庭义务 （1）鉴定人应当出庭的两种情形：①当事人对鉴定意见有异议；②法院认为鉴定人有必要出庭。 当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，法 院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议 的内容进行解释、说明或者补充。当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当依法通知有 异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视 为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。 75法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 主客一体 鉴定人出庭的前置过滤装置 当事人提出书面异议 鉴定人书面答复 当事人无异议 当事人仍有异议 通知当事人预交 鉴定人无需出庭 鉴定人出庭费用 不预交 预交 鉴定人不出庭 通知鉴定人出庭 （2）鉴定人拒绝履行出庭作证义务的法律后果：①鉴定意见不得作为认定事实的根据；②支付鉴定 费用的当事人有权要求返还鉴定费用；③法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人 予以处罚。 （3）鉴定人出庭费用的计算和承担：鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的 当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。 5.重新鉴定 （1）申请重新鉴定的法定情形：①鉴定人不具备相应资格；②鉴定程序严重违法；③鉴定意见明显 依据不足。 （2）当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，法院应当准许。 （3）对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，法院不 予准许重新鉴定的申请。 例 某侵权纠纷中证明产品质量的鉴定意见，没有记载意见的出具时间，被告以此为由申请重新 鉴定，法院应否准许该申请？ 解析：不应准许。漏载鉴定意见的出具时间不属于严重的程序违法，而只是有缺陷的鉴定意见，可 以通过补充鉴定等方式补正即可，此乃“不能用大炮打苍蝇”。 6.鉴定意见的撤销及其后果 （1）鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，法院应当责令其退还鉴定费用，并可 以根据情节，依照《民事诉讼法》的规定对鉴定人进行处罚。 （2）法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。 原理剖析 若因鉴定机构或鉴定人的原因而导致鉴定意见无法使用，其均应退还鉴定费用。 民商诉融合 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第29 条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴 76第七章 民事证据 定的，法院不予准许。 考点拆解 1.专家辅助人制度（有专门知识的人） （1）专家辅助人需具备专门知识，而无需具备鉴定人资质。 （2）参诉方式和费用承担：依当事人申请参诉，相关费用由提出申请的当事人负担。 （3）专家辅助人可以对鉴定意见进行质证，对其他专业性事实问题发表意见。专家辅助人在法庭上 就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。 （4）法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知 识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。 2.证人VS鉴定人VS专家辅助人 证人 鉴定人 专家辅助人 对鉴定意见及其他专业性问题 功能 对事实问题发表意见 对专业性问题提出鉴定意见 发表意见 参诉方式 依申请或依职权通知 依申请或依职权 依申请 回避 不适用 适用 不适用 （1）鉴定费用：谁申请谁预交 谁申请谁垫付， 费用 （2）出庭费用：原则上由异议方 谁申请，谁承担 谁败诉谁最终承担 预交、败诉方承担 诚信 应当签署保证书 应当签署承诺书 无需签署 义务 鉴定人应当出庭的情形：当事人 出庭作证为原则、不 专家辅助人对专业性问题发表的 对鉴定意见有异议；或者法院认 出庭作证为例外；无 意见，视为当事人的陈述 为有必要 其他问题 正当理由拒不出庭 不出庭的多重后果：鉴定意见不 的，证人证言不得作 双方当事人申请的专家辅助人可 得作为定案依据+要求返还鉴定 为定案依据 以对质 费用+处罚鉴定人的司法建议 以题带点（2025年真题网络回忆版）甲公司与乙公司的专利权纠纷案，法院针对技术性问题， 指派专家王某作为本案的技术调查人员参与诉讼。甲公司以王某持有非上市公司乙公司的股份为由申请 其回避，下列说法中正确的是？ A.王某不应当回避 B.王某是专家辅助人 C.王某应当回避 D.王某是司法技术人员 题目解析：本题的破题关键在于准确区分专家辅助人与司法技术人员。专家辅助人的核心特征是由 当事人申请、为当事人提供专业意见，具有一定的偏向性；而王某是法院指派、协助审判的中立的司法 辅助人员，属于司法技术人员，因此选项B的说法错误，选项D的说法正确。依据《民事诉讼法》第47 条最后一款的规定，司法技术人员须遵守回避的规定，选项A的说法错误，选项C的说法正确。简言 77法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 之，专家辅助人只能依据当事人的申请参诉，不适用回避制度；司法技术人员由法院指派，适用回避制 度。综上，本题答案为CD。 知识点六：勘验笔录【E】 1.启动方式：（1）当事人申请；（2）法院依职权启动。 2.勘验的对象：物证、现场。 3.法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。 第三节 民事证据的理论分类 法条群 《民诉法解释》 第108条【 本证与反证】对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关 事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结 合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 知识点一：原始证据与传来证据【E】 1.原始证据：直接来源于案件事实，未经复制、转述等中间传播环节的证据。 2.传来证据：经过复制、转述等中间传播环节的证据。 知识点二：直接证据与间接证据【C】 1.直接证据：能够单独、直接证明待证事实的证据。 2.间接证据：不能单独、直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。 避坑预警 判断是否属于直接证据的唯一标准是能否直接证明待证事实，与证据是否是原始证据 毫无关系。 例1 甲诉乙返还借款2万元，为了证明该事实，其向法院提交了两项证据：一是丙的证言，称乙 曾经告诉过自己，他向甲借了2万元；二是一份转账记录，上面记载着2024年8月9日，甲向乙的账户 转账2万元整。这两项证据是直接证据还是间接证据？ 解析：丙的证言能够直接证明借款关系的存在，属于直接证据。转账记录不能直接证明借款关系的 成立，因为甲向乙的账户转账的原因多种多样，可能是借钱、还钱、赠与、转交等，因此属于间接证据。 例2 原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的借据复印 件；被告则主张借款已经清偿，并向法院出示了原告交给他的收据复印件。本案中借据复印件和收据复 印件都是直接证据。 78第七章 民事证据 知识点三：本证与反证【B】 1.本证：对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据。 2.反证：对待证事实不负有举证责任的一方当事人提出反驳对方主张的证据，旨在推翻对方提出的 事实。 原理剖析 主张法律关系产生、变更、消灭的，主张者要承担举证责任，其所提出的证据是本证； 而主张法律关系不存在的，主张者不承担举证责任，其所提出的证据是反证。换言之，承担证明责任的 一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据，属于本证；不承担证明责任的一方当事人提出的用 于反驳对方主张的证据，属于反证。 解题密钥 区分本证与反证的“三步法” 第一步 证明对象（待证事实）是什么 该证明对象的法定证明责任主体是 第二步 谁（法定应当由谁证明） 法定主体提出 本证 该证据实际上是 第三步 由谁提出来的 不承担证明责 反证 任的人提出 例1 刘小乐起诉李小帅返还拖欠的10万元货款，为证明买卖关系及欠款事实，刘小乐提供了李 小帅亲笔签名的送货单。该送货单是本证还是反证？ 解析：用“三步法”解题。第一步，送货单的证明对象是买卖关系是否存在、货款是否拖欠；第二 步，主张买卖关系成立（权利发生要件）的一方需承担证明责任，因此该待证事实的证明责任主体是刘 小乐；第三步，该证据由刘小乐提出，且刘小乐正是需对该待证事实承担证明责任的主体，即证明了法 定应由其证明的事实，属于本证。 例2 刘小乐起诉李小帅返还拖欠的10万元货款，为证明买卖关系及欠款事实，刘小乐提供了李 小帅亲笔签名的送货单。诉讼中，李小帅主张送货单是自己为帮刘小乐“走账”临时签的，实际未收到 货物，也不存在拖欠货款，并申请当时在场的仓库管理员吴某和郑某作为证人出庭。这些证人证言是本 证还是反证？ 解析：同样用“三步法”。李小帅提供证人证言的目的是证明买卖关系及欠款事实自始不存在。买 卖关系是否成立、货款是否拖欠的举证责任由刘小乐承担，因此李小帅对自身不承担证明责任的事实提 供证据，旨在反驳刘小乐的主张，属于反证。 例3 刘小乐起诉李小帅返还拖欠的10万元货款，为证明买卖关系及欠款事实，刘小乐提供了李 小帅亲笔签名的送货单。诉讼中，李小帅主张自己一个月前已通过银行转账付清货款，并提交刘小乐亲 笔签名的收款确认单一张。该收款确认单是本证还是反证？ 79法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 解析：李小帅提供收款确认单的证明对象是货款债务已消灭。主张债务关系消灭的一方需承担举证 责任，因此该事实的证明责任应由李小帅承担，而李小帅正是提供该证据的主体，自然是本证。由此可 见，被告也可能提出本证，辨别本证与反证的依据并非提出者是原告还是被告，而是看谁对待证事实承 担举证责任。 例4 刘小乐起诉李小帅返还拖欠的10万元货款，为证明买卖关系及欠款事实，刘小乐提供了李 小帅亲笔签名的送货单（载明货物总价10万元）。诉讼中，李小帅辩称实际仅收到5万元货物：一开始 双方约定采购10万元货物，签完送货单后刘小乐称部分货物缺货，只能先发5万元的，剩余货物后续补 发；但后续未补发，且自己多次要求刘小乐修改送货单金额，刘小乐称先按原单签字，后续补开实际收 货5万元的说明，随后写下字条“2023年6月8日，李小帅实际收到刘小乐货物总价5万元，原先10万 元送货单中未发货部分作废”。李小帅将该字条提交法院，该字条是本证还是反证？ 解析：该字条实际证明两项事实。首先，字条证明李小帅仅收到5万元货物（即债务金额从10万元 变更为5万元），主张债务关系变更的主体需对该事实承担证明责任，因此属于本证；其次，字条还证明 李小帅未收到10万元货物，即主张原10万元债务关系自始不成立，而李小帅对该事实不承担举证责任， 因此属于反证。综上，该字条既是本证又是反证。 例5 刘小乐诉称：2024年3月20日下午3时15分，李小帅在北京市朝阳区建国路停车场倒车 时，撞到自己停放在车位里的车，导致车辆维修费、误工费等损失共计8万元。李小帅向法院主张当天 自己在上海参加培训，根本不在北京，并提供了高铁票和上海培训酒店的入住记录。此时的证明对象是 李小帅是否存在撞车的侵权行为。侵权行为的证明责任由刘小乐承担，而李小帅提供证据证明不存在侵 权行为，即证明了法定不用其证明的事实，属于反证。 以题带点（2016年真题）战某打电话向牟某借款5万元，并发短信提供账号，牟某当日即转款。 之后，因战某拒不还款，牟某起诉要求战某偿还借款。在诉讼中，战某否认向牟某借款的事实，主张牟 某转的款是为偿还之前向自己借的款，并向法院提交了证据；牟某也向法院提供了一些证据，以证明战 某向其借款5万元的事实。关于这些证据的种类和类别的确定，下列哪一选项是正确的？ A.牟某提供的银行转账凭证属于书证，该证据对借款事实而言是直接证据 B.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据，该证据对借款事实而言是 间接证据 C.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机通话录音属于电子数据，该证据对借款事实而 言是直接证据 D.战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，该证据对牟某主张战某借款的事实而 言属于反证 题目解析：本案中，牟某提供的银行转账凭证属于书证，但对于借款事实而言属于间接证据，因为 该证据只能证明发生过转账事实，但转账的原因多种多样，不限于借钱关系，可能是借、可能是还、还 可能是赠与或转交等等，选项A的说法错误。牟某提供的手机短信属于形成或存储在电子介质中的信 息，是电子数据。短信的内容是“要”借钱，只能证明战某曾经有过借钱的想法，但无法直接证明发生 过借款的实际行为，因此该短信不能单独、直接作为认定案件事实的依据，属于间接证据，选项B的说 法正确，选项C的说法错误。选项D中的待证事实是“牟某主张战某借款的事实”，也即战某是否向牟 某借款的事实，但战某提供了一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，该证据只能证明牟某是否 向战某借款，而该事实并非待证事实。简言之，本案的证明对象是战某是否向牟某借钱，而战某提供的 证据证明的是牟某是否向战某借钱，这压根不是本案的证明对象，因此战某提供的证据与待证事实无关， 80第七章 民事证据 不具备关联性，所以既不是本证也不是反证，选项D的说法错误。综上，本题答案为B。 主观题延伸拓展 2023年3月，张三向A市B区法院起诉李四，主张李四2022年10月向其借款20万元未偿还，请 求法院判令李四还款。庭审中，张三提交以下证据：1. 微信聊天记录打印件（显示李四向张三提及“借 20万周转3个月”“下月还款”等内容），主张系双方借款合意证明；2. 自行委托某鉴定机构出具的《电 子数据真实性鉴定书》，载明微信聊天记录未被篡改；3. 申请证人王五（张三的同事）出庭作证，证明其 曾目睹张三向李四转账。 李四书面答辩称未借款，主张微信账号系被盗用，聊天记录非其本人所发，但未提交账号被盗证 据。法院通知李四到庭接受询问，核实微信使用情况，李四无正当理由拒不到场。针对张三提交的鉴定 书，李四主张该鉴定系张三自行委托，不认可其效力，申请法院重新鉴定。 庭审前，张三向法院申请查扣李四名下价值20万元的轿车，称李四近期有转移财产的迹象。庭审 中，法院通知王五出庭，告知其作证义务及伪证后果后，要求其签署保证书，王五以不懂法律为由拒绝 签署。此外，李四对张三提交的微信聊天记录打印件提出异议，主张这并非原件。 结合上述案情，请回答以下问题： 1.李四无正当理由拒不到场接受询问，法院应如何认定微信聊天记录所证明的借款事实？为什么？ 2.张三提交的微信聊天记录打印件能否视为电子数据原件？为什么？ 3.王五拒绝签署保证书，法院应如何处理？为什么？ 4.张三自行委托鉴定机构出具的《电子数据真实性鉴定书》属于何种证据？ 5.张三提交的微信聊天记录、自行委托的鉴定书，分别属于本证还是反证？为什么？ 参考答案： 1.法院可认定借款事实成立。当事人无正当理由拒不到场接受询问，法院应综合案件情况判断待证 事实真伪。本案中微信聊天记录可初步证明借款事实，李四未提交反驳证据，待证事实无其他相反证据 时，应作出不利于李四的认定。 2.可以视为电子数据原件。直接来源于电子数据的打印件，视为电子数据的原件。如果本案中的打 印件直接来源于微信聊天记录原始数据，即视为电子数据的原件。 3.不准许王五作证，相关费用由王五自行承担。法院应在证人出庭前责令其签署并宣读保证书，证 人拒绝签署的，不得作证，并自行承担相关费用。本案中，王五系完全民事行为能力人，其拒绝签署保 证书，则不得作证并费用自担。 4.属于私文书证。当事人自行委托鉴定所出具的书面意见，不属于法定证据种类中的鉴定意见，可 以作为证据使用，效力类似于私文书证。 5.均属于本证。本证是承担证明责任的一方提交的证明自身主张事实的证据。本案中，张三对借款 事实的成立承担证明责任，张三提交的这两项证据都用于证明借款事实成立，即证明了法定应当由其证 明的事实，因此两项证据都是本证。 81法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 本章要点复盘 证据能力主要关注证据的客观性、合法性；证明力主要关注证据在多大程度上 证据能力与 对案件事实起到证明作用 证明力 证据能力是证明力的前提，没有证据能力就谈不上证明力 当事人陈述 诚信义务+禁反言；当事人的到场义务及保证书制度 书证 以其所记载的内容或思想证明案件事实 物证 以其外部形态、存在状态和物质属性来证明案件事实 视听资料 录音资料和影像资料 形成或者存储在电子介质中的信息 电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的 打印件视为电子数据的原件 电子数据 电子数据的内容经公证机关公证的，法院应当确认其真实性，但有相反证 据足以推翻的除外 本 证 存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定 章 据 要 的 自然人和单位；了解案情，能够正确表达意思 点 法 复 定 出庭作证为原则，不出庭作证为例外 盘 种 证人证言 类 证人签署并宣读保证书的义务：无、限人豁免 证人作证费用：谁申请，谁垫付；谁败诉，谁最终承担；必要费用+误工 损失；事后支付为原则、事先预支为例外 启动方式：依申请启动（释明）+依职权启动 鉴定人的出庭义务及法律后果 申请重新鉴定的情形 鉴定意见 当事人自行委托鉴定的法律效力：可以作为证据使用，类似于私文书证的 地位和效力 VS专家辅助人制度：法律效力；费用负担 勘验笔录 原始证据与传来证据 证据的理论分类 直接证据与间接证据 本证与反证：区分“三步法” 82第八章 民事诉讼中的证明 备考指南 本章属于客观题和主观题的必考点，难度较大。大家需要重点掌握自认、预决事实等 免证事实；能够理解证明责任的基本理论并结合具体案件正确分配证明责任；全面掌握举 证、取证、质证、认证等证明程序的各环节。此外，主观题曾考查过证明责任的基本理论 与抵充、民事案件中证明责任的具体分配、文书提出命令规则等。 第一节 证明对象 法条群 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第3条【 自认】在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确 表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承 认于己不利的事实的，适用前款规定。 第9条【 撤销自认】有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许： （一）经对方当事人同意的； （二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。 人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。 知识点：免证事实【E】+ 自认【B】 证明对象又称为待证事实，是指当事人在诉讼中需要用证据予以证明的事实。法院的审判范围以待 证事实为限，法官不得要求当事人对免证事实承担举证责任。 一、证明对象的范围 1.当事人主张的实体法事实； 2.当事人主张的程序法事实； 3.证据事实； 4.外国法律与地方性法规、习惯。 83法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 二、免证事实 绝对免证 自然规律以及定理、定律 众所周知的事实 可以用相反的证据反驳：只要能 根据法律规定推定的事实 动摇法官对相关事实的确信，法 根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实 院就不采信相关事实 相对免证 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实 可以用相反证据推翻：不仅要动 已为法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实（预决 摇法官对相关事实的确信，还需 事实） 让法官相信相反的事实成立 已为有效公证文书所证明的事实 三、自认 民事诉讼中的自认，是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人所主张的不利于自己的事实表示 承认其真实性的陈述。 1.自认的效果：免除对方当事人的举证责任，法院应当将合法自认的事实作为裁判依据。 避坑预警 自认VS认诺 自认 认诺 对象 对方当事人主张的事实 对方当事人的诉讼请求 法律后果 相关事实构成免证事实，但不会因此导致败诉 导致当事人败诉或部分败诉 其他 委托代理人代为自认不需要特别授权，但代为认诺需要特别授权 2.自认的主体：当事人 当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事 人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。 3.自认的方式 （1）明示自认（书面或口头）：在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词 等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实。 （2）默示自认：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人 员说明并询问后，仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。 4.附条件或加以限制的自认：由法院综合案件情况决定是否构成自认。 （1）附条件的自认：在承认对方所主张事实的同时，附加了独立的攻击防御手段，需要判断承认的 事实与所附加的条件是否属于同一法律关系。 例1 赵小阳起诉孙小星返还借款3万元，原告称现金交付且未让被告写借条。孙小星承认曾向 原告借3万元，但主张已通过银行转账全部归还。此时，被告对借款事实的承认，以已还款为所附条件。 因此，若法院将被告对借款事实的承认认定为自认，须同时认定还款事实成立；若法院不认可还款事实， 就不能将被告对借款事实的承认认定为自认。 例2 赵小阳起诉孙小星返还借款3万元，原告称现金交付且未让被告写借条。孙小星承认向原告 借3万元，但主张赵小阳还拖欠其劳务报酬3万元。此时，被告对借款事实的承认，以原告欠劳务报酬 84第八章 民事诉讼中的证明 为所附条件，二者分属不同法律关系，是可拆分的事实。因此，法院可将孙小星对借款事实的承认认定 为自认；而孙小星主张的原告欠劳务报酬，需由其另行主张，不属于本案的证明对象。 （2）加以限制的自认（部分自认）：当事人对对方当事人主张的事实，只认可其中的一部分，但不 附加条件，此时对于当事人承认的该部分事实可以构成自认。 例 李小松起诉刘大毛返还借款本金25万元，利息8000元，刘大毛承认本金25万元，但主张双 方约定的是免息。刘大毛对本金的承认可以构成自认。 5.妥协自认：当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作 为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。 6.共同诉讼中的自认 （1）普通共同诉讼中自认的独立性：其中一人或数人自认，对其他当事人不发生效力。 （2）必要共同诉讼中自认的牵连性：必要共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予 以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明 确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。 心怡速记法 共同诉讼中自认的“猪队友理论”：普通共同诉讼是可分之诉，己方当事人中有自 认的“猪队友”，不会对己方其他当事人产生效力，不会被“猪队友”拖下水。而必要共同诉讼是不可分 之诉，己方当事人中有自认的“猪队友”，原则上会对己方其他当事人产生一并的拘束力（大家都会变成 “猪”）；但如果有人对“猪队友”的自认予以否认，那么“猪队友”的自认对己方当事人均没有拘束力 （大家都不会变成“猪”），此乃“要么全有，要么全无”。 以题带点（2021年真题网络回忆版）赵某向钱某借款60万元，赵某向钱某出具借条载明，今借 到钱某人民币60万元整，借款期限为2年。孙某作为连带保证人在借条上签字。还款期限届满，赵某仅 向钱某归还了6万元。钱某起诉赵某和孙某，要求归还本金60万元，并按照双方口头约定的10%每年 的利率支付利息6万元。开庭时，赵某承认已经支付的6万元是首年利息。但是在第二次开庭时，赵某 主张归还的6万元为本金，双方并不存在关于利息的约定。孙某自始至终主张当事人之间不存在关于利 息的约定。关于本案，下列表述中正确的有？ A.赵某第一次开庭已经自认存在利息的约定，应当承担66万元的还款义务 B.孙某应当对60万元本金承担连带保证责任 C.孙某应当对54万元本金承担连带责任 D.赵某第一次开庭时的自认因为孙某反对而无效，应当承担54万元的还款义务 题目解析：本案属于借款纠纷，债务人赵某和连带保证人孙某是共同被告，属于必要共同诉讼。第 一次庭审时赵某承认已经支付的6万元是首年利息，但由于孙某否认利息的存在，因此赵某第一次庭审 中对于6万元属于利息的陈述不发生自认的效力（“大家都不会变成猪”）。赵某只需要偿还本金54万元， 孙某作为连带保证人，应当对54万元的本金承担连带保证责任。因此，选项A和选项B的说法错误， 选项C和选项D的说法正确。综上，本题答案为CD。 7.不适用自认的情形 （1）法院依职权调取证据的情形，不适用有关自认的规定：①涉及可能损害国家利益、社会公共利 益的；②涉及身份关系的；③涉及《民事诉讼法》规定的公益诉讼；④当事人有恶意串通损害他人合法 权益可能的；⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 （2）自认的事实与已经查明的事实不符的，法院不予确认。 85法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 8.自认的撤回 （1）撤回时间：法庭辩论终结前。 （2）三种法定事由：①经对方当事人同意；②自认是在受胁迫的情况下作出的；③自认是在重大误 解的情况下作出的。 （3）撤回自认的后果：不免除对方当事人的举证责任。 第二节 证明责任 法条群 《民诉法解释》第四章 证据 第90条【 谁主张谁举证】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依 据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的 当事人承担不利的后果。 第91条【 举证证明责任的承担】人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另 有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者 权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 知识点：民诉证明责任【B】 一、证明责任的基本理论 1.证明责任，是指当事人对自己提出的主张有提出证据并加以证明的责任，如果当事人未能尽到上 述责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果。 （1）行为意义上的证明责任（提供证据的责任）：只要当事人提出于己有利的事实主张，就需提供 相应的证据。 （2）结果意义上的证明责任：如果待证的要件事实真伪不明（法官无法形成心证），谁对该要件事 实承担证明责任，谁就要承担不利的后果。 原理剖析 （1）只有当待证的要件事实真伪不明时，才会出现结果意义上的证明责任。此时法院 既不能拒绝裁判，也不能久拖不判，打破僵局的方法就是用结果意义上的证明责任判案——谁对该真伪 不明的要件事实承担证明责任，就由谁承担不利的后果（败诉的风险）。 （2）认定事实的流程：确定证明对象→分配证明责任→提供证据→质证和认证→确认事实，公开判 断的理由和结果。在案件事实无法查清时，实体法提供了任意性规范、法律拟制、意思表示解释等法律 武器；而诉讼法提供了调解、事实推定、证明责任分配等法律武器。 2.证明责任只能由当事人承担，法院不承担证明责任。 3.针对案件中的同一事实，只能由一方当事人承担证明责任。 86第八章 民事诉讼中的证明 4.证明责任的分配遵循法定原则，由谁承担取决于法律及司法解释的预先规定。 5.证明责任是一种拟制，可能与客观事实不符，其正当性在于法院不得拒绝裁判以及诉讼效率。 二、证明责任的分配 （一）一般原则：谁主张，谁举证 1.主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。 2.主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受 到妨害的基本事实承担举证证明责任。 原理剖析 分配证明责任的路径（权利要件分类法）：在具体案件中，需要分析相关的待证事实 究竟属于权利发生的要件事实，还是属于权利妨碍或权利消灭的要件事实。证明责任的分配规则并不是 《民诉法解释》第91条，该条仅仅是证明责任分配的一般原理。真正分配证明责任的规则须是实体法规 则。 （二）合同纠纷中证明责任的分配 1.主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。 2.主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 3.对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 考点拆解 原告主张借款法律关系存在：由原告对借款事实成立承担证明责任 如果被告承认借了钱，但主张借款关系已经消灭（已还钱或债务已被免除等），则由被告 对还款事实或债务免除事实承担证明责任 民间借贷 如果被告不承认借了钱，主张款项是货款、课酬、代购费等其他性质，此时被告不承认 纠纷 借钱事实即主张借款法律关系不存在，被告无需对此承担证明责任，但需要提供证据反 驳对方的主张（行为意义上的证明责任），从而动摇法官的内心确信。至于款项究竟是否 为货款、课酬、代购费，压根不是本案的证明对象，更谈不上证明责任的分配 因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年 劳动纠纷 限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任 违约方主张违约金过分高于违约造成的损失，由违约方承担证明责任 关于违约金 非违约方主张违约金合理的，也应当提供相应的证据（行为意义上的证明责任） 以题带点 1.（2023年真题网络回忆版）甲公司起诉要求乙公司清偿借款30万元，在庭审中提 交了双方签订的借款合同作为证据。乙公司主张该笔借款已经清偿，并提交了打印的网银转账记录，内 容是乙公司向甲公司转款30万元。甲公司主张该转账记录并非清偿该笔借款，而是乙公司的子公司丙公 司清偿之前向甲公司的借款，因通过乙公司账户转款而产生的转账记录，并提交了其与丙公司签订的借 款合同。关于本案，下列说法中正确的有？ A.甲公司提交的其与丙公司的借款合同为本证 B.乙公司提交的转账记录为本证 C.丙公司应当证明其与甲公司之间借款合同的真实性 87法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 D.打印出来的网银转账记录是电子数据 题目解析：甲公司提交与丙公司的借款合同，旨在证明乙公司向甲公司转款的30万元是为了清偿 另一笔借款，即证明乙公司没有还钱。乙公司是否还钱，该事实的证明责任应当由乙公司承担，甲公司 对此不承担证明责任，甲公司证明了法定不用其证明的事实，不是本证，选项A的说法错误。乙公司提 交转账记录是为了证明自己已经还钱，而对于还钱的事实应当由乙公司承担证明责任，乙公司证明了法 定应当由其证明的事实，完成了分内之事，属于本证，选项B的说法正确。只有当事人才需要承担证明 责任，丙公司不是本案当事人，自然无须承担证明责任，选项C的说法错误。网银转账记录是形成在电 子介质中的信息，属于电子数据，即使打印出来仍然是电子数据，不会“变性”，因此选项D的说法正 确。综上，本题答案为BD。 2.（2021年真题网络回忆版）陈某向法院起诉郝某返还借款20万元，并向法院提交了由郝某签名 的借条。诉讼中郝某承认借条系其亲笔书写，但不承认是向陈某借款，而是其参与陈某组织的赌球活动 欠下的赌债，并向法院交了相关证据。后法院查明，郝某参与了陈某的赌球活动并输了钱。下列说法中 正确的有？ A.陈某提供的借条是借款事实的本证 B.陈某应对其所主张20万元借款承担证明责任 C.郝某应对其所主张20万元实为赌债承担证明责任 D.法院应认定陈某主张的借款为赌债的事实，并判决驳回陈某诉讼请求 题目解析：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原 告陈某应当对借款事实的存在承担证明责任，陈某提供借条证明自己的主张，属于本证，选项A和选项 B的说法正确。在借款合同关系中，原告需要证明借款关系存在（借贷合意+实际转账），被告需要证明 借款关系已经消灭（已经还了钱）。本案中，被告郝某主张该笔款项为赌债，赌债事实压根不是本案的证 明对象，自然不存在证明责任分配的问题，选项C的说法错误。当郝某主张赌债并提交证据，使得法官 内心产生动摇时（不确定借款法律关系是否真实存在），就应当由原告陈某继续举证，否则就要在借款事 实真伪不明时承担败诉的不利后果。本案中法院应当要求原告陈某继续提供证据证明借款事实，而不能 直接判决驳回诉讼请求，选项D的说法错误。综上，本题答案为AB。 （三）侵权纠纷中证明责任的分配 无过错归责的案件：加害方是否存在过错根本不是证明对象，原告不用证明被告有过错， 归责原则 被告也不用证明自己没有过错（有没有过错在所不问） 适用过错推定的案件，其实就相当于倒置了过错要件 原告对“四要件”承担举证责任：（1）侵权行为；（2）损害后果；（3）因果关系；（4）过 一般侵权 错 纠纷 被告对法定免责、减责事由承担举证责任 高度危险 无过错归责原则，由加害方对受害方有故意承担举证责任，其他事实由受害方进行证明 作业案件 环境污染 无过错归责原则，由加害方对有法定免责事由或不存在因果关系承担举证责任，其余事 案件 实由受害方证明 88第八章 民事诉讼中的证明 饲养动物致害：动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是能够证明损害是因被侵 权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任 动物致害 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责 案件 任 动物园动物致害（过错推定）：动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责 任；但是能够证明尽到管理职责的，不承担侵权责任 无过错归责原则，由产品生产者对法定免责事由承担举证责任，其余事实由受害方证明 产品质量 法定的三项免责事由：①未将产品投入流通的；②产品投入流通时，引起损害的缺陷尚 侵权案件 不存在的；③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，由所 有人、管理人或者使用人证明自己没有过错（倒置过错要件） 堆放物倒塌造成他人损害，由堆放人证明自己没有过错（倒置过错要件） 物件 因林木折断造成他人损害，由林木的所有人或者管理人证明自己没有过错（倒置过错要 致害案件 件） 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵 权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害 的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿 推定医疗机构有过错的情形：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规 定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料 医疗纠纷 医疗机构不承担责任的情形：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的 案件 诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限 于当时的医疗水平难以诊疗 无民事行为能力人受到侵害时，采用过错归责原则（过错推定），由学校对其已经尽到教 教育机构 育、管理职责承担举证责任 责任 限制民事行为能力人受到侵害时，适用一般过错责任，其余事实均由受害方证明 原理剖析 立法者分配证明责任时的考量因素：（1）谁做出积极行为；（2）谁更接近证据；（3）谁 更专业、更有实力。 解题密钥 1.举证责任特殊分配的常见情形整合 （1）环境侵权纠纷：倒置因果关系要件。 （2）建筑物、构筑物、悬挂物、搁置物、堆放物致害案件：倒置过错要件。 （3）只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担 连带责任［《公司法》（2023年修订）第23条第3款］。 （4）经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等 服务，消费者自接受商品或者服务之日起6个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举 证责任（《消费者权益保护法》第23条第3款）。 （5）普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院 89法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任 （《证券法》第89条第2款）。 （6）执行异议之诉：无论是申请执行人起诉还是案外人起诉，均由案外人对执行标的享有足以排除 强制执行的民事权益承担证明责任。 2.分配证明责任的“三步法” 第一步——先定性：合同纠纷VS侵权纠纷 如果是合同纠纷：（1）主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责 任；（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 第二步——如果是侵权纠纷，看归责原则：过错归责VS无过错归责 （1）在适用无过错归责原则的案件中，加害方是否存在过错根本不是证明对象。 （2）适用过错推定的案件，就相当于倒置了过错要件。 第三步——检查：（1）有无证明责任倒置的特殊规定；（2）是否存在免证事实（自认、预决事实） 第一步 定性 合同纠纷VS侵权纠纷 第二步 如果是侵权纠纷 看归责原则 过错归责VS无过错归责 （1）有无证明责任倒置的特殊规定； 第三步 检查 （2）是否存在免证事实（自认、预决事实等） 案例夯实 1.最高法指导案例第135号“江苏省徐州市人民检察院诉苏州其安工艺品有限公司等环境民事公益 诉讼案”：在环境民事公益诉讼中，原告有证据证明被告产生危险废物并实施了污染物处置行为，被告 拒不提供其处置污染物情况等环境信息，导致无法查明污染物去向的，人民法院可以推定原告主张的环 境污染事实成立。 2.最高法指导案例第169号“徐欣诉招商银行股份有限公司上海延西支行银行卡纠纷案”：持卡人 提供证据证明他人盗用持卡人名义进行网络交易，请求发卡行承担被盗刷账户资金减少的损失赔偿责任， 发卡行未提供证据证明持卡人违反信息妥善保管义务，仅以持卡人身份识别信息和交易验证信息相符为 由主张不承担赔偿责任的，人民法院不予支持。 以题带点 （2020年真题网络回忆版）下列哪些选项中的当事人要承担结果意义上的证明责任？ A.某产品质量侵权案件，被告主张自己没有过错，向法院提交了相应的证据 B.原告以审判长与被告存在近亲属关系为由申请审判长回避，向法院提交了相关证据 C.某环境侵权纠纷中，被告主张自己的排污行为与损害后果之间没有因果关系，向法院提交了相关 证据 D.原告起诉被告要求返还借款2万元，被告主张原告已经免除了该笔债务并提供了相关证据 题目解析：选项A中，产品质量侵权纠纷适用无过错归责，过错根本不是证明对象，因此双方当事 人对此均不需要承担证明责任，更谈不上结果意义上的证明责任。选项B中，是否回避等程序性事项属 90第八章 民事诉讼中的证明 于法院依职权调取证据的情形，所以当事人只有行为意义上的证明责任，就算当事人提供的证据不充分， 法院也应当依职权主动调查收集相关证据。选项C中，环境侵权纠纷倒置因果关系要件，应当由被告证 明因果关系不存在，如果该要件真伪不明，被告需要承担结果意义上的证明责任。选项D中，被告主张 原告已经免除了自己的债务，即主张借款法律关系已经消灭，被告应当对该要件事实承担证明责任，若 该事实真伪不明，被告需要承担结果意义上的证明责任。综上，本题答案为CD。 第三节 证明标准 法条群 《民诉法解释》 第109条【 排除合理怀疑标准】当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或 者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存 在。 知识点：民诉证明标准【C】 证明标准，是指负有证明责任的当事人为了获得胜诉的裁判结果，在诉讼中证明案件事实时要达到 的程度。 高度盖然性标准为原则 （1）对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明 排除合理怀疑标准为例外 （2）对口头遗嘱或者赠与事实的证明 较大可能性标准 与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实 以题带点 （2020年真题网络回忆版）李老太在某银行购买理财产品后出现了大额亏损。李老太 起诉银行，主张自己购买的产品是保本型，银行提供了合同原件，上有李老太亲笔书写的“本人已经知 悉该产品存在本金损失风险”，并有李老太的亲笔签名。李老太主张银行工作人员明确告知其产品是保本 产品，这句话是银行工作人员教她写的。关于本案，下列表述中正确的有？ A.银行提供的合同原件是间接证据 B.银行提供合同原件后，行为意义上的举证责任转移给李老太 C.李老太对其主张事实的证明应达到排除合理怀疑标准 D.李老太对其主张事实的证明应达到高度盖然性标准 题目解析：本案中，银行提供的合同能够完整证明双方当事人之间的合同法律关系，属于直接证 据，选项A的说法错误。合同属于私文书证，银行主张以该合同证明案件事实，故应当由银行对合同的 真实性承担证明责任。由于银行已经提供了合同原件，且合同原件中有李老太亲笔签名，该合同应当推 定为真实。银行已经完成了对合同真实性的举证，此时李老太主张合同为欺诈，应当提供证据证明，因 此行为意义上的证明责任转移给李老太，选项B的说法正确。各位小迷糊不要晕，行为意义上的举证责 任是指提供证据的责任，可以在当事人之间发生转移，而结果意义上的证明责任不能转移，切勿混淆两 个概念。本案中李老太主张的事实是欺诈，对欺诈事实的证明应达到排除合理怀疑的标准，选项C的说 法正确，选项D的说法错误。综上，本题答案为BC。 91法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 第四节 证明程序 法条群 《民诉法解释》第四章 证据 第112条【 文书提出命令】书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举 证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负 担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。 知识点：民诉证明程序【A】 当事人质证 法院认证：确认 确定证明对象 提供证据 分配证明责任 （客观性、关联性、 事实，公开判决 （待证事实） （举证） 合法性） 的理由和结果 认定事实的流程 一、取证 1.当事人收集证据为主，法院调取证据为辅 2.法院调取证据的情形：依职权+依申请 （1）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的事实 （2）涉及身份关系的证据 法院依职权调取 （3）涉及《民事诉讼法》第58条规定的民事公益诉讼的 证据的情形 （4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的 （5）依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序性事项 （1）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取 法院依申请 （2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料 调取证据的情形 （3）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他材料 3.证据保全 证据保全，是指在证据有可能毁损、灭失或以后难以取得的情况下，法院采取措施对证据予以保 护，以固定其证据内容及证明力的措施。 适用条件：情况紧急，证据可能灭失或以后难以取得 启动方式：依利害关系人的申请 诉前 证据所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的法院 证据保全 管辖 法院采取诉前证据保全措施后，当事人向其他有管辖权的法院提起诉讼的，采取 保全措施的法院应当根据当事人的申请，将保全的证据及时移交受理案件的法院 92第八章 民事诉讼中的证明 法院应当在48小时内作出是否准许保全的裁定 诉前 利害关系人在法院采取证据保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院应 证据保全 当解除证据保全 适用条件：证据可能灭失或以后难以取得 诉讼中 启动方式：（1）当事人申请；（2）法院依职权主动保全 证据保全 管辖：审理案件的法院 当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施， 担保 或者保全可能对证据持有人造成损失的，法院应当责令申请人提供相应的担保 应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施：查封、扣押、录音、录像、复制、鉴 具体措施 定、勘验等 证据保全之后，就该证据能够予以证明的争议法律关系中的相关事实，可以免除有关当 法律效果 事人提供证据的责任 保全错误 申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，法院应予支持 例 甲公司与乙公司因专利权发生争议，甲公司准备起诉乙公司，但担心乙公司会销毁证据，遂 在诉前向法院申请证据保全，哪些法院对该保全申请有管辖权？ 解析：诉前证据保全的管辖法院为证据所在地法院、被申请人住所地法院、对案件有管辖权的法 院。本案属于侵权纠纷，因此侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地法院均属于对案件有管辖 权的法院。综上，对该诉前保全申请有管辖权的法院包括证据所在地法院、被申请人乙公司住所地法院、 侵权行为实施地法院、侵权结果发生地法院。 二、举证 举证期限的 （1）法院指定 确定方式 （2）当事人协商并经法院准许 第一审普通程序案件：不得少于15日 举证期限的 当事人提供新证据的第二审案件：不得少于10日 具体时限 简易程序案件：不得超过15日 小额诉讼案件：一般不超过7日 当事人提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算 追加当事人、有独三参加诉讼或者无独三经法院通知参加诉讼的，法院应当为新参加诉 讼的当事人确定举证期限，该举证期限适用于其他当事人 举证期限 发回重审的案件，第一审法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因，酌情确定举证 的计算 期限 当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，法院应当根据案件具体情况重新确定举证 期限 公告送达的，举证期限自公告期届满之次日起计算 93法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 举证期限 当事人在法院确定的举证期限内提供证据确有困难的，应当在举证期限届满前向法院提 的延长 出书面申请。申请理由成立的，法院应当准许。延长的举证期限适用于其他当事人 视为未逾期 因客观原因或者对方当事人无异议 原则上不予采纳；但与认定案件基本事实有关的，则应当采纳并 故意或重大过失 逾期举证 依法训诫、罚款 的法律后果 非故意或重大过失 应当采纳并予以训诫 一方当事人要求另一方当事人赔偿因逾期举证致使其增加的必要 逾期举证的损失赔偿 费用的，法院可予以支持 考点拆解 答辩期限VS举证期限VS法庭辩论终结 答辩期限届满前 提出管辖权异议 延长举证期限；申请证据保全；申请法院调取证据；申请证人出庭作证；申请鉴 举证期限届满前 定；申请专家辅助人出庭；申请文书提出命令 法庭辩论终结前 增加、变更诉讼请求；提出反诉；撤诉；撤回自认；申请回避 民商诉融合 （1）诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不 一致的，法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理 由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求 的，法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。 （2）当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，法院认为合同不成立的，应当依据《最高人 民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根 据案件的具体情况重新指定举证期限。 三、质证 质证的主体 当事人 公开质证为原则，不公开质证为例外 质证的方式 不公开质证的法定情形：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当 保密的证据 质证的内容 证据的真实性、关联性、合法性以及证明力的有无、大小 当事人在审前准备阶段或者法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过 的证据 不需要质证 法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事 的证据 人的意见 法院依职权主动调取的证据不需质证；但法院依申请调取的证据视为申请方提出的证据， 需要进行质证 心怡速记法 法院依职权调取证据的情形：（1）不需要质证；（2）不适用自认；（3）法院可以依职 权通知证人出庭；（4）法院可以依职权启动鉴定。 94第八章 民事诉讼中的证明 四、认证 1.认证的基本要求：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循 法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开 判断的理由和结果。 原理剖析 证明力的判断：（1）自由心证——证明力的有无和大小由法官根据自己的道德良知、 逻辑推理和生活常识予以判断，并据此形成内心确定从而认定案件事实。（2）心证公开——为了防止过 分的自由，法官需要在裁判文书中公开心证的形成过程和结果。 2.公文书证与私文书证 （1）公文书证，是指国家机关或依法具有社会管理职能的组织，在职权范围内制作的文书。公文书 证以外的文书即为私文书证。 （2）公文书证所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。 案例夯实 法院公报案例“李明柏诉南京金陵置业发展有限公司商品房预售合同纠纷案”：对于 政府机关及其他职能部门出具的证明材料，法院应当对其真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行 判断，如上述证据不能反映案件的客观真实情况，则不能作为法院认定案件事实的根据。 （3）私文书证的认证规则：私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证 责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。私文书证上有删除、涂改、 增添或者其他形式瑕疵的，法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。 心怡速记法 私文书证的真实性，引用方举证；签章署名的真实性，引用方举证。只要私文书证 有制作者或代理人签章或捺印，就具备了形式上的真实性，法院即推定其内容为真实，而对方当事人若 想质疑私文书证的真实性，则应当对相反事实承担证明责任。 例 张小雨起诉李大海返还借款80万元，张小雨向法院提交了带有李大海签名的借条原件一份。 （1）情形一：李大海辩称借条上的签名是张小雨伪造的。此时应当由张小雨对签名的真实性承担证明责 任，因为是张小雨想通过这张借条证明双方存在借款事实。（2）情形二：李大海辩称，当时张小雨说要 收集《朋友签名纪念册》，让自己在空白纸上签了名，之后张小雨擅自在纸上补写了借条内容。此时李大 海认可签名的真实性，法院即推定借条内容为真实，而李大海若想证明借条是补写的，应当由其对张小 雨补写借条的事实承担证明责任。 主客一体 交警大队出具的交通事故责任认定书属于公文书证，曾在“ 卷四” 及主观题中考查。 该认定书虽具有证据能力，但不当然具备证明力，需法院结合法律法规、职业道德，运用逻辑推理和生 活经验综合审查判断，可见公文书证的证明力并非与生俱来。 3.最佳证据规则 书证原则上应当提交原件。提交原件确有困难的，经法院准许可以提交复制品、副本、照片。 因提交书证原件确有困难而可以提供书证复制品的情形：书证原件遗失、灭失或者毁损的；原件在 对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；原件在他人控制之下，而其有权不提交的；原件 因篇幅或者体积过大而不便提交的；承担举证证明责任的当事人通过申请法院调查收集或者其他方式无 法获得书证原件的。 4.补强规则：不能单独作为定案依据的证据 （1）当事人的陈述。 （2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相 95法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 当的证言。 避坑预警 未成年人的证言并非一律不能单独作为定案依据，仅当其证言与自身年龄、智力状况 不匹配时，才不得单独作为认定案件事实的根据。 （3）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言。 （4）存有疑点的视听资料、电子数据。 （5）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。 5.文书提出命令规则 原因：证据在对方当事人控制下 申请条件 申请主体：承担举证证明责任的当事人 申请时间和方式：举证期限届满前+书面申请 适用范围 书证、视听资料、电子数据 （1）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证 控制书证的 （2）为对方当事人的利益制作的书证 当事人应当 （3）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证 提交书证的 （4）账簿、记账原始凭证 情形 （5）法院认为应当提交书证的其他情形 申请理由成立：法院应责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用由申请人负担 处理方式 对方当事人无正当理由拒不提交：法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实 民商诉融合 《最高人民法院关于审理预付式消费民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25 条（证明妨害）：经营者控制合同文本或者记录消费内容、消费次数、消费金额、预付款余额等信息的 证据，无正当理由拒不提交，消费者主张该证据的内容不利于经营者的，法院可以根据消费者的主张认 定争议事实。 例 刘大壮在某健身房办理1万元年卡，使用3个月后健身房突然闭店。刘大壮诉至法院，要求 退还剩余7500元预付款，并主张自己仅消费3次。健身房辩称刘大壮已消费20余次，剩余款项不足 2000元，但以系统故障数据丢失为由，拒不提交记载消费次数、余额的后台记录。本案中，消费记录由 健身房控制，其无正当理由拒不提交，法院可以根据刘大壮的主张，认定剩余预付款为7500元，此乃经 营者妨害证明的“下场”。 6.非法证据排除规则 以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证 据，不得作为认定案件事实的根据。 案例夯实 北大方正与高术天力等计算机软件著作权纠纷案：北大方正集团为固定北京高术技术 公司的软件侵权证据，派员工以消费者身份向被告购买激光照排机，并要求被告在自备计算机上安装盗 版方正 RIP 及文合软件，被告提供了相应盗版光盘。公证机关对该取证过程秘密拍摄并公证，被告以 “陷阱取证”为由主张证据非法应排除。最高人民法院终审认定，该取证方式未违反法律禁止性规定，未 损害公共利益及他人合法权益，且能破解软件侵权取证难题、遏制侵权，契合知识产权保护精神，故证 据合法有效。 7.对证明妨害行为的规制 （1）一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内 96第八章 民事诉讼中的证明 容不利于控制人的，法院可以认定该主张成立。 （2）持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使 用行为的，法院可以依照《民事诉讼法》的规定，对其处以罚款、拘留。 例1 王芳诉B医院医疗损害纠纷案中，王芳主张医院为其做手术时未告知风险且操作违规，但能 证明该事实的手术记录、知情同意书等资料均由B医院保管，医院出示这些资料即可查清责任。而B医院 称相关资料因系统故障丢失，无法提供。在医院无正当理由拒不提供关键资料时，法院可推定王芳与该证 据相关的主张成立。同时，依据《民法典》的规定，医院的该妨碍行为可作为推定其存在过错的法定事由。 例2 赵伟起诉孙莉返还借款8万元并提供了欠条复印件，复印件上注明“原件由孙莉保管”且有 孙莉签名。庭审质证时，孙莉趁人不备将欠条原件揉成纸团迅速吃掉。此时孙莉的行为属于毁灭书证， 法院除了可认定欠条复印件内容真实外，还可对孙莉毁灭证据的行为处以罚款、拘留。 主观题延伸拓展 2024年1月，甲向A市B区法院起诉乙、丙（乙与丙为父子，共同经营“鑫源五金店”），主张 2023年3月1日乙、丙共同向其借款100万元用于五金店扩大经营，约定借期6个月，月利率1.5%，逾 期未还需按借款总额20%支付违约金。甲称其当日通过银行转账交付100万元，借款到期后乙、丙仅偿 还10万元利息，剩余本息未付，故诉请法院判令乙、丙共同偿还本金100万元、剩余利息8万元及违约 金20万元。 诉讼中，乙委托律师丁代理诉讼，授权委托书载明“代理权限：一般诉讼代理”；丙未委托代理人， 亲自到庭应诉。庭审查明如下事实： 甲提交银行转账凭证（显示2023年3月1日向乙账户转账100万元）及一份手写《借据》，内容为 “今借甲100万元，月息1.5%，借期6个月。借款人：乙”。《借据》下方丙的签名处有轻微涂改痕迹， 甲称系书写时笔误修正，丙当庭否认该签名为其本人所签。 律师丁在庭审中陈述：“认可2023年3月1日收到甲100万元，但仅认可其中50万元为借款，剩余 50万元是甲应支付给五金店的五金货款；且借款月利率约定为1%，并非1.5%”。乙未到庭，丙当即表示 “我从未向甲借过钱，也不知道乙借钱的事，100万元跟我没关系”。 甲主张案涉借款为乙、丙的共同债务，提交了五金店的工商登记信息及2023年3月五金店进货合 同（金额80万元）。丙称其从未参与店铺经营，亦未使用该笔款项，但未提交证据。此外，乙主张20万 元违约金过高，甲的损失仅为资金占用利息，但未提交具体损失证据。 结合上述案情，请回答以下问题： 1.律师丁认可“收到100万元”及“其中50万元为借款”的行为，是否构成乙的自认？请说明理由。 2.本案中，针对借款法律关系是否存在及借款金额、利率，举证责任应当如何分配？请说明理由。 3.甲提交的《借据》属于何种证据？其真实性的举证责任由谁承担？ 4.《借据》上丙签名的涂改痕迹对证明力有何影响？ 5.律师丁的陈述，对丙有无拘束力？为什么？ 6.乙主张违约金过高，举证责任由谁承担？ 参考答案： 1.委托代理人的自认，原则上视为当事人本人的承认，而无需考虑代理权限。本案中，律师丁虽然 是一般授权，但是其所做的自认对当事人乙有拘束力。其中认可“收到 100 万元”构成自认，认可“其 97法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 中 50 万元为借款” 构成部分自认。 2.甲主张借款法律关系存在，因此甲需举证证明借贷合意、款项交付、借款金额及利率。乙和丙无 需证明借款关系不存在。 3.《借据》属于私文书证。谁想用该书证证明待证事实，谁就应当对其真实性承担证明责任。因此 应当由书证的提出方甲来证明《借据》的真实性。 4.涂改痕迹不会导致《借据》必然丧失证明力，但可能会降低《借据》对丙为共同借款人的证明 力，法院需综合甲对涂改原因的说明、签名真实性、其他证据等情况综合判断其证明力。 5.律师丁的陈述对丙没有拘束力。乙和丙为必要共同诉讼人，丁代表乙的自认被丙明确否认，因此 该自认对乙和丙都没有拘束力。 6.乙主张违约金过高，因此应当由乙对该事实承担举证责任。 本章要点复盘 预决事实 诉讼中的自认VS诉讼外的自认；自认VS认诺 免证事实 附条件或加以限制的自认 普通共同诉讼中自认的独立可分VS 自认 必要共同诉讼中自认的一体牵连 不得适用自认的情形 撤回自认的条件和后果 行为意义上的证明责任VS结果意义上的证明责任 合同纠纷案件中证明责任的分配 证明责任 侵权纠纷案件中证明责任的分配 本章要点复盘 分配证明责任的“三步法” 证明标准 高度盖然性标准VS排除合理怀疑标准VS较大可能性标准 法院依职权自行调取证据VS依当事人申请调取证据 取证 诉前证据保全VS诉中证据保全 证据保全 管辖；担保；具体措施；法律效果 举证期限的确定、具体时限、计算和延长 举证 证明程序 逾期举证的法律后果 质证 不公开质证的证据：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据 公文书证VS私文书证 最佳证据规则 补强规则 认证 文书提出命令规则 非法证据排除规则 对证明妨害行为的规制 98第九章 法院调解 备考指南 本章是每年客观题的必考点，目前为止在主观题中尚未考查。各位小迷糊务必注意： 法院调解与人民调解等诉讼外的调解完全不同。法院调解属于公力救济，是法院行使审判 权的具体方式，因此调解书与判决书具有同等效力；而诉讼外的调解属于社会救济，调解 协议仅具有民事合同性质的效力。大家需要重点掌握法院调解的适用范围、程序、调解书 的生效条件、法律效力等。 法条群 《民事诉讼法》 第101条【 制作调解书】下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书： （一）调解和好的离婚案件； （二）调解维持收养关系的案件； （三）能够即时履行的案件； （四）其他不需要制作调解书的案件。 对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章 后，即具有法律效力。 知识点：调解程序及效力【A】 一、法院调解的性质和原则 （一）法院调解的性质 1.法院调解VS诉讼外调解 法院调解 诉讼外调解 发生时间 诉讼过程中 诉讼之外 本质属性 法院行使审判权的方式之一 不具有审判性，不具有司法性 原则和程序 须遵守法定原则和程序 程序规范度相对低 生效的调解书与判决书 法律效力 调解协议通常只有相当于合同的效力 具有同等法律效力 99法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 2.法院调解VS诉讼和解 法院调解 诉讼和解 参加主体 双方当事人和法院 双方当事人 法院行使审判权的行为与当事人行使处分权 性质 当事人行使处分权的行为 的行为相结合 具有执行内容的调解书受强制执行力保护； 达成和解协议后可以申请撤诉或转化为 效力 调解书不得上诉 调解书 1.均发生在诉讼程序进行的过程中 相同之处 2.均需符合自愿、合法的要求，高度尊重双方当事人的合意 心怡速记法 一审中诉讼和解后的“两条路”：（1）原告申请撤回起诉（之后可再次起诉）；（2） 请求法院依据和解协议作调解书结案。 （二）法院调解的原则 1.自愿原则：是否以调解的方式解决纠纷，是否达成调解协议，均须当事人自愿。 2.合法原则：调解的程序合法；调解协议的内容不违反国家的法律规定。 3.查明事实与分清是非的原则：调解应当在事实已经基本清楚、当事人之间的权利义务关系已经基 本明了的基础上进行。 二、法院调解的适用范围 法院调解原则贯穿于诉讼程序的全过程，即一审普通程序、简易程序、二审程序、再审程序中均可 进行调解。 （一）法院调解的常见情形 1.离婚案件应当调解。 2.先行调解：当事人起诉到法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。 先行调解达成调解协议后获得执行根据的“两条路”：（1）当事人双方可以共同向法院申请司法确 认；（2）法院可以在立案后制作调解书送达双方当事人。 3.审前调解：对于开庭前可以调解的，法院应采取调解方式及时解决纠纷。 （二）不得调解的情形 1.非讼案件：适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件。 2.婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件。 （1）确认身份关系案件VS解除身份关系案件：确认身份关系的案件不属于私权处分的范围，因此 身份关系的确认不能调解；而解除身份关系的案件可以依法调解。 （2）对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。 调解达成协议的，另行制作调解书；未达成调解协议的，应当一并作出判决。 3.执行案件：执行程序不适用调解，但允许执行和解。 辨析：1.法院调解原则贯穿于民事司法程序的全过程。 100第九章 法院调解 2.涉及身份关系的案件，不得调解。 解析：1.该说法错误。因为民事司法程序包括了诉讼程序、非讼程序和执行程序，在非讼程序和执 行程序中不适用调解。 2.该说法错误。并非所有涉及身份关系的案件都不能调解，而仅限于确认身份关系的案件。 三、法院调解的程序 1.调解的保密性：法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。调解协议内容 不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院认为确有必要公开的除外。 2.调解的范围：调解协议内容超出诉讼请求的，法院可以准许。 原理剖析 法院判决结案时，不能超判或漏判，否则违反处分原则。但调解结案时，由当事人主 导，因此调解协议的范围可以超出原告诉讼请求的范围。 3.法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解 协议，可由委托代理人签名。 离婚案件无论是判决结案还是调解结案，都要求当事人本人亲自参与。离婚案件当事人确因特殊情 况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。 四、调解书及法院调解的效力 （一）调解协议与调解书 1.调解书是由法院制作的以调解协议为主要内容的法律文书。当事人自愿达成调解协议的，一般应 制作调解书。 2.不需要制作调解书的案件：调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案 件；其他不需要制作调解书的案件。 （1）对于不需要制作调解书的案件，经法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事 人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。 （2）仅调解结案的一审案件可以不制作调解书。在二审中达成调解协议的，必须制作调解书，自调 解书送达生效后一审判决视为被撤销。再审中达成调解协议的同理，也必须制作调解书。 例 阿强与阿敏曾是生意伙伴，后因合作理念分歧散伙。合作期间，阿强为支持共同项目，向阿 敏转账50万元作为启动资金，散伙后阿强认为该款项未用于项目且未归还，遂将阿敏诉至法院，要求返 还50万元。一审法院判决阿敏返还30万元，阿强不服判决并提起上诉，在二审中双方协商一致，阿敏 一次性返还阿强40万元并当场履行。此时法院仍须制作调解书，否则无法解决一审判决的效力，自调解 书送达生效后，一审判决视为被撤销。 （二）法院调解的效力 1.调解发生效力的时间 （1）不需要制作调解书的案件：双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签名或盖章后，调解 即具有法律效力。 （2）调解书：自双方当事人签收调解书后发生法律效力。 101法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 避坑预警 调解书：双方签收生效=送达双方生效。 以题带点 （2019年真题网络回忆版）朱某起诉刘某离婚，在诉讼中二人达成调解协议，法院据 此制作调解书，法院通知朱某和刘某到法院领取调解书，朱某领取并签收了调解书，刘某因出差一直未 领取调解书。之后朱某反悔，不愿意离婚。下列说法中正确的是？ A.朱某可以反悔，法院依调解协议制作判决书 B.朱某可以反悔，法院应当根据案件审理情况制作判决书 C.朱某不能反悔，因为其已经签收调解书 D.朱某可以向法院申请撤回起诉 题目解析：本案中，朱某已经签收调解书，该行为一旦完成就不能反悔，因此选项A和选项B的说 法错误，选项C的说法正确。刘某一直没有签收调解书，调解书尚未生效，因此本案尚在诉讼中，原告 朱某可以尝试申请撤诉，选项D的说法正确。综上，本题答案为CD。各位小迷糊需要注意：调解书只 有一方签收的，该调解书并未生效，但是已签收的一方受签收行为约束，不能反悔。换言之，调解书是 否生效与签收方能否反悔，二者之间并无关联。本案中的调解书虽然尚未生效，但已经签收调解书的朱 某不能以此为由反悔，现在“命运”掌握在刘某的手里：一旦刘某签收调解书，调解书即生效；如果刘 某最终拒签调解书，则调解失败，调解书不生效，此时恰好遂了朱某的心意。 2.生效后的调解协议或调解书，与生效判决书具有同等法律效力。其中包含给付内容的生效调解 书，依法具备强制执行力。 3.不得上诉，可以再审：一审生效的调解协议或调解书，当事人无权提起上诉；但如果调解书违反 合法原则或自愿原则，当事人可依法申请再审。 4.和解、调解后原则上不得制作判决书 可以根据协议制作判决书的两种例外情形：（1）无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方 达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。（2）涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议， 应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。 心怡速记法 无人离、涉外调，可作判决书。 5.无独三拒签调解书（有责就有权，无责就无权） 法院调解民事案件，需由无独立请求权的第三人承担责任的，应当经其同意。该第三人在调解书送 达前反悔的，法院应当及时裁判。 6.担保人拒签调解书不影响生效 调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，法院应当准许。案外人提供担保 的，法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书 生效。调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法 执行。 避坑预警 担保的生效条件≠调解书的生效条件：签收调解书不是履行担保义务的前提条件。 例 张小明起诉王小红返还货款8万元，诉讼中法院主持双方调解并达成调解协议：王小红在10 天内返还货款6万元，张小明放弃剩余债权，赵刚以一辆家用轿车为该笔债务提供担保。法院据此制作 调解书，张小明和王小红当天即签收调解书，但赵刚拒不签收。此时，担保人赵刚拒签并不影响调解书 生效，调解书对双方当事人即张小明和王小红有拘束力。调解书对担保人赵刚是否具有拘束力，取决于 担保是否符合《民法典》的相关规定。如果符合《民法典》规定的担保条件，则意味着担保生效，调解 102第九章 法院调解 书对赵刚具有拘束力；如果不符合《民法典》规定的担保条件，则意味着担保不生效，调解书对赵刚没 有拘束力。 7.当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接 受该处理结果的，法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。 8.当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，法院审查后认为异议成立的，应当 根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。 民商诉融合 股东代表诉讼的调解：公司是股东代表诉讼的最终受益人，只有在调解协议经公司 股东会、董事会决议通过后，法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规 定。公司章程没有规定的，法院应当认定公司股东会为决议机关。 本章要点复盘 法院调解VS诉讼外调解 法院调解的原则 自愿原则；合法原则；查明事实与分清是非的原则 不得调解的案件 非讼案件；确认身份关系的案件；执行案件 先行调解达成调解协议后获 （1）双方共同向法院申请司法确认 得执行根据的“两条路” （2）法院立案后作调解书 一审中和解后 （1）原告申请撤回起诉（之后可以再次起诉） 的“两条路” （2）请求法院依据和解协议作调解书结案 调解协议内容超出诉讼请求 法院可以准许 本章要点复盘 不需要制作调解书的 调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件； 案件（限一审） 能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件 调解书 双方签收生效=送达双方生效 （1）无人的离婚案件 可以根据调解协议制作判决书的两种情形 （2）涉外诉讼的调解 担保人不签收调解书 不影响调解书生效，也不会因此就免除其担保义务 当事人以民事调解书与调解协 法院审查后认为异议成立的，应当根据 议的原意不一致为由提出异议 调解协议裁定补正调解书的相关内容 只有在调解协议经公司股东会、董事会决议通过 股东代表诉讼的调解 后，法院才能出具调解书予以确认 103第十章 民事诉讼保障制度 备考指南 本章共讲授民事诉讼法的五种保障制度，分别是期间、送达、保全、先予执行和对妨 害民事诉讼的强制措施，属于客观题的高频考点。大家需要重点掌握每种送达方式的适用 条件和效力、财产保全和行为保全、先予执行的适用条件以及各种强制措施的具体规则。 此外，主观题曾考查过保全（司法查封）和送达。 知识点一：民诉期间【C】 （一）期间的种类 1.法定期间与指定期间：法律明文规定的期间是法定期间；法院根据案件审理需要，依职权指定的 期间是指定期间。 2.可变期间与不可变期间：指定期间均为可变期间；法定期间分为法定可变期间与法定不可变期间 两种。 （二）期间的计算和顺延 1.期间以时、日、月、年作为表示单位，开始的时和日不计算在内。 2.法定期间或指定期间的最后一日是节假日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满日期。 （1）期间中间有节假日的不扣除。 （2）节假日是指国家法定的公众节假日，如元旦、春节、劳动节、国庆节及星期六日等。 例1 某一审判决上诉期的最后一天是劳动节，此时当事人可以在劳动节假期期满后的第一个工作 日书面上诉。 例2 某一审判决的上诉期中间经过了元旦，但该期限届满的时间是正常工作日，此时当事人不能 要求在计算上诉期限时扣除元旦这一天。 3.期间不包括诉讼文书的在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。但当事人参加诉讼的在 途时间要计算在期间内。 4.申请顺延诉讼期限：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10 日内，可以申请顺延期限，是否准许，由法院决定。 避坑预警 顺延期限只能依申请启动，法院不能依职权主动顺延期限。当事人仅有申请权，法院 有最终的决定权。 104第十章 民事诉讼保障制度 知识点二：民诉送达【C】 送达，是指法院依法定的程序和方式将诉讼文书和法律文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。 （一）直接送达 直接送达，是指由法院的送达人员将需送达的诉讼文书、法律文书直接交给受送达人或受送达人同 住的成年家属、代收人的送达方式。法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值 班室等人的签收，也属于直接送达。 1.法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到法院领取。当事人到达法院但拒绝签署送达回证 的，视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。 2.当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序。当事 人变更送达地址，应当以书面方式告知法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址。 3.法院可以在当事人住所地以外的地方，向当事人直接送达诉讼文书。 4.离婚诉讼中不能交给受送达人的配偶。 心怡速记法 直接送达的“三方式”：（1）在受送达人的住所送达文书；（2）通知当事人来法院领 取文书；（3）在当事人住所地之外的其他地方送达文书。 （二）留置送达 1.适用条件：受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收需送达的诉讼文书或法律文书。 2.留置送达的见证方式 （1）见证人见证：邀请有关基层组织或所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事 由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。 （2）电子设备见证：将诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即 视为送达。 3.法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书的，应视为送达，并在宣判笔录中记明。受 送达人有诉讼代理人的，法院既可以向受送达人送达，也可以向诉讼代理人送达。 考点拆解 （1）适用留置送达的前提条件是受送达人拒签文书。如果法院送达文书时，受送达人家中无人，此 时不能留置送达。 （2）受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。 （3）调解书不能留置送达，但可由当事人指定的代收人签收。 （三）电子送达 1.电子送达的适用范围：各类诉讼文书。 2.适用前提：受送达人同意。 “谁同意、谁适用”：电子送达并不要求双方当事人都同意。受送达人同意采用电子方式送达的，应 当在送达地址确认书中予以确认。 3.电子送达的媒介：传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统。 4.电子送达时送达回证的取得和送达日期的确定：到达受送达人特定系统的日期。 105法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 避坑预警 经受送达人同意，判决书、裁定书和调解书可以电子送达。电子送达这三种文书之后， 受送达人要求提供纸质文书的，法院应当提供。但何时收到纸质文书，不会影响电子送达本身的生效时 间。 （四）委托送达 1.适用条件：受诉法院直接送达确有困难，例如受送达人不在受诉法院辖区内居住。 2.受委托主体只能是法院，而不可以委托其他机构或组织。 （五）邮寄送达 受诉法院在直接送达有困难的情况下，通过邮局以挂号信的方式将需送达的诉讼文书或法律文书邮 寄给受送达人的送达方式。无论是否寄回送达回证，均以邮局挂号信回执记载的日期为送达日期。 （六）转交送达 1.受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。 2.受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。 3.受送达人被采取强制性教育措施的，通过所在强制性教育机构转交。 心怡速记法 转交送达：三种不自由的人，三种“进不去”的地方。 （七）公告送达 1.适用条件：（1）受送达人下落不明；（2）穷尽了其他送达方式仍无法送达。 2.自公告发出次日起，经过30日，即视为送达。 心怡速记法 调解书既不能留置送达，也不能公告送达，但可由本人或者代收人签收。支付令不 能公告送达，可以留置送达。适用简易程序的案件，不能公告送达。 以题带点 （2023年真题网络回忆版）甲诉乙买卖合同纠纷一案，法院多次向乙送达应诉通知书， 均无人签收。后通过乙的邻居了解到，乙长期在外地出差，已经一年多未回来居住。对此，法院可以采 用哪种方式向乙送达文书？ A.邮寄送达 B.电子送达 C.公告送达 D.留置送达 题目解析：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他法院代为送达，或者邮寄送达。本案中，法 院对乙直接送达有困难，可以邮寄送达，选项A的说法正确。对乙适用电子送达的前提条件是乙同意， 题干中并无此信息，选项B错误。公告送达的前提是受送达人下落不明或者用其他方式无法送达，本案 不满足上述条件，因此选项C错误。留置送达的前提是受送达人或其同住成年家属拒签文书，本案中并 无“拒签”行为，不适用留置送达，选项D的说法错误。综上，本题答案为A。 106第十章 民事诉讼保障制度 知识点三：民诉保全【A】 保全 诉前保全 诉中保全 执行前保全 （应当担保） （可以担保） （可以不担保） 财产 行为 财产 行为 保全 保全 保全 保全 民事保全，是指为了保证执行将来的判决或者保证实现债权人权利，法院根据利害关系人的申请或 者依据职权，对相关财产采取保护措施，或者命令债务人为或不为一定行为的制度。 （一）保全的种类 1.诉前保全 （1）条件：起诉前+不立即申请保全将会导致合法权益遭受难以弥补的损害+依申请启动+应当提 供担保。 （2）管辖：被保全财产所在地法院+被申请人住所地法院+对案件有管辖权的法院。 （3）担保的要求：应当提供担保。 （4）对申请的处理：48小时内裁定+立即执行。 （5）及时起诉：申请人须在采取保全措施后30日内依法提起诉讼，否则法院应当解除保全。 考点拆解 受诉法院获得之前的一切并“视如己出”：当事人向采取诉前保全措施以外的其他有 管辖权的法院起诉的，采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院。诉前保全的裁定 视为受移送法院作出的裁定。 2.诉中保全 （1）条件：诉讼中+判决难以执行或造成其他损害+依申请或依职权+可以责令提供担保。 （2）管辖：原则上由受诉法院管辖。 （3）担保的要求：可以提供担保。如果法院责令申请人提供担保而申请人不提供的，裁定驳回申 请。 （4）对申请的处理：（1）情况紧急——在48小时内裁定+立即执行；（2）一般情况——5日内处理 +裁定采取保全措施的在5日内开始执行。 （5）上诉期间的财产保全：对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件 之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审法院依当 事人申请或依职权采取。第一审法院的保全裁定，应当及时报送第二审法院。 3.执行前保全 法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能 导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。 107法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （1）债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的，法院应当解除保全。 （2）申请执行前的保全，可以不提供担保。 （二）保全的内容和措施 1.财产保全的措施 （1）执行机构在保全执行中，不得对保全标的物采取变价、划拨等处分措施。 （2）保全标的物有下列情形之一的，法院可以责令当事人及时处理，由法院保全价款，必要时法院 可予以变卖，保全价款：①季节性、鲜活、易腐烂变质及其他不宜长期保存；②不及时变价会导致价值 严重贬损；③保管困难或保管费用过高。 （3）法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权 人的优先受偿权。查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由法院保管 的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。 2.行为保全的措施 （1）人身安全保护令（《反家庭暴力法》第四章）。 （2）知识产权纠纷领域的行为保全（临时禁令）。 例 蓝莓公司研发出一款智能错题本，该产品因能自动整理错题并生成针对性练习，深受中小学 生及家长青睐，随后蓝莓公司为该产品申请了专利。住所地在A区的草莓公司发现蓝莓公司的智能错 题本市场反响热烈、利润空间大，便在未获得蓝莓公司许可的情况下，在B区大规模生产同款智能错题 本，并在B区和C区的线下门店及线上平台大量销售。其产品定价更低，还附赠免费打印服务，这直接 导致蓝莓公司的智能错题本销量锐减，客户流失。为保护自身合法权益，蓝莓公司决定向法院提起诉讼， 同时为避免损失持续扩大，想在起诉前申请法院裁定草莓公司立即停止生产和销售该智能错题本。为达 成这一目标，蓝莓公司有权向哪些法院提出申请？ 解析：该案为诉前行为保全（诉前禁令），有管辖权的法院是被申请人住所地或对案件有管辖权的 法院。其中被申请人草莓公司住所地为A区，被告住所地为A区，侵权行为实施地即产品的生产销售地 为B区，侵权结果发生地为B区和C区。因此，蓝莓公司可选择向A区、B区和C区中的任一法院提 出诉前行为保全申请。 3.保全的解除 （1）终局执行的执行措施依据确定的履行期限届满、所附条件成就之日起30日内，债权人未申请 执行的，作出保全裁定的法院可以根据被保全人的申请，裁定解除保全。 （2）法院应当解除保全措施的法定情形：保全错误；申请人撤回保全申请；申请人的起诉或者诉讼 请求被生效裁判驳回。 例1 恒信公司拖欠宏图公司工程款350万元，宏图公司遂向东城区法院起诉，要求恒信公司支付 工程款及违约金。诉讼过程中，宏图公司发现恒信公司正将其名下位于北城区的一批建筑钢材低价转让， 于是向法院申请对该批钢材进行财产保全，东城区法院裁定准许保全。对于该保全裁定的执行，既可以 由作出保全裁定的东城区法院执行，也可以由被保全财产所在地的北城区法院执行。执行过程中，法院 查明该批钢材已抵押给某商业银行，此时法院仍可对钢材采取查封措施，但不影响商业银行的优先受偿 权，查封裁定需及时送达抵押权人。若恒信公司提供其名下位于西城区的一套写字楼作为担保，法院经 审查后裁定解除对钢材的保全。后续法院判决宏图公司胜诉，宏图公司申请强制执行时（终局执行），法 108第十章 民事诉讼保障制度 院可直接裁定对恒信公司提供担保的写字楼采取拍卖、变卖等强制执行措施。 例2 刘大毛诉韩小龙借款纠纷一案，刘大毛申请财产保全，要求法院扣押韩小龙向某小额贷款公 司贷款时质押给该公司的一条钻石项链。法院批准了该申请，并在没有征得该公司同意的情况下采取了 保全措施。此时该项链应当由担保物权人即小额贷款公司保管，而无需将之交给法院保管。法院的保全 措施不会影响小额贷款公司对项链的优先受偿权，因此法院对项链采取保全措施无需经过小额贷款公司 的同意。如果法院经过审理判决刘大毛胜诉，刘大毛申请对韩小龙强制执行，法院对项链的扣押自动转 换为执行中的扣押。如果法院判决刘大毛胜诉后，刘大毛没有在判决生效之日起的30日内申请执行，韩 小龙可以申请法院解除对项链的扣押。 （三）救济机制 申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起5日内向作 出裁定的法院申请复议一次。法院应当自收到复议申请后10日内审查。 案例夯实 1.“上海普鑫投资管理咨询有限公司诉中银国际证券有限责任公司财产损害赔偿纠纷 案”：有义务协助法院采取保全措施的第三人，恶意侵害保全申请人的债权，拒不协助保全，或者采取 其他措施妨害保全，导致最终裁判文书无法执行，申请人债权无法实现而受到损害的，该第三人应当对 申请人承担侵权行为损害赔偿责任。 2.“青岛中金渝能置业有限公司与青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司 财产保全损害责任纠纷案”：申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财产保全是否 错误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。判断申 请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合 理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。 知识点四：先予执行【C】 先予执行，是指法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先 履行义务的制度。 （一）先予执行的适用范围 1.追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的案件。 2.追索劳动报酬的案件。 3.因情况紧急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的； 追索恢复生产经营急需的保险理赔费的；需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；不立即返还款项， 将严重影响权利人生活和生产经营的。 （二）法院作出先予执行裁定的条件 1.时间条件：只能在诉中申请，即受理案件后、终审判决作出前。 2.当事人之间权利义务关系明确。 3.申请人实现权利的急迫性：不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营。 4.启动方式：先予执行只能依当事人申请启动，法院不得依职权裁定。 109法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 5.被申请人有履行的能力。 避坑预警 对方当事人提出管辖权异议的，在管辖权尚未确定的情况下，法院不得裁定先予执行。 （三）先予执行的程序 1.担保非必须 法院认为有必要让申请人提供担保的，可以责令申请人提供担保，当事人不提供担保的驳回申请。 2.裁定及执行 对符合条件的申请，应当及时作出先予执行的裁定。裁定送达后即发生法律效力，当事人不服的， 可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的法院申请复议，但复议期间不停止先予执行裁定的执行。 3.申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行而遭受的财产损失。 心怡速记法 先予执行：情况紧急+救命钱+诉中+依申请+权利义务关系明确+有履行能力+ 担保非必须+本院复议。 知识点五：民诉拘传、罚款和拘留【C】 必须到庭的被告及给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，经两次传票 传唤，无正当理由拒不到庭的行为 违反法庭规则，扰乱法庭秩序的行为 妨害人民法院调查证据、阻碍人民法院依法执行职务、破坏诉讼正常进行等行为 有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务 妨害民事 当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害国家利益、社会公共利益或者他 诉讼行为 人合法权益的行为 的种类 被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务 的行为 当事人单方捏造民事案件基本事实，向法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利 益或者他人合法权益的行为 采取非法拘禁他人或者私自扣押他人财产的方式追索债务的行为 训诫、责令退出法庭：由合议庭或者独任审判员决定 对象：必须到庭的被告（负有赡养、抚育、扶养义务或不到庭就无法查清案情 的被告）；不到庭就无法查清案件基本事实的原告 拘传 经过两次传票传唤+无正当理由拒不到庭 强制措施 院长批准+拘传票 的种类与 对个人的罚款：10万元以下；对单位的罚款：5万元以上100万元以下 适用 拘留的期限：15日以下 罚款 罚款和拘留报请院长批准后执行。法院决定罚款和拘留，应当制作决定书 和拘留 罚款和拘留可以单独适用，也可以合并适用。对同一妨害民事诉讼行为的罚 款、拘留不得连续适用；但对不同的行为可分别给予罚款、拘留；发生新的妨 害诉讼行为的，法院可以重新予以罚款、拘留 110第十章 民事诉讼保障制度 心怡速记法 训诫、责令退出法庭，由合议庭或者独任审判员决定；罚款、拘留、拘传，须经院 长批准，其中拘传用拘传票，罚款和拘留均用决定书。罚款对个人10万以下，对单位5万以上、100万 以下。对罚款和拘留决定不服的，可以自收到决定书之日起3日内向上一级法院申请复议一次，复议期 间不停止执行。 以题带点 （2021年真题网络回忆版）赵法官到阳光小区对被执行人钱某的一辆汽车采取执行措 施。该小区物业公司的一名保安以赵法官没有提供协助执行通知书，且小区物业规定必须要经过业主同 意方能将汽车拖走为由，阻止赵法官对汽车采取执行措施。后该区法院以妨碍执行为由决定对物业公司 罚款120万元。下列说法中正确的有？ A.赵法官没有提供协助执行通知书，物业公司没有配合义务 B.物业公司存在内部规定，保安没有主观恶性且不具有违法性 C.罚款120万元没有组织听证，程序违法 D.罚款金额超过法律规定的限额 题目解析：大家首先需要区分“协助”和“配合”。协助是指法院无法凭一己之力完成相关行为， 需要相关主体提供一定的积极帮助，此时需要向相关主体出具协助执行通知书。而“配合”的范围很广， 任何公民、法人、组织都有义务配合法院、法官执行职务行为，故无需发出协助执行通知书。本案中法 院前往小区执行汽车，仅凭自身也可以完成，因此物业公司仅发挥“配合”作用，保安配合是一种义务， 无需法官提供协助执行通知书，且公司内部规定不能成为拒不配合法院执行的理由，选项A和选项B均 错误。诉讼参与人或者其他人以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，法院可以直接 根据情节轻重予以罚款、拘留，无需经过听证程序，选项C的说法错误。对个人的罚款金额为人民币10 万元以下，对单位的罚款金额为人民币5万元以上100万元以下，本案中法院对物业公司罚款120万元， 超过对单位罚款的限额，选项D的说法正确。综上，本题答案为D。 111法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 本章要点复盘 指定期间均为可变期间； 法定期间分为法定可变期间与法定不可变期间 期间 文书的在途时间不算在期限内 申请顺延期限：正当理由+依申请+障碍消除后的10日内+法院决定 （1）在受送达人的住所送达文书 直接送达的 （2）通知当事人来法院领取文书 “三方式” （3）在当事人住所地之外的其他地方送达文书 留置送达 拒签文书+见证；调解书不能留置送达，支付令可以留置送达 受送达人同意。电子送达判决书、裁定书、调解书后受送达人要 电子送达 求提供纸质文书的，法院应当提供 送达 委托送达 受委托主体只能是法院 邮寄送达 直接送达有困难时；挂号信 转交送达 三种受送达人（军人、被监禁的人、被采取强制性教育措施的人） 受送达人下落不明或者穷尽其他方式都无法送达；公告30日； 公告送达 支付令、调解书、简易程序不能公告送达 本章要点复盘 诉前保全 情况紧急+依申请+应当提供担保+30日内起诉 诉中保全 依申请或依职权+可以提供担保 文书生效后、进入执行程序前；依申请；可以不提供担保； 保全 执行前保全 履行期间届满后5日内申请执行 行为保全的常见形式 临时禁令；人身安全保护令 救济机制 本院复议 先予 情况紧急+救命钱+权利义务关系明确+依申请+诉中+担保非必须+本院复议 执行 被告提出管辖权异议的，在管辖权尚未确定前不得裁定先予执行 训诫、责令退出法庭 合议庭或者独任审判员决定 院长批准+决定书；个人——10万元以下，单位——5万元以上、 罚款 对妨害诉 100万元以下 讼行为的 拘传 主体特定+两次传唤+无正当理由+院长批准+拘传票 强制措施 拘留 院长批准+决定书+15日以下 对罚款和拘留决定不服的，可以向上一级法院申请复议一次， 救济机制 复议期间不停止执行 112诉讼程序篇（含涉外） 底层逻辑图 再审程序的性质和特点 审判监督 对象一：已经生效的判决书 程序概述 再审的三个对象 对象二：已经生效的裁定书 对象三：符合法定情形的生效调解书 本院自行启动再审 法院启动再审 积极条件 再 上级法院提起再审 消极条件 起诉的条件 审 程 申请主体 审理前的准备 普通程序的各个阶段 序 的 申请再审的法定事由 依申请撤 开 诉 庭审理 审 判 监 启 动 主 体 当事人申请再审 申 申 请 请 再 再 审 审 的 的 管 期 辖 限 法院 按撤诉处理的情形 撤诉 撤诉和缺席判决 督 程 和 启 不予受理当事人再审申请的法定情形 缺席判决 序 动 方 检察机关启动再审的法定情形 延期审理的法定情形 式 检察机关启动再审的两种方式 诉讼中止的法定情形 延期审理、诉讼中止和诉讼终结 检 启 察 动 机 再 关 审 当事人申请检察机关提出检察建议或抗诉的条件 普通程序 诉讼终结的法定情形 检察机关的调查核实权 判决、裁定、决定 法律文书及其救济机制 民事检察监督权的法律效果 判决的执行力 民事裁判 再审案件的审理法院 判决的形成力 再审案件的审理程序 民事判决的效力 判决的事实效力 再审案件的审判 再审案件的审理范围 判决的既判力 再审案件的裁判 构成要件、后诉发生时间、法律后果、核心原理 重复起诉的识别 再审程序的终结 适用简易程序审理的案件 适用范围 不得适用简易程序的案件 简易程序的适用范围 诉 适格原告 适用简易程序的法院 讼 程 民事公益诉讼的程序设置 管辖法院 简易程序的特点 简易程序 序 民 审理程序 篇 事 “普通转简易”的条件 ︵ 公 公益诉讼的裁判效力 “简易转 程 普 序 通 转 ” 化 的 的 情 后 形 果 简 的 易 相 程 互 序 转 与 化 普通程序 简易程序 含 涉 外 ︶ 公 益 诉 讼 诉 诉 前 讼 公 地 告 位 益 小额诉讼程序的适用范围 诉 检察民事公益诉讼的特有规定 移送执行 小额诉讼的特别规定 讼 小额诉讼程序的其他特殊规定 与 刑事附带民事公益诉讼 第 支持起诉 上诉的条件 三 人 起诉条件 上诉的程序 上诉的条件和程序 撤 销 不予受理情形 上诉人与被上诉人的确定 之 二审案件的审理范围 诉 第 三 第三人撤销之诉的程序事项 管辖和诉讼地位 二审案件的审理方式 二审案件的审理 人 撤 审判组织和审理程序 二审案件的调解 销 法院审理后的处理方式 之 二审中上诉的撤回 诉 第 之 三 诉 人 与 撤 相 销 关 第三人撤销之诉与再审的关系 二审中的撤诉 制度的关系 第三人撤销之诉、执行异议与案外人再审的关系 二审中起诉的撤回 第二审程序 驳回上诉，维持原判决、裁定： 涉外民事诉讼的一般原则 直接维持或纠正瑕疵后维持 专属管辖 依法改判、撤销或者变更：“有错必改” 二审案件的裁判 涉外民事诉讼的管辖 协议管辖 基本事实认定不清：可以改判，也可以发回重审 牵连管辖 涉 严重的程序违法：只能裁定撤销原判，发回重审 外 平行诉讼的识别 民 二审 二 案 审 件 裁 的 判 审 的 理 效 期 力 限 二审案件的审理期限和裁判效力 事 诉 讼 平行诉讼 解决平行诉讼的一般原则 先 不 受 方 理 便 法 法 院 院 规 原 则 则 程 序 送达 涉外民事诉讼中的送达、调查取证和期间 调查取证 涉外期间 一般司法协助 司法协助 对外国法院裁判的承认和执行 特殊司法协助 对仲裁裁决的承认和执行 113第十一章 普通程序 备考指南 本章是客观题和主观题的高频考点，大家需要重点掌握以下内容：（1）起诉条件的识 别；（2）撤诉的条件和法律后果；（3）诉讼中止、诉讼终结的适用情形；（4）各种法律文书 的救济机制；（5）执行力的判断；（6）既判力理论。此外，主观题曾考查确认之诉的起诉条 件、诉讼中止的情形、既判力的基本理论、重复起诉的识别。 第一节 普通程序的各个阶段 法条群 《民事诉讼法》 第122条【起诉条件】起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第126条【处理起诉的期限】人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本 法第一百二十二条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合 起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。 知识点一：起诉与受理【A】 （一）起诉的积极条件 1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。 2.有明确的被告。 避坑预警 只要起诉状中记载的被告姓名或名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人区别， 就符合“被告明确”的要求。即使被告下落不明或者被告不适格（不正确），仍然符合起诉条件。 例 李小松起诉刘大豆返还借用的瘦脸按摩仪，但是刘大豆已经下落不明半年多，此时法院能否 以没有明确的被告为由，裁定不予受理李小松的起诉？ 解析：不能。被告下落不明不等于被告不明确，如果满足其他的起诉条件，法院受理案件后可以对 114第十一章 普通程序 刘大豆公告送达相关文书。 3.有具体的诉讼请求和事实、理由。 4.属于法院主管范围和受诉法院管辖。 （二）起诉的消极条件：不予受理起诉的情形 1.依照《行政诉讼法》的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。 2.依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向法院起诉的，告知原告向仲裁机 构申请仲裁；其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明 确无法执行的除外。 3.依法应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。 4.不属于本院管辖的案件，告知原告到有管辖权的法院起诉，其仍坚持向该法院起诉的，裁定不予 受理。 例 李刚与赵武相邻权纠纷案，甲区法院在立案受理后发现对该案没有管辖权，于是告知李刚向 有管辖权的乙区法院起诉。法院的做法是否合法？ 解析：不合法。甲区法院在立案受理后才发现自己没有管辖权的，应当通过移送管辖来纠正立案错 误，其正确的做法是将案件移送给有管辖权的法院。 5.违反“禁诉期”：依法在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。 （1）女方在怀孕期间、分娩后一年内和终止妊娠后半年内，男方不得提出离婚。但若女方提出离 婚，或者法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。 （2）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理 由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。 （3）原告撤诉或按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，在6个月内又起诉的，可比照上述 规定，不予受理。 例1 张某在怀孕8个月时，发现丈夫吴某与办公室同事有染，于是诉至法院要求与吴某离婚。法 院应否受理张某的起诉？ 解析：应当受理。孕产期内，男方原则上不能起诉离婚，但女方可以主动提出离婚诉讼。 例2 2025年8月，范某以其养子小范未尽赡养义务为由诉至法院，要求解除收养关系。经法院 调解，双方达成了维持收养关系的调解协议。2025年10月，范某又以同样的理由向法院起诉，要求解除 收养关系。法院应否受理范某的起诉？ 解析：不应受理。范某的第二次起诉发生在6个月的“禁诉期”内，且没有新的情况或理由，不符 合起诉条件，法院应当裁定不予受理。 例3 2024年11月，邓某以性格不合为由向法院起诉要求与吴某离婚，法院经审理判决不准离婚， 双方均未上诉。2025年2月，吴某以性格不合为由向法院提起诉讼，要求与邓某离婚，法院应否受理吴 某的起诉？ 解析：应当受理。因为“禁诉期”限制的是前诉的原告，吴某作为前诉的被告，不受“禁诉期”的 限制。 6.“一事不再理”：判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申 请再审。 （1）裁定不予受理或裁定驳回起诉的案件，当事人更正或补充原起诉的欠缺后，可依法再次起诉。 115法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （2）对法院准许撤诉或按撤诉处理的裁定，当事人可以再次起诉，因为当事人之间的实体权益纠纷 并未得到处理。 （3）追索赡养费、扶养费、抚养费案件的判决生效，因新情况、新理由，一方当事人再次起诉要求 增加或减少费用的，法院应作为新案件受理。 例 2020年3月，丙与丁诉讼离婚，法院判决8岁的儿子由丁抚养，丙每月支付抚养费1000元。 2025年5月，丁再次向法院起诉，称儿子升入初中后，课外辅导、校服、交通等费用大幅增加，且当地 生活成本显著上升，现有抚养费已无法覆盖基本开支，请求法院判决丙每月支付抚养费1600元。对于该 起诉，法院应否受理？ 解析：法院应当作为新案立案受理。2025年5月丁的起诉是因为出现了新的情况和理由，旨在增加 原有抚养费的数额，不违反“一事不再理”的要求。顺带回顾一下之前的知识，丁的起诉属于变更之诉。 7.起诉状中所列被告不明确，且法院告知原告补正后被告仍然不明确的。 心怡速记法 起诉的积极条件和消极条件 原告与本案有直接利害关系 起诉的 有明确的被告 积极条件 有具体的诉讼请求和事实理由 属于法院主管和受诉法院管辖 违反主管：行政案件、或裁或审、其他机关处理 起诉的消极 违反管辖：告知向有管辖权的法院起诉 条件（不予 违反一事不再理/禁止重复起诉 受理） 违反禁诉期：调解和好及判决不准离婚的案件+孕产妇特别保护+撤诉或按撤诉处理的 离婚案件 考点拆解 1.超过诉讼时效的案件：当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适 用诉讼时效的规定进行裁判。法院受理案件后对方当事人提出诉讼时效抗辩，法院经审查认为抗辩事由 成立的，判决驳回原告的诉讼请求。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，法院 不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外。 例 蔡某2018年向林某借款15万元，约定2019年12月底前还清，蔡某到期未履行还款义务，林 某因两人是多年好友未及时追索。2025年3月，林某因房屋拆迁需支付大额安置费用，向蔡某主张归还 15万元欠款，蔡某以时间太久为由拒绝还款。林某遂向法院提起诉讼，要求蔡某偿还借款本金及利息。 对于该案，法院应当如何处理？ 解析：法院应当受理林某的起诉。虽然案件已过诉讼时效，但并不影响当事人程序上的起诉权。此 外，法院不得对诉讼时效问题进行释明。 2.不予受理VS驳回起诉VS驳回诉讼请求 不予受理 驳回起诉 驳回诉讼请求 文书 裁定 裁定 判决 解决问题 程序问题 程序问题 实体问题 的性质 116第十一章 普通程序 不予受理 驳回起诉 驳回诉讼请求 适用阶段 审查起诉阶段 立案受理后 立案受理后 适用条件 不符合起诉条件 不符合起诉条件 符合起诉条件，但不符合胜诉条件 救济机制 可以上诉、申请再审 可以上诉、申请再审 可以上诉、申请再审 法律后果 可以再次起诉 可以再次起诉 不得再次起诉，因为一事不再理 上诉期 10日 10日 15日 在审查起诉阶段，对于不符合起诉条件的案件，裁定不予受理；在立案受理后，对于不 总结 符合起诉条件的，裁定驳回起诉；符合起诉条件，但经过审理认为不符合胜诉条件的， 判决驳回诉讼请求 例1 惠民超市的配送员廖某，在驾驶超市配送货车送货途中因操作不当撞伤行人方某。方某以廖 某为被告，起诉要求其赔偿医疗费、误工费等共计5万元。法院能否受理方某的起诉？ 解析：法院可以受理方某的起诉。廖某系执行超市工作任务致人损害，责任应由惠民超市承担，廖 某并非适格被告，但起诉条件只要求被告明确，因此法院应当受理方某的起诉。但经过审理后，法院会 以被告不适格即不符合胜诉条件为由，判决驳回方某的诉讼请求。 例2 某甲起诉某乙返还借款9万元，法院在立案受理后才发现，其实在某甲起诉前，某乙已经在 外地因泥石流死亡，法院应当如何处理？ 解析：在法院立案受理前被告就已经死亡，即没有明确的被告，不符合起诉条件，法院本应裁定不 予受理。但法院在立案受理后才发现不符合起诉条件的，应当裁定驳回起诉。 例3 郎欣将盛唐公司诉至法院，要求被告支付拖欠的加班工资11万元。法院立案受理后发现该 案没有经过劳动仲裁，法院应当如何处理？ 解析：劳动纠纷须仲裁前置，未经劳动仲裁的劳动纠纷，不属于法院的主管范围，不符合起诉条 件。法院在立案受理后才发现不符合起诉条件的，应当裁定驳回起诉。 例4 赵三毛的哥哥赵大毛将刘晓天诉至法院，要求其返还拖欠赵三毛的借款16万元，法院应当 如何处理？ 解析：赵大毛不是借款法律关系的主体，不符合直接利害关系的要求，因此赵大毛不是适格原告， 不符合起诉条件。法院在立案受理前就发现不符合起诉条件的，应当裁定不予受理。 例5 刘小柯将李美丽诉至法院，称李美丽发在“小红书”的帖子侵犯了自己的名誉权，要求被告 支付精神损害赔偿1万元并公开赔礼道歉。法院经审理认为被告的发帖并未侵害刘小柯的名誉权，法院 应当如何处理？ 解析：法院对案件进行实体审理后认为不符合胜诉条件，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告对一 审判决不服的，可以上诉，但不能再次起诉。 民商诉融合 （1）“无婚可离”：法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事 人，并依法作出确认婚姻无效的判决。 （2）请求召开股东会不可诉：公司召开股东会本质上属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召 开股东会的，法院应当告知其按照《公司法》规定的程序自行召开。股东坚持起诉的，法院应当裁定不 予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 117法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （3）正确适用前置程序：根据《公司法》的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须 先书面请求公司有关机关向法院提起诉讼。但是该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东 向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明， 根本不存在该种可能性的，法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。 （4）公报案例“自贡市能通建筑工程公司与国投公司建设合同承包纠纷案”：法院委托鉴定机构作 出的司法鉴定意见，仅是诉讼证据之一，不具有可诉性。当事人对鉴定意见存在异议，直接向法院提起 诉讼请求确认鉴定意见无效的，不属于法院民事诉讼受案范围，应当依法裁定驳回起诉。 （5）有限责任公司股权转让：仅要求确认股权转让行为无效，未同时主张优先购买权的，法院不予 支持。 （6）一个分支机构起诉另一个分支机构，属于公司内部纠纷，不属于法院受案范围。 （7）经催告当事人仍未交纳诉讼费，法院裁定按撤诉处理的，不能产生诉讼时效的中断。因为撤回 起诉，视同未起诉，不发生起诉的效果，自然不产生诉讼时效的中断。 （8）预付式消费纠纷的起诉条件 ①不记名预付卡的持卡人起诉请求经营者承担民事责任的，法院应当依法受理。 ②记名预付卡的实际持卡人与预付卡记载的持卡人不一致，但提供其系合法持卡人的初步证据，起 诉请求经营者承担民事责任的，法院应当依法受理。 ③监护人与经营者订立预付式消费合同，约定由经营者向被监护人兑付商品或者提供服务，监护人 因预付式消费合同纠纷以被监护人名义起诉，请求经营者承担民事责任的，法院应当向监护人释明应以 其本人名义起诉。 知识点二：审理前准备【E】 功能 （1）为开庭审理做好准备；（2）分流案件 诉讼程序转入督促程序：无争议且符合督促程序适用条件 审前调解解决纠纷 审前 确定程序类型：普通程序或简易程序 准备活动 主要内容 庭前会议（非必经环节）：明确原告诉讼请求和被告答辩意见+处理当事人增 加、变更诉讼请求的申请和反诉以及第三人参加之诉+依当事人申请调取证 据、委托鉴定，要求当事人提供证据，勘验、证据保全+组织证据交换+归 纳争议焦点+审前调解 知识点三：开庭审理【C】 庭审的各 宣布开庭（审判长核对当事人身份，宣布案由，告知回避权利）→法庭调查→法庭辩论 环节 →制作庭审笔录→合议庭评议→宣判（当庭或定期） 当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，法院应当 禁反言 责令其说明理由，必要时可以责令其提供相应证据。法院应当结合当事人的诉讼能力、 证据和案件的具体情况进行审查，理由成立的，可以列入争议焦点进行审理 118第十一章 普通程序 6个月+6个月（特殊情况）+X（上级批准） 一审普通程 不计算在审限内的期间：公告期间；鉴定期间；和解期间；审理管辖异议及处理法院之 序的审限 间管辖争议的期间 起诉 符合起诉条件 不符合起诉条件 立案受理 不予受理 转入非讼程序或 审前准备 分流案件 审前调解结案 开庭审理→合议庭评议→当庭宣判或定期宣判 考点拆解 关于在线庭审 1.不得适用在线庭审的情形：（1）各方当事人均明确表示不同意，或者一方当事人表示不同意且有 正当理由的；（2）各方当事人均不具备参与在线庭审的技术条件和能力的；（3）需要通过庭审现场查明身 份、核对原件、查验实物的；（4）案件疑难复杂、证据繁多，适用在线庭审不利于查明事实和适用法律 的；（5）案件涉及国家安全、国家秘密的；（6）案件具有重大社会影响，受到广泛关注的。 2.“拒不到庭”和“中途退庭”的认定：除确属网络故障、设备损坏、电力中断或者不可抗力等原 因外，当事人无正当理由不参加在线庭审，视为“拒不到庭”；在庭审中擅自退出，经提示、警告后仍 不改正的，视为“中途退庭”，分别按照相关法律和司法解释的规定处理。 第二节 撤诉和缺席判决 法条群 《民事诉讼法》 第146条【按撤诉处理】原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭 的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。 第147条【对被告缺席判决】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途 退庭的，可以缺席判决。 第148条【申请撤诉】宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。 119法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 【对原告缺席判决】人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可 以缺席判决。 《民诉法解释》 第238条【不准许撤诉的情形】当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有 违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。 法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。 知识点：撤诉与缺席判决【C】 一、撤诉 （一）依申请撤诉 1.当事人自愿提出申请：原告有权申请撤回本诉，被告有权申请撤回反诉，有独三有权申请撤回参 加之诉。 2.申请时间：法庭辩论终结前。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以不予准 许。 主客一体 法庭辩论终结前原告申请撤回起诉的，不需要被告同意，2022年主观真题曾考查该知 识点。 3.须以书面方式提出撤诉申请。 4.撤诉不得损害国家、集体或他人利益。 5.是否准许当事人的撤诉申请，由法院享有最终裁定权。 （二）按撤诉处理的情形 1.原告或上诉人未按期交纳案件受理费 心怡速记法 无论是起诉还是上诉，当事人不交钱，法院就不干活：起诉时不交钱，按撤回起诉 处理；上诉时不交钱，按撤回上诉处理。 2.原告、有独立请求权的第三人、原告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭。 3.原告、有独立请求权的第三人、原告的法定代理人未经法庭许可中途退庭。 民商诉融合 （1）法院受理确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。 （2）当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合 同，法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉 后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外（《民法典合同编通则解释》第54条）。 以题带点（2025年真题网络回忆版）甲和乙婚后不睦经常吵架，甲母起诉确认婚姻无效。法院 在审理过程中发现甲和乙均未达法定年龄，但甲和乙已达成和解协议愿意继续维持夫妻关系，甲母遂申 请撤诉。以下说法中正确的有？ A.法院准许其撤诉申请 B.依据和解协议制作调解书 C.将和解协议内容记入笔录不制作调解书 120第十一章 普通程序 D.继续审理作出判决 题目解析：确认婚姻效力的案件，当事人申请撤诉的，法院不予准许，应当继续审理并作出判决， 选项A的说法错误，选项D的说法正确。确认婚姻效力的案件，婚姻效力部分不能调解，法院也不能制 作调解书结案，选项B的说法错误。“记入笔录不制作调解书”的适用前提是“可以调解但无需制作调解 书”的民事案件，而婚姻效力问题根本不能调解，选项C的说法错误。综上，本题答案为D。 二、缺席判决 1.缺席判决的适用对象 原告、被告、有独三、无独三都可能成为缺席判决的适用对象。 2.适用缺席判决的主要情形 （1）非必须到庭的被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。 如果是必须到庭的被告，经两次传唤仍无正当理由拒不到庭的，可以拘传。 （2）被告反诉，非必须到庭的本诉原告即反诉的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者 未经法庭许可中途退庭的，法院对反诉可以缺席判决；但对本诉按撤诉处理。 （3）原告申请撤诉，法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许 可中途退庭的；有独立请求权的第三人具有与原告上述两种类似情形的，可以缺席判决。 （4）无诉讼行为能力的被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。 （5）无独立请求权的第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，不影 响法庭对案件的审理。经审理，确定无独立请求权第三人承担责任的，对无独立请求权的第三人可以缺 席判决。 （6）必要共同诉讼中的部分原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭 的。 避坑预警 无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭 的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。 例 甲在一次探险活动中摔伤变成植物人，被认定为无民事行为能力人。甲的丈夫乙向法院起诉 要求离婚。甲不具备诉讼行为能力，须由其法定代理人代为实施诉讼行为。如果其法定代理人不能在庭 审时到庭，法院作出缺席判决的前提是查清案件事实。 以题带点（2023年真题网络回忆版）甲起诉乙归还借款10万元，甲委托张律师代为诉讼。法院 经审理后认为现有证据无法证明债权是否成立，需要甲到庭陈述相关事实，法院遂通知甲到庭接受询问， 甲以工作繁忙为由拒绝到庭，法院决定延期审理。第二次开庭时甲仍未出庭，委托张律师出庭。关于本 案，下列表述中正确的有？ A.可以对甲拘传 B.可以对甲缺席判决，驳回甲的全部诉讼请求 C.对甲按撤诉处理 D.如现有证据无法证明债权成立，法院可以对甲主张的债权不予认定 题目解析：甲已经委托律师代为参加诉讼行使诉讼权利，在法律规定的范围内，代理人的诉讼行为 对当事人发生法律效力，因此对甲不能拘传，不能缺席判决，也不能按撤诉处理。甲起诉乙归还借款， 甲对借款事实负有证明责任，负有证明责任的甲拒绝到庭且借款事实缺乏其他证据证明，甲需要承担举 121法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 证不能的不利后果，即法院对甲主张的债权不予认定，因此选项D的说法正确。综上，本题答案为D。 第三节 延期审理、诉讼中止和诉讼终结 法条群 《民事诉讼法》 第153条【 中止诉讼的法定情形】有下列情形之一的，中止诉讼： （一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； （二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的； （三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； （四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的； （五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； （六）其他应当中止诉讼的情形。 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。 第154条【 终结诉讼的法定情形】有下列情形之一的，终结诉讼： （一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的； （二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的； （三）离婚案件一方当事人死亡的； （四）追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 《民诉法解释》 第55条【 诉讼的继受】在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定 中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担 诉讼的继承人有效。 第246条【 中止诉讼原因消除后的法律效果】裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必 撤销原裁定，从人民法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。 知识点：诉讼障碍【A】 一、延期审理的法定情形 1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由未到庭。 例1 某公司诉黄某合同纠纷一案，法院原定2024年3月10日下午开庭审理。开庭前1小时，黄 某突发急性喉炎，被紧急送往医院治疗，无法按时到庭。此时法院应当决定延期审理，因为黄某未能到 庭有正当理由。 例2 甲诉乙追索赡养费，法院对乙进行传票传唤后，乙无正当理由拒不到庭，此时法院不能缺席 判决，而应当决定延期审理。因为追索赡养费、扶养费和抚养费案件中的被告属于必须到庭的被告。延 期审理后，法院应对乙进行第二次传票传唤，若其仍旧无正当理由拒不到庭，可对其拘传。 2.当事人临时提出回避。 3.需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查。 122第十一章 普通程序 4.其他应当延期的情形。 心怡速记法 延期审理用决定，只能适用于开庭审理阶段。延期审理仅推迟或重新确定一个开庭 日期，其他诉讼活动不受影响。 以题带点（2024年真题网络回忆版）张某起诉李某相邻权纠纷案，经双方同意后法院在线开庭。 庭审中，因为网络原因李某突然掉线，经李某电话询问网络负责人员，当天无法维修好网络。下列说法 中正确的有？ A.法院决定延期审理 B.法院可以依职权调查李某掉线是否属于网络原因 C.庭审无效，法院应组织重新审理 D.对李某进行拘传 题目解析：《人民法院在线诉讼规则》第25条第2款规定：“除确属网络故障、设备损坏、电力中断 或者不可抗力等原因外，当事人无正当理由不参加在线庭审，视为‘拒不到庭’；在庭审中擅自退出， 经提示、警告后仍不改正的，视为‘中途退庭’，分别按照相关法律和司法解释的规定处理。”本案中， 如果李某确因网络故障而无法继续在线庭审，不属于擅自中途退庭，法院可以决定延期审理，选项A的说 法正确。对于李某的掉线原因属于与实体无关的程序性事项，法院可以依职权调查，选项B的说法正确。 已经进行的庭审活动效力不受影响，不需要对完成审理的部分重新审理，选项C的说法错误。拘传的前提 条件是无正当理由拒不到庭且经过两次合法传唤，本案中并未告知李某属于必须到庭的被告，且李某并非 无正当理由拒不到庭（拒不上线），不符合拘传的适用条件，选项D的说法错误。综上，本题答案为AB。 二、诉讼中止的法定情形 1.一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼。 2.一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人。 3.作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。 4.一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼。 例 韩某是知名的胸外科医生，其与妻子邓某的离婚诉讼定于2026年3月10日开庭：（1）如果庭 审当天，韩某在前往法院途中接到医院电话，要求其立即参加一台急救手术。此时韩某属于“有正当理 由”没有到庭，法院应决定延期审理。（2）如果韩某在前往法院途中不幸遭遇山体滑坡并长期昏迷，此 时属于“因不可抗拒的事由”不能参加诉讼，应当裁定中止诉讼。 5.本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结。 例 李某与B家具城签订购买实木衣柜的合同，却未按约支付货款5万元，B家具城将李某诉至 法院，要求其履行合同并承担违约责任。法院受理后，李某的母亲赵某提出，李某患严重智力障碍已多 年，申请法院宣告李某为无民事行为能力人。此时法院应裁定中止李某与B家具城的买卖合同诉讼，启 动特别程序确定李某的民事行为能力。若法院判决宣告李某为无民事行为能力人，需为其确定诉讼中的 法定代理人，之后恢复原诉讼程序。 6.其他应当中止诉讼的情形。 裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从法院通知或者准许当事人双方继 续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。 心怡速记法 诉讼中止在等待，等人或等其他案。 123法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 民商诉融合 （1）法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案 件的审理，应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行。 （2）债权人向法院起诉债务人后，又向同一法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该法院管 辖的，可以合并审理。不属于该法院管辖的，应当告知其向有管辖权的法院另行起诉；在起诉债务人的 诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。 （3）在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一法院管 辖的，可以合并审理。不属于同一法院管辖的，应当告知其向有管辖权的法院另行起诉；在代位权诉讼 终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。 （4）刑民交叉：法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依 据，而刑事案件尚未审结的，应当裁定中止民事诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。 如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。 以题带点（2020年真题网络回忆版）关某向童某借款10万，钱某为该笔借款承担连带保证。后 关某拒不归还借款，童某以关某诈骗为由向公安机关报案，同时童某起诉钱某要求承担保证责任，法院 受理后，发现关某已经因为集资诈骗被公安机关刑事拘留。法院应当如何处理？ A.法院应当裁定诉讼中止，等待刑事案件的处理结果 B.法院应当裁定驳回起诉，等待刑事案件的处理结果 C.法院可以根据童某的申请追加关某为共同被告 D.法院可以根据童某的申请追加关某为无独立请求权第三人 题目解析：童某起诉钱某承担保证责任，债务人关某涉嫌集资诈骗的审理结果与本案无关，因此关 某集资诈骗案尚未审结并不影响民事案件的继续审理，本案无需中止诉讼，法院应当继续审理。选项A 和选项B的说法均错误。在连带保证中，“原告怎么诉、被告怎么列”，如果债权人童某主张债务人关某 承担责任的，关某应当以共同被告身份参加诉讼，而不是无独三，选项C的说法正确，选项D的说法错 误。综上，本题答案为C。 以题带点（2025年真题网络回忆版）丁某向甲县法院起诉对陈某的借款纠纷（诉讼A），在诉讼 过程中，发现陈某已无可供执行的财产，但发现其对甲县的李某有到期债权怠于行使，遂起诉李某要求 归还借款（诉讼B）。诉讼中李某抗辩称其与陈某之间存在仲裁协议，要求法院驳回起诉。下列说法中正 确的有？ A.驳回起诉 B.合并审理 C.中止审理诉讼A D.中止审理诉讼B 题目解析：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议 为由对法院主管提出异议的，法院不予支持。本案中，债务人陈某与次债务人李某之间的仲裁协议，对 债权人丁某没有拘束力，不影响其起诉权，选项A的说法错误。代位权诉讼原则上由被告住所地法院管 辖，即次债务人住所地法院管辖，因此B诉讼的管辖法院应当是次债务人李某住所地的甲县法院。本案 中债权人向法院起诉债务人后，又向同一法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，甲县法院可以合并审 理，选项B的说法正确。在合并审理的情况下，则不需要中止某个诉讼，选项C和选项D的说法均错 误。综上，本题答案为B。 124第十一章 普通程序 三、诉讼终结的法定情形 1.原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利。 2.被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的。 3.离婚案件一方当事人死亡的。 例 某甲起诉某乙离婚，法院经判决准予离婚，某乙不服提起上诉。在二审中，某乙因病去世， 法院应当裁定终结诉讼，因为婚姻关系属于身份关系，不存在继承的问题。 4.追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 解题密钥 诉讼中止VS诉讼终结：当事人死亡时间和案件类型 （1）起诉前死亡的，裁定不予受理；受理后才发现的，裁定驳回起诉。 （2）诉讼中死亡的，须关注案件类型：只要法院尚未作出生效裁判，都属于“诉讼中死亡”，包括 一审中死亡、上诉期限内死亡和二审中死亡。 ①通常情况下，一方当事人在诉讼中死亡的，应当裁定中止诉讼，等待确定权利义务继承人（“在 等人”）。如果继承人愿意继承的，裁定变更当事人，诉讼程序恢复继续进行；如果继承人放弃继承或者 没有继承人的，裁定终结诉讼。 ②如果是不可继承的身份关系案件（离婚、收养、赡养、扶养、抚养），直接裁定终结诉讼，即 “不可继承不等人”。 民商诉融合 1.确认婚姻效力案件的特殊规定 核心原理：确认婚姻效力的案件涉及公序良俗，法院的职权主义增强，当事人的处分权受限 以重婚为由——当事人的近亲属及基层组织 适格原告 以未达法定婚龄为由——未达法定婚龄者的近亲属 以有禁止结婚的亲属关系为由——当事人的近亲属 夫妻一方或者双方死亡后，生存一方或者利害关系人依法请求确认婚姻无效的，法院应 当受理 一方当事人在诉讼中死亡的，法院应当继续审理，依法判决 利害关系人请求确认婚姻无效的：利害关系人为原告，婚姻关系当事人双方为被告。夫 妻一方死亡的，生存一方为被告 确认婚姻效 婚姻效力不得调解，但财产分割和子女抚养可以调解。调解达成协议的，作调解书结案； 力案件的特 未达成调解协议的，一并判决结案 殊规定 法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并 依法作出确认婚姻无效的判决 法院受理确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许 法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理， 应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行 法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为 有独立请求权的第三人参加诉讼 当事人请求法院确认婚姻无效，但导致婚姻无效的法定情形在起诉时已经消灭的，法院 不予支持 125法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 以题带点（2021年真题网络回忆版）甲诉请法院判决甲与乙的婚姻无效，法院受理之后乙死亡， 且没有其他财产和亲属。此时法院应当如何处理？ A.裁定诉讼终结 B.继续审理 C.驳回甲的诉讼请求 D.通知当地的相关民政部门作为诉讼当事人 题目解析：本案属于确认婚姻效力的案件，即使一方当事人死亡，法院也应继续审理甲的诉讼请 求，判断婚姻究竟是否有效。确认婚姻效力的案件涉及公序良俗，当事人是死是活都不会洗白可能无效 的婚姻关系，因此即使一方当事人死亡，也不会因此导致诉讼中止或诉讼终结，法院应继续审理，一管 到底。综上，本题答案为B。 2.离婚诉讼VS确认婚姻效力的案件 离婚诉讼 确认婚姻效力的案件 适格原告 婚姻关系的当事人 婚姻关系的当事人+利害关系人 诉的种类 变更之诉 确认之诉 婚姻效力不得调解， 法院调解 应当调解 财产和子女问题可以调解 可以申请撤诉，但可能受到 撤诉 不准许撤诉 “禁诉期”的限制 裁定不予受理； 起诉前对方当事人死亡的 受理后才发现该情况的， 依法受理起诉 裁定驳回起诉 诉讼中一方当事人死亡的 裁定诉讼终结 继续审理 以题带点（2025年真题网络回忆版）因感情破裂，甲将乙诉至A区法院要求离婚，乙的母亲知 道后，向B区法院请求确认甲与乙的婚姻无效。A区法院收到起诉状时，发现B区法院已经受理乙母的 起诉且查明甲未达法定婚龄。关于A区法院的处理方式，下列说法中正确的有？ A. A区法院应该单独作出准许离婚的判决 B. A区法院应当在B区法院作出裁判之后再判决 C. A区法院应当裁定驳回起诉 D. A区法院应当将案件移送给B区法院 题目解析：离婚判决的前提是婚姻合法有效，而本案中B区法院已受理确认婚姻无效之诉且查明甲 未达法定婚龄（婚姻无效）。若A区法院单独判决准许离婚，将与婚姻无效的法律定性直接冲突，选项 A的说法错误。裁定驳回起诉的适用前提是不符合起诉条件，本题中并不存在相关信息，选项C的说法 错误。本案中并不存在共同管辖，甲的起诉和乙母的起诉的请求权基础并不相同，因此不适用“最先立 案法院”管辖的规则，不适用移送管辖，选项D的说法错误。综上，本题答案为B。 126第十一章 普通程序 第四节 民事裁判 知识点：民事裁判【B】 民事审判权 程序控制权/指 裁判权 调解权 挥权 （核心） 决定 裁定 判决 调解书 自愿合法 口头 书面 重大程 临时实 与判决同等效力 决定 决定 序裁定 体裁定 程序事项 实体事项 一、法律文书及其救济机制 （一）各类法律文书的适用范围 文书类型 适用范围 主要情形 一个诉讼标的对应一个生效判决 判决 实体性问题 部分先行判决：法院审理案件，其中一部分已经清楚，可以就该部 分先行判决 撤销仲裁裁决；补正判决书中的笔误；不予执行公证机关赋予强制 程序性问题和少数 裁定 执行效力的债权文书；中止或终结诉讼；中止或终结执行；不予受 实体问题 理；驳回起诉；管辖权异议；保全与先予执行 解决一些特殊事项， 回避；拘留、罚款等对妨害民事诉讼行为的强制措施；延期审理； 决定 排除诉讼中的障碍， 申请法院顺延期限；诉讼费用的减、缓、免；法院自行启动再审 保障程序顺利进行 例1 陈某诉某出版社侵犯署名权，要求出版社停止发行侵权书籍，并赔偿精神损失8000元。一 审法院判决仅支持了停止发行的诉求，未对精神损失赔偿作出裁判。针对“漏判”的请求，法院可依法 作出补充判决。双方当事人对原判决及补充判决，均有权在法定期限内上诉。 例2 赵某与孙某因房屋租金支付问题诉至法院，法院判决孙某需在15日内支付拖欠赵某的租金 1.2万元。裁判生效后，法院发现判决书将“15日”误写为“150日”。此时法院应当作出补正裁定书， 127法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 更正上述数字错误，并将裁定书送达赵某与孙某双方。 （二）各类法律文书的救济机制 1.可以申请复议的法律文书 （1）本院复议的裁定：保全、先予执行。 （2）上一级法院复议的裁定：执行管辖异议、执行行为异议、驳回执行仲裁裁决申请、案外人申请 不予执行仲裁裁决、承认和执行外国法院裁判。 （3）可申请复议的决定：驳回回避申请的决定本院复议；罚款、拘留的决定上一级法院复议。 2.可以上诉的裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议。 3.既可以上诉又可以再审的裁定：不予受理、驳回起诉。 二、民事判决的效力 （一）判决的执行力 判决的执行力，是指原告胜诉的给付之诉的民事判决具有作为执行根据进而强制执行的效力。并非 所有判决都有执行力，只有具有明确给付内容的生效判决才有执行力。 心怡速记法 执行力：文书生效+给付内容+内容明确具体。 （二）判决的形成力 判决的形成力，是指形成判决所具有的直接变更、消灭涉案法律关系的效力。 只有形成判决才具有形成力。例如，离婚诉讼、公司解散诉讼、解除收养关系的诉讼等。 （三）判决的事实效力 事实效力主要指判决的证明效力。已经确定的判决在前诉中所认定的事实，在后诉中具有类似证据 的作用，对法官在后诉中认定事实时有影响法官心证的作用（预决效力）。 （四）判决的既判力 判决生效后即具有确定力。法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应受到该判决内容的拘 束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲 突的判断。简言之，禁止再诉，一事不再理。 1.既判力的客观范围 原则上只有裁判主文所确定的法律关系或实体权利才产生既判力。 根据处分原则，判决主文回应的是原告提出的诉讼请求所指向的实体法律关系，裁判理由中的判断 并不发生既判力。判决书中的“判决如下：……”属于判决主文，具有既判力；判决书中的“本院经审 理查明”和“本院认为”均属于判决理由，不属于判决主文，因此没有既判力。 原理剖析 部分请求与既判力客观范围的扩张 从一次性解决纠纷的角度出发，应当限制部分请求，原告不得人为故意拆分请求，否则可能导致既 判力客观范围的扩张。原则上部分请求应当产生全部的既判力，但原告有合理理由时，也承认存在例外 情形。 128第十一章 普通程序 例1 赵华起诉方强返还借款5万元，法院经过审理发现借款金额为25万元，遂询问赵华是否增 加诉讼请求至25万元。赵华表示她很讨厌方强，要分五次起诉教训教训他。此时若赵华坚持只起诉5万 元，法院不得超判，否则违反处分原则，因此只能针对5万元借款进行审理并裁判。但法院对5万元的 请求作出判决后，既判力的客观范围将扩张至全部债权，即剩余未诉的20万元也会受到既判力的约束， 而不得再诉。此乃原告人为故意拆分请求、浪费司法资源的代价。 例2 赵华生活极为困难且丧失劳动能力，但其对方强享有10万元的到期债权。赵华准备先起诉 方强返还借款1000元，若能胜诉，再针对剩余的99000元起诉。此时赵华拆分请求的原因是极端的经济 困难，如果一次性主张10万元的债权，一旦败诉将无法承担诉讼费用的风险。该种情况即属于原告有合 理理由而提出了部分请求，既判力的客观范围不发生扩张。 2.既判力的主观范围 原则上，既判力的主观范围具有相对性，只有参加了法院审理和言词辩论的人，才有义务接受法院 裁判。 在某些特殊情况下，可能出现既判力主观范围的扩张。例如：自然人死亡；法人合并、分立；公司 决议效力诉讼。 3.既判力的时间范围 裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当受理。换言之，判决只对 标准时之前（判决生效之前）发生的事项具有既判力，对标准时之后发生的事项没有既判力。此乃“新 事”可诉，“旧事”禁止再诉。 第五节 重复起诉的识别 法条群 《民诉法解释》 第247条【重复起诉】当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起 诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的 除外。 “三同”：前诉与后诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求都相同 构成要件 “两同”：前诉与后诉的当事人和诉讼标的相同，诉讼请求虽然不同，但后诉的诉讼请求 实质上否定前诉裁判结果 法院受理案件后尚未作出生效判决前，当事人又就同一案件向法院起诉，此时通过诉讼系 后诉发生 属的效力禁止重复起诉 时间 案件经法院审理作出生效判决后，当事人又就同一案件向法院提起诉讼，此时通过既判力 的消极效力禁止重复起诉 129法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外 裁定不予受理或驳回起诉的案件，一审撤诉或按撤诉处理的案件，再次起诉的，不构成重 法律后果 复起诉 二审或再审中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理 不得重复救济：“一事不再理” 核心原理 不得人为故意拆分请求，否则可能导致既判力的扩张 以题带点1.（2023年真题网络回忆版）苏某驾车撞伤唐某，起诉后法院判决苏某赔偿唐某10万 元。该判决履行完毕一年后，唐某左腿经常出现阵痛，经鉴定系车祸后遗症。唐某再次起诉，要求苏某 赔偿5万元。法院应当如何处理？ A.后遗症是产生既判力之前发生的事实，法院应告知唐某申请再审 B.后遗症是产生既判力之后发生的事实，法院应受理起诉 C.唐某的起诉不构成重复起诉，法院应当依法受理 D.唐某的起诉构成重复起诉，法院应告知唐某申请再审 题目解析：判决仅对其生效之前发生的事项具有既判力，生效之后发生新的事实，不受原判决既判 力的约束，允许当事人再次提起诉讼。本案中唐某出现车祸后遗症是前诉判决生效后新发生的事实，不 受前诉既判力的约束，唐某可以再次起诉苏某要求获得赔偿。因此，选项A的说法错误，选项B的说法 正确。唐某提起后诉依据的事实是车祸后遗症，与前诉依据的事实并非同一事实，不构成重复起诉，选 项C的说法正确，选项D的说法错误。综上，本题答案为BC。 2.（2025年真题网络回忆版）甲起诉乙要求解除合同，乙以重大误解为由向同一法院起诉请求撤销 合同。下列说法中正确的有？ A.解除合同是确认之诉 B.撤销合同是形成之诉 C.乙的起诉构成重复起诉 D.甲和乙的起诉具有牵连关系，因此乙的请求构成反诉 题目解析：合同解除权属于单方形成权，不需要依赖于诉讼，甲起诉乙解除合同的目的是请求法院 确认合同已经解除的状态，因此属于确认之诉，选项A的说法正确。撤销合同的请求，目的是通过法院 判决来撤销已经成立的合同，本质是消灭既存的合同关系，属于形成之诉，选项B的说法正确。甲的起 诉和乙的起诉，虽然当事人和诉讼标的都相同，但诉讼请求不同，也不存在后诉请求实质否定前诉裁判 结果的情形，不违反一事不再理的要求，不属于重复起诉，选项C的说法错误。甲起诉乙解除合同，乙 向同一法院起诉甲要求撤销合同，乙的起诉符合主体同一、请求独立、牵连关系、管辖同一的要求，构 成反诉，选项D的说法正确。综上，本题答案为ABD。 民商诉融合 1.请求权基础竞合时，先提起违约之诉，之后再提起侵权之诉，是否构成重复起诉？此时前诉与后 诉的诉讼标的不同，但民事救济原则上追求“填平”即可，而不能重复救济、多吃多占。因此，如果前 诉中胜诉，则不得提起后诉；如果前诉中败诉，可以尝试提起后诉。 2.最高法指导性案例第167号“北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案”： 代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获得清偿的债 130第十一章 普通程序 权另行向债务人主张权利的，法院应予支持。 3.关于批准生效合同（《民法典合同编通则解释》第12条第3款）：合同获得批准前，当事人一方 起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，法院应当判决驳回其诉讼请求， 但是不影响其另行提起诉讼。 4.代位权诉讼（《民法典合同编通则解释》第40条第1款）：代位权诉讼中，法院经审理认为债权 人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。 5.先履行抗辩：当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据《民法典》第526条的规定主张原告 应先履行的抗辩且抗辩成立的，法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉 讼。 6.权利人就重复侵权行为提起诉讼的，不属于重复诉讼，法院应依法予以受理。 主观题延伸拓展 甲集团系全国性连锁企业，下设A市分公司（法人分支机构）与B市分公司（非法人分支机构）， 二者共同受集团统一管理。乙为甲集团持股12%的股东，因甲集团连续3年未召开股东会，乙书面请求 董事会召集股东会遭拒后，未采取其他措施。 2024年5月，各方引发以下一系列纠纷： 1.乙向A市C区法院起诉甲集团，诉请判令公司15日内召开股东会。 2. A市分公司与B市分公司因2023年联合采购项目结算产生争议，A市分公司以B市分公司为被 告，向A市C区法院起诉，要求支付拖欠的结算款60万元。 3.丙将其名下的“甲集团购物预付卡”（面值5000元）赠予好友丁，双方未办理更名登记。后甲集 团旗下门店大面积停业，丁持赠与协议、多次消费记录等证据，向A市C区法院起诉甲集团，要求退还 卡内剩余款项4200元。 4.戊公司曾于2023年5月起诉甲集团生产的某产品侵犯其外观设计专利权，法院判令甲集团停止 侵权并赔偿30万元。2024年6月，戊公司发现甲集团又开始生产、销售该侵权产品，遂再次向A市C 区法院起诉，要求停止侵权并赔偿新损失25万元。 结合上述案情，请回答以下问题： 1.乙起诉甲集团要求召开股东会，法院应如何处理？请说明理由。 2. A市分公司起诉B市分公司，法院应否受理？请说明理由。 3.丁起诉甲集团要求退还预付卡余额，法院能否受理？请说明理由。 4.戊公司再次起诉甲集团，是否构成重复诉讼？请说明理由。 参考答案： 1.法院应裁定不予受理。公司召开股东会本质上属于公司内部治理范围，不属于法院的受案范围， 股东请求判令公司召开股东会的，法院应当告知其按照《公司法》规定的程序自行召开。股东坚持起诉 的，法院应当裁定不予受理。 2.法院不应受理。法人的分支机构之间的纠纷属于法人内部纠纷，不属于法院的受案范围。A 市分 公司与B市分公司均为甲集团的分支机构，它们之间的结算纠纷属于公司内部纠纷，法院应不予受理。 3.法院能受理。记名预付卡的实际持卡人与预付卡记载的持卡人不一致，但提供其系合法持卡人的 初步证据，起诉请求经营者承担民事责任的，法院应当依法受理。本案中，丁需提供其系合法持卡人的 131法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 初步证据，如赠与协议、消费记录等。 4.不构成重复诉讼。戊公司再次起诉是基于甲集团新的侵权行为，与前诉的侵权行为并非同一事 实，不构成重复诉讼，法院应依法受理。 本章要点复盘 起诉的积极条件：原告正确+被告明确+有具体的诉讼请求和事实 理由；属于法院主管和管辖的范围 起诉的消极条件：违反主管或管辖的规定；违反“禁诉期”的限 起诉条件 制+违反“一事不再理” 普通程序 不予受理VS驳回起诉VS驳回诉讼请求 的各阶段 审前准备 为开庭审理做准备+分流案件 宣布开庭→法庭调查→法庭辩论→制作庭审笔录→合议庭评议→ 开庭审理 宣判（定期或当庭） 依申请撤诉+按撤诉处理 撤诉 一审中撤诉的条件和后果 缺席判决 原告、被告、有独三、无独三都可能成为缺席判决的适用对象 “小问题”；用决定；只能适用于开庭审理阶段；仅推迟或重新确定一个开庭 延期审理 本 日期，其他诉讼活动不受影响 章 要 点 诉讼中止 诉讼中止在等待，等人或等其他案 复 盘 诉讼终结 程序无法继续或者没有必要继续 判决VS裁定VS决定 裁判与法律文书 法律文书的救济机制：复议；上诉；再审 判决的执行力：文书生效+明确具体的给付内容 判决的形成力：只有形成判决才具有形成力 民事判决的效力 判决的事实效力：证明效力（预决事实） 判决的既判力：客观范围；主观范围；时间范围（标准时） 构成要件：“三同”VS“两同” 重复起诉的识别 核心原理：（1）不得人为故意拆分请求；（2）不能重复救济 132第十二章 简易程序 备考指南 本章属于客观题的必考点，通常每年一道题。大家需要重点掌握简易程序的适用范围 和程序特点、小额诉讼程序的适用范围、小额诉讼程序的审级制度。此外，本章不属于主 观题的考点，因为过于简单。 第一节 简易程序 知识点：民诉简易程序【C】 一、简易程序的适用范围 （一）适用简易程序审理的案件 1.法定适用：简单的第一审民事案件，即事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。 2.约定适用：当事人双方约定适用简易程序的非简单的第一审民事案件 （1）约定的有限性：不能将法定应由中级以上法院审理的案件约定适用简易程序，也不能对法定不 得适用简易程序的案件进行约定。 （2）约定的单向性：当事人可以将本身应当适用普通程序审理的案件约定适用简易程序，但不能将 法定应当适用简易程序的案件约定适用普通程序。 原理剖析 司法资源是公共资源，当事人可以“要的更少”（约普为简），但不能“多吃多占”（约 简为普）。 例 某跨国电子公司与中国供应商华科公司，因设备交货延迟违约金问题产生争议。根据双方合 同约定，纠纷需提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。按仲裁规则，该案标的额较小，应适用简易程 序。但双方均认为案件涉及复杂的跨国履约细节，需充分举证和辩论，遂共同向仲裁委申请适用普通程 序。最终仲裁委同意其请求，同时明确双方需承担因程序变更产生的额外仲裁费与时间成本。仲裁属于 社会救济，不牵涉司法公共资源，因此当事人可以花钱购买更好的法律服务。 （二）不得适用简易程序的案件 1.起诉时被告下落不明的案件 例1 2024年3月10日，张强向王丽借了5000元，约定3个月后归还。还款到期后，张强因搬家 失去联系，王丽为追回借款将张强诉至法院。法院以“被告张强目前无法联系，身份信息不明确”为由， 133法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 口头裁定不予受理。法院的上述做法是否正确？ 解析：法院的做法不正确。首先，被告无法联系属于下落不明，而非被告不明确。只要王丽能提供 张强的身份证号、户籍地等特定身份信息，就符合“有明确被告”的起诉条件，法院不能以此为由不予 受理。其次，根据法律规定，不予受理必须出具书面裁定书，口头裁定不符合法定形式。 例2 2024年3月10日，张强向王丽借了5000元，约定3个月后归还。还款到期后，张强因搬家 失去联系，王丽为追回借款将张强诉至法院。法院受理案件后，认为“借款事实有借条为证，权利义务 清晰”，决定适用简易程序审理。法院的做法是否正确？ 解析：法院的做法不正确。起诉时被告下落不明的案件不得适用简易程序，与案件事实是否清楚无 关。因为被告下落不明时，法院需公告送达法律文书，而简易程序的核心是高效便捷，不允许适用公告 送达，二者存在程序冲突。 2.发回重审和再审案件 3.非讼案件：特别程序案件（7种）、公示催告程序、督促程序 4.当事人一方人数众多的案件 5.涉及国家利益、社会公共利益的案件 6.第三人撤销之诉 7.其他不宜适用简易程序的案件 心怡速记法 不得适用简易程序的案件：起诉时被告下落不明的案件、非讼案件、发回重审的案 件、再审案件、第三人撤销之诉、民事公益诉讼、代表人诉讼。 （三）适用简易程序的法院 适用简易程序的法院，仅限于基层法院及其派出法庭。 二、简易程序的特点 1.起诉与受理方式简便：书面起诉为原则，特殊情况下可口头起诉；可以当即审查，当即受理。 2.传唤、通知、送达和审理的方式简便灵活 （1）以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据 足以证明当事人已经收到的，法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。 例 王某与心安装修公司因工期延误问题诉至法院，先行调解无果后，法院决定适用简易程序， 并通过企业邮箱向心安装修公司发送开庭通知。开庭当日，心安装修公司未派人到庭，法院能否缺席判 决，关键在于是否有证据证明心安装修公司已收悉通知，比如邮箱系统显示已读、装修公司此前通过该 邮箱回复过诉讼材料等。若仅发送邮件但无收悉证明，直接缺席判决即违法，装修公司可上诉或申请再 审。 （2）必须保障当事人陈述意见的权利。 （3）举证和答辩的合意性：当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，法院可以立即开庭审 理或者确定开庭日期。 3.审判组织简便：独任制。须有书记员，不能自审自记。 4.开庭审理程序简便：原则上一次开庭，当庭审结，当庭宣判。 5.审限较短：3个月+1个月（有特殊情况且本院院长批准）。 134第十二章 简易程序 6.裁判文书的简化 可以适当简化认定事实或判决理由的情形：（1）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；（2） 一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的；（3）涉及商业秘密、个人隐私的 案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，且法院认为理由正当的；（4）当事人双方一致同意 简化裁判文书的。 心怡速记法 简化裁判文书的情形：争议小（调解或认诺）；涉密涉私；双方同意。 三、简易程序与普通程序的相互转化 （一）“普通转简易”的条件 原则上，已经按照普通程序审理的案件，无论审理过程中发生何种变化，均不得在开庭后转为简易 程序。但是基层法院适用第一审普通程序审理的案件，当事人自愿选择适用简易程序，法院审查同意的， 可以适用简易程序。 避坑预警“由奢入俭难”：法院在适用普通程序审理案件后，不能以案件简单为由转为简易程 序，此乃信赖利益保护。 （二）“简易转普通”的情形 1.当事人针对适用简易程序提出异议，且法院审查后认为异议成立的。 2.法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应在审限届满前裁定转为普通程序。 （三）程序转化的后果 1.转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再举证、质证。 2.审限的计算：转为普通程序审理的民事案件，审限自法院立案之日计算。 第二节 小额诉讼的特别规定 知识点：小额诉讼程序【C】 一、小额诉讼程序的适用范围 1.法定适用 基层法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件，标 的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资50%以下的，适用小额诉讼程序审理，实行一 审终审。 2.约定适用 基层法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件，标 的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资50%但在2倍以下的，当事人双方可以约定 适用小额诉讼程序。 例 B建材商将王老板诉至乙省某市的B区法院，要求支付拖欠的建材货款15万元。已知乙省上 年度就业人员平均工资为10万元，那么标的额在5万元以下的简单金钱给付案件，法定适用小额诉讼程 135法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 序；标的额在5万元以上、20万元以下的，双方可以约定适用小额诉讼程序。本案中15万元货款超出了 法定适用范围，但只要B建材商和王老板均同意，就能约定适用小额诉讼程序审理。 3.不得适用小额诉讼程序的案件 （1）人身关系、财产确权案件； （2）涉外案件； （3）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件； （4）一方当事人下落不明的案件； （5）当事人提出反诉的案件； （6）其他不宜适用小额诉讼的程序审理的案件。 二、小额诉讼程序的其他特殊规定 1.管辖：基层法院及其派出法庭。除了普通法院外，海事法院可以审理海事、海商小额诉讼案件。 2.审级制度：一审终审+不得上诉+可以申请再审 （1）对小额诉讼案件的判决、裁定，当事人以《民事诉讼法》第211条规定的事由向原审法院申请 再审的，法院应当受理。申请再审事由成立的，应当裁定再审，组成合议庭进行审理。作出的再审判决、 裁定，当事人不得上诉。 （2）当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审法院申请再审的，法院应当受理。理由成立的， 应当裁定再审，组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。 避坑预警 小额诉讼只能向原审法院申请再审。再审裁判可否上诉，取决于申请再审的事由：如 果当事人申请再审的理由是认为案件不应适用小额程序审理，法院作出的再审裁判可以上诉；如果当事 人对小额程序的适用没有意见，而是以其他法定事由申请再审，则作出的再审裁判仍然一审终审，不得 上诉。 3.告知义务：法院受理小额诉讼案件，应当向当事人告知该类案件的审判组织、一审终审、审理期 限、诉讼费用交纳标准等相关事项。 4.举证和答辩 （1）举证期限由法院确定，也可由当事人协商一致并经法院准许，但一般不超过7日。 （2）被告要求书面答辩的，法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间，但最长不得超过15 日。 （3）当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，法院可立即开庭审理。 5.管辖权异议 当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，法院应当作出裁定，裁定一经作出即生效。 避坑预警 小额诉讼中驳回起诉、管辖权异议的裁定一审终审，不得上诉。 6.程序转换 （1）“小额转简易”：因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不 符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。 （2）“小额转普通”：因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不 符合小额诉讼案件的条件，但应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。 转为简易程序或普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证。 136第十二章 简易程序 （3）当事人的程序选择权与异议权：当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提 出。法院对当事人提出的异议应当审查，异议成立的，应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定转为 普通程序；异议不成立的，裁定驳回。 7.法院适用小额诉讼的程序审理案件，可以一次开庭审结并且当庭宣判。 8.小额诉讼程序的审限：2个月+1个月（有特殊情况且本院院长批准）。 9.裁判文书可以简化：主要记载当事人基本信息、诉讼请求、裁判主文等内容。 原理剖析 凡是能够适用小额诉讼程序的案件必然是简单的民事案件，但并非所有简单的民事案 件均可适用小额诉讼程序。简易程序中其他体现简易性、简便性的规定，也适用于小额诉讼程序。例如： 可以口头起诉、当即审理、用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件、由审判员一人独 任审理以及不受法庭调查、法庭辩论程序的限制等。 以题带点（2022年真题网络回忆版）刘小乖起诉李小帅返还借款8万元，受诉法院所在地的省 级上年度就业人员平均工资数是10万元，刘小乖和李小帅均同意适用小额程序。诉讼中，李小帅认为刘 小乖也存在违约行为，于是提出反诉，要求刘小乖支付违约金9万元。关于本案，下列选项中说法正确 的有？ A.如果刘小乖和李小帅均同意，法院可以继续适用小额程序审理 B.法院应当将案件转为普通程序审理 C.法院不得受理李小帅的反诉，告知其另行起诉 D.法院不得继续适用小额诉讼程序进行审理 题目解析：本案中，该省上年度就业人员平均工资数是10万元，因此5万元以下的案件应当适用 小额诉讼程序，5万元以上、20万元以下的案件双方当事人可以约定适用小额诉讼程序。刘小乖的起诉 金额为8万元，双方均同意适用小额诉讼程序是合法的。但之后李小帅提出反诉，导致案件无法继续适 用小额程序，即使双方当事人同意，也不能继续适用小额诉讼程序，这属于法律的禁止性规定。因此选 项A的说法错误，选项D的说法正确。当小额程序无法继续适用时，案件可能转为简易程序，也可能转 为普通程序，只能根据案件的具体情况判断，而不是“应当”转为普通程序，选项B的说法错误。小额 诉讼中可以直接提出反诉，而不需要另行起诉，只不过提出反诉之后，案件不得继续适用小额程序，选 项C的说法错误。综上，本题答案为D。 137法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 本章要点复盘 法定适用 事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件 简易程序的 约定适用 有限性+单向性 适用范围 起诉时被告下落不明、非讼案件、发回重审案件、再审案件、 不得适用 第三人撤销之诉、民事公益诉讼、代表人诉讼 起诉和受理方式简便 传唤、通知、送达和审理的方式简便灵活 简易程序的 独任制；原则上一次开庭、当庭审结、当庭宣判 本 特点 章 审限较短：3个月+1个月（特殊情况且本院院长批准） 要 点 裁判文书可简化（事实认定或判决理由） 复 盘 “普转简”的条件 程序转化 “简转普”的条件 适用条件：法定适用+约定适用+不得适用 一审终审+不得上诉+可以申请再审 法院的告知义务 小额诉讼的 管辖权异议和驳回起诉的裁定不得上诉 特别规定 程序转换：“小转简”或“小转普” 审限：2个月+1个月（特殊情况且本院院长批准） 裁判文书可以简化：当事人基本信息、诉讼请求、裁判主文 138第十三章 第二审程序 备考指南 本章属于客观题的核心考点，大家需要理解并掌握上诉的条件、撤回上诉的条件和后 果、二审中撤回起诉的条件和后果、二审程序的功能和审理范围、二审中的特殊调解以及 二审案件的裁判方式。此外，主观题曾考查过二审中能否变更诉讼请求。 法条群 《民事诉讼法》 第176条【 二审不开庭审理的条件】第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调 查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开 庭审理。 【二审案件的审理地点】第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地 或者原审人民法院所在地进行。 第179条【 二审中的调解】第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当 制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即 视为撤销。 《民诉法解释》 第335条【 撤回上诉】在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确 有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。 第336条【 二审中撤回起诉】在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且 不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定 撤销一审裁判。 原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。 第337条【 二审程序中的和解】当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事 人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符 合撤诉条件的，人民法院应予准许。 139法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 知识点一：上诉的提起与受理【A】 （一）上诉的条件 1.主体条件：有合法的上诉人和被上诉人 （1）一审法院判决承担责任的无独三可以作为上诉人。 （2）一审中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼第三人都可以成为被上诉人。 例 2024年9月10日，乙在乐家福超市购买了B品牌电饭煲，使用时因内胆脱落导致手部划伤。 乙将B品牌公司诉至法院，主张侵权赔偿。B公司答辩称，内胆质量问题源于供应商C公司提供的配件 不合格，法院通知C公司作为无独立请求权第三人参与诉讼。一审法院认为乙提交的损伤证据不足，判 决驳回其诉求。乙不服上诉，可将C公司列为被上诉人，但因一审未判决C公司承担义务，因此C公 司无权提出上诉。 2.实质条件：依法允许上诉的判决、裁定 （1）不得上诉的判决（一审终审）：最高人民法院作出的一审判决；法院适用特别程序、督促程序、 公示催告程序作出的判决；小额诉讼程序作出的判决。 （2）可以上诉的裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定。 （3）调解书不得上诉。 3.时间条件：必须在法定的上诉期限内提出上诉 （1）对判决的上诉期限：判决书送达之日起15日内。 （2）对裁定的上诉期限：裁定书送达之日起10日内。 上诉期间从送达后的第二日开始计算；当事人分别收到裁判文书的时间不一致的，以各自收到的时 间计算。 4.不得越级上诉，也不能通过协议管辖约定第二审案件的管辖。 例1 李某与王某借款合同纠纷一案，一审由上海市黄浦区人民法院审理并作出判决，王某对判决 不服打算上诉，能否直接向上海市高级人民法院提交上诉状？ 解析：不能。我国原则上不允许越级上诉，二审法院原则上应当是一审法院的上一级法院，本案中 的二审法院应当是上海市第二中级人民法院。 例2 张某与赵某因房屋租赁合同解除问题诉至法院，一审由广州市天河区人民法院审理并作出判 决，双方均不服，协商约定由广东省高级人民法院审理二审案件，该约定是否有效？ 解析：无效。协议管辖的适用范围仅限第一审民事案件，二审案件的管辖法院由法律直接规定，即 一审法院的上一级法院，当事人无权通过协议变更二审法院的管辖，该约定违反级别管辖规则，自始无 效。 5.必须递交上诉状：书面形式。 考点拆解 （1）虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。 （2）上诉权是当事人的专属权利，法院不能自行启动二审程序。如果一审宣判后原审法院发现判决 有错误，分为两种情形：①当事人在上诉期内提出上诉的，一审法院可以提出原判决有错误的意见报送 二审法院，由二审法院按照第二审程序进行审理。②当事人不上诉或上诉不成功的，按照再审程序处理。 140第十三章 第二审程序 （二）上诉的程序 上诉状原则上应当通过原审法院提出，也可以直接向第二审法院上诉，但最终“殊途同归”。 1.当事人向原审法院提交上诉状：原审法院收到上诉状后，应当在5日内将上诉状副本送达对方当 事人，对方当事人在收到之日起15日内提交答辩状。法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达上 诉人。对方当事人不提交答辩状的，不影响法院审理。原审法院收到上诉状、答辩状后，应当在5日内 连同全部案卷和证据，报送到第二审法院。 2.当事人直接向第二审法院提交上诉状：第二审法院应当在5日内将上诉状移交原审法院。 原理剖析 原审法院无权审查上诉是否符合条件，只有二审法院才有审查处理权。原审法院仅仅 是协助二审法院完成相应的诉状送达工作和案卷移送工作。 以题带点（2025年真题网络回忆版）银行起诉赵某偿还贷款本金和利息，甲市A区法院判决支 持银行的全部诉讼请求。赵某口头提出上诉，称其“无力返还债务，请求法院判决破产”，上诉理由为一 审认定事实不清，法律适用错误。下列说法中正确的有？ A.上诉理由应明确，赵某的上诉理由无效 B.上诉请求的范围限于一审的内容，赵某的上诉无效 C.上诉应向二审法院提出，向甲市A区法院上诉无效 D.上诉应提交书面材料，口头上诉无效 题目解析：当事人提出上诉无需特定的理由，“不服”一审裁判即可依法上诉，但上诉必须以书面 方式提出，口头上诉绝对无效，选项D的说法正确。上诉理由的核心功能是说明对一审判决不服的原 因，法律并未要求理由必须绝对明确、无瑕疵。即使理由表述不够精准，只要存在“ 对一审判决不服” 的 核心意思且符合法定形式，不直接认定理由无效。本案中，赵某已提出“一审认定事实不清，法律适用 错误”的理由，不属于“ 理由无效” 的情形，选项A的说法错误。上诉请求可针对一审判决的全部或部 分内容，即使赵某提出了新的请求（请求判决破产），仅涉及该新请求是否属于二审的审理范围，不直接 导致整个上诉无效。换言之，虽然赵某判决破产的上诉请求与一审诉讼请求无关，但这仅影响上诉请求 能否得到支持，而非导致上诉行为本身无效。上诉请求超出一审范围，二审法院可依法审理并作出相应 裁判，而非直接认定上诉无效，选项B的说法错误。根据《民事诉讼法》第173条，当事人提起上诉， 可以向原审人民法院提出，也可以直接向第二审人民法院提出。甲市 A 区法院是本案一审法院，赵某向 其提出上诉符合法定规定。一审法院收到上诉后，会将上诉材料移送二审法院，该程序合法有效，选项 C的说法错误。综上，本题答案为D。 （三）上诉人与被上诉人的确定 1.一般情况下，提起上诉的一方为上诉人，未提起上诉的对方当事人为被上诉人。 2.双方当事人和第三人都提出上诉的，皆为上诉人。 3.必要共同诉讼中上诉人与被上诉人的确定方式 （1）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人 为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。 （2）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当 事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。 （3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事 141法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 人均为被上诉人。 解题密钥 享有上诉权并提出上诉的人为上诉人，上诉人对与谁之间的权利分担有意见的，谁为 被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明即可。 例1 甲向乙借款20万元，丙为保证人，甲到期未还，乙将甲和丙作为共同被告诉至法院。一审 判决丙先偿付该借款，丙不服，提起上诉，主张其仅仅是一般保证人，应当由甲先来偿付借款。如何确 定本案中的上诉人和被上诉人？ 解析：丙为上诉人，甲为被上诉人，乙按原审诉讼地位列明即原审原告。本案中丙仅仅对其与甲之 间的责任分担有异议，即对内有意见、对外没意见，因此乙按原审地位列明即可。 例2 某小区业主A、B、C、D与物业公司因停车费收取问题诉至法院，法院合并审理后作出一 审判决。其中A、B不服，在上诉期内提交上诉状，C、D未提出上诉。二审法院审理前，以案件涉及全 体业主利益为由，将C、D追加为上诉人。二审法院的做法是否正确？ 解析：错误。本案中四位业主属于普通共同诉讼人，是可分之诉，其各自享有独立的上诉权，只要 其没有主动行使上诉权，法院就不得追加。 知识点二：二审的审理【A】 （一）二审案件的审理范围 1.第二审法院对上诉请求的有关事实认定和适用法律进行审查：事实审+法律审。 例外：一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益时，不受 上诉请求范围的限制。 2.被上诉人在答辩状中提出的请求，可以不予审查。 例 张伟与李娜房屋租赁合同纠纷案的一审判决作出后，张伟在法定上诉期限内向原审法院提交 了上诉状。在二审程序中，李娜在其提交的答辩状中称自己也想上诉，但因未及时关注判决送达信息， 而没能在上诉期内提交上诉状，同时提出追加房屋维修费用的请求。此时李娜可否申请顺延上诉期限？ 二审法院是否必须审查李娜在二审中提出的请求？ 解析：不能申请顺延上诉期限，因为未及时关注送达信息属于自身疏忽，不满足不可抗力或其他正 当理由的条件。李娜作为本案中的被上诉人，其在答辩状中提出的请求，法院可以不予审查。 3.二审中的禁反言：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘 束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不 予支持。 （二）二审案件的审理方式 1.二审案件以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。 （1）二审可以不开庭审理的条件（须同时满足）：经过阅卷、调查和询问当事人；且没有提出新的 事实、证据或理由；且合议庭认为不需要开庭审理。 避坑预警 若当事人上诉时提出了新的事实、证据或者理由，第二审法院就必须开庭审理。 例 陈峰与刘畅因设备买卖合同纠纷诉至法院，一审判决作出后，双方均不服并提起上诉。陈峰 在提交上诉状时，向法院提交了一份能证明设备质量问题的新检测报告，二审法院在阅卷、调查并询问 双方后，认为案件事实清楚，决定采用不开庭的方式审理本案。法院的做法是否正确？ 142第十三章 第二审程序 解析：错误。因为本案中上诉人陈峰提交了新证据，法院应当开庭审理，以保障刘畅针对新检测报 告进行质证的权利。 （2）二审法院审理上诉案件可以不开庭的具体情形。 ①不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的； ②当事人提出的上诉请求明显不能成立的； ③原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的； ④原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。 2.审理地点：第二审法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审法院所在 地进行。 （三）二审案件的调解 1.一审“漏判”时的调解：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的， 第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。 例 个体工商户赵某开了一家果蔬种植园，主营有机蔬菜采摘与销售。后因相邻的G建材厂长期 夜间施工产生噪音，导致种植园内蔬菜授粉受影响减产，同时采摘游客数量锐减致收益损失。赵某将G 建材厂诉至法院，要求其赔偿经济损失9万元，并立即停止夜间施工行为。一审法院审理后，判决G建 材厂赔偿赵某9万元，但对于要求停止夜间施工的诉讼请求未予处理。此时二审法院可以根据自愿原则 对该漏判的诉讼请求进行调解，调解不成的，发回重审。 2.一审“漏人”时的调解：必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未 参加诉讼，第二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。发回重审的裁定 书不列应当追加的当事人。 例 二审法院在审理兄弟二人王大、王强的遗产分割上诉案时，发现一审判决遗漏了同为法定继 承人的妹妹王芳。此时王芳属于本案的必要共同原告，出现“漏人”的情形时，二审法院可以根据当事 人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审，发回重审的裁定书中不列王芳。 3.在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审法院可以根据当 事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人 同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。 4.一审判决不准离婚的案件，上诉后第二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原 则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审法院一并审理 的，第二审法院可以一并裁判。 原理剖析 （1）“漏人”和“漏判”时，调解不成的只能发回重审，不允许双方当事人合意放弃审级利益。 （2）对于不可分的情况，调解不成的发回重审；对于可分的情况，调解不成的告知另行起诉。 （3）二审案件的审理范围，既受到当事人处分权即上诉请求的限制，又受到两审终审基本制度的制 约。对于一审法院未经审理或未作处理的诉讼请求，二审法院不能直接处理，在调解不成的情况下只能 发回一审法院重审或者告知当事人另行起诉。因为二审法院作出的是终局判决，会剥夺当事人的上诉权， 违反两审终审的基本制度。 以题带点（2020年真题网络回忆版）霍刚与庄妍的离婚诉讼，一审法院判决不准离婚。霍刚不 服提出上诉，二审法院认为应当判决准许离婚，于是对财产分割问题进行调解，但双方无法达成合意， 143法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 二审法院遂将案件发回重审。发回重审后，一审法院再次判决不准离婚，霍刚再次提出上诉。此时二审 法院应当如何处理本案？ A.二审法院可以再次进行调解 B.二审法院应当再次撤销原判，将案件发回重审 C.二审法院对离婚和财产分割请求直接作出判决 D.二审法院可以对婚姻关系部分作出判决，对财产分割部分发回重审 题目解析：一审判决不准离婚的案件，上诉后第二审法院认为应当判离的，可以根据当事人自愿的 原则，与子女抚养、财产分割问题一并调解，调解不成的，发回重审。原审法院对发回重审的案件作出 判决后，当事人提起上诉的，第二审法院不得再次发回重审。本题中，二审法院不得将案件再次发回重 审，因为发回重审严格限一次，选项B和选项D的说法错误。此时二审法院对离婚和财产分割请求直接 作判决，选项C的说法正确。调解的次数不受限，因此二审法院可以再次进行调解，选项A的说法正 确。本题的命题陷阱是发回重审后一审法院再次判决不准离婚，很多同学被这句话扰乱了心智。其实只 要记住“发回重审限一次”，就能顺利解题。综上，本题答案为AC。 知识点三：二审的结案【A】 一、二审中的撤诉 （一）二审中上诉的撤回 1.“谁提的谁撤”：上诉人、上诉人的法定代理人有权申请撤回上诉，被上诉人无此权限。 2.当事人仅有申请权，是否准许撤回上诉，由法院最终裁定：法院审查后如果认为一审判决确有错 误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。 3.撤回上诉的时间及后果 （1）在上诉期内撤回上诉：之后不得再次上诉；但判决是否生效需取决于其他当事人在上诉期内是 否上诉。 （2）在二审审理过程中撤回上诉：法院裁定准许后，如果没有其他上诉人，一审判决即生效。 （二）二审中起诉的撤回 1.申请主体：原审原告。 2.须同时满足两项条件：（1）其他当事人同意；（2）不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。 3.法律后果 （1）法院准许二审中原审原告撤回起诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。 （2）原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。 原理剖析 撤回起诉视为未起诉，当事人之间的民事纠纷并未经过法院实体处理，因此一审中撤 回起诉后，当事人可以再次起诉。但为了防止当事人随意浪费司法资源、纠缠诉讼，原审原告在二审或 再审中撤回起诉后，不得再次起诉，否则将变相违反“一事不再理”的要求。 考点拆解 二审中和解后的可选方案 （1）请求法院对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书结案。 （2）撤回上诉：当事人不履行和解协议的，可以申请法院执行一审裁判。 144第十三章 第二审程序 （3）撤回起诉：没有留下执行依据，也不得对原纠纷再次起诉。 案例夯实 最高法指导案例第2号“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”：民事 案件二审期间，双方当事人达成和解协议，法院准许撤回上诉的，该和解协议未经法院依法制作调解书， 属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，法院应予支持。 二、二审案件的裁判 （一）驳回上诉，维持原判决、裁定：直接维持或纠正瑕疵后维持 1.原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。 2.原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定。 3.原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审法院可以在判决、裁 定中纠正瑕疵后，依法予以维持。 （二）依法改判、撤销或者变更：“有错必改” 1.原判决认定事实错误或者适用法律错误的，应当以判决的方式依法改判。 2.原裁定认定事实错误或者适用法律错误的，应当以裁定的方式撤销或者变更。 （1）当事人对一审法院不予受理的裁定提出上诉，二审法院经审理认为该裁定错误的，应当裁定撤 销原裁定，指令第一审法院立案受理； （2）当事人对一审法院驳回起诉的裁定提出上诉，二审法院经审理认为该裁定错误的，应当裁定撤 销原裁定，指令第一审法院进行审理。 （三）基本事实认定不清：可以改判，也可以发回重审 1.原判决认定基本事实不清，可以查清事实后改判。 2.原判决认定基本事实不清的，可以裁定撤销原判决，发回原审法院重审。 基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实 质性影响的事实。如果是一般事实不清，二审法院应查清事实后直接改判。只有当基本事实不清时，二 审法院才能在改判与发回重审之间进行选择。 （四）严重的程序违法：只能裁定撤销原判，发回重审 1.程序违法“改不掉”，救济程序违法的唯一方式就是让程序重来一次，因此严重的程序违法只能 通过发回重审予以救济。 2.严重的程序违法的具体情形：违反回避规定；审判组织的组成不合法；无诉讼行为能力人未经法 定代理人代为诉讼；违法剥夺当事人辩论权。 心怡速记法 二审案件的四类裁判方式 驳回上诉、维持 直接维持：一审认定事实清楚、适用法律正确 原判决或裁定 纠正瑕疵后维持：一审认定事实或适用法律有瑕疵，但裁判结果正确 有错必改 认定事实或适用法律错误：应当依法改判或撤销、变更原裁定 可改判、可发回 认定基本事实不清 145法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 严重的程序违法：漏人、违法缺席判决、审判组织不合法、违反回避制度、未经法 只能发回重审 定诉讼代理、违法剥夺辩论权 考点拆解（1）发回重审限一次：原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的， 第二审法院不得再次发回重审。因为救济程序错误的唯一途径就是让程序重来一次，通过严格限制发回 重审的适用，避免“终审不终”。 例 A以B和C侵犯其著作权为由，将二者诉至法院。一审法院审理后，判决B和C共同向A承 担侵权损害赔偿责任。两被告不服提出上诉，二审法院审查后认为，一审法院认定侵权行为构成的主要 事实不清，遂裁定撤销原判、发回重审。一审法院另行组成合议庭重审后，仍旧支持了原告A的诉讼请 求，B和C再次提起上诉，二审法院审查后认为，一审法院对侵权事实的认定仍旧不清。此时二审法院 不得再次发回重审，只能自己查清案件事实并依法改判。 （2）发回重审案件的特点整合：一审法院另行组成合议庭，适用一审普通程序重新审理，可以增 加、变更诉讼请求或者提出反诉，第三人可以参加诉讼。法院可以适用陪审制，但当事人在原审中的诉 讼行为仍然有效，对法院和当事人有拘束力。 （3）法院适用二审程序审理案件，认为根本不符合起诉条件的，二审法院可以裁定撤销原判，驳回起诉。 三、二审案件的审理期限和裁判效力 （一）二审案件的审理期限 1.针对判决上诉的案件：二审立案之日起3个月+特殊情况延长（本院院长批准）。 2.针对裁定上诉的案件：二审立案之日起30日内（不可变期间）。 心怡速记法 诉讼案件的审理期限 一审普通程序 6个月+6个月（本院院长批准）+X（上级批准） 传统型简易程序 3个月+1个月（本院院长批准） 小额诉讼程序 2个月+1个月（本院院长批准） 二审中判决 3个月+X（本院院长批准） 二审中裁定 30日（法定不可变） （二）二审裁判的效力 1.不得再次上诉：二审裁判是终审裁判，一经送达当事人即发生法律效力。 2.执行力保障：具有明确具体给付内容的生效裁判，如果义务人拒不履行义务，该裁判具有强制执 行力。 民商诉融合 违约金的民诉法视角（《民法典合同编通则解释》第64、66条） 主张方式 当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金 一般规则；谁主张、谁举证 非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，非违约方承担举证责任 举证责任 违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的，违约方承担举 证责任 146第十三章 第二审程序 合同约定的违约金过分高于因违约所造成的损失，但是违约方以合同不成立、未生效、 释明 无效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整 过高的违约金的，法院应当向当事人释明 未释明：第一审法院经审理认为抗辩不成立，但是未予释明并判决按照合同约定赔偿违 约金，或者第一审法院认为抗辩成立故未予释明，但是第二审法院经审理认为应当判决 支付违约金的，第二审法院可以直接释明并根据当事人的请求依法判决适当减少违约金 改判 数额 未到庭：被告在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请 求减少违约金的，第二审法院可以依法判决适当减少违约金数额 案例夯实 最高法指导案例第166号：当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措 施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不 履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，法院不予支持 主观题延伸拓展 2024年3月，A市B区法院受理了建材供应商甲公司起诉工程承包商乙公司及其合伙人丙的买卖合 同纠纷案。甲公司请求法院判令乙公司和丙共同支付建材货款80万元及逾期违约金10万元。 法院经审理查明：甲公司与乙公司签订供货合同，丙在合同中的“连带责任保证人”处签名，货物 已经实际交付，但乙公司和丙未付款。一审法院审理后判决：乙公司支付甲公司货款80万元及违约金8 万元，丙承担连带清偿责任。 乙公司不服一审判决，在收到判决书后的第三天以违约金调低幅度不足为由，以甲公司为被上诉人 向A市中级法院提起上诉并提交上诉状。丙未上诉，但在二审答辩状中提出其仅为见证人，不应承担连 带责任，请求二审法院改判其不承担责任。 二审庭审中，甲公司增加诉讼请求，要求乙公司和丙支付货物运输费3万元。乙公司提出反诉，要 求甲公司赔偿因建材质量瑕疵造成的返工损失5万元。二审法院组织双方调解，甲公司与乙公司、丙就 货款、违约金、运输费及反诉损失达成初步合意，但因丙临时反悔，调解未果。甲公司遂向二审法院申 请撤回起诉，法院裁定准许。 2024年8月，甲公司再次以乙公司和丙作为被告，向A市B区法院起诉，主张货款80万元、违约 金10万元及运输费3万元。 结合上述案情，请回答以下问题： 1.乙公司的上诉是否符合上诉条件？请说明理由。 2.本案二审程序中，上诉人、被上诉人应如何确定？丙的诉讼地位是什么？ 3.二审法院对丙在答辩状中提出的“不承担连带责任”的请求，是否应当审查？请说明理由。 4.二审中，甲公司增加运输费请求、乙公司提出反诉，法院应如何处理？ 5.甲公司撤回起诉后再次起诉，法院是否应当受理？请说明理由。 参考答案： 1.乙公司的上诉符合上诉条件：（1）上诉人乙公司是一审中的被告；（2）上诉对象为依法可上诉的 一审判决；（3）在上诉期内提出上诉；（4）提交书面上诉状。因此，乙公司的上诉符合上诉的法定条件。 147法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 2.乙公司是上诉人，甲公司是被上诉人，丙的诉讼地位是原审被告。 3.二审法院不应审查。第二审法院仅对上诉人的上诉请求所涉及的事实认定和适用法律进行审查。 丙未提起上诉，其在答辩状中提出的不承担连带责任的主张，不属于上诉请求的范围，二审法院可不予 审查。 4.二审法院可根据当事人自愿原则，就甲公司新增的运输费请求及乙公司的反诉进行调解；调解不 成的，告知甲公司、乙公司另行起诉。但如果甲公司、乙公司、丙三方均同意由二审法院一并审理，二 审法院可就原诉求、新增请求及反诉一并作出裁判。 5.法院不应受理。原审原告在二审程序中撤回起诉后，又就同一事实和理由重复起诉的，违反“一 事不再理”原则。甲公司在二审中撤回起诉后，再次以相同被告、相同事实主张货款、违约金及运输费， 构成重复起诉，法院应裁定不予受理。 一手更新法考VX：haoyunjiaoyisuo 本章要点复盘 合格的上诉人和被上诉人+允许上诉的判决、裁定+法定的上诉期内+书面形式 上诉的条件 上诉状原则上应当通过原审法院提出，也可以直接向第二审法院上诉，但最终 和程序 “殊途同归” 确定上诉人与被上诉人的一些特殊情形 审理范围 对上诉请求的有关事实认定和适用法律进行审查 在第一审程序中实施的诉讼行为，在二审程序中对该当事人仍有拘 禁反言 束力 二审案件的 审理 审理方式 开庭审理为原则、不开庭审理为例外 本 章 二审中调解的一些特殊情形 调解先行+审级利益保护 要 点 二审中诉讼和解 （1）制作调解书结案；（2）撤回上诉；（3）撤回起诉 复 盘 上诉期内撤回上诉：之后不得再次上诉 撤回上诉 二审中撤回上诉：若无其他上诉人，则一审判决生效 二审中的撤诉 原审原告申请+其他当事人同意+不损害“三益” 撤回起诉 一并裁定撤销一审裁判+不得再次起诉 驳回上诉、维持原判决或裁定 二审案件的 有错必改：事实认定错误或法律适用错误 裁判 可改判、可发回：基本事实认定不清 只能发回重审：严重的程序性违法 148第十四章 审判监督程序 备考指南 本章属于客观题的重要考点，大家需要首先理解再审程序作为特殊事后救济的本质属 性，在此基础上，需要重点掌握：（1）当事人申请再审的法定事由；（2）抗诉与检察建议； （3）再审案件的管辖法院和审理程序；（4）再审案件的审理范围。此外，2018年主观题考 试改革至今，尚未在主观题中考查过本章的内容。 第一节 审判监督程序概述 一、再审程序的性质和特点 审判监督程序又称再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，法院认为确有错 误，对案件重新审理的程序。 1.再审程序是特殊的事后救济：裁判的正确性VS裁判的终局性。 2.再审程序的依附性：不是独立的审级，没有独立的审理程序，要么用一审普通程序再审，要么用 二审程序再审。 3.再审程序不是每个案件的必经程序，也不是第一审、第二审程序的继续和发展。 4.再审程序的启动主体和审理对象具有法定性和多元性：“三个对象”+“三条路”。 例 以下有关诉讼程序相互间关系的理解是否正确？为什么？ （1）适用第二审程序以开庭审理为原则，而适用再审程序以书面审理为原则。 解析：该说法错误。再审程序不是独立审级，没有专门的审理程序，要么用一审普通程序再审，要 么用二审程序再审，因此遵循第一审程序或第二审程序的审理方式。 （2）第二审程序中法院可以调解方式结案，而适用再审程序不适用调解。 解析：该说法错误。调解原则贯穿于民事诉讼程序的全过程，包括一审程序、二审程序和再审程 序。在二审和再审中调解结案的，调解书送达生效后原审裁判视为被撤销。 （3）适用第二审程序作出的裁判是终审裁判，适用再审程序作出的裁判未必是终审裁判。 解析：该说法正确。如果适用一审程序再审，作出的裁判原则上可以上诉；但如果适用二审程序再 审，作出的裁判为终局裁判。 149法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 二、再审的三个对象 （一）再审的对象一：已经生效的判决书 1.非讼程序不适用再审：特别程序（7种）、督促程序、公示催告程序均不得再审。 原理剖析 上诉、再审和第三人撤销之诉均只能救济诉讼案件，而非讼程序自带救济机制。因此 特别程序、督促程序和公示催告程序均不得上诉、不得再审、不适用第三人撤销之诉。 2.原则上不能申请“再再审”：依照再审程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。 3.判决解除婚姻关系的案件，身份关系不得申请再审，但当事人可以针对离婚案件中的财产分割问 题申请法院再审： （1）如果涉及判决书中已经分割的财产，对于符合再审条件的应立案再审； （2）如果涉及判决书中未作处理的夫妻共同财产，告知当事人另行起诉。 例 陈某起诉与丈夫林某离婚，经两审终审法院判决准许二人离婚，并对登记在双方名下的房产、 存款进行了分割。二审判决生效后，林某迅速与他人再婚，陈某偶然发现林某在婚姻存续期间偷偷购买 了一套未登记在自己名下的公寓，遂向法院申请再审，请求改判不准许离婚，并要求对该公寓作为夫妻 共同财产进行分割。对于陈某的上述申请，法院应当如何处理？ 解析：（1）对于陈某要求改判不准许离婚的再审申请，法院不予受理。因为解除婚姻关系的判决生 效后，双方婚姻关系已终止，且林某已再婚，若再审改判不准离婚会导致法律上的重婚，因此解除婚姻 关系的终审判决不能申请再审。（2）对于陈某要求分割公寓的申请，法院应告知其另行起诉。该公寓属 于二审判决生效后新发现的夫妻共同财产，并非原审判决遗漏或错误处理的财产，需通过新的诉讼主张 权利。简言之，再审程序的核心功能是事后纠错，原则上再审程序不解决新纠纷。 （二）再审的对象二：已经生效的裁定书 不予受理、驳回起诉的裁定，可以申请再审。管辖权异议的裁定可以上诉，但是不得再审。 （三）再审的对象三：符合法定情形的生效调解书 1.法院对调解书启动再审的事由：生效的调解书确有错误需要再审。 2.当事人申请对调解书再审的事由：调解违反自愿原则或合法原则。 3.检察机关监督调解书的事由：调解书损害国家利益、社会公共利益。 原理剖析 检察机关对调解书进行监督是为了维护国家利益和社会公益，因此调解书损害他人合 法权益，不是检察机关对调解书提出抗诉或检察建议的事由。 例 张某与李某借款合同纠纷经法院调解结案，调解书生效后，检察机关在调查其他案件时发现， 该调解书约定的还款条款可能损害案外第三人王某的债权实现，但未损害国家利益和社会公共利益。在 此情形下：（1）检察机关可否对该调解书提出抗诉？（2）法院可否对该调解书决定再审？（3）王某有 何救济自己权益的途径？ 解析：（1）检察机关不能对该调解书提出抗诉。检察机关仅能对损害国家利益、社会公共利益的调 解书提出抗诉，本案的调解书仅可能损害第三人权益，不符合抗诉条件。（2）法院可以对该调解书决定再 审。法院只要发现调解书确有错误需要再审，即可依职权启动再审。（3）王某可通过三种途径救济：①提 起第三人撤销之诉，请求撤销调解书中对其不利的内容；②如果调解书进入了执行程序，可提出执行异议， 异议被驳回后可以申请再审；③在法院依职权再审时，申请以第三人身份参与诉讼，主张自身权利。 150第十四章 审判监督程序 第二节 再审程序的启动主体和启动方式 法条群 《民事诉讼法》 第210条【 申请再审的管辖法院】当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可 以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人 民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 第216条【 当事人申请再审的期限】当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月 内提出；有本法第二百一十一条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当 知道之日起六个月内提出。 第220条【 当事人申请检察建议或抗诉】有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察 建议或者抗诉：（ 一）人民法院驳回再审申请的；（ 二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（ 三） 再审判决、裁定有明显错误的。 人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉 的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。 《民诉法解释》 第377条【 再审的管辖法院】当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，当事人分别向 原审人民法院和上一级人民法院申请再审且不能协商一致的，由原审人民法院受理。 知识点：再审的启动【B】 一、法院启动再审 1.本院自行启动再审 各级法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的， 应当提交审判委员会讨论决定。 （1）程序要求：本院院长提交+审判委员会讨论决定。 “双剑合璧”：最终的决定主体是审判委员会，本院院长仅有提交权。 例 某区法院院长发现本院作出的已经发生效力的判决书确有错误，需要再审，遂将该案提交本 院审判委员会讨论，审判委员会讨论后认为不符合启动再审的条件，此时不能启动再审程序。 （2）事由：已生效的判决书、裁定书、调解书确有错误，需要再审。 2.上级法院提起再审 上级法院对下级法院已生效的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提起再审。 151法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 二、当事人申请再审 当事人申请再审 法院审查再审事由 符合启动 不符合启动 再审条件 再审条件 裁定对案件进行 裁定驳回再审 再审 申请 原理剖析 当事人仅有再审的申请权，能否真的对案件重新审判，取决于法院的审查结果。因此 在当事人申请再审的情形下，再审程序分为两个阶段：一是再审的启动阶段，法院主要审查原生效裁判 是否确有错误，是否符合重新审理的法定条件；二是再审的审理阶段，即案件符合启动再审的条件，法 院适用一审普通程序或二审程序对案件重新审理并作出新判决。 1.申请主体 （1）原审当事人：原审中的原告、被告、有独三、被判决承担义务的无独三以及上诉人和被上诉 人。 （2）当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以依法申请再审。 （3）符合法定条件的案外人。 避坑秘笈 判决、调解书生效后，当事人将判决、调解书确认的债权转让，债权受让人不能提出 再审申请。 2.当事人对判决和裁定申请再审的法定事由 （1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。 新的证据：能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误。 （2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。 “基本事实”：对原判决、裁定的结果有实质影响，用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利 义务和民事责任等主要内容所依据的事实。 （3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。 例 某医疗纠纷诉讼中，法院二审判决医院向患者承担赔偿责任。判决生效后，医院以患者在审 理中提交的医疗损害鉴定意见缺少鉴定机构公章、鉴定人签名不完整为由，向法院申请再审，主张该鉴 定意见存在问题。医院的这一主张不构成再审事由，因为不属于伪造证据而仅仅是证据有瑕疵，不构成 推翻既判力的事由。 （4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。 例 C科技公司与D电子公司因某款智能芯片的实用新型专利产生纠纷，法院判决生效后，C科 技公司向法院申请再审，主张原审中关于芯片电路设计是否侵权的核心证据未公开质证。该理由不符合 再审的条件，其一，没有公开质证不等于未经质证；其二，涉及技术秘密的证据属于法定不公开质证的 152第十四章 审判监督程序 情形。因此，原审法院的做法并无不妥。 （5）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院 未调查收集的。 如果法院依据当事人的书面申请进行调查收集后，因客观原因未能收集到该证据，此时法院已经履 行了作为义务，不属于再审的法定事由。 例 张某与S公司劳动争议诉讼中，张某主张公司未足额缴纳社保，向法院申请调取保存在当地 社保中心的缴费记录文档。法院收到申请后依法向社保中心发出协助调取函，但因社保中心系统故障导 致该缴费记录无法调取。本案判决生效后，张某可否以此为由申请再审？ 解析：不能。法院已根据张某的申请履行了调取证据的法定职责，未能调取到证据的原因是社保中 心系统故障，属于第三方客观因素，并非法院未依法履职，张某不能据此申请再审。 （6）原判决、裁定适用法律确有错误的。 具体情形：适用的法律与案件性质明显不符的；确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定 的；适用已经失效或尚未施行的法律的；违反法律溯及力规定的；违反法律适用规则的；明显违背立法 本意的。 （7）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。 例 某法院在审理上诉案件时由陪审员与审判员一同组成合议庭，在该二审判决生效后，当事人 可以申请再审，因为二审程序中一律不允许陪审员参与组庭。 （8）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或 者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。 （9）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。 具体情形：不允许当事人发表辩论意见；应当开庭审理而未开庭审理；违反法律规定送达起诉状副 本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利；违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。 （10）未经传票传唤，缺席判决的。 （11）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。 此处的“诉讼请求”包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超 出诉讼请求提起上诉的除外。 （12）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。 “法律文书”包括：发生法律效力的判决书、裁定书、调解书；发生法律效力的仲裁裁决书；具有 强制执行效力的公证债权文书。 （13）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 上述枉法裁判等行为须已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定确认。 心怡速记法 当事人对判决和裁定申请再审的13种四大类法定事由：（1）事实和证据问题（1— 5）；（2）法律问题（6）；（3）程序问题（7—12）；（4）司法品行问题（13）。 避坑预警 以下情形均不属于启动再审的法定事由：（1）未被法院判决承担责任的第三人申请再 审；（2）案由错误；（3）送达问题；（4）超审限；（5）管辖问题；（6）诉讼费用承担问题、鉴定费承担问 题。 以题带点（2023年真题网络回忆版）甲起诉乙偿还120万元，乙应诉答辩后，甲称账本中明确 记载100万元账目由乙保管。后乙消失不见，法院数次联系均无果，于是缺席判决甲胜诉并公告送达了 153法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 判决书。之后乙出现，称账本中记载的账目为80万元，于是申请再审。此时法院应当如何处理？ A.乙违反了诉讼诚信原则，应裁定驳回再审申请 B.法院缺席判决的做法违法，因此应当受理再审申请 C.因账本属于足以推翻原判决的新证据，法院应当受理再审申请 D.法院应当裁定再审 题目解析：本题改编自“张春平、李世红等合资、合作开发房地产合同纠纷民事再审案（最高法民 申238号）”。在该案中法院认为：当事人回避法院的送达行为，拒不参加案件前序普通审判程序，后又 以新的证据申请再审的，为滥用诉讼权利的情形，不具有启动再审的法律依据。《民事诉讼法》第211条 第1项关于“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判 决、裁定的”规定中所指新的证据，是指相对于再审申请人在一审及二审诉讼中已经提交过的证据而言 另行提交的不同的新证据，其隐含的前提是再审申请人应当在一审及二审普通诉讼程序中已经诚实信用 地行使了民事诉讼法律赋予其积极主动提交证据证明自己主张的民事诉讼权利，这实际上也是当事人应 当履行的民事诉讼义务。由于张春平一直回避法院的送达行为，拒不参加本案前序普通审判程序，于判 决发生法律效力后再以新的证据为由申请再审，属于滥用诉讼权利的情形，亦不具有再审利益，并不属 于前述法律规定保护当事人应有诉讼权利的范围。依据上述裁判要旨，本案中被告乙回避法院的送达行 为，拒不参加本案的普通审判程序，而是在判决发生法律效力后以记载账目数额不对为由申请再审，属 于滥用诉讼权利的情形，违反了诉讼诚信原则，不符合启动再审的条件。因此，选项A的说法正确，选 项C和选项D的说法错误。乙无正当理由拒不到庭，法院对其缺席判决的做法合法，选项B的说法错 误。综上，本题答案为A。 3.当事人申请再审的管辖法院 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级法院申请再审；当事人一 方人数众多或者当事人双方均为公民的案件，也可以向原审法院申请再审。 当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且当事人不能协商一致的，由原审法院受理。 避坑预警 再审中提到的“原审法院”，是指作出原生效裁判的法院。当事人申请再审，原则上应 当找原审法院的上一级法院，但如果双方均为公民或者一方人数众多的，则可以找原审法院，也可以找 上一级法院。 例 孙明与周凯的民间借贷纠纷由上海市黄浦区法院一审，周凯对一审判决不服提出上诉，经上 海市第二中院审理后作出终审判决。孙明对二审判决不服，欲申请再审，本案双方当事人均为公民，此 时其可以选择向原审法院即上海市第二中院申请再审，也可以选择向上一级法院即上海市高级人民法院 申请再审。此外，如果孙明向上海市第二中院申请再审，周凯向上海市高级人民法院申请再审，则由孙 明和周凯协商，协商不成的，由原审法院即上海市第二中院管辖。 4.当事人申请再审的期限 （1）原则：当事人申请再审，应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后6个月内提出。 （2）例外：当事人有权自知道或者应当知道之日起6个月内提出再审申请。 具体情形：①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；②原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造 的；③据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；④审判人员在审理该案件时有贪污受贿、 徇私舞弊、枉法裁判行为的。 以题带点（2025年真题网络回忆版）甲公司和乙公司的建筑工程纠纷，法院于4月12日作出终 154第十四章 审判监督程序 审判决。甲公司和乙公司均不服终审判决，甲公司于10月18日以找到新证据为由申请再审，乙公司于 11月19日以审判组织不合法为由申请再审，法院应如何处理？ A.裁定驳回甲公司的再审申请 B.裁定驳回乙公司的再审申请 C.要求甲公司提供迟交证据的理由 D.要求乙公司提供审判组织不合法的理由 题目解析：当事人申请再审的时间原则上是裁判生效后的6个月内，但以下四种情形时限从“ 知道 或者应当知道该事由之日起 6 个月内”计算，而非从判决生效时起算：（1）有新的证据，足以推翻原判 决、裁定的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（3）据以作出原判决、裁定的法律文书被 撤销或者变更的；（4）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。本案中，甲公 司申请再审的理由是“找到新证据”，该种情形的时限起算点是知道或应当知道该事由之日，因此尚未 超期，法院应要求甲公司提交迟交证据的理由，选项A的说法错误，选项C的说法正确。乙公司申请再 审的理由是审判组织不合法，该种事由的时限起算点是判决生效之日起6个月。判决4月12日生效，乙 公司在11月19日才申请再审，已经超过了6个月的法定期限，因此法院应裁定驳回乙公司的再审申请， 也不会要求乙公司提供审判组织不合法的理由，选项B的说法正确，选项D的说法错误。综上，本题答 案为BC。 5.法院不予受理当事人再审申请的法定情形 （1）再审申请被驳回后再次提出申请的； （2）对再审判决、裁定提出申请的； （3）在检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。 在上述（1）（2）情形中，法院应当告知当事人可以向检察院申请再审检察建议或者抗诉，但因检 察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。 6.当事人申请再审的法律效果 （1）不停止原判决、裁定、调解书的执行。 （2）审查后的处理方式：符合法定情形的，裁定再审；不符合法定情形的，裁定驳回申请。驳回再 审申请的裁定一经送达，即发生法律效力。 三、检察机关启动再审 1.检察机关启动再审的法定情形 （1）对生效判决、裁定启动再审：与当事人申请再审的法定事由相同（13种四大类）； （2）对生效调解书启动再审：调解书损害国家利益、社会公共利益。 2.检察机关启动再审的两种方式 （1）抗诉（“上抗下”） 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院 已经发生法律效力的判决、裁定，发现有《民事诉讼法》第211条规定情形之一的，或者发现调解书损 害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。 155法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 广东省高级人民法院 广东省人民检察院 （接受抗诉） （提出抗诉） 深圳市中级人民法院 深圳市人民检察院 （生效裁判） （可提检察建议，无权抗诉） 心怡速记法 除了最高法的生效裁判由最高检“同级抗”，其他均为“上抗下”。 （2）检察建议（同级同地域监督） ①再审检察建议：地方各级人民检察院对同级人民法院已发生法律效力的判决、裁定，发现有《民 事诉讼法》第211条规定的情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益时。再审检察建议 须经该检察院检察委员会讨论决定。 ②对人检察建议：各级检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向 同级法院提出检察建议。 3.当事人申请检察机关提出检察建议或抗诉的条件：法院救济先行，检察监督在后。 当事人在下列情形下才可以申请检察机关提出抗诉或检察建议：（1）法院驳回再审申请；（2）法院 逾期未对再审申请作出裁定；（3）再审判决、裁定有明显错误。 心怡速记法 先找法院才能找检察院，找法院和找检察院均限一次。 例 郑某与吴某的设备加工合同纠纷案，法院作出终审判决后，郑某主张对方当事人伪造证据， 且审理过程中审判人员应当回避却未回避，违反法定程序。此时其可否直接向检察机关申请抗诉或提出 检察建议？ 解析：不能，郑某必须先向法院申请再审。 4.检察机关的调查核实权 （1）检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实 有关情况。 （2）检察院因履行法律监督职责向当事人或者案外人调查核实的情况，应当向法庭提交并予以说 明，由双方当事人进行质证。 5.民事检察监督权的法律效果 （1）不能再审的案件就不能抗诉：检察院对已经发生法律效力的判决以及不予受理、驳回起诉的裁 定依法提出抗诉的，法院应予受理，但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序以及解除婚 姻关系的判决、裁定等不适用审判监督程序的判决、裁定除外。 （2）再审检察建议的法律效力：及时审查和书面回复 检察院依法对有明显错误的再审判决、裁定提出抗诉或再审检察建议的，法院应予受理。法院收到 再审检察建议后，应当组成合议庭，在3个月内进行审查，发现原判决、裁定、调解书确有错误，需要 再审的，依法裁定再审并通知当事人；经审查，决定不予再审的，应当书面回复检察院。 原理剖析 未上诉的当事人是否有权申请再审：按照现行法律和司法解释的规定，不能单凭没有 上诉就否定当事人申请再审的权利，还要综合考虑是否违反诉讼诚信原则、二审裁判结果等因素。对于 一审判决中已经作出认定的问题，如果当事人在上诉时没有提出异议，应视为对一审判决相关认定的认 可。在二审判决作出后，当事人对二审判决申请再审时再对此问题提出异议，其对自身诉讼权利的行使 156第十四章 审判监督程序 和处分行为，有违民事诉讼诚信原则。 以题带点（2022年真题网络回忆版）朱某和葛某的民间借贷纠纷，一审判决朱某向葛某支付本 金及利息。朱某不服上诉，二审葛某表示一审判决正确应该维持。经审判，二审法院维持原判。葛某之 后表示一审判决利息计算存在错误要求再审。下列说法中正确的是？ A.葛某有再审利益，应裁定再审 B.经法院院长同意，可以裁定再审 C.经朱某同意，可以裁定再审 D.葛某缺乏再审利益，浪费司法资源，违反诉讼诚信原则 题目解析：本题改编自最高法公报案例“王谦与卢蓉芳、宁夏建工集团房地产开发有限公司、第三 人宁夏恒昌盛房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”。依据该案的裁判要旨，一审胜诉或部分胜诉的当事 人未提起上诉，且在二审中明确表示一审判决正确应予维持，在二审判决维持原判后，该当事人又申请 再审的，因其缺乏再审利益，对其再审请求不应予以支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥 用再审程序，导致对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费。本案中，葛某在一审中胜诉且并未上诉，在 二审中葛某表示一审判决正确应该维持，二审法院也维持了原判。这意味着一审和二审的裁判结果相同， 葛某在一审和二审中均处于胜诉地位，且其未行使上诉权这一通常救济，因而没有予以再审救济的正当 性和必要性。因此，选项D的说法正确，选项A的说法错误。即使是法院自行启动再审，也需要院长提 交审判委员会讨论决定，此乃需要“双剑合璧”，仅院长同意无法直接启动再审，选项B的说法错误。即 使符合再审的法定事由，启动再审也不需要对方当事人的同意，选项C的说法错误。简言之，对于无正 当理由未上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济 机制。综上，本题答案为D。 第三节 再审案件的审判 法条群 《民事诉讼法》 第217条【 启动再审的效果】按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解 书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执 行。 第218条【 再审审理程序】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定 是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力 的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的 判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发 生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《民诉法解释》 第403条【 再审的审理范围】人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求 超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。 被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百一十二条 157法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （现为第二百一十六条）规定的，人民法院应当一并审理。 人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法 权益的，应当一并审理。 知识点：再审的审理【B】 一、再审案件的审理法院 1.法院启动的再审：谁启动，谁负责 （1）本院自行决定启动再审：本院审理。 （2）上级法院启动再审：该上级法院提审。 2.检察机关启动的再审 （1）原则：由接受抗诉的法院再审，即作出原生效裁判法院的上一级法院。 （2）可以交下级法院审理的五种法定情形（事实和证据问题）：①有新的证据，足以推翻原判决、 裁定的；②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造 的；④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；⑤对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原 因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。 如果具备以上五种情形之一，但是案件已经下级法院再审审理过，则不得交给下级法院审理。 3.因当事人申请而启动再审 （1）原则上由中级以上法院审理，但是当事人依法选择向基层法院申请再审的除外（一方人数众多 或双方均为公民）。 （2）最高人民法院或高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或交由其他法院再审，也可以交由 原审法院再审。 二、再审案件的审理程序 1.法院启动再审程序的效力：中止执行为原则、不中止执行为例外。 可以不中止执行原判决、裁定、调解书的情形：追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费 用、劳动报酬等案件（四费一金一酬）。 例1 某农民工追索工资的劳动争议案件，法院审查后决定对该案再审，此时法院根据案件的具体 情况可以中止执行，但并非必须中止执行。 例2 李某与N物业公司的商铺租赁合同纠纷，经两审终审后，法院判令李某向N物业公司支付 拖欠租金86万元。判决生效后，李某以原审中关键租金结算单未经质证为由申请再审，法院审查后裁定 再审，此时应当同时裁定中止执行。因为本案涉及的是普通商业租金，不属于满足基本生活保障的“救 命钱”，不属于可以不中止执行的特殊情形。 2.法院审理再审案件应当组成合议庭开庭审理，但按照第二审程序审理，有特殊情况或者双方当事 人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。 3.再审案件的审理程序：没有独立程序，适用一审普通程序或二审程序重新审理。 解题密钥 用何种程序再审，取决于由哪个法院负责再审：（1）如果再审法院是原审法院或与原 158第十四章 审判监督程序 审法院同级的法院，则依照原生效裁判的审级确定程序，可能适用一审普通程序，也可能适用二审程序， 即“原一还一”“原二还二”。（2）如果再审法院是上级法院或最高法院，则适用二审程序再审。 生效裁判由一审法院作出，适用一审普通程序再审，作出的再审裁判可以上诉 再审案件的审 生效裁判由二审法院作出 理程序 适用二审程序再审，作出的再审裁判不得上诉 上级法院提审的案件 4.一些特殊情形的处理方式 （1）撤回再审申请 ①依申请撤回：法院对再审申请进行审查期间。 ②按撤回再审申请处理：例如申请再审人拒不接受询问、拒不到庭等。 （2）再审中撤回起诉（“连根拔起”） 一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利 益、他人合法权益的，法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程 序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。 三、再审案件的审理范围 原理剖析 再审程序的核心功能是事后纠错，原则上不解决新的纠纷。 1.法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人的再 审案件的审理范围请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起 诉。 2.当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共 利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其 他诉讼的除外。 3.适用二审程序审理的再审案件，再审法院裁定撤销原判决、裁定发回重审的，当事人申请变更、 增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，法院应当准许：（1）原审未合法传唤缺席判决，影 响当事人行使诉讼权利的；（2）追加新的诉讼当事人的；（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请 求无法实现的；（4）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。 避坑预警 再审发回重审的案件，重审时仍然属于再审案件。 四、再审案件的裁判 1.维持原判 法院经再审认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应当维持原裁判；认为原判决、 裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应在再审判决、裁定中纠正 上述瑕疵后予以维持。 2.法院经再审认为，原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改 判、撤销或者变更。 3.按照第二审程序再审的案件，法院经审理认为不符合民事诉讼法规定的起诉条件或者符合法定的 不予受理情形的，应当裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。 159法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 4.发回重审 （1）法院在审理中发现原一、二审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销 一、二审判决，发回重审。 （2）法院因必须共同进行诉讼的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当 事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定， 发回重审，重审时应追加其为当事人。 （3）法院按照第二审程序审理再审案件时，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清，但原审法 院便于查清事实、化解纠纷的，可以裁定撤销原判决、发回重审。其他违反法定程序不宜在再审程序中 直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。 五、再审程序的终结 1.法院在再审审理期间可以裁定终结再审的法定情形 （1）再审申请人在再审期间撤回再审请求且法院准许的； （2）再审申请人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，按撤回再审请 求处理的； （3）人民检察院撤回抗诉的； （4）再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的； （5）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担 义务的人的； （6）当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除 外； （7）他人未经授权以当事人名义申请再审的。 2.再审程序终结后，法院裁定中止执行的原生效判决自动恢复执行。 考点拆解 一审程序VS二审程序VS再审程序 一审程序 二审程序 再审程序 “半开放”：可以增加请求、提出 “全封闭”：再审程序的 “全开放”：一审法庭辩论 反诉，但不能单纯地变更诉讼请求 核心功能是事后纠错、原 审理范围 终结前，可以增加、变更 二审发回重审的案件，在重审中可 地检查，原则上不能够增 诉讼请求，可以提出反诉 以增加、变更诉讼请求或者提出反 加、变更请求或提出反 诉 诉，但有四种例外 一审中调解结案的，应当 二审、再审中调解结案的，应当制作调解书，自调解书送达 调解 制作调解书，但有四种情 生效之日起，原判决视为被撤销 况可以不制作调解书 一审中原告申请撤诉，自 二审中和再审中，原审原告申请撤回起诉的条件和后果相同 撤诉 愿合法即可，撤回之后可 ——（1）条件：其他当事人同意+不损害“三益”。（2）后 以再次起诉 果：不得再次起诉 160第十四章 审判监督程序 主观题延伸拓展 2023年1月，A市B区法院受理了甲诉乙、丙民间借贷纠纷一案。甲请求法院判令乙偿还借款本金 100万元及利息，丙承担连带保证责任。 一审法院查明：甲与乙签订借款合同，丙在保证条款处签名，款项已交付，乙未还款。 一审法院审理后判决：乙偿还甲本金100万元及利息，丙承担连带清偿责任。判决送达后各方均未 上诉，判决于2023年4月10日生效。 2023年6月，甲与丁签订《债权转让协议》，将判决确认的债权本息全部转让给生意伙伴丁，并通 知了乙和丙。丁认为一审判决的利息计算标准错误，于2023年8月向A市中级法院申请再审。2023年 9月，丙以“甲提供的借款合同中保证条款系伪造”为由，向A市中级法院申请再审。 A市中级法院对丙的申请审查后裁定启动再审，再审中丙增加诉讼请求，要求甲承担因恶意诉讼所 造成的损害赔偿责任。 结合上述案情，请回答以下问题： 1.丁能否申请再审？请说明理由。 2. A市中级法院是否有权受理丙的再审申请？请说明理由。 3.丙主张的再审事由是否符合法定情形？请说明理由。 4. A市中级法院裁定启动再审后，应当适用何种程序进行审理？请说明理由。 5.对于丙在再审中增加的请求，法院应当如何处理？请说明理由。 参考答案： 1.丁不能申请再审。判决生效后，当事人转让判决确认的债权，债权受让人不能据此申请再审。本 案中，丁仅是一审生效判决确认债权的受让人，并非原民事借贷诉讼的当事人，不具备申请再审的主体 资格。 2.有权受理丙的再审申请。本案中双方当事人均为公民，丙有权向原审法院即A市B区法院申请再 审，也有权向上一级法院即A市中级法院申请再审。因此，A市中级法院作为原审法院的上一级法院， 有权受理丙的再审申请。 3.丙的再审事由符合法定情形。借款合同中的保证条款是认定丙承担连带保证责任的核心证据，丙 以保证条款系伪造为由申请再审，符合“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”这一法定再审事 由。 4. A市中级法院启动再审后应当用二审程序进行审理。本案中负责再审的A市中级法院是原审法院 的上一级法院，因此应当适用二审程序进行再审。 5.法院不予审查。再审的审理范围原则上限于再审请求及原审诉讼请求，不得超出原审范围。丙新 增的恶意诉讼损害赔偿请求，超出了再审审理范围，法院不予审查，告知丙可以尝试另行起诉。 161法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 本章要点复盘 生效的判决书 非讼程序不上诉、不再审、不三撤 再审的三个 生效的裁定书 不予受理、驳回起诉的裁定 对象 当事人——违反自愿原则或合法原则； 生效的调解书 检察机关——损害国家利益或社会公共利益的调解书 法院启动 本院自行启动再审：本院院长提交+审判委员会讨论决定 上级法院启动：谁启动、谁负责 法定事由：13种四大类 当事人申请 管辖：原则上向上一级法院申请 启动再审的 期限：6个月（不同起算点） 三条路 法律效力：当事人仅有申请权，能否真的启动再审取决于法院的 本 审查结果 章 要 抗诉：“上抗下”；法院应当再审 点 复 检察机关 检察建议：再审检察建议VS对人检察建议VS执行检察建议 盘 启动 法院救济在先、检察监督在后，找法院和找检察院均限一次 检察机关的调查核实权：当事人和案外人 撤回再审申请 依申请撤回+按撤回再审申请处理 一些特殊情形 再审中撤回起诉 原审原告+其他当事人同意+不损害“三益” 审理法院 启动再审的方式不同 用何种程序进行再审，取决于由哪个法院负责再审 如果再审法院是原审法院或与原审法院同级的法院，则“原一还 审理程序 一”“原二还二” 再审案件的 如果再审法院是上级法院或最高法院，则适用二审程序再审 审理程序 再审程序的核心功能是事后纠错、原地检查，原则上不能够增加、 审理范围 变更请求或提出反诉，但有四种例外 再审案件的裁判 再审程序的终结 162第十五章 公益诉讼与第三人撤销之诉 备考指南 公益诉讼是每年客观题的必考点，但在主观阶段考查公益诉讼的概率较小。第三人撤 销之诉是客观题和主观题的重要考点，2024年主观题曾经考查过第三人撤销之诉的起诉条 件。考生需要重点掌握：（1）公益诉讼的适用范围、起诉条件、调解和解、撤诉、公益诉权 与私诉权的关系；（2）检察公益诉讼的特有规定；（3）第三人撤销之诉的适用条件、管辖法 院、三撤与再审的关系。 第一节 民事公益诉讼 知识点：公益诉讼程序【A】 一、民事公益诉讼的程序设置 1.适用范围：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为。 提起民事公益诉讼不要求必须存在实际损害，针对给社会公众或不特定多数人造成潜在危害的不法 行为，同样可以提起公益诉讼。 2.适格原告：法律规定的机关和有关组织 （1）公民个人无权提起民事公益诉讼。 （2）对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者 协会，可以向法院提起诉讼。 （3）对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院 提起诉讼：依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；专门从事环境保护公益活动连续5年以上且 无违法记录。 （4）个人信息保护公益诉讼：个人信息处理者违法处理个人信息，侵害众多个人的权益的，检察 院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法提起公益诉讼。 （5）其他主体不起诉，或者没有其他适格主体时，检察机关有权以公益诉讼起诉人的身份提起民事 公益诉讼（后顺位）。 3.管辖法院：中院管辖为原则，基层法院管辖为例外 公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除 外。 163法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 4.审理程序 （1）法院的告知和释明 ①法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。 ②法院认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵 害、恢复原状等诉讼请求。 （2）追加当事人：法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开 庭前向法院申请参加诉讼。法院准许参加诉讼的，列为共同原告。 （3）撤诉 ①负有环境保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉 的，法院应予准许。 ②公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，法院不予准许。 （4）禁止反诉：民事公益诉讼案件审理过程中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，法院不予受理。 （5）调解与和解 民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，法院应当将协议内容公告，公告期间 不得少于30日。公告期满后，法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当 出具调解书；反之，则不用出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。调解书应当写明诉讼请 求、案件的基本事实和协议内容，并应当公开。 民事公益诉讼的当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，不予准许。 心怡速记法 公益诉讼可和解、可调解，但达成协议后要“先公告、后审查”。 5.公益诉讼的裁判效力 （1）与私诉权的关系：公益归公益，私益归私益，二者并行不悖。 法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据《民事诉讼法》第122条的规定提起私 益诉讼。 （2）公益诉讼的裁判生效后，提起私益诉讼的，公益诉讼中对事实的认定和裁判结果对私益诉讼有 预决效力。 （3）与其他民事公益诉权主体的关系 公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另 行提起公益诉讼的，法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。 以题带点（2021年真题网络回忆版）某工厂违法排放污水，造成河流严重污染，绿友环保组织 对该工厂提起环境公益诉讼，要求其赔偿100万元。法官经过审查发现100万元远远不够恢复治理河流 的费用，建议绿友环保组织增加赔偿金额至1000万元。经过审理，一审法院判决绿友环保组织胜诉。关 于本案，下列选项中说法正确的有？ A.公益诉讼案件一审终审，不得上诉 B.绿友环保组织起诉前，要先通知市环保局 C.法官建议将诉讼请求的具体金额从100万元改成1000万元，违反了处分原则 D.本案管辖法院为中级法院 题目解析：两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，公益诉讼案件两审终审，选项A的说法错误。 依据《民诉法解释》第284条的规定，法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管 164第十五章 公益诉讼与第三人撤销之诉 部门，而绿友环保组织在起诉前是无需通知环保局的，选项B的说法没有法律依据。在公益诉讼中，如 果法院认为原告的诉讼请求不足以救济社会公共利益所遭受的损害，可以释明原告增加或变更诉讼请求， 此时法院进行释明的正当性基础是倾斜保护社会公共利益，因此不违反处分原则，选项C的说法错误。 民事公益诉讼由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖，即中院管辖为原则、基层法院管辖为例外， 选项D的说法正确。综上，本题答案为D。各位小机灵需要注意：当案件涉及国家利益、社会公共利益 或公序良俗（身份关系）时，法院的职权主义色彩会增强，当事人的处分权受限。 二、检察民事公益诉讼的特有规定 1.诉前公告：检察机关拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为30日。公告期满，法律规 定的机关和有关组织、英雄烈士等的近亲属不提起诉讼的，检察院可以向法院提起诉讼。检察院办理侵 害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事公益诉讼案件，也可以直接征询英雄烈士等的近亲属的 意见。 心怡速记法 中国消协和省级消协可以提起消费公益诉讼；在设区的市级以上登记且从事环保工 作连续5年以上的环保组织可以提起环境公益诉讼；检察机关提起公益诉讼前原则上要发30日的诉前公 告，但英烈保护的公益诉讼可以不发诉前公告，直接征询英烈近亲属的意见。 2.诉讼地位 （1）检察机关在公益诉讼一审中的地位是公益诉讼起诉人。 （2）如果检察机关对一审判决不服而提出上诉，其在二审中是上诉人，参加二审的检察机关仍然是 一审中的公益诉讼起诉人，其上一级检察院可以派员支持。 3.移送执行：检察院提起公益诉讼案件判决、裁定发生法律效力，被告不履行的，法院应当移送执 行。 4.刑事附带民事公益诉讼：检察院对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者 合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时， 可以向法院一并提起附带民事公益诉讼，由法院同一审判组织审理。检察院提起的刑事附带民事公益诉 讼案件由审理刑事案件的法院管辖。 5.支持起诉 检察机关、负有环境保护监督管理职责的部门及其他机关、社会组织、企业事业单位依据《民事诉 讼法》第15条的规定，可以通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织依法 提起环境民事公益诉讼。 心怡速记法 检察机关在民事诉讼领域的“四种角色”：（1）民事检察监督主体（抗诉或检察建 议）；（2）支持起诉的主体；（3）民事公益诉讼起诉人；（4）民事私益诉讼当事人。 以题带点（2024年真题网络回忆版）中翔公司违法排放废水废气，环保组织“白云朵朵”对其 提起环境民事公益诉讼，法院判决原告胜诉。下列起诉中，不构成重复起诉的有？ A.“黑土卫士”环保组织对中翔公司的上述行为提起民事公益诉讼 B.遭受中翔公司排污影响的附近居民张三，对中翔公司提起民事私益诉讼 C.检察机关对中翔公司的上述行为提起民事公益诉讼 D.检察机关对中翔公司的上述行为提起刑事公诉 题目解析：选项A中，环保组织“白云朵朵”已经提起了民事公益诉讼并作出生效判决，其他环保 165法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 组织不得对同一行为再次提起公益诉讼，否则违反一事不再理的要求，构成重复起诉。“公益归公益、私 益归私益”，二者并行不悖，选项B中遭受损害的公民个人提起私益诉讼，不构成重复救济，不属于重复 起诉。检察机关提起公益诉讼的前提是法定的机关或者组织不提起公益诉讼，本案中环保组织“白云朵 朵”已经提起公益诉讼，检察机关作为后顺位的主体，无权再针对中翔公司的上述行为提起民事公益诉 讼，但中翔公司的上述行为构成犯罪的，检察机关可以提起刑事公诉，选项C的表述错误，选项D的表 述正确。综上，本题答案为BD。 案例夯实 （1）最高检指导案例第28号“许建惠、许玉仙民事公益诉讼案”：侵权人因同一行为已经承担行政 责任或者刑事责任的，不影响承担民事侵权责任。 （2）最高法指导案例第136号“吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局、白山 市江源区中医院环境公益诉讼案”：法院在审理检察院提起的环境行政公益诉讼案件时，对检察院就同 一污染环境行为提起的环境民事公益诉讼，可以参照行政诉讼法及其司法解释规定，采取分别立案、一 并审理、分别判决的方式处理。 （3）最高检指导案例第142号“江苏省宿迁市人民检察院对章某为未成年人文身提起民事公益诉讼 案”：为未成年人提供文身服务，损害未成年人身心健康，影响未成年人成长发展，侵犯公共利益，检 察机关可以基于最有利于未成年人原则提起公益诉讼。 （4）最高法指导案例第215号“昆明闽某纸业有限责任公司等污染环境刑事附带民事公益诉讼案”： 公司股东滥用公司法人独立地位、股东有限责任，导致公司不能履行其应当承担的生态环境损害修复、 赔偿义务，国家规定的机关或者法律规定的组织请求股东对此依照《公司法》第20条（现为第23条） 的规定承担连带责任的，法院依法应当予以支持。 （5）公报案例“北京市朝阳区自然之友环境研究所、中华环保联合会与中国石油天然气股份有限公 司、中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司环境污染公益诉讼案”：环境民事公益诉讼案件中， 社会组织将实施环境污染行为的法人分支机构以及设立该分支机构的法人一并列为被告提起诉讼，应当 确认该法人系适格被告。 以题带点（2025年真题网络回忆版）甲公司专门向老年人出售保健品，以成本价10元的普通产 品冒充1000元的昂贵保健品，获利颇丰。所售保健品无毒无害对人体没有危害作用。陈某是甲公司的股 东和法定代表人，甲公司所售利润全部进入其个人账户，导致资产混乱，账目不清。检察机关依法对甲 公司提起公益诉讼，下列说法中正确的有？ A.消费者协会提起公益诉讼后检察机关不能再提起公益诉讼 B.检察机关可以将陈某作为共同被告要求其承担连带责任 C.检察机关提起公益诉讼后不可再追究其刑事责任 D.因为所售商品无毒无害检察院无须提起公益诉讼 题目解析：在公益诉讼领域，检察机关是最后一道防线，只有当其他组织不起诉或者没有其他适格 原告时，检察机关才能提起公益诉讼，此乃“社会自治优先，检察机关断尾”。因此，如果消费者协会提 起了公益诉讼，检察机关就不能再提起公益诉讼，选项A的说法正确。在公益诉讼中，同样可以适用法 人人格否认制度，本案中甲公司的股东陈某与公司财产严重混同，检察机关在提起公益诉讼时可以将陈 某作为共同被告，要求其对公司债务承担连带责任，选项B的说法正确。检察机关提起公益诉讼后，仍 可依法追究其刑事责任，即“刑事归刑事，民事归民事”，对民事责任的追究不影响同时追究其刑事责 166第十五章 公益诉讼与第三人撤销之诉 任，选项C的说法错误。甲公司以成本价 10 元的普通产品冒充 1000 元的昂贵保健品，构成欺诈，侵害 了众多老年消费者的合法权益（如知情权、公平交易权），属于公益诉讼的受案范围。即使商品无毒无 害，其欺诈行为已损害社会公共利益，检察机关有权提起公益诉讼，选项D的说法错误。综上，本题答 案为AB。 第二节 第三人撤销之诉 法条群 《民事诉讼法》 第59条第三款【第三人撤销之诉的起诉条件】前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由 未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民 事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调 解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调 解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 知识点：第三人撤销之诉【B】 原理剖析 第三人撤销之诉是一种特殊的事后救济机制，以保护第三人民事实体权利为主要目的， 挑战和冲击了原生效裁判的既判力。第三人撤销之诉的起诉主体特定，属于变更之诉，适用一审普通程 序审理。 一、第三人撤销之诉的程序事项 1.第三人撤销之诉的起诉条件 （1）提起主体：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。 （2）程序条件：因不能归责于本人的事由而未能以有独三或无独三的身份参加诉讼。 “不能归责于本人的事由”：没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错 的情形：不知道诉讼而未参加；申请参加未获准许；知道诉讼，但因客观原因无法参加。 （3）实体条件：有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部错误。 （4）结果条件：民事权益因此受到损害，即发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容与第三人民 事权益的损害之间存在因果关系。 （5）时间条件：知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。 2.法院不予受理第三人撤销之诉的情形 （1）案件性质原因：①适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案 件；②婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容。 （2）“走错了路”：①未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；②损害社会公共利益行为 的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。 以题带点（2023年真题网络回忆版）甲工厂违法排污导致河流污染，引发沿岸居民患病，居民 纷纷向法院提起侵权诉讼，经法院公告后共有70人参加登记。经登记的当事人推选代表人参加诉讼，法 167法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 院经过审理判决甲工厂赔付每位居民5万元。判决生效后，住在河岸下游的刘大胖得知此事，刘大胖认 为自己的损失有10万元，遂向法院提起第三人撤销之诉，要求撤销之前70位居民的生效判决，同时判 决甲工厂向其赔偿10万元。法院应当如何处理？ A.裁定不予受理 B.裁定驳回起诉 C.受理后判决驳回刘大胖的诉讼请求 D.判决撤销5万元的生效判决 题目解析：本题中，70位居民提起的是起诉时人数不确定的代表人诉讼，刘大胖作为未参加登记的 权利人，其可以另行起诉，但其无权对代表人诉讼案件的生效裁判提起第三人撤销之诉，法院应当裁定 不予受理。选项A的说法正确，当选。换言之，刘大胖属于“走错了路”，其不能剑走偏锋地对他人的 代表人诉讼的生效判决提起第三人撤销之诉，但其可以另行起诉。综上，本题答案为A。 3.第三人撤销之诉的管辖和诉讼地位 （1）管辖：作出该生效判决、裁定、调解书的法院。 心怡速记法 谁作出生效的裁判文书，谁负责管辖三撤。 以题带点（2019年真题网络回忆版）甲对乙有20万元债权到期，乙对丙有20万元债权。甲对 丙提起代位权诉讼，法院依法将乙列为第三人。诉讼中甲、丙达成调解协议，约定丙将一条价值20万元 的手链交付给甲，用于清偿该笔债务，法院依法制作调解书送达当事人。丁主张该手链是自己的，欲提 出第三人撤销之诉，下列关于本案当事人的表述中正确的有？ A.甲、乙、丙为被告 B.甲、丙为被告，乙是第三人 C.甲、乙是被告，丙为第三人 D.甲为被告，乙和丙是第三人 题目解析：在代位权诉讼中，债权人甲是原告，次债务人丙是被告，债务人乙应当作为无独三。丁 准备提起第三人撤销之诉，撤销甲与丙之间的生效调解书，因此丁是第三人撤销之诉的原告，甲和丙是 共同被告，而乙在原案中属于不承担责任的无独三，因此在第三人撤销之诉中仍然列为无独三。选项B 的说法正确。综上，本题答案为B。 （2）诉讼地位：提起撤销之诉的第三人为原告；生效判决、裁定、调解书的当事人为被告；生效判 决、裁定、调解书中没有承担责任的无独三列为第三人。 心怡速记法 提起诉讼的第三人是原告；原审的原告、被告、有独三和承担责任的无独三为共同 被告；原审中不承担责任的无独三列为第三人。 4.审判组织和审理程序 （1）法院应当组成合议庭开庭审理，适用一审普通程序。 （2）法院受理第三人撤销之诉后，原则上不中止执行。原告提供相应担保，请求中止执行的，法院 可以准许。 5.法院审理后的处理方式 （1）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误 部分。 （2）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的， 168第十五章 公益诉讼与第三人撤销之诉 撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分。 “哪里有错撤哪里”：原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。 （3）请求不成立的，驳回诉讼请求。 民商诉融合 （1）最高法指导案例第148号“高光诉三亚天通国际酒店有限公司、海南博超房地产开发有限公司 等第三人撤销之诉案”：公司股东对公司法人与他人之间的民事诉讼生效裁判不具有直接的利益关系， 不符合《民事诉讼法》第59条规定的第三人条件，其以股东身份提起第三人撤销之诉的，人民法院不予 受理。 （2）最高法指导案例第149号“长沙广大建筑装饰有限公司诉中国工商银行股份有限公司广州粤秀 支行、林传武、长沙广大建筑装饰有限公司广州分公司等第三人撤销之诉案”：公司法人的分支机构以 自己的名义从事民事活动，并独立参加民事诉讼，人民法院判决分支机构对外承担民事责任，公司法人 对该生效裁判提起第三人撤销之诉的，其不符合《民事诉讼法》第59条规定的第三人条件，人民法院不 予受理。 （3）最高法指导案例第150号“中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公 司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案”：建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物， 抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建 设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权 的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。 （4）最高法指导案例第152号“鞍山市中小企业信用担保中心诉汪薇、鲁金英第三人撤销之诉案”： 债权人申请强制执行后，被执行人与他人在另外的民事诉讼中达成调解协议，放弃其取回财产的权利， 并大量减少债权，严重影响债权人债权实现，符合债权人行使撤销权条件的，债权人对民事调解书具有 提起第三人撤销之诉的原告主体资格。 （5）特殊情况下债权人可以提起第三人撤销之诉 该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《民法典》规定的建设工程价款优先受偿 权，《海商法》规定的船舶优先权 特殊情况下 因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《民法典》 债权人可以 和《企业破产法》规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的（撤销权诉讼VS第三 提起第三人 人撤销之诉） 撤销之诉 债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的（虚假诉讼、 虚假调解） 以题带点（2022年真题网络回忆版）庄某到心安超市购买饼干，饼干上没有贴食品标签，庄某 遂以违约为由起诉心安超市索赔，法院判决庄某胜诉。判决生效后，面包的生产商B公司不服，于是提 起第三人撤销之诉，心安超市表示同意生产商B公司的主张。关于本案，下列选项中说法正确的有？ A.心安超市可作为第三人撤销之诉的共同原告 B.心安超市可作为第三人撤销之诉中的第三人 C.心安超市应当作为第三人撤销之诉中的共同被告 D.法院应裁定驳回B公司的起诉 题目解析：本案中存在请求权基础的竞合，但题干中明确告知庄某提起的是“违约”之诉，因此依 169法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 据合同相对性的原理，被告只能是销售者心安超市。面包的制造者B公司提起第三人撤销之诉，应当以 原生效判决中的双方当事人即心安超市和庄某作为共同被告，无论心安超市是否同意B公司的主张，均 不影响其在第三人撤销之诉中的诉讼地位。选项A和选项B的说法均错误，选项C的说法正确。由于该 面包上没有贴食品标签，法院判决庄某胜诉并无问题。换言之，原生效判决并不存在错误，因此不符合 第三人撤销之诉的胜诉条件，但符合起诉条件，法院不应裁定驳回起诉，选项D的说法错误。综上，本 题答案为C。 二、第三人撤销之诉与相关制度的关系 1.第三人撤销之诉与再审的关系 （1）原则上再审吸收三撤：在审理三撤期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理三 撤的法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。 ①按照第一审程序审理的，法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉。 ②按照第二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解 书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。 （2）例外情形下中止再审：有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，法院应当 先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。 原理剖析 三撤和再审均属于特殊的事后救济，均指向原生效裁判的正确性，因此功能重叠，不 能同时并行。再审的救济范围广于三撤，因此“大鱼吃小鱼”，原则上再审吸收三撤；但如果涉及虚假恶 意诉讼，则中止再审，先审三撤。 以题带点（2024年真题网络回忆版）某甲与某乙因一块玉石的所有权发生争议，某甲将某乙诉 至A市B区法院，请求法院确认该玉石的所有权归自己所有。A市B区法院判决某甲胜诉，双方均未上 诉。一个月后，某丙主张该玉石实为自己所有，遂向B区法院提起撤销之诉,之后A市中院认为一审法 院适用法律错误，决定对该案再审并亲自提审。关于本案的处理方式，下列说法中正确的有？ A. B区法院应当中止诉讼，等待再审的结果 B. B区法院应当裁定驳回某丙的起诉，告知其向A市中院申请并案处理 C. B区法院应当作出裁定，将案件移送A市中院并入再审 D. A市中院应当作出裁定，将B区法院案件并入本院一并审理 题目解析：第三人撤销之诉的审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人 撤销之诉的法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。当“再审吸收三撤”时，如果再审和三撤 分属不同法院管辖，受理三撤的法院应作出裁定，将案件移送审理再审案件的法院。本案中，三撤的管 辖法院是作出原生效判决的A市B区法院，负责再审的是原审法院的上一级法院即A市中院，因此受理 三撤的A市B区法院应当作出裁定，将案件移送审理再审的A市中院，选项C的说法正确，选项D的 说法错误。有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，法院应当先行审理第三人撤销 之诉案件，裁定中止再审诉讼。本案中并不存在虚假诉讼的信息，选项A的说法错误。再审的启动不影 响三撤的继续存在，只不过三撤并入再审，而不能因为启动再审而裁定驳回三撤，选项B的说法错误。 综上，本题答案为C。 2.第三人撤销之诉、执行异议与案外人再审的关系 （1）先三撤、后执行异议：第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行 170第十五章 公益诉讼与第三人撤销之诉 法院对第三人依照《民事诉讼法》第238条提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定， 申请对原判决、裁定、调解书再审的，法院不予受理。 （2）先执行异议、后案外人再审：案外人对法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调 解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第238条的规定申请再审，提起第三人撤销 之诉的，法院不予受理。 原理剖析 案外第三人不能直接申请再审，需要以执行标的异议作为“跳板”。三撤与案外人再审 功能重叠，因此二者只能择其一：（1）案外第三人一旦提起了三撤，其实体权利就只能靠三撤救济，此 时提出执行异议的唯一功能，就是如果异议成立可以中止执行。如果案外人不在意执行是否中止，可以 只提三撤而不叠加执行标的异议，因此执行标的异议仅仅是个“可选项”。（2）如果案外第三人已经提出 了执行异议，那么当异议被裁定驳回时，其固定搭配的救济机制只能是案外人再审，而不能提三撤，此 时其实体权利就只能靠案外人再审来救济。简言之，案外第三人的实体权益要么靠三撤救济，要么靠案 外人再审救济，而执行异议本身只不过是“工具人”，其并没有实体救济的功能。 本诉 提起三撤 作出生效 启动执行 原告起诉 执行结束 裁判 程序 作为有独三/无独 1.先三撤，后执行异议 提起三撤 三参诉 2.先执行异议，后案外人再审 图示：案外第三人的救济途径（不同阶段） 以题带点（2017年真题）汤某设宴为母祝寿，向成某借了一尊清代玉瓶装饰房间。毛某来祝寿 时，看上了玉瓶，提出购买。汤某以30万元将玉瓶卖给了毛某，并要其先付钱，寿典后15日内交付玉 瓶。毛某依约履行，汤某以种种理由拒绝交付。毛某诉至甲县法院，要求汤某交付玉瓶，得到判决支持。 汤某未上诉，判决生效。在该判决执行时，成某知晓了上述情况。对此，成某依法可采取哪些救济措 施？ A.以案外人身份向甲县法院直接申请再审 B.向甲县法院提出执行异议 C.向甲县法院提出第三人撤销之诉 D.向甲县法院申诉，要求甲县法院依职权对案件启动再审 题目解析：在法院依据该生效判决执行的过程中，玉瓶的真正所有权人成某得知相关情况，作为案 外人，成某不爽的原因在于认为“判错了”，其可以选择的救济途径包括：（1）在执行过程中，案外人对 被执行财产的全部或一部分主张权利的，可以提出执行标的异议，请求法院停止或变更执行，因此成某 可以向甲县法院提出执行标的异议，选项B的说法正确。（2）如果在汤某与毛某之间诉讼进行的过程中， 成某就得知了相关情况，那么他可以作为有独三提起参加之诉，但成某得知相关情况时，法院已经作出 了生效裁判并进入了执行程序，因此成某作为原本可以作为有独三参诉的人，有权提起第三人撤销之诉， 此时成某为原告，汤某和毛某为共同被告，选项C的说法正确。（3）成某不是买卖合同诉讼的当事人， 171法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 因此无权直接申请再审，成某作为案外人若想申请再审，必须先提出执行标的异议（“跳板”），如果法院 裁定驳回了成某的执行标的异议，他才可以案外人身份申请再审。因此，选项A的说法错误。但成某可 以向法院申诉，为法院提供线索，从而可能促使法院依职权启动再审，选项D的说法正确。综上，本题 答案为BCD。 主观题延伸拓展 2022年3月，甲与乙签订《房屋买卖合同》，约定甲将其名下位于A市B区的一套商品房以200万 元的价格出售给乙，乙支付50万元定金后，双方应于2022年6月办理过户登记。合同签订后，乙向甲 支付定金50万元，但甲因房价上涨，迟迟未配合办理过户。 2022年7月，甲与表妹丙签订了虚假的《房屋赠与协议》，约定甲将案涉房屋无偿赠与丙，并办理 了赠与公证。随后，丙以甲未履行赠与协议办理过户为由，向A市B区法院起诉甲，要求判令甲配合办 理房屋过户登记。诉讼中，甲当庭认可丙的全部诉讼请求，双方达成调解协议。A市B区法院于2022年 8月15日作出（2022）A0105民初XX号民事调解书，确认甲于2022年9月15日前配合丙办理案涉房 屋过户登记。该调解书于当日生效，甲与丙于2022年9月10日完成房屋过户，丙取得房屋所有权证。 2022年10月，乙得知案涉房屋已被过户至丙名下，经查询才知晓甲与丙的诉讼及调解书内容。乙 认为该调解书系甲、丙恶意串通形成，损害了其作为房屋买受人的合法权益，遂于2023年1月向A市 中级法院提起第三人撤销之诉，请求撤销A市B区法院（2022）A0105民初XX号民事调解书，并确认 甲、丙的赠与协议无效。 结合上述案情，请回答以下问题： 1.乙提起第三人撤销之诉是否符合法定条件？请说明理由。 2. A市中级法院是否有权受理乙提起的诉讼？请说明理由。 3.法院审理乙的第三人撤销之诉，应适用何种程序、采用何种审判组织形式？ 4.若法院在审理乙的第三人撤销之诉的过程中，发现甲、丙的民事调解书确有错误，能否直接启动 再审程序？ 5.如果乙没有提起第三人撤销之诉，其能否直接对该调解书申请再审？请说明理由。 参考答案： 1.符合。本案中，乙作为案涉房屋的买受人，对房屋享有合法的债权请求权，属于对甲、丙诉讼标 的有法律上利害关系的第三人；乙未参加甲、丙的诉讼，系因甲、丙恶意串通未告知，且法院未通知， 属于“不能归责于本人的事由”。甲、丙通过虚假赠与及诉讼形成调解书，导致房屋过户，损害了乙的过 户请求权，且乙于2022年10月知晓权益受损，2023年1月起诉未超过6个月的法定期间。综上，乙的 起诉符合法定条件。 2.无权。第三人撤销之诉的管辖法院是作出该生效判决、裁定、调解书的法院，本案中的生效调解 书系A市B区法院作出，因此应当由A市B区法院管辖。 3.应当组成合议庭，适用一审普通程序进行审理。 4.法院可以启动再审。法院如果认为生效的调解书确有错误，需要再审，其可以自行启动再审。 5.不能。原则上不是案件的当事人，就不能向法院申请再审。本案中，乙作为案外第三人，有权提 起三撤，但无权直接申请再审。 172第十五章 公益诉讼与第三人撤销之诉 本章要点复盘 适用范围 损害社会公共利益的行为 原告资格 法律规定的机关和有关组织 管辖 中院管辖为原则，基层法院管辖为例外 公益诉讼 法院的告知和释明 禁止反诉；可以调解、和解（达成协议“先公告、后审查”）； 特殊规定 公益诉讼与私益诉讼并行不悖 检察公益诉讼 后顺位主体（诉前公告）；公益诉讼起诉人；移送执行； 本 的专门规定 刑事附带民事公益诉讼 章 要 因不能归责于本人的事由而未能以有独三或无独三的身份参加诉 点 提起三撤 讼+针对生效的判决书、裁定书、调解书+知道或应当知道权益受 复 的条件 盘 损之日起6个月内 不予受理三撤的情形 案件性质原因；“走错路” 管辖 谁作出生效的裁判文书，谁负责管辖三撤 提起诉讼的第三人是原告 第三人撤 诉讼地位 原审的原告、被告、有独三和承担责任的无独三为共同被告 销之诉 原审中不承担责任的无独三列为第三人 审理程序和审判组织 一审普通程序+合议制+可上诉 原则上再审吸收三撤；但如果涉及虚假恶意诉讼，则中止再审， 三撤VS再审 先审三撤 （1）先三撤、后执行异议；或者（2）先执 三撤、执行异议、案外人再审 行异议、后案外人再审 173第十六章 涉外民事诉讼程序 备考指南 本章不属于民诉法的核心考点，很多内容是在三国法中进行考查的。大家需要掌握涉 外诉讼的特点、涉外诉讼的专属管辖、涉外诉讼的协议管辖以及平行诉讼的识别和处理方 式。目前为止，没有在主观题中考查过涉外诉讼的相关内容。 知识点：涉外民事诉讼程序【C】 一、涉外民事诉讼的一般原则 涉外民事诉讼程序，是指法院受理、审理、执行具有涉外因素的民事案件所适用的程序。 1.适用我国《民事诉讼法》的原则：法院审理涉外民事案件，只能适用我国的《民事诉讼法》。 2.遵守我国缔结或参加的国际条约的原则：除我国声明保留条款外，当《民事诉讼法》与我国缔结 或参加的国际条约有不同规定时，应当适用国际条约。 3.委托中国律师代理诉讼原则：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要 委托律师代理诉讼的，必须委托中国的律师。 避坑预警 外国律师只能做自然人代理，不能以律师身份参加诉讼。外国人、无国籍人或外国企 业、组织在我国起诉应诉，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师。 例 外国人在我国起诉、应诉的，是否只能委托中国律师作为诉讼代理人？ 解析：不是。外国当事人可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人，但不能以律师身份代 理。 二、涉外民事诉讼的管辖 1.专属管辖：由人民法院专属管辖的案件 （1）“从生到死做决议”：因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清 算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼； （2）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼； （3）因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘 探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。 2.协议管辖 （1）涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖。 174第十六章 涉外民事诉讼程序 避坑预警 涉外诉讼中的协议管辖不限于财产权益争议，也不要求实际联系。 （2）排他性管辖协议：当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反《民事诉讼法》对专 属管辖的规定，不涉及中国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的， 裁定驳回起诉。 案例夯实 最高人民法院“徐某某与张某某股权转让合同纠纷案”：当事人在合同中约定一方违 约，对方可向某国法院起诉的管辖条款，结合其他合同条款可以推断出双方当事人具有选择该国法院管 辖的真实意思和特定意图，且不违反我国《民事诉讼法》关于涉外管辖和专属管辖的情况下，应视为排 他性管辖，当事人还可以向其他国家法院起诉的，没有合同依据。 （3）不对称管辖协议：约定当事人一方必须在指定国家的法院对另一方起诉，而另一方可以任意选 择司法辖区进行诉讼，常见于涉外金融合同。 案例夯实“交通银行信托有限公司与中国储能源化工集团股份有限公司合同纠纷再审案”：双方 约定不对称的管辖条款，应当具有当事人清晰明确的意思表示，在没有明确表示的情况下，不能推定、 解读出构成不公平不平等的权利义务。法院在判断当事人的约定是否构成不对称管辖时，应当坚持表述 清晰、明确、严格的认定标准，避免对双方当事人的意思自治造成不适当的妨碍。 3.牵连管辖 因涉外民事纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、 合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共 和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为 地、代表机构住所地人民法院管辖。 除前述规定外，涉外民事纠纷与中国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。 心怡速记法（1）牵连管辖的适用范围：被告在中国没有住所+身份关系除外。（2）适当联系的 适用：被告在中国没有住所+身份关系除外+纠纷与中国有适当联系。 案例夯实“康文森与中兴标准必要专利许可纠纷案管辖权异议案”：判断被告在中国没有住所和 办事机构的标准必要专利许可纠纷是否与中国存在适当联系，可以考虑许可标的的所在地、专利实施地、 合同签订地、合同履行地等是否在中国境内。只要前述地点之一在中国境内，则应认为该案与中国存在 适当联系，中国法院即具有管辖权。 4.应诉管辖：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权。 三、平行诉讼 （一）平行诉讼的识别 当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当 事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照《民事诉讼法》有管辖权的，可以受理。 解题密钥 中国法院和外国法院都有管辖权，就属于平行诉讼。如果属于专属管辖、协议管辖的 案件，以及案件涉及中国主权、安全和公共利益的，则不存在平行诉讼的问题。 （二）解决平行诉讼的一般原则 1.先受理法院规则 人民法院受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼 175法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形之一的除外：（1）当事人协议选择人民法院管辖， 或者纠纷属于人民法院专属管辖；（2）由人民法院审理明显更为方便。 外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申请，人民法院 应当恢复诉讼。 2.不方便法院原则 人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告 知原告向更为方便的外国法院提起诉讼：（1）案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内， 人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便。（2）当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议。 （3）案件不属于人民法院专属管辖。（4）案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益。（5） 外国法院审理案件更为方便。 裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理 期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 例 中国的华宇公司与韩国的五星公司在韩国首尔签订设备采购合同，约定五星公司在韩国向华 宇公司交付生产线设备，华宇公司需支付500万元货款。双方在合同中明确约定，因本合同产生的所有 争议，均由中国上海市浦东新区法院管辖。后因设备质量与货款支付问题发生纠纷，华宇公司向上海市 浦东新区法院起诉，五星公司则向韩国首尔地方法院起诉。请问：（1）双方的协议管辖是否有效？（2） 本案是否构成平行诉讼？（3）若浦东新区法院受理后，五星公司以韩国法院已先受理为由申请中止诉 讼，法院可否中止？（4）若浦东新区法院受理后，五星公司以合同签订地、履行地均在韩国，中国法院 审理不方便为由提出管辖权异议，法院可否驳回起诉？ 解析：（1）协议管辖有效。涉外诉讼的协议管辖并不要求管辖法院与案件有实际联系，本案中双方 明确约定由上海市浦东新区法院管辖，协议有效。（2）不构成平行诉讼。本案中存在有效的协议管辖， 案件只能由中国法院管辖，韩国法院无管辖权。（3）法院不能中止诉讼。先受理法院规则的适用前提是 案件构成平行诉讼，韩国法院对本案没有管辖权，因此不构成平行诉讼，法院不应中止诉讼。（4）法院 不能驳回起诉。不方便法院原则的适用前提是案件构成平行诉讼，且外国法院审理更方便。本案因存在 有效协议管辖，不构成平行诉讼，不符合该原则的适用条件，因此浦东新区法院不能以此为由驳回起诉。 各位小迷糊请注意：在做该类题目时，需要首先判断究竟是否构成平行诉讼，只有构成平行诉讼时，才 有先受理法院规则和不方便法院原则的适用空间。 以题带点（2024年真题回忆版）J国人甲与乙签了买卖合同，后产生纠纷。乙先将甲诉至J国A 法院（a诉讼），诉请解除合同并要求甲承担违约责任，J国A法院受理了起诉。此后，乙又向我国有管 辖权的B法院再次提出相同的诉讼请求（b诉讼）。关于b诉讼，B法院应如何处理？ A.鉴于J国A法院受理在先，为避免作出冲突判决，B法院应裁定不予受理 B. J国A法院的受理行为不会影响B法院对本案的管辖，B法院可以受理此案 C. B法院受理此案，但受理后发现J国A法院已经受理，应依职权裁定中止诉讼 D. B法院立案受理后，J国人甲以J国A法院已经在先受理为由，申请法院中止诉讼的，法院可以 裁定中止诉讼 题目解析：本题考查平行诉讼的处理方式。乙因同一纠纷分别向J国某法院和我国法院起诉，构成 平行诉讼。即使外国法院已经先受理，我国法院对该纠纷仍享有管辖权，可以受理。选项A的说法错 误，选项B的说法正确。J国法院虽然已经先予受理案件，但只有当事人主动以外国法院受理在先为由 176第十六章 涉外民事诉讼程序 书面申请我国法院中止诉讼时，我国法院才会酌情考虑中止诉讼，法院不能依职权主动裁定中止诉讼， 选项C的说法错误，选项D的说法正确。综上所述，本题答案为BD。 四、涉外民事诉讼中的送达、调查取证和期间 （一）送达 对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： 1.依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。 2.通过外交途径送达。 3.对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代 为送达。 4.向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达。 5.向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的 业务代办人送达。 6.受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代 表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达。 7.受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的， 向其法定代表人或者主要负责人送达。 8.受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满3个月，送达回证没有 退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。 9.采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 10.以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。 例1 新加坡人陈顺兴是中国友谊公司的法定代表人，陈顺兴与中国公民赵大强因买卖合同发生纠 纷，赵大强将陈顺兴诉至中国法院，法院能否将起诉状副本等文书送达友谊公司？ 解析：不可以。如果陈顺兴和友谊公司是共同被告，法院才可以向法人送达。而该合同纠纷的被告 只有陈顺兴，与友谊公司无关，因此法院不能将陈顺兴的文书送达友谊公司。 例2 中国上海的华启公司与比利时的欧诺公司因货物买卖合同发生纠纷，华启公司依据合同中的 协议管辖条款诉至中国法院。中国法院立案受理后，需向欧诺公司送达传票、起诉状副本等文书，但欧 诺公司在中国境内无住所。此时中国法院可以向欧诺公司在中国深圳设立的独资公司送达，也可以向欧 诺公司在中国上海设立的分支机构送达，还可以向在中国成都的欧诺公司法定代表人张远送达。但需注 意，如果欧诺公司在中国武汉有一家合资企业，中国法院不能向该合资企业送达。 （二）调查取证 当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与 中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集。 在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集： 1.对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的 使领馆代为取证。 177法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 2.经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证。 3.以双方当事人同意的其他方式取证。 （三）涉外期间 1.答辩期：被告在中国没有住所的，答辩期为收到起诉状副本后的30日内。 2.上诉期：在中国没有住所的当事人，对判决和裁定的上诉期为30日。被上诉人的答辩期为收到 上诉状副本后的30日。 3.审限：法院审理涉外民事案件不受一审、二审审限的限制。 考点拆解（1）“不问国籍，只看住所”：判断是否适用涉外期间的标准不是国籍，而是在中国有 无住所。特殊的上诉期、答辩期只适用于在我国没有住所的当事人，并不是双方当事人。 （2）对在中国没有住所的当事人，答辩期、上诉期均为30天且均可以申请延长。 五、司法协助 （一）一般司法协助 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互 请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。 外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国 的法律，并不得采取强制措施。 （二）特殊司法协助 一手更新法考资料：haoyunjiaoyisuo 1.对外国法院裁判的承认和执行 （1）外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要人民法院承认和执行的，可以由当事人直接 向有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参 加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。 （2）当事人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，该判决、裁定 涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于同一纠纷的，人民法院可以裁定中止诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不符合《民事诉讼法》规定的承认条件的，人民法院裁 定不予承认和执行，并恢复已经中止的诉讼；符合《民事诉讼法》规定的承认条件的，人民法院裁定承 认其效力；需要执行的，发出执行令，依照《民事诉讼法》的有关规定执行；对已经中止的诉讼，裁定 驳回起诉。 （3）救济机制：当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10 日内向上一级人民法院申请复议。 2.对仲裁裁决的承认和执行 在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可 以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。被执行人住所地或者其财产不在中华 人民共和国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院 申请。人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 178第十六章 涉外民事诉讼程序 本章要点复盘 适用我国《民事诉讼法》的原则 遵守我国缔结或参加的国际条约的原则 委托中国律师代理诉讼原则 因在中国设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以 一般原则 专属管辖 及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼 协议管辖 不要求实际联系；排他性协议管辖；不对称协议管辖 牵连管辖 适当联系 应诉管辖 本 如果属于专属管辖、协议管辖的案件，以及案件涉及中国主权、 章 识别 要 安全和公共利益的，不存在平行诉讼的问题 点 平行诉讼 复 （1）先受理法院规则 解决平行诉讼的一般原则 盘 （2）不方便法院原则 送达 期间、送达、 调查取证 调查取证 期间：判断是否适用涉外期间的标准不是国籍，而是在中国有无住所 一般司法协助 代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为 司法协助 特殊司法协助 对外国法院裁判的承认和执行；对仲裁裁决的承认和执行 179非讼程序篇 底层逻辑图 起诉与管辖法院 选民资格案件 审理与判决 申请条件和管辖法院 审理与判决 宣告公民失踪案件的审理 财产代管人的变更：“谁要变” 宣告失踪判决的撤销 宣告条件和管辖法院 审理与判决 宣告公民死亡案件的审理 宣告公民死亡的法律后果 宣告死亡判决的撤销 申请条件和管辖法院 特别程序 指定遗产管理人案件 审理与判决 遗产管理人的变更 申请认定的条件和管辖法院 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件 审理与判决 民事行为能力的恢复与原判决的撤销 申请认定的条件和管辖法院 认定财产无主案件 审理与判决 对原财产所有权人的救济 非 讼 程 申请与受理 序 确认调解协议案件 篇 审理与裁定 申请和管辖 实现担保物权案件 审理与裁定 支付令的适用条件及法律效力 异议无效的情形 督促程序 督促转诉讼 程序转换 诉讼转督促 公示催告阶段 申请条件+止付通知+申报权利及审查 公示催告程序 除权判决阶段 依申请+单一式合议制+公告之日生效+救济机制 180第十七章 特别程序 备考指南 特别程序中共包含7种案件，其中考查频率最高的是确认调解协议案件和实现担保物 权案件。此外，2023年修法时增加了指定遗产管理人案件，从而与《民法典》中的遗产管 理人制度相衔接。大家在学习过程中，先掌握特别程序案件的共性，再掌握每种案件的个 性规定。主观题曾经在商法题目中顺带考查过实现担保物权的案件。 知识点一：特别程序的特征【E】 特别程序，是指法院审理特定类型的民事非讼案件和选民资格案件所适用的程序，其目的在于确认 某种法律事实是否存在、权利状态有无或公民是否享有某种资格、能否行使某种权利。 性质 除选民资格案件外，其他六种案件都是非讼案件 原则上由基层法院管辖 独任制为原则、单一式合议制为例外：仅审理选民资格案件和重大、疑难的其他特别程 序案件由审判员组成合议庭（不允许陪审员参与） 共性 不得上诉，不得再审，不适用三撤 不得调解 审限较短 免交案件受理费 文书 确认调解协议和实现担保物权的案件，用裁定书；其他五种案件均用判决书 救济机制 当事人或利害关系人提出异议，申请法院作出新判决或裁定、撤销原判决或裁定 知识点二：选民资格案件【E】 选民资格案件是一种特殊案件，不属于非讼性质的案件，其所处理的选举法律关系也不是民事法律 关系。 （一）选民资格案件的起诉与管辖法院 1.先申诉、后起诉：公民已经针对选民资格问题向选举委员会提出申诉，对该申诉处理决定不服 时，才可以起诉。 2.主体要件：不一定是选民本人，不要求直接利害关系，只要是对选举委员会作出的申诉决定不服 181法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 的公民均可。 例 在基层人大换届选举中，村民赵某发现公布的选民名单中没有邻居韩某的名字，此时赵某需 要先向选举委员会提出申诉，若对申诉的处理决定不满，才可以起诉，而不要求其与韩某之间有直接利 害关系。 3.起诉时间：必须在选举日的5日以前起诉。 4.管辖法院：选区所在地的基层法院。 （二）选民资格案件的审理与判决 1.审判组织形式：只能由审判员组成合议庭，不能适用独任制或陪审制。 2.审理中的参与人：起诉人、选民资格本人以及选举委员会的代表。 3.必须在选举日前审结。 知识点三：宣告失踪、死亡案件【E】 一、宣告公民失踪案件的审理 （一）申请宣告公民失踪的条件和管辖法院 1.时间和状态要求：被申请人下落不明持续满2年。 2.申请主体：与该公民有利害关系的人。此处的“利害关系人”不限于近亲属，还包括公民的配 偶、父母、子女、兄弟姐妹等近亲属及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。 3.申请方式：必须以书面方式提出。 4.管辖法院：被申请人住所地基层人民法院。 例 2020年1月，张某因意外事故离家，此后一直未与家人联系。2024年6月，张某的妻子林某 向事故发生地的基层法院口头申请，请求宣告张某死亡，林某的做法是否合法？ 解析：不合法。林某作为配偶，属于利害关系人范畴，具备申请资格，但宣告死亡的申请应向被申 请人住所地即张某住所地的基层法院提出，而非事故发生地法院，且须书面申请。 （二）审理与判决 1.法院收到利害关系人的申请，认为申请不符合条件的，裁定驳回申请；认为申请符合法定条件 的，应当立案受理。 2.立案受理后的公告：应当发出寻找下落不明人的公告，公告期3个月。 3.作出判决 （1）公告期间届满，法院应当根据被申请人失踪的事实是否得到确认，作出宣告该公民失踪的判决 或者驳回申请人申请的判决。 （2）在法院作出判决前，法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，指定诉讼期间的财 产管理人。 （3）宣告失踪的判决和驳回申请的判决，一经送达均立即发生法律效力。 4.宣告公民失踪的法律后果 （1）失踪人的财产由有关的利害关系人代管。 182第十七章 特别程序 （2）与失踪人有关的权利义务得以实现或履行。 （三）财产代管人的变更：“谁要变” 1.利害关系人向法院请求变更：普通程序 （1）失踪人的其他利害关系人申请变更财产代管人的，法院应告知其以原指定的代管人为被告起 诉，按照普通程序审理。 （2）管辖：被告住所地法院管辖。 例 法院在宣告王大海失踪后，指定其父亲王建国作为财产代管人。两个月后，王大海的债权人 陈阳发现王建国擅自变卖王大海的房产偿还自己的债务，于是申请法院变更财产代管人。此时法院应告 知陈阳以王建国为被告起诉，并按照普通程序进行审理。 2.财产代管人自己向法院请求变更：特别程序 对代管人自己申请变更代管，法院比照特别程序的有关规定进行审理。代管人的申请有理的，裁定 撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请无理的，裁定驳回申请。 例 法院在宣告李建国失踪后，指定其儿子李明作为财产代管人。三个月后，李明向法院申请变 更代管人，理由是自己要长期出国工作，无法继续代管父亲的财产。此时法院应当按照特别程序的有关 规定对李明的申请进行审理，若认为其申请有理，则裁定撤销李明的代管人身份，同时另行指定代管人； 若认为申请无理，则裁定驳回李明的申请。 （四）宣告失踪判决的撤销 1.被宣告失踪的公民重新出现时，该公民本人或者利害关系人都有权提出申请，请求原审法院撤销 宣告该公民失踪的判决。原审法院审查核实后，应作出新判决，撤销原判决。 2.撤销宣告失踪判决的法律后果：（1）财产代管人的职责终止；（2）代管人有义务向已出现的失踪 人返还代管的财产及其收益；（3）失踪人有义务偿付代管人代管财产所支出的必要费用。 民商诉融合 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第15 条规定：“失踪人的财产代管人向失踪人的债务人请求偿还债务的，人民法院应当将财产代管人列为原 告。债权人提起诉讼，请求失踪人的财产代管人支付失踪人所欠的债务和其他费用的，人民法院应当将 财产代管人列为被告。经审理认为债权人的诉讼请求成立的，人民法院应当判决财产代管人从失踪人的 财产中支付失踪人所欠的债务和其他费用。” 例 某乙因外出务工下落不明满两年，某乙的丈夫小宇申请法院宣告某乙失踪。公告期结束后， 法院作出宣告失踪判决，并指定小宇为某乙的财产代管人。（1）如果某乙的债权人某丙起诉要求某乙偿 还货款8万元，应当以小宇作为被告，但最终需从某乙的财产中支付该笔债务。（2）如果某乙对某丙享 有6万元的到期工程款债权，应当以小宇作为原告，某丙作为被告，但最终的胜诉利益归属于某乙，这 就是前面讲过的“ 诉讼担当”（不要一脸无辜地问我啥叫诉讼担当）。 二、宣告公民死亡案件的审理 （一）宣告公民死亡的条件和管辖法院 1.时间条件（满足一种即可） （1）下落不明持续4年； （2）意外事故下落不明满2年； 183法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （3）经有关机构证明该公民不可能生存。 2.主体条件：该公民的利害关系人。包括：配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙 子女；其他利害关系人。 3.管辖：被申请人最后离开的住所或居所所在地的基层法院。 4.方式：申请必须以书面方式提出。 （二）审理与判决 1.宣告死亡的公告期 （1）一般公告期：1年。 （2）特殊公告期：因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期 间为3个月。 2.被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除送达申请人外，还应当在被宣告死亡 的人住所地和人民法院所在地公告。 （三）宣告死亡判决的撤销 1.被宣告死亡的公民重新出现，该公民本人或者其利害关系人都有权申请原审法院撤销宣告该公民 死亡的判决。原审法院审查核实后，应作出新判决，撤销原判决。 2.死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复； 如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，不得认定夫妻关系自行恢复。 3.被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，重新出现的被宣告死亡的人一般不 得主张收养关系无效，但收养人和被收养人同意的除外。 4.被撤销死亡宣告的人请求返还财产：（1）其原物已被第三人合法取得的，第三人因善意取得可不 予返还。（2）依《民法典》取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。 5.恶意宣告死亡的责任：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原 物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 知识点四：指定遗产管理人案件【C】 （一）申请指定遗产管理人案件的条件和管辖法院 1.须由利害关系人（被继承人的继承人、受遗赠人和债权人）或有关组织向法院申请。 2.申请事由：申请人对遗产管理人的确定有争议。 3.申请书内容：被继承人死亡时间、申请事由和具体请求，并附上被继承人死亡的相关证据。 4.管辖法院：被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地的基层法院。 （二）审理与判决 法院受理申请后，应当审查核实，并按照有利于遗产管理的原则，判决指定遗产管理人。 （三）遗产管理人的变更 1.申请另行指定：被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行 184第十七章 特别程序 遗产管理职责情形的，法院可以根据利害关系人或者本人的申请另行指定遗产管理人。 2.撤销遗产管理人并指定“新人”：遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或 者债权人合法权益的，法院可以根据利害关系人的申请，撤销其遗产管理人资格，并依法指定新的遗产 管理人。 例 2021年，住所地在X县的王某与Y县的赵某签订《货款协议》，约定赵某需向王某支付85万 元货款，若赵某到期未付，愿将其名下位于Z县H村的厂房折抵给王某（价格按折抵时市场价计算）， 并交付了厂房的产权证明。2022年，赵某突发疾病去世，85万元货款仍未支付。赵某的所有继承人均明 确表示放弃继承。此时王某作为债权人，属于利害关系人，可以向Y县或Z县法院申请指定遗产管理 人。 以题带点（2025年真题网络回忆版）张二与哥哥张大因宅基地问题诉至法院，案件审理期间张 二因交通事故死亡。张大以“兄长为父，自己是张二的遗产管理人”为由申请撤诉。张二的妻子则主张 自己和张二的父母是张二的继承人，且张二父母年事已高无法参与诉讼，自己可作为张二的遗产管理人 参与诉讼。法院的下列做法中正确的有？ A.裁定中止诉讼 B.裁定准予撤诉 C.裁定终结诉讼 D.依职权启动遗产管理人指定程序 题目解析：本案中，张二在案件审理期间死亡，需要等待继承人（妻子、父母）明确是否继续参与 诉讼，且目前张大与张二的妻子对遗产管理人身份存在争议，诉讼程序暂时无法推进，法院应裁定中止 诉讼，此乃“在等待”。张二的妻子可以通过特别程序申请法院为张二指定遗产管理人，但法院不能主动 依职权启动遗产管理人的指定程序，选项A的说法正确，选项D的说法错误。张大作为诉讼案件中的被 告，与张二存在利益冲突，自然无权代替张二申请撤诉，选项B的说法错误。诉讼终结的原因是诉讼无 法继续或者没有必要继续，本案中张二的妻子和张二父母均未放弃继承，因此并不存在程序无法继续的 情形，选项C的说法错误。综上，本题答案为A。 知识点五：认定无、限制民事行为能力【E】 （一）申请认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力的条件和管辖法院 1.申请主体：利害关系人，即该公民的近亲属或其他有利害关系的人。 2.须精神病人有不能辨别自己行为或不能完全辨认自己行为的事实存在。 3.必须以书面方式提出申请。 4.管辖：被申请人住所地的基层法院。 （二）审理与判决 1.公民被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力的时间从判决生效之日起，判决没有溯及力。 2.诉讼程序与特别程序的关系 诉讼等待非讼的结果：如果某一公民正在进行另一个案件的诉讼，其利害关系人提出该公民患有精 神病，要求宣告该公民无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向法院提出申请，由受 诉法院按特别程序立案审理，中止原诉讼。 185法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （三）民事行为能力的恢复与原判决的撤销 1.申请撤销和恢复：本人、利害关系人或有关组织申请。 2.新判决的送达与公告：新判决不仅要送达该公民和利害关系人，还要进行公告，因为公民行为能 力的恢复，不仅涉及该公民的权利行使和义务承担，还与社会、他人有关。 知识点六：认定财产无主案件【E】 （一）申请认定财产无主的条件和管辖法院 1.财产类型：只能是有形财产，不能是无形财产或其他精神财富。 2.财产没有所有人或者所有人不明，权利归属长期无法确定。 3.必须由申请人提出书面申请；公民、法人或者其他组织都有权申请。 4.管辖：财产所在地基层法院。 （二）审理与判决 1.财产认领公告：公告期1年。 2.如果公告期间有人对财产提出请求，法院应裁定终结特别程序并告知申请人，不进行实质审查， 也不确定实际权属。对相关财产的所有权发生争议的，有关主体可以通过普通程序解决争议。 3.公告期满，如果无人认领该财产，根据财产的不同情况，判决归国家或者集体所有。 4.判决书送达后立即发生法律效力：责令财产的非法占有人交出财产；拒不交出的，强制执行。 （三）对原财产所有权人的救济 如果原财产所有人或者其继承人出现，在《民法典》规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，法 院审查属实后，应作出新判决，撤销原判决。 知识点七：确认调解协议案件【A】 （一）确认调解协议案件的申请与受理 1.确认对象：经依法设立的调解组织调解达成的调解协议。 2.主体要求：双方当事人本人或者符合《民事诉讼法》规定的代理人共同申请。一方当事人提出申 请，另一方当事人表示同意的，可以视为共同提出申请。 3.管辖法院 （1）法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的法院提出（谁邀请、谁确认）。 （2）调解组织自行开展调解的，向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院 提出；调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的，向相应的中级人民法院提出。 避坑预警 只要是依法设立的调解组织调解达成的协议，都可依法申请司法确认，而不限于人民 调解协议。此外，中级法院也可以依法管辖相应的司法确认案件。 以题带点（2022年真题网络回忆版）甲县齐某与乙县鲁某签订房屋买卖合同，约定鲁某将位于 丙县的某套房屋出售给齐某，因合同履行发生争议由甲县法院管辖。后双方因房屋质量问题发生纠纷， 齐某向甲县法院起诉要求解除合同，甲县法院邀请丁县人民调解委员会开展先行调解，双方达成调解协 186第十七章 特别程序 议。现二人欲申请司法确认，应向哪个法院申请？ A.乙县法院 B.甲县法院 C.丙县法院 D.丁县法院 题目解析：法院邀请调解组织开展先行调解的，达成调解协议后向作出邀请的法院申请司法确认。 本案中，甲县法院邀请丁县人民调解委员会开展先行调解，当事人应当向作出邀请的甲县法院申请司法 确认，此乃“谁邀请、谁确认”。因此，选项B正确，选项ACD均错误。综上，本题答案为B。 4.申请时限：调解协议生效之日起30日内。 5.申请方式：书面或者口头申请。当事人口头申请的，法院应当记入笔录，并由当事人签名、捺印 或者盖章。 6.法院裁定不受理司法确认申请的情形：（1）不属于法院受理民事案件的范围；（2）不属于收到申 请的法院管辖；（3）申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除；（4）涉及 法院适用其他特别程序、公示催告程序和破产程序审理的纠纷；（5）调解协议内容涉及物权、知识产权 确权的。 （二）对确认调解协议案件的审理与裁定 1.审查内容：协议的达成是否自愿，协议的内容是否合法。 2.审查方式：应当通知双方当事人共同到场对案件进行核实。 3.法院裁定驳回申请的情形：（1）违反法律强制性规定的；（2）损害国家利益、社会公共利益、他 人合法权益的；（3）违背公序良俗的；（4）违反自愿原则的；（5）内容不明确的；（6）其他不能进行司法 确认的情形。 4.确认后的法律效力：执行力保障。调解协议本身没有强制执行力，具有执行力的是法院出具的司 法确认裁定书。 5.不予确认后的可选路径：变更调解协议；达成新调解协议；起诉。 依法设立的调解组织达成 的诉外调解协议 双方自觉履行 针对调解协议的履 双方共同向法院申 了调解协议 行发生争议 请司法确认 通过非讼程序 纠纷解决完毕 可起诉 获得执行根据 187法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 知识点八：实现担保物权案件【C】 （一）实现担保物权案件的申请和管辖 1.申请权人：担保物权人+其他有权请求实现担保物权的人。 （1）担保物权人：抵押权人、质权人、留置权人。 （2）其他有权请求实现担保物权的人：抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。 避坑预警 同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担 保物权人向法院申请实现担保物权。 例 某公司职员小周购买了一台高端笔记本电脑，后在出差途中不慎导致电脑主板损坏。为不影 响工作，小周将电脑送到品牌授权维修店修理，双方约定维修费为5000元。三周后，维修店通知小周取 电脑，但小周因刚支付房租和物业费，暂时无力支付维修费。维修店因此拒绝交付电脑，小周提出让维 修店尽快变卖电脑，扣除维修费后将余款返还给自己，却被维修店拒绝。此时小周可以申请法院实现担 保物权，以防止电脑因存放时间过久或技术迭代而导致后续变卖价格降低。 2.管辖法院：担保财产所在地或担保物权登记地基层法院。 （1）实现担保物权案件属于海事法院等专门法院管辖的，由专门法院管辖。 （2）同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的法院申请实现担保物权的， 法院应当依法受理。 3.被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权 的申请违反该约定的，法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，法院应当受理。 4.费用负担：法院裁定拍卖、变卖担保财产的，申请费由债务人、担保人负担；法院裁定驳回申请 的，申请费由申请人负担。 （二）对申请实现担保物权案件的审理与裁定 1.文书形式：裁定书。 2.审查方式：可以由审判员一人独任审查；担保财产标的额超过基层法院管辖范围的，应当组成合 议庭进行审查（单一式合议制）。 3.审查内容：法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范 围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法 权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，法院应当一并审查。 4.审查后的处理方式 （1）当事人对实现担保物权没有实质争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财 产。 （2）当事人对实现担保物权有部分实质争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产。 （3）当事人对实现担保物权有实质争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向法院提起诉讼。 5.执行力：法院经审查符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向法院 申请执行。 民商诉融合 仲裁排斥诉讼，但仲裁不排斥非讼（《民法典担保制度解释》第45条） 当事人依照《民事诉讼法》有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请 人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，法院经审查后，应当按照以下情形分别处理： 188第十七章 特别程序 （1）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担 保财产； （2）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财 产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁； （3）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。 以题带点（2021年真题网络回忆版）赵某与银行签订贷款合同，并以赵某本人拥有的一套房屋 和钱某拥有的一套房屋作为抵押。同时约定发生纠纷均由A仲裁委处理。还款期限届满，赵某无力归还 借款，银行向法院申请实现担保物权。赵某没有异议，钱某对此提出异议，称抵押合同系因欺诈而订立。 关于本案，下列表述中正确的是？ A.法院应当裁定驳回拍卖赵某房屋的申请，告知另行通过仲裁程序解决纠纷 B.法院应当裁定准许拍卖赵某的房屋 C.法院应当裁定驳回拍卖钱某房屋的申请，告知另行通过仲裁程序解决纠纷 D.法院应当裁定准许拍卖钱某房屋的申请 题目解析：本案中虽然约定了仲裁协议，但依据《民法典担保制度司法解释》第45条第二款的规 定，该仲裁协议并不影响当事人通过特别程序向法院申请实现担保物权，换言之，仲裁并不排斥非讼程 序的适用。赵某对实现担保物权没有异议，法院应当裁定准许拍卖赵某的房屋。因此选项A的说法错 误，选项B的说法正确。钱某对实现担保物权存在实质异议，法院应当驳回对钱某房屋拍卖变卖的申请， 且由于合同中约定发生纠纷由A仲裁委处理，因此银行和钱某应当依据仲裁协议向A仲裁委申请解决纠 纷。选项C的说法正确，选项D的说法错误。综上，本题答案为BC。 九、特别程序的救济机制 1.适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定 的法院提出异议。法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、 裁定；异议不成立的，裁定驳回。 2.对法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日 起15日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。 189法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 本章要点复盘 独任制为原则 特别程序的共性 不得上诉、不得再审、不得调解、不适用陪审制 争讼性 选民资格案件 申诉处理前置 单一式合议制 公告与法律后果 宣告公民失踪或死亡案件 变更财产代管人的程序：诉讼VS非讼 利害关系人申请 管辖法院 本 指定遗产管理人案件 章 指定原则 要 遗产管理人存在特殊情形时的处理 点 复 盘 认定公民无人或限人案件 诉讼程序与特别程序的关系（中止诉讼的情形） 启动方式 适用条件 确认调解协议案件 管辖 法律后果 救济机制 适用条件 管辖 实现担保物权案件 法律效力 救济机制 特别程序的救济机制 提出异议，申请法院作出新判决或裁定，撤销原判决或裁定 190第十八章 督促程序 备考指南 督促程序几乎是每年客观题的必考点，也是非讼程序部分考查频率最高的制度。大家 需要结合具体例子理解督促程序的功能和运行方式，重点掌握支付令的适用条件和效力、 异议无效的情形以及督促程序与诉讼程序的双向转换。 知识点：督促程序【A】 一、申请支付令的条件 1.债权人请求给付的只能是金钱或者有价证券，数额确定且已到期。 2.债权人与债务人之间没有其他债务纠纷，没有对待给付义务。 3.支付令能够送达债务人：支付令可以留置送达，但不能公告送达。 4.债务人在我国境内且未下落不明：如果债务人不在我国境内，或者虽在我国境内但下落不明，不 得适用督促程序。 例 债务人赵某外出务工后失联已一年多，其名下有一套价值150万元的房产，此时其债权人孙 某可否申请法院向赵某发出支付令？ 解析：不能，督促程序不适用于下落不明的债务人，无论其名下财产价值多少。即便赵某有房产， 只要下落不明，孙某就无法通过申请支付令主张债权。 5.管辖法院：债务人住所地基层法院，不受债权金额的限制。 6.债权人未向法院申请诉前保全。 以题带点（2022年真题网络回忆版）某甲欠某乙100万元货款，某乙申请法院对某甲进行了诉 前财产保全。三天后，某乙申请法院对某甲发出支付令，法院应当如何处理？ A.本案属于金钱给付，法院应当受理某乙的申请 B.法院不应受理某乙的申请，因为本案属于合同纠纷 C.法院不应受理某乙的申请，因为某乙已经申请了诉前保全 D.法院应当受理某乙的申请，向某甲发出支付令 题目解析：本案中，某乙已经对某甲申请了诉前保全，这意味着某乙已经选择了诉讼这一路径并将 在30日内提起诉讼，此时不能同时叠加适用督促程序，因此不符合申请支付令的条件。综上，本题答案 为C。做个变形，如果债权人申请诉前保全后没有在30天内起诉，则法院应当裁定解除诉前保全措施。 之后债权人申请支付令的，法院可以受理。 191法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 二、支付令的审查和发出 1.独任制：法院受理申请后，由审判员一人进行审查（独任制）。 2.审级制度：一审终审，不得上诉、不得再审，不适用三撤。 3.法院应当裁定终结督促程序的情形 （1）法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的。 （2）法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的。 （3）债务人收到支付令前，债权人撤回申请的。 例 孙某向P区法院申请支付令，督促周某偿还货款30万元。法院送达支付令时，周某以不认可 债务为由拒绝签收，法院随即进行留置送达。五天后，孙某又以周某为被告向Q区法院提起诉讼。本案 中，法院可以对支付令留置送达。孙某在启动督促程序后，又就同一货款纠纷提起诉讼，由于同一债权 债务纠纷不能同时适用诉讼程序和非讼程序（不能“脚踩两条船”），因此法院应当裁定终结督促程序， 孙某的纠纷需通过诉讼程序解决。 4.支付令的法律效力 （1）督促效力：支付令一经制作发出即具有督促效力，督促债务人在15日内清偿债务。 （2）执行力：15日异议期满债务人没有提出异议或异议被驳回，支付令具有强制执行力。 辨析：支付令发生法律效力的前提是债务人没有在法定的异议期内提出有效的异议，这种说法是否 正确？ 解析：错误。支付令的法律效力分为督促效力和执行效力，二者均属于法律效力的具体表现，督促 效力自支付令制作发出时即具备，此乃督促效力和执行效力的非同步性。 三、对支付令的异议 1.异议期：债务人应在收到支付令之日起15日内向法院提出。 2.异议的方式：（1）以书面形式提出，口头异议无效；或者（2）债务人向受理支付令申请的法院起 诉。 例 丙公司因丁公司拖欠设备款，向C区法院申请支付令。经审查申请符合规定，C区法院向丁 公司发出支付令。丁公司收到支付令后未在法定期间支付设备款，而是向C区法院起诉，主张丙公司交 付的设备存在故障，要求其承担赔偿责任，此时支付令失效。若丁公司改向丙公司住所地的D区法院起 诉主张违约责任，则支付令的效力不受影响。简言之，债务人要想通过起诉的方式让支付令失效，就必 须向发出支付令的法院提起诉讼，向其他法院起诉不影响支付令效力。 3.法院须对当事人的书面异议进行审查，经审查异议成立的，作出终结督促程序的裁定，支付令自 行失效。 形式审查：债务人对支付令提出异议的，不需要提供相应的理由和证据，因为督促程序作为非讼程 序并不解决债权人与债务人之间的纠纷，不进行实体审查。 4.异议无效的情形 （1）“哭穷装可怜”：债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变 更债务清偿方式等异议的。 （2）“诉错了法院”：债务人不在法定期间提出书面异议，而向其他法院起诉的。 （3）口头异议。 192第十八章 督促程序 5.异议成立的法律后果：裁定终结督促程序，对该裁定不得上诉；支付令自行失效。 考点拆解 （1）债权人起诉VS债务人起诉 ①如果债务人在15日内向发出支付令的法院起诉，督促程序终结。 ②如果债务人向发出支付令的法院之外的其他法院起诉，支付令的效力不受影响。 ③如果债权人在申请支付令之后，又把债务人诉到法院，此时无论是否为发出支付令的法院，督促 程序均应当终结。因为针对同一个债权债务关系，督促程序和诉讼程序不能同时并行。 （2）债务人针对债务是否存在以及债务数额大小的不同意见，构成异议。 （3）“哪里不爽点哪里”：债权人基于同一债权债务关系，在同一支付令申请中向债务人提出多项支 付请求，债务人仅就其中一项或者几项请求提出异议的，不影响其他各项请求的效力。债权人基于同一 债权债务关系，就可分之债向多个债务人提出支付请求，多个债务人中的一人或者几人提出异议的，不 影响其他请求的效力。 四、督促程序与诉讼程序的转换 1.非讼转为诉讼：支付令失效后 （1）支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人（债权人）不同意提起诉讼的除 外。 （2）申请支付令的一方当事人（债权人）不同意提起诉讼的，应当自收到终结督促程序裁定之日起 7日内向受理申请的法院提出。申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，不影响其向其他有管辖权 的法院提起诉讼。 避坑预警 只有申请支付令的一方即债权人才有权拒绝程序转换，而被申请人即债务人无权拒绝。 支付令失效后，申请支付令的一方当事人自收到终结督促程序裁定之日起7日内未向受理申请的法院表 明不同意提起诉讼的，视为向受理申请的法院起诉。债权人提出支付令申请的时间，即为向法院起诉的 时间。 例 王某向法院申请支付令，督促债务人赵某尽快返还定做款，赵某收到支付令后立即提出书面 异议，称早已向王某支付了该笔款项。法院审查后裁定终结督促程序，此时程序自动转入诉讼程序，对 于该程序转化，债权人王某有权反对，但是债务人赵某无权反对。 心怡速记法 是否起诉、什么时候起诉，均由债权人说了算。 2.诉讼转为非讼：审前准备阶段（分流案件） 对于已经按照诉讼程序受理的案件，当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程 序。 原理剖析 针对同一债权债务关系，诉讼程序和督促程序有可能前后相继、双向转换，但不得同 时并行（“脚踩两条船”）。 （1）债权人已申请诉前保全，应当在30日内起诉，此时不得申请支付令。 （2）法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的，法院应当裁定终结督促程 序。 （3）对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提 起诉讼的，支付令自法院受理案件之日起失效。 193法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 五、督促程序的救济机制 法院院长发现本院已经发生法律效力的支付令确有错误，认为需要撤销的，应当提交本院审判委员 会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请。 对债务人发出支付令 提出有效书面异议或向 无效异议 发出支付令的法院起诉 支付令失效 15天异议期满后 自动转入诉讼程序（债权 支付令获得执行力 人7天内可拒绝） 以题带点（2019年真题网络回忆版）乙向甲借款50万元钱，并由丙为乙提供担保。后乙迟迟 不肯还款，甲向法院申请了对乙的支付令，之后甲又将丙诉至法院。关于本案，下列选项中说法正确的 是？ A.如果法院受理了甲的起诉，则支付令失效 B.如果法院受理了甲的起诉，则支付令效力中止 C.法院对乙发出的支付令，对担保人丙也有拘束力 D.法院对乙发出的支付令，对担保人丙没有拘束力 题目解析：依据《民诉法解释》第434条的规定，对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对 担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自法院受理案件之日起失效。因此，如 果法院受理了甲对担保人丙的起诉，则支付令失效。选项A的说法正确，选项B的说法错误。法院对主 债务人乙发出的支付令，对担保人丙没有拘束力。选项C的说法错误，选项D的说法正确。综上，本题 答案为AD。 194第十八章 督促程序 本章要点复盘 金钱或有价证券+没有对待给付义务+债务人在我国境内且 申请支付令的条件 未下落不明+未申请诉前保全 程序事项 债务人住所地基层法院+独任制+不上诉、不再审 督促效力：15日的异议期 支付令的法律效力 执行效力 本 章 要 异议无效的情形 点 对支付令的异议 终结督促程序的情形 复 盘 程序转换 诉讼程序与督促程序的双向转换 救济机制 院长提交审委会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请 督促程序和诉讼程序有可能前后相继、双向转换，但 核心原理 绝对不能同时并行（不得“脚踩两条船”） 195第十九章 公示催告程序 备考指南 本章考查频率不高，属于客观题考点，在主观题中没有进行过考查。大家需要结合例 子理解公示催告程序的功能和运行流程，重点掌握止付通知的效力、权利申报及审查、除 权判决的效力以及救济机制。 知识点：公示催告程序【A】 一、公示催告程序概述 （一）公示催告程序的特点 1.性质：非讼程序。 2.法院审理的二阶段：（1）公示催告阶段；（2）除权判决阶段。 3.审理方式：以审查和公示为主。 4.审判组织形式：适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的， 应当组成合议庭审理（单一式合议制）。 5.管辖：基层法院管辖。 6.审级制度：一审终审，不得上诉，不得再审。 （二）申请公示催告的条件 1.申请主体：申请人须为权利凭证的最后合法持有人。 2.申请对象：可以背书转让的票据以及法律规定允许公示催告的事项。 3.申请原因：权利凭证被盗、遗失或灭失，且利害关系人不明确。 4.申请方式：须书面申请。 5.管辖法院：票据支付地的基层法院。 二、公示催告阶段 1.法院对申请的审查与处理 （1）经审查不符合受理条件的，7日内以裁定驳回申请。 （2）经审查符合受理条件的，应在受理案件的同时发出停止支付的通知（止付通知），3日内发出公 示催告公告。公示催告的期间由法院根据情况决定，但不得少于60日。 196第十九章 公示催告程序 法院的止付通知是具有强制力的司法决定，支付人收到止付通知应当立即停止支付，直至公示催告 程序终结。支付人收到停止支付通知后拒不止付的，除了可以依法采取强制措施外，在判决后支付人仍 应承担付款义务。 2.申报权利与审查 （1）申报权利的期间：公示催告期间或除权判决作出前。 申报权利一般应在法院指定的公示催告期间内进行，但在作出除权判决之前申报的，法院也应当准 许。 例 通达公司因票据遗失向法院申请公示催告，公示催告期间届满后，无人向法院申报权利，通 达公司随即申请法院作出除权判决。在法院尚未作出除权判决时，持有该票据的宏图公司看到公告，向 法院提交材料申报权利。此时尽管公示催告的公告期已过，但因除权判决尚未作出，宏图公司仍有权向 法院申报票据权利，法院应当依法进行审查。 （2）审查方式：形式审查。法院只审查利害关系人申报的权利凭证和申请人公示催告的权利凭证是 否为同一凭证，对权利凭证的实际归属不作实质审查。 例 丙公司因遗失银行承兑汇票，向C市D区法院申请公示催告。在公示催告期间内，丁公司向 D区法院提交材料申报该汇票权利。法院对丁公司的申报，仅需审查其提交的汇票与丙公司申请公示催 告的汇票在票面信息（如票号、金额、付款人等）上是否一致，不审查丁公司是否为该汇票的合法权利 人。若两份汇票在形式上完全一致，说明票据权利存在争议，公示催告这一非讼程序无法解决争议，法 院应当裁定终结公示催告程序，丙公司与丁公司可就该票据纠纷另行提起诉讼。 三、除权判决阶段 （一）作出除权判决的条件 1.公示催告期间届满， 没有利害关系人申报权利或申报被驳回。 2.申请人申请作出除权判决：除权判决只能依申请启动，法院不能依职权作出除权判决。 3.时间条件：自公示催告期间届满之日起一个月内提出申请。 （二）除权判决的效力 1.除权判决应当公告，并通知支付人；除权判决自公告之日起生效，当事人不得上诉。 2.相关权利凭证失去效力。 3.自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。付款人拒绝付款，申请人向法院起诉且符合 法定起诉条件的，法院应予受理。 原理剖析 除权判决的法律效果 （1）“除权”：宣告票据无效，除去原票据上的权利，排除申请人以外的其他人对该票据享有权利。 （2）“确权”：推定票据权利归申请人所有。 （3）除权判决并不直接产生定分止争的效果。在没有特别法律规定的情况下，除权判决不产生既判 力和执行力。 避坑预警 除权判决属于非讼案件，因此不涉及诉的种类问题，其既不是确认判决，也不是形成 判决，各位小迷糊要谨防“用非讼来骗人”。 197法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 最后合法持有人提出申请 受理申请同时发出止付通知 发出公示催告公告（≥60天） 利害关系人申报权利 形式审查 申请法院作出除权判决 公示催告程序终结 四、救济机制 1.利害关系人因正当理由不能在判决前向法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年 内，可以向作出判决的法院起诉，法院可按票据纠纷适用普通程序审理。 2.利害关系人请求法院撤销除权判决的，应当将申请人列为被告。利害关系人仅诉请确认其为合法 持票人的，法院应当在裁判文书中写明，确认利害关系人为票据权利人的判决作出后，除权判决即被撤 销。 例 甲的汇票遗失，向法院申请公示催告。公告期满后无人申报权利，甲申请法院作出了除权判 决。后乙主张对该票据享有票据权利，此时乙可以在知道或者应当知道判决公告之日起1年内，向作出 除权判决的法院起诉，要求撤销除权判决。法院按照票据纠纷适用普通程序审理，乙是原告，甲是被告。 民商诉融合 恶意申请公示催告的救济 公示催告程序本为对合法持票人进行失票救济所设，但实践中却沦为部分票据出卖方在未获得票款 情形下，通过伪报票据丧失事实申请公示催告、阻止合法持票人行使票据权利的工具。应当区别付款人 是否已经付款等情形，作出不同认定： （1）在除权判决作出后，付款人尚未付款的情况下，最后合法持票人可以在法定期限内请求撤销除 权判决，待票据恢复效力后再依法行使票据权利。最后合法持票人也可以基于基础法律关系向其直接前 手退票并请求其直接前手另行给付基础法律关系项下的对价。 （2）除权判决作出后，付款人已经付款的，因恶意申请公示催告并持除权判决获得票款的行为损害 了最后合法持票人的权利，最后合法持票人请求申请人承担侵权损害赔偿责任的，法院依法予以支持。 以题带点（2023年真题网络回忆版）甲公司背书给乙公司一张承兑汇票用以支付货款，乙公司 向银行提示付款时，发现该承兑汇票之前已经被丙公司向法院申请公示催告，之后无人申报权利，法院 遂作出了除权判决。此时乙公司该如何救济？ A.将该承兑汇票退给甲公司，换其他方式支付货款 198第十九章 公示催告程序 B.申请再审 C.提起第三人撤销之诉 D.向作出除权判决的法院起诉丙公司 题目解析：本案中，持票人与失票人之间的票据权利义务关系发生了纠纷，双方应当通过诉讼途径 解决纠纷，法院可按票据纠纷适用普通程序审理。利害关系人请求法院撤销除权判决的，应当将申请人 列为被告。因此，乙公司可以向作出除权判决的法院起诉丙公司，选项D正确。第三人撤销之诉和再审 只能救济诉讼案件，非讼案件自带救济机制，因此，选项B和选项C均错误。依据《九民纪要》的规 定，在除权判决作出后，付款人尚未付款的情况下，最后合法持票人可以在法定期限内请求法院撤销除 权判决，待票据恢复效力后再依法行使票据权利。最后合法持票人也可以基于基础法律关系向其直接前 手退票并请求其直接前手另行给付基础法律关系项下的对价。依此，选项A的说法正确。综上，本题答 案为AD。 本章要点复盘 非讼程序：两阶段 书面审查和公示 程序特点 基层法院 不上诉、不再审 申请公示 权利凭证的最后合法持有人+权利凭证被盗、遗失或灭失+书面申请+票据支付 催告条件 地的基层法院 本 章 止付通知：支付人应当立即停止支付，直至公示催告程序终结 要 点 公示催告阶段 申报权利的期间：公示催告期间或除权判决作出前 复 审查方式：形式审查 盘 依申请启动：自公示催告期间届满之日起一个月内申请 除权判决阶段 单一式合议制；公告之日生效 没有执行力 利害关系人+知道或者应当知道判决公告之日起1年内+向作出判决的法院起诉+ 救济机制 票据纠纷普通程序 199执 行 篇 底层逻辑图 执行程序的特点和原则 执行管辖的确定 执行根据与执行管辖 执行管辖异议 申请执行的条件 执行程序的启动 执行程序概述 移送执行的特殊情形 责令执行与变更执行 委托执行 委托执行与协助执行 协助执行 保全执行与终局执行 执行担保的适用条件 执行担保 成立执行担保的法律后果及救济机制 达成执行和解的三种方式 达成执行和解协议的法律效果 执行和解 当事人履行执行和解协议的法律后果 不履行执行和解协议的法律后果 追加、变更执行当事人的具体情形 执行承担 救济机制 执行程序中的一般性制度 执行竞合的条件 终局执行之间竞合的处理方式 执行竞合 执 保全执行之间竞合的处理方式 行 终局执行与保全执行竞合的处理方式 篇 参与分配的适用条件 参与分配 财产分配方案与财产分配方案异议之诉 转换成功 执行转破产 转换失败 对财产的执行措施 一般的执行措施 对行为的执行措施 对共有物的执行 执行措施 代位执行 保障性执行措施 执行行为异议 【主客一体】 执行标的异议的提出和审查 1.《执行异议之诉解 执行救济 执行标的异议 释》的考点提炼 对两类执行标的异议裁定不 2.对保留所有权买卖 服时的不同救济途径 合同中标的物的执行 执行回转 执行中止 执行中止与执行终结 执行终结 终结本次执行 200第二十章 执行程序 备考指南 本章是客观题和主观题的核心考点。执行程序与诉讼程序的功能定位和运行原理存在 根本差异，且执行程序离大家的日常生活较远。因此在学习每种执行制度和规则时，要结 合具体的例子进行理解，方能提高做题准确率。大家需要重点掌握执行管辖、执行担保、 执行和解、追加变更被执行人、参与分配、执行转破产、执行竞合、代位执行、析产诉 讼、执行标的异议与再审、执行标的异议与执行异议之诉。此外，2025年最高法出台了关 于执行异议之诉的司法解释，大家需要结合民法的相关规范和原理对该司法解释予以着重 掌握。 第一节 执行程序概述 法条群 《民事诉讼法》 第235条【 执行管辖】发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由 第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院 执行。 《民诉法解释》 第460条【 执行管辖】发生法律效力的实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令，由作出 裁定、支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行。 认定财产无主的判决，由作出判决的人民法院将无主财产收归国家或者集体所有。 知识点一：民诉执行概述【E】+ 执行的启动与管辖【E】 一、执行程序的特点和原则 1.执行程序的功能是实现生效法律文书所确定的权利义务关系。执行程序不解决纠纷，因此在执行 程序中不辩论、不调解，但允许当事人和解。 2.民事审判程序不是执行程序的前提，审判程序并不是执行根据的唯一来源。执行程序也不是审判 201法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 程序的继续，执行程序不是案件的必经程序。 3.执行标的有限原则：执行的对象是被执行人的行为和财产，不得执行被执行人的人身。 二、执行根据与执行管辖 一手更新法考资料：haoyunjiaoyisuo （一）执行管辖的确定 执行根据的种类 执行管辖法院（近人近财产） 诉讼案件：发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解 一审法院或与一审法院同级的被执行财产所 书以及具有财产内容的刑事判决书、裁定书 在地法院 确认调解协议、实现担保物权的裁定以及 作出裁定、支付令法院或与其同级的被执行 非讼案件 支付令 财产所在地法院 认定财产无主判决 谁作出、谁执行 其他文书：仲裁裁决书、公证债权文书 被执行人住所地或被执行财产所在地法院 执行管辖的法定性：当事人无权约定执行管辖法院 例 乙与B公司买卖合同纠纷诉讼，一审法院为X法院，二审法院为Y法院，再审法院为Z法 院。败诉的被告乙在W法院辖区内有一套商铺。此时若胜诉方申请执行，有管辖权的执行法院是第一审 法院和与第一审法院同级的被执行财产（商铺）所在地法院，即X法院和W法院。 （二）执行管辖异议 1.提出时间：法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起10 日内提出。 2.处理方式：法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事 人向有管辖权的法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。 3.救济机制：当事人对裁定不服的，可以向上一级法院申请复议，但审查和复议期间，不停止执 行。 考点拆解 诉讼管辖异议VS执行管辖异议 诉讼管辖权异议 执行管辖权异议 时间 提交答辩状期间 收到执行通知书之日起10日内 申请主体 原则上限于被告 被执行人 异议成立 裁定移送给有管辖权的法院 裁定撤销执行案件 救济机制 上诉 向上一级法院申请复议 三、执行程序的启动 （一）申请执行的条件 1.申请执行的法律文书已经生效并且有明确具体的给付内容。 如果执行根据中缺乏明确的权利义务主体或给付内容，执行法院可以要求作出机关或机构通过说 明、补正裁定、补充判决等方式予以明确。无法通过前述方式明确的，当事人可以通过诉讼、仲裁等方 202第二十章 执行程序 式取得新的执行根据后申请执行。 2.申请执行的主体：法律文书确定的权利人或其权利继受人、继承人。 民商诉融合 （1）代位权诉讼的执行：代位权的特点是直接清偿，法院审理后认为代位权成立 的，应当判决次债务人直接向债权人履行义务，因此只有债权人有权申请执行。 （2）股东代表诉讼的执行：股东提起股东代表诉讼的，胜诉利益归于公司。在股东代表诉讼中，起 诉的股东和公司均可以申请法院强制执行，但执行所获得的实体权益只能归属于公司。 3.属于受理执行申请法院的管辖范围。 4.执行义务人在执行根据确定的期限内未履行义务。 5.申请期限：2年；可中止、中断。 申请执行人超过申请执行时效期间向法院申请强制执行的，法院应予受理。被执行人对申请执行时 效期间提出异议，法院经审查异议成立的，裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后，又以不 知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，法院不予支持。 （二）移送执行的特殊情形 1.生效的具有给付赡养费、抚养费、扶养费内容的法律文书。 2.具有强制执行内容的民事制裁决定书。 3.刑事附带民事判决、裁定、调解书。 4.检察民事公益诉讼的生效裁判。 民商诉融合 同时履行抗辩 对待给付判决：法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债 被告未提反诉 务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应当在原告履行自己的 债务后对被告采取执行行为 同时履行判决：法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明 同时履行 被告提出反诉 确任何一方申请强制执行的，法院应当在该当事人履行自己的债务后对 抗辩成立 对方采取执行行为 同时履行判决VS对待给付判决：如果被告提出反诉要求原告履行义务，法院会把原告履 行义务作为判决主文；如果被告没有提出反诉要求原告履行义务，法院不会把原告履行 义务作为判决主文，而只是将原告履行义务作为被告履行义务的一个附加条件 申请执行的条件VS法院采取执行措施的条件 知识点二：责令与变更执行、委托与协助执行【E】 一、责令执行与变更执行 法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级法院申请执行。上一 级法院经审查后申请成立的，有三种处理方式： 1.督促执行：责令原法院在一定期限内执行完毕。 2.指定执行：指令其他法院执行。 203法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 3.提级执行：上级法院决定由本院执行。 二、委托执行与协助执行 （一）委托执行 1.适用条件：被执行人或被执行财产在外地。此时负责执行的法院可以选择委托当地法院代为执 行，也可以直接到当地执行。 2.受委托法院的权限：执行案件被委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出 异议或者对法院的执行标的提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的法院审查处理。 （二）协助执行 1.法院之间的协助执行：被执行人或被执行财产在辖区外，受理执行案件的法院直接到辖区以外执 行，当地法院辅助执行。 2.有关单位和公民的协助执行 （1）法院对已登记的不动产、特定动产（车辆、船舶等）及其他财产权进行保全，应当向登记机关 发出协助通知书，办理相关查封扣押登记手续。 （2）执行中需要办理有关财产权证照转移手续的，法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关 单位必须办理。 （3）有关单位拒不协助执行义务或妨碍法院调查取证的，可予以罚款。 知识点三：保全执行【C】 保全执行，是指为了保证将来能够得到顺利执行而固定债务人现有财产关系或事实状态的一种执行 措施。 1.管辖法院：作出保全裁定的法院、保全财产所在地法院或被保全行为地法院。 2.方式：原则上不得对保全标的物采取变价、划拨等处分措施，但标的物易变质或易贬值的除外。 3.保全执行与终局执行的关系 （1）保全执行是一种限制处分的临时性措施，一般不得变价、划拨，不会变更所有权；而终局执行 旨在实现权利，发生在裁判生效之后，当事人依据执行根据申请执行，会变更所有权。 （2）自动转化：法院依据保全裁定采取的查封等措施，进入终局执行之后，自动转化为终局执行的 执行措施。 （3）终局执行的执行措施依据确定的履行期限届满、所附条件成就之日起30日内，债权人未申请 执行的，作出保全裁定的法院可以根据被保全人的申请，裁定解除保全。 第二节 执行程序中的一般性制度 法条群 《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》 第9条【 恢复执行】被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效 法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。 204第二十章 执行程序 第11条【 不予恢复执行】申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人 民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行： （一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的； （二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合民法典第五百七 十八条规定情形的除外； （三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的； （四）其他不符合恢复执行条件的情形。 知识点一：执行担保【E】 执行担保，是指在执行过程中，经执行权利人的同意，执行义务人或第三人为实现法律文书所确定 的权利而向法院提供保证，由法院决定暂缓执行的制度。 1.执行担保的适用条件 （1）依申请启动：须由执行义务人向法院提出申请。 （2）担保方式：①被执行人自己提供担保（财产保）；②第三人为被执行人提供担保（财产保或人 保）。 （3）经申请执行人同意：出具书面同意意见，或者执行人员记入笔录。 （4）经法院许可。 2.成立执行担保的法律后果及救济机制 （1）法院可以决定暂缓执行的期限，有担保期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长期 限不得超过1年。担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算，担保书中没有记载担保期间或者记载不明 的，担保期间为1年。超过担保期间后不再执行担保财产。 （2）暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、 毁损担保财产等行为的，法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人 的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。 （3）担保人的追偿权：担保人承担担保责任后，提起诉讼向被执行人追偿的，法院应予受理。 例 王小明向法院申请对赵小刚强制执行，案外人孙小美以其名下一套商铺为该债务提供担保。 经王小明同意，法院裁定暂缓执行，暂缓期限为6个月。此后，可能出现以下两种不利情形：其一，6 个月暂缓执行期限届满，赵小刚仍未履行债务；其二，在暂缓执行期限届满前，孙小美开始对外转让上 述商铺。当上述两种情形出现时，王小明有权向法院申请恢复执行，并可直接对作为担保财产的商铺采 取执行措施，但不得将孙小美追加为被执行人。 以题带点（2023年真题网络回忆版）某甲申请法院对某乙强制执行10万元，某乙向法院保证半 年内付款，并让朋友某丙用一辆轿车提供担保，该辆轿车也交给某甲使用。但暂缓执行期限届满后，某 乙仍不履行。关于本案，下列说法中正确的有？ A.申请法院通过特别程序实现担保物权 B.将该辆车交给法院拍卖 C.申请法院将担保人某丙列为被执行人 D.担保人某丙只有在某乙无法偿还时才承担责任 205法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 题目解析：某乙在暂缓执行期限届满后仍然不履行义务，法院可以依申请直接拍卖作为担保财产的 丙的轿车，而无需通过诉讼或非讼程序实现担保物权，选项A的说法错误，选项B的说法正确。虽然可 以直接执行担保人某丙的汽车，但不能将担保人追加为被执行人，选项C的说法错误。本案中某丙作为 案外人提供了财产担保，不存在执行顺位的问题，选项D的说法错误。综上，本题答案为B。 案例夯实 最高法指导案例第120号“青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限 公司、青海三工置业有限公司执行复议案”：在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，承诺在被执 行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法院对保证人应当适用一般保证的 执行规则。在被执行人虽有财产但严重不方便执行时，可以执行保证人在保证责任范围内的财产。 知识点二：执行和解【C】 执行和解，是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商达成协议，并经法院审查批准后结 束执行程序的行为。 1.达成执行和解的三种方式 （1）双方当事人共同向法院提交书面的和解协议； （2）一方当事人向法院提交书面的和解协议，其他当事人予以认可； （3）当事人达成口头和解协议，由执行人员将和解协议的内容记入笔录并由各方当事人签章。 2.达成执行和解协议的法律效果 （1）达成执行和解协议后，原则上裁定中止执行；但申请执行人申请撤回执行申请的，裁定执行终 结。 （2）中断申请执行期间。 （3）执行和解协议不能撤销法院原来已生效的法律文书。执行和解协议没有执行力。 （4）当事人达成以物抵债执行和解协议的，法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。 原理剖析 执行和解协议不能做调解书，也不能依据执行和解协议制作以物抵债裁定书，否则将 变相允许法院改变原生效法律文书。 3.当事人履行执行和解协议的法律后果 （1）当事人对执行和解协议履行完毕，法院按执行结案处理，执行程序终结。 （2）如果和解协议已经履行完毕，当事人一方又反悔而申请恢复执行原生效法律文书的，法院不予 受理。 （3）执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行 法院另行起诉。 例 李娜与星光文化公司因著作权纠纷诉至法院，法院判决星光文化公司向李娜赔偿8万元，同 时在行业核心期刊上刊登版权致歉公告。判决生效后，文化公司按期刊登了致歉公告，但没有支付赔偿 款，李娜遂申请法院强制执行。执行过程中，李娜与文化公司自行达成口头协议，由文化公司在全国性 文化类报纸上补充刊登致歉声明，李娜愿意将赔偿款减为5万元。本案中，和解协议虽内容超出原判决 范围，但不影响协议效力，因为当事人有权自愿处分自身实体权益。此时执行员应将当事人的口头协议 记入笔录，由双方签字或盖章，之后执行程序中止。若文化公司按照和解协议履行了义务，法院应按执 行结案处理，执行程序终结。若和解协议履行完毕后，李娜以文化公司迟延履行为由申请法院恢复执行 原判决，法院不予受理，但针对迟延履行造成的损害，李娜可另行起诉文化公司要求赔偿。 206第二十章 执行程序 4.不履行执行和解协议的法律后果 （1）“或恢复、或起诉”：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生 效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。申请执行人就履行执行和解协议提起诉 讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转 为诉讼中的保全措施。 （2）“先撤销、后恢复”：如果申请执行人是因为受欺诈、胁迫才与被执行人达成和解协议，应当先 通过诉讼程序撤销和解协议，之后再申请法院恢复执行。 （3）担保条款的效力：执行和解协议中约定担保条款，且担保人向法院承诺在被执行人不履行执行 和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，法院可以依申请执行人申请及担保 条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。 例 张伟申请法院对刘凯强制执行150万元，执行期间双方达成和解协议，约定只返还120万元即 可，赵琳作为连带保证人在和解协议上签字，之后刘凯不履行和解协议。本案中，担保人赵琳没有向法 院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行，不构成执行担保，因此不能申请法院 直接对赵琳强制执行，但可以针对和解协议起诉担保人赵琳，要求赵琳按照和解协议的约定承担保证责 任。 解题密钥 执行和解中的那些“诉” （1）对方不履行和解协议的，可以针对和解协议起诉，要求对方履行 执行和解引发 （2）执行和解协议履行完毕后，因迟延履行、瑕疵履行等造成的损失，可另行起诉主 的诉讼（执行 张赔偿 法院管辖） （3）“打掉”和解协议：起诉请求法院确认和解协议无效或者要求撤销和解协议 案例夯实 1.最高法指导案例第119号“安徽省滁州市建筑安装工程有限公司与湖北追日电气股份有限公司执 行复议案”：执行程序开始前，双方当事人自行达成和解协议并履行，一方当事人申请强制执行原生效 法律文书的，人民法院应予受理。被执行人以已履行和解协议为由提出执行异议的，可以参照《最高人 民法院关于执行和解若干问题的规定》第19条的规定审查处理（终结执行）。 2.最高法指导案例第126号“江苏天宇建设集团有限公司与无锡时代盛业房地产开发有限公司执行 监督案”：在履行和解协议的过程中，申请执行人因被执行人迟延履行申请恢复执行的同时，又继续接 受并积极配合被执行人的后续履行，直至和解协议全部履行完毕的，属于民事诉讼法及相关司法解释规 定的和解协议已经履行完毕不再恢复执行原生效法律文书的情形。 以题带点（2021年真题网络回忆版）甲起诉乙返还价值50万元的青花瓷瓶，法院判决甲胜诉， 之后甲申请对乙执行。执行中，法院发现该青花瓷瓶已经被乙打碎，甲与乙达成和解协议，乙向甲支付 60万元（其中10万元为精神损失费）。之后乙拒不履行和解协议。关于本案，下列选项中说法正确的 有？ A.法院可以执行乙60万元的财产 B.甲可以针对和解协议另行起诉乙，要求乙赔偿60万元 C.甲可以申请法院恢复执行原生效判决 D.法院可以执行乙50万元的财产 207法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 题目解析：乙拒不履行和解协议，甲请求法院恢复执行原判决，但原判中的执行标的物青花瓷瓶已 经毁损。依据《民诉法解释》第492条的规定，执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损 或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，法院应当终 结执行程序，申请执行人可以另行起诉。本案中的青花瓷瓶已经被打碎，因此无法恢复执行，但甲可以 针对和解协议起诉，选项B的说法正确，选项C的说法错误。法院只能依据生效的执行根据进行强制执 行，选项A中的60万元是和解协议中的约定，选项D中的50万元是花瓶的价格，二者均不属于执行根 据的内容，不可能依此执行，因此选项A和选项D均错误。综上，本题答案为B。 知识点三：执行承担【C】 执行承担，是指在执行程序中由于法定情况，债权人的权利应由其他主体享有，或者债务人的义务 应由其他主体履行，法院可以变更、追加相关主体进入执行程序。 追加、变更执行当事人的具体情形 救济机制 1.作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，法院可以裁定 变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的， 法院可以直接执行被执行人的遗产 2.作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的 法人或者其他组织承受；作为法人的被执行人被撤销的，如果依有关实体法 的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人 3.作为申请执行人的自然人离婚时，生效法律文书确定的权利全部或部分分 割给其配偶，该配偶申请变更、追加其为申请执行人的，法院应予支持 4.申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第 被申请人、申请人或其 三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，法院应予支 他执行当事人对执行法 持 院作出的变更、追加裁 5.作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请 定或驳回申请裁定不服 执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，法院应予支持。法人直接管理 的，可以自裁定书送达 的责任财产仍不能清偿债务的，法院可以直接执行该法人其他分支机构的财 之日起10日内向上一 产。作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定 级法院申请复议 债务的，法院可以直接执行该法人分支机构的财产 6.被执行人为个人合伙，无能力履行生效法律文书确定的义务的，法院可以 裁定追加该合伙组织的合伙人为被执行人 7.作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请 执行人申请变更、追加其出资人为被执行人的，法院应予支持。个人独资企 业出资人作为被执行人的，法院可以直接执行该个人独资企业的财产 8.作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行 人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，法院应予支持 208第二十章 执行程序 9.作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务， 被申请人或申请人对执 申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人， 行法院作出的变更、追 在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，法院应予支持 加裁定或驳回申请裁定 10.作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申 不服的，可以自裁定 请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资 书送达之日起15日内， 的范围内承担责任的，法院应予支持 向执行法院提起变更追 11.作为被执行人的只有一个股东的公司，财产不足以清偿生效法律文书所确 加异议之诉。被申请人 定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、 提起执行异议之诉的， 追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，法院应予支持 以申请人为被告。申请 12.作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清 人提起执行异议之诉 算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事 的，以被申请人为被告 和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，法院应予支持 程序和原理： （1）执行承担原则上以当事人申请为启动前提，执行法院一般应当组成合议庭审查并公开听证。 （2）执行力的主观范围不得任意扩张：如果没有法律或司法解释的明确规定，不能随意变更或追加被 执行人。 （3）两种救济机制的区分：①如果只要具备某种身份，就可以追加或变更相关主体为被执行人，此时 不涉及实体纠纷，因此对相关裁定不服的，救济机制是上一级法院复议。②如果不仅要具备某种身份， 还需要满足相关实体条件才能够被追加或变更为被执行人，对相关裁定不服的，救济机制是变更追加 异议之诉。 案例夯实 最高法指导案例第34号“李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业（集团）股份有限公 司、厦门海洋实业总公司执行复议案”：生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的， 债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，无须执行法院作出变更申请执行人的裁定。 知识点四：执行竞合【A】 执行竞合，是指在民事执行中，两个或两个以上债权人根据不同的执行根据，针对同一债务人的特 定财产申请法院强制执行，从而产生的各债权人请求之间的相互排除、权利难以得到同时满足的状态。 （1）有两个或两个以上的权利人存在 （2）有两个或两个以上独立的执行根据 执行竞合的 （3）数个执行根据的执行发生在同一时期内 条件 （4）被执行人的财产能够清偿全部债务 （5）执行对象是同一债权人的同一特定财产，且该财产不能同时满足所有的执行根据 （1）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行， 终局执行之 各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿 间竞合的处 （2）债权种类不同的执行竞合：基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权 理方式 受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿 209法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （1）不同保全措施之间的竞合：若各债权均为无担保债权，则按照采取保全措施的先后 保全执行之 顺序，在先的保全措施有优先受偿的权利 间竞合的处 （2）同种保全措施之间的竞合：若先采取的保全措施与后采取的保全措施相抵触，后采 理方式 取的保全措施无效 （1）保全执行在前，终局执行在后：法院在执行中已经对被执行人的财产进行查封、冻 终局执行 结的，其他法院不得重复查冻。保全债权人取得终局执行根据后，可以直接向法院申请 与保全执行 将保全执行程序变为终局执行程序 竞合的处理 （2）终局执行在前，保全执行在后：在终局执行过程中，如果执行法院对被执行人的财 方式 产没有取得实际控制，或者执行法院虽已对被执行人的财产取得实际控制，但程序上存 在瑕疵时，终局执行不能对抗保全执行 解题密钥 1.先定性：如果被执行人的财产不足以清偿所有债务，则不涉及执行竞合，而是涉及参与分配（被 执行人是自然人或其他组织）或者执行转破产（被执行人是法人）。 2.构成执行竞合时的处理方式 （1）“物权完胜债权”：①基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿；②存在多个 担保物权的，按照担保物权成立的先后顺序受偿。 （2）“先动手的法院，当事人先吃肉”：各债权均为无担保债权的，按照执行法院采取保全措施或执 行措施的先后顺序受偿。 3.登记对抗主义：查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产以及其他财产权的，应当办理登 记。未办理登记的，不能对抗已经办理登记手续的查封、扣押、冻结。登记是查封的对抗条件，而不是 查封的生效条件。 例 赵伟以临街商铺作为抵押，向B银行贷款800万元。之后赵伟拖欠吴昊200万元货款，吴昊 胜诉后申请执行，法院查封了上述商铺。B银行因赵伟欠贷，申请实现担保物权并获法院准许拍卖的裁 定，随后申请强制执行。本案中，抵押商铺可以作为查封对象，且查封不影响B银行的担保物权。吴昊 的债权是普通金钱债权，虽然先申请查封，但没有优先受偿权。B银行基于抵押权可优先从商铺变价款 中受偿，剩余款项再清偿吴昊的债权，此乃“物权完胜债权”。 知识点五：参与分配、执行转破产【E】 一、参与分配 1.参与分配的适用条件 （1）有多个申请人对同一被申请人享有到期债权，且被执行人的财产不足以清偿所有债权。 （2）被执行人为公民或其他组织：如果被执行人是法人，不适用参与分配。 （3）申请人必须已经取得生效的执行根据，起诉后尚未获得生效判决的债权人不具备参与分配的资 格。 例外：对法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主 张优先受偿权。 210第二十章 执行程序 （4）参与分配的债权限于金钱债权。 （5）参与分配申请应当在执行程序开始后、被执行人的财产执行终结前提出。 2.财产分配方案与财产分配方案异议之诉 （1）多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和 被执行人。 （2）债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提 出书面异议。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起15日内未提出反对意见的，执行法院依 异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到 通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未 提起诉讼，执行法院按照原分配方案进行分配。 （3）财产分配方案异议之诉由执行法院适用普通程序进行审判，当事人对该判决可以上诉。 心怡速记法 财产分配方案异议之诉（谁先找事儿谁起诉）：对方案一有意见的人，起诉对方案 二有意见的人（15日内）。 以题带点（2025年真题网络回忆版）甲和乙分别依据民间借贷纠纷的胜诉判决申请法院对张某 执行，在参与分配的过程中，乙对财产分配方案提出异议，法院根据乙的异议修正方案后送达甲和张某， 但二人一直未回复。请问法院应当如何处理？ A.根据修正后的方案进行分配 B.告知甲和张某提出执行异议 C.告知乙提起财产分配方案异议之诉 D.按照最初的方案进行分配 题目解析：法院已根据乙的异议修正了分配方案，并将修正方案送达甲和张某。二人一直未回复， 既未提出反对意见，也未主张权利，应视为对修正后方案无异议。因此法院可直接依据修正后的方案进 行财产分配，选项A的说法正确，选项D的说法错误。甲和张某未回复的行为已推定为无异议，无需法 院额外告知其提出执行异议，选项B的说法错误。甲和张某没有对修正后的方案提出异议，视为其默示 认可了修正后的方案，因此乙无需提起财产分配方案异议之诉，选项C的说法错误。综上，本题答案为 A。 二、执行转破产 执行转破产，是指在执行生效法律文书过程中，执行法院发现作为被执行人的法人不能清偿到期债 务，并且资不抵债或明显缺乏清偿能力的，经申请执行人或任一被执行人同意，执行法院应当裁定中止 执行，并将案件相关材料移送给被执行人住所地法院，从而由个别清偿转入债权人集中公平清偿的程序。 1.转换成功：被执行人住所地法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全 措施。被执行人住所地法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。 2.转换失败：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院恢复执 行，就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和 执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。 211法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 第三节 执行措施 法条群 《民诉法解释》 第492条【对特定物的执行】执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失 的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。 双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。 第499条【代位执行】人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并 通知该他人向申请执行人履行。 该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关 系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百三十四条（现为第二百三十八条）规 定处理。 对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。 知识点：执行措施【A】 一、一般的执行措施 （一）对财产的执行措施 1.查封、扣押动产：法院可以直接控制该项财产。法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应 当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。 2.查封不动产：法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结 已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的， 不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。 3.查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产：一般应当指定该担保物权人作为保管人；该财产 由法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。 4.轮候查扣冻：对已被法院查封、扣押、冻结的财产，其他法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。 查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。 5.不得查封、扣押、冻结的财产 （1）被执行人和其扶养家属必需的生活、义务教育用品和费用、用于身体缺陷必需的辅助工具和医 疗物品； （2）被执行人具有人身属性的物品，如勋章及其他荣誉表彰的物品； （3）未公开的发明或者未发表的著作； （4）金融机构交存的存款准备金、备付金等。 主客一体 唯一住房VS满足基本生活保障的住房 被执行人的唯一住房并非绝对不能被执行，满足以下情形之一的，唯一住房可以成为执行对象：①对 被执行人有扶养义务的人名下有其他住房；②被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋；③申请执行人 按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及其所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁 212第二十章 执行程序 市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的；④对于超过被执行人及其所扶养家属生活 所必需的房屋和生活用品，法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准 所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。 （二）对行为的执行措施 1.常见情形：（1）强制被执行人迁出房屋或退出土地；（2）强制被执行人履行法律文书指定的行为。 2.代履行：被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，法院可以强制执行或者委托有关单位或 其他主体（代履行人）完成，费用由被执行人承担。 代履行仅适用于可以由他人完成的行为义务，如果相关行为不可替代，只能由被执行人完成，则不 得代履行。 二、对共有物的执行 1.对被执行人与其他人共有的财产，法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议 分割共有财产，并经债权人认可的，法院可以认定有效。 2.查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内 的财产的查封、扣押、冻结，法院应当裁定予以解除。 3.共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，法院应当准许。诉讼期间中止对该财 产的执行。 心怡速记法 析产的“三条路”：（1）共有人达成分割协议并经债权人认可；（2）共有人提起析产 诉讼；（3）申请执行人代位提起析产诉讼。 三、代位执行 1.代位执行的条件：（1）被执行人不能清偿债务；（2）被执行人对本案以外的第三人享有到期债权； （3）依申请执行人或被执行人的申请。 2.履行债务通知与异议 （1）第三人自收到履行到期债务的通知后15日内，向申请执行人履行债务，不能向被执行人清偿。 （2）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出。第三人 在履行通知指定的期间内提出异议的，法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。 （3）“装穷”或“说废话”不影响代位执行：第三人提出自己没有履行能力或其与申请执行人没有 直接法律关系，不构成异议。 （4）生效法律文书确定的到期债权，第三人予以否认的，法院不予支持。 （5）被执行人收到法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，法 院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。 3.恶意履行：如果第三人收到通知后擅自向被执行人履行债务，致使该财产不能追回的，除了在已 履行的财产范围内与被执行人承担连带责任外，还可追究其妨害执行的责任。 4.不得“再代位”：法院对第三人作出强制执行的裁定后，第三人却无财产可供执行的，不得就第 三人对他人享有的到期债权强制执行。 例 法院判决某乙向某甲返还借款6万元，某甲申请强制执行。执行过程中，法院发现某乙没有 213法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 财产可供执行，但某乙对某丙有6万元的到期债权，某甲遂申请法院对某丙发出了履行到期债务的通知。 某丙收到通知后向法院提出异议，称该欠款已经清偿。此时法院对某丙的异议不审查，不得对某丙强制 执行。但如果某丙提出异议，主张自己没钱还或者主张自己和某甲之间没有直接的法律关系，这两种主 张均不构成异议，不影响代位执行。 以题带点（2024年真题网络回忆版）甲公司向B市A区法院申请对乙公司强制执行，乙公司没 有实质可供执行的财产，但乙公司对丙公司有一份120万元的胜诉判决书，甲公司遂申请法院向丙公司 发出履行到期债务的通知。丙公司收到通知后提出异议，表示判决书中120万元的赔偿金过高，且案件 应当由B市中院负责执行。下列说法中正确的有？ A.法院应当驳回丙公司的异议，对丙公司强制执行 B.丙公司的异议构成实质性纠纷，法院审查后认为异议成立的，不得对丙公司执行 C.法院应当裁定将案件移送B市中院执行 D.法院对丙公司的异议不进行实质审查，不得对丙公司强制执行 题目解析：本案中，甲公司申请对丙公司代位执行，其申请代位执行的依据是生效的判决书，因此 丙的异议不影响代位执行。换言之，乙公司对丙公司有一份120万元的胜诉判决书，丙公司已经不能对 此提出异议，法院应当驳回丙公司的异议，对丙公司强制执行，选项A的表述正确，选项B和选项D的 说法均错误。执行管辖法院原则上是一审法院或与之同级的被执行财产所在地法院，而不能移送给B市 中院，选项C的说法错误。综上，本题答案为A。 四、保障性执行措施 （1）未履行金钱给付义务：除了正常支付迟延履行的一般债务利息外，还 责令支付延 应当加倍支付迟延履行期间的债务利息 期利息或迟 （2）未履行非金钱给付义务：无论是否已给申请执行人造成损失，都应支 延履行金 付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已受到的损失 财产报告：向法院报告当前以及收到执行通知之日前1年的财产情况 限制出境 纳入征信系统记录（失信被执行人名单）：有钱不还、妨碍执行、转移财产等 被执行人为自然人：被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活 和工作必需的消费行为（便捷交通工具、高档场所、买房买车、旅游度假、 保障性 私立学校）——乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱 执行措施 位；在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；购 买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；租赁高档写字楼、宾馆、公寓 限制高消费 等场所办公；购买非经营必需车辆；旅游、度假；子女就读高收费私立学 校；支付高额保费购买保险理财产品等 被执行人为单位：被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主 要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施上述规定 的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出 申请。执行法院审查属实的，应予准许 媒体公布 214第二十章 执行程序 第四节 执行救济 法条群 《民事诉讼法》 第236条【 执行行为异议】当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行 的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日 起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人 对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 第238条【 执行标的异议】执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收 到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳 回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁 定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》 第11条【商品房消费者请求排除执行】人民法院对登记在被执行的房地产开发企业名下的新建 商品房实施强制执行，案外人以其系商品房消费者为由，提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款 优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法 院应予支持： （一）查封前，案外人已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同； （二）查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭 辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行； （三）所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。 案外人起诉请求被执行人办理商品房所有权转移登记手续，符合前款规定的，人民法院依法予以 支持。 人民法院判决驳回案外人诉讼请求的，案外人交付执行的剩余价款应予及时退还。 第14条【一般不动产买受人请求排除执行】人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制 执行，案外人以其系该不动产买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行， 并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持： （一）查封前，案外人已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同； （二）查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭 辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行； （三）查封前，案外人已合法占有该不动产； （四）非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。 人民法院判决驳回案外人诉讼请求的，案外人交付执行的剩余价款应予及时退还。 第15条【不动产抵债债权人请求排除执行】人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制 执行，案外人以被执行人已将该不动产向其抵偿债务为由，提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债 权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持： （一）案外人与被执行人存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届满，案外人与被执行人在 215法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 查封前已签订合法有效的以不动产抵债协议； （二）有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当； （三）案外人在查封前已合法占有该不动产； （四）非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。 知识点一 ：执行异议【B】 一、执行行为异议 执行行为异议，是指当事人、利害关系人对法院的执行行为提出书面异议，要求法院变更或停止执 行行为的请求。 1.执行行为异议的提出主体：当事人或利害关系人。 利害关系人，是指当事人以外认为执行法院的程序性事项存在违法且损害其利益的人。 2.管辖法院：执行法院。 3.异议理由：认为法院的执行行为在程序上违法。 利害关系人提出执行行为异议的法定情形：（1）认为法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、 冻结的债权受偿的；（2）认为法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（3）认为法院的拍卖、变卖 或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（4）认为法院要求协助执行的事项超出其 协助范围或者违反法律规定的；（5）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。 4.提出异议的形式和时间 （1）以书面方式提出异议。 （2）原则上应在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。 5.审查处理：法院应在15日内对异议进行审查，异议成立的，裁定撤销或改正；异议不成立的， 裁定驳回。 6.救济机制 （1）可自裁定送达之日起10日内向上一级法院申请复议。 （2）执行异议审查和复议期间，均不停止执行。被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求 停止相应处分措施的，法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。 二、执行标的异议 执行标的异议，是指在执行过程中，案外人对被执行财产的全部或一部分主张实体权利，要求法院 停止并变更执行的请求。 （一）执行标的异议的提出和审查 1.异议主体：案外人。 心怡速记法 当事人和案外人均可以提出执行行为异议；但只有案外人才能提出执行标的异议。 2.异议理由：案外人对执行标的主张实体权利。 3.异议方式和管辖法院：在执行过程中向执行法院提出书面异议。 216第二十章 执行程序 4.异议的审查 （1）法院应自收到书面异议之日起15日内进行实质审查。 （2）审查内容：案外人对执行标的是否享有足以排除执行的权益。 （3）审查期间不得处分财产，但可以采取查封、扣押、冻结等保全措施。 5.审查后的处理 （1）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议。 （2）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。 （二）对两类执行标的异议裁定不服时的不同救济途径 1.【第一类执行标的异议】如果对法院作出的执行标的异议裁定不服，认为原判决、裁定错误的， 依照再审程序处理。 （1）当事人申请再审：当事人对法院作出的执行标的异议成立的裁定不服的，由当事人申请再审。 （2）案外人申请再审：案外人对法院作出的执行标的异议不成立的裁定不服的，可以自执行异议裁 定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的法院申请再审。 避坑预警 案外人：被遗漏的必要共同诉讼人VS案外第三人 因案外人申请法院裁定再审的，须区分案外人的具体类型：（1）案外人应为必要的共同诉讼人的， 此时如果是按照第一审程序进行再审，应当追加该案外人为当事人，作出新判决；如果是按照第二审程 序进行再审，可先行调解，调解不成的，应裁定撤销原判，发回重审，重审时应追加该案外人为当事人。 （2）案外人不是必要的共同诉讼当事人的，法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害的 内容。经审理，再审请求成立的，撤销或者改变原判决、裁定、调解书；再审请求不成立的，维持原判 决、裁定、调解书。 例1 刘豆豆与李松松对一块翡翠玉石的所有权发生争议并起诉，法院终审判决该玉石归刘豆豆 所有，但李松松一直不肯将该玉石交给刘豆豆，刘豆豆申请法院强制执行，法院将该玉石列为执行标的。 在执行过程中，案外人韩小花提出自己才是该玉石的所有权人，李松松只是借去“炫富”，并提供了相 应的证据。本案中，韩小花属于案外第三人，其提出的执行标的异议指向原生效判决的正确性。因为玉 石不仅仅是本案的执行标的，也是原生效判决的裁判对象。说个大白话：韩小花的不爽之处不仅是觉得 执行错了，而是压根认为法院判错了。如果韩小花的主张成立，则意味着原生效判决有错误。对于有错 误的生效裁判，应当通过再审程序处理：（1）如果法院裁定异议成立，应当中止执行，此时当事人刘豆 豆或李松松均可对案件申请再审，来看看究竟是否“判错了”。（2）如果法院裁定驳回韩小花的执行异 议，韩小花对该裁定不服的，可以作为案外人申请再审。本案中韩小花作为案外第三人，不能直接申请 再审，因为原则上只有案件的当事人才能够直接申请再审。案外人第三人申请再审需要以执行标的异议 作为“跳板”，当执行异议被裁定驳回时，韩小花才能适用案外人再审。但韩小花作为原本能够作为有独 三的案外人，还有另一条路可选，其可以不提执行标的异议，而直接以第三人的身份提起第三人撤销之 诉，要求撤销刘豆豆与李松松之间的生效判决。此时韩小花是三撤的原告，刘豆豆和李松松是共同被告。 但三撤和案外人再审两项制度功能重叠，不能同时适用，因此这两条路韩小花只能择一适用。 例2 刘豆豆与李松松对一块翡翠玉石的所有权发生争议并诉至法院，法院终审判决该玉石归刘豆 豆所有，但李松松一直不肯将该玉石交给刘豆豆，刘豆豆申请法院强制执行，法院将该玉石列为执行标 的。在执行过程中，案外人韩小花提出自己是该玉石的共同共有人并提供了相应的证据。本案同属案外 人对执行标的提出的执行异议，案外人的不爽之处均认为法院“判错了”。但与例1的不同之处在于，韩 217法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 小花主张自己是玉石的共同共有人，因此属于必要共同诉讼人。启动再审程序时，如果按照第一审程序 进行审理，则应追加韩小花为当事人；如果按照二审程序再审，则应当调解，调解不成的，裁定撤销原 判、发回重审，重审时应追加韩小花为当事人。此时韩小花是被遗漏的共同诉讼人，而不属于第三人， 其可以申请再审，但不能提三撤。 解题密钥“判错了”怎么办 （1）通常救济：针对一审裁判的错误，当事人可以依法上诉，通过二审程序实现救济。 （2）特殊救济：再审或三撤 ①案件的当事人/承继人可以依法直接申请再审。 ②被遗漏的必要共同诉讼人可以申请再审，但不能提三撤。 ③案外第三人可以依法提三撤，但不能直接申请再审，需要以第一类执行标的异议作为“跳板”， 当执行异议被裁定驳回时，才能适用案外人再审。 2.【第二类执行标的异议】如果与原判决、裁定无关，可以自裁定送达之日起15日内向法院提起诉 讼（两种执行异议之诉）。 （1）申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉）：异议成立，由申请执行人向法院起诉，申请执行 人为原告，案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行 人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。 法院对执行标的裁定中止执行后，申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，法院应 当自起诉期限届满之日起7日内解除对该执行标的采取的执行措施。申请执行人对中止执行裁定未提起 执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，法院告知其另行起诉。 （2）案外人执行异议之诉：异议不成立，由案外人向法院起诉，案外人为原告，申请执行人为被 告。被执行人反对案外人异议的，以申请执行人和被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的， 可以列被执行人为第三人。 申请执行人执行异议之诉 案外人执行异议之诉 （许可执行之诉） 前提 执行异议被裁定驳回 执行异议被裁定成立 阻碍执行 目的功能 两种诉请：（ 1）只要求排除执行； 恢复促进执行 （2）要求排除执行+确权 管辖 作出执行异议裁定的执行法院 原则上案外人为原告，申请执行人被告； 原则上申请执行人为原告，案外人为被告； 诉讼地位 被执行人反对案外人的，作为共同被告； 被执行人反对申请执行人的，作为共同被告； 不反对的，可列为第三人 不反对的，可列为第三人 胜诉——判决不准对该执行标的执行 胜诉——判决准许对该执行标的执行 裁判结果 败诉——判决驳回案外人的诉讼请求 败诉——判决驳回申请执行人的诉讼请求 两种异议之诉中，案外人均应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担 举证责任 举证证明责任 审理程序 法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序 218第二十章 执行程序 例 李松松为了开古董店向刘豆豆借款20万元，到期后一直拒绝还款，刘豆豆遂将李松松诉至法 院，法院终审判决李松松归还刘豆豆20万元。在执行过程中，法院将李松松家中的一块翡翠玉石列为执 行标的，但案外人韩小花提出异议，主张该玉石归自己所有并提供了相应的证据。此时法院应当审查该 异议，如果异议成立，裁定中止对该标的物的执行；如果异议不成立，则裁定驳回韩小花的异议。如果 对该异议的裁定不服，本案属于与原生效裁判无关的情形，应当自裁定送达之日起15日内提起执行异议 之诉。因为原裁判中并未涉及玉石的所有权问题而仅仅是涉及欠款关系。换言之，玉石仅仅是本案的执 行标的，而并非裁判对象，案外人不爽的原因并非认为法院“判错了”，而是认为法院“执行错了”。此 时相当于刘豆豆、李松松、韩小花之间对玉石的所有权问题发生了争议，执行程序不解决纠纷，应当另 行通过起诉的方式解决纠纷。（1）如果法院裁定韩小花的执行标的异议成立，应当中止执行，此时申请 执行人刘豆豆可以提起申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉），刘豆豆的目的是恢复执行，刘豆豆为 原告，韩小花为被告，如果李松松反对刘豆豆的主张，则将李松松和韩小花列为共同被告。（2）如果法 院裁定驳回韩小花的执行标的异议，韩小花可以提起案外人异议之诉，韩小花的目的是阻碍执行，韩小 花为原告，申请执行人刘豆豆为被告，如果被执行人李松松反对韩小花的主张，则将刘豆豆和李松松作 为共同被告。当案外人韩小花提起执行异议之诉时，不仅可以要求排除对玉石的执行，还可以同时叠加 确权的主张，即请求法院同时确认韩小花才是玉石的所有权人，此时应当以刘豆豆和李松松作为共同被 告。此外，无论是刘豆豆起诉还是韩小花起诉，都应当由执行法院适用一审普通程序审理，均应当由案 外人韩小花证明她对执行标的（玉石）享有足以排除执行的权益。 以题带点（2024年真题网络回忆版）某仲裁庭裁决杨某应向碧宇公司支付100万元，A市法院 在执行裁决时对杨某名下位于B市的一套房屋进行查封。杨某的前妻范某提出异议，称离婚时该房屋已 由C市法院判决归其所有，只是尚未办理变更登记手续。A市法院经审查，裁定范某的异议成立。关于 后续程序，下列说法中正确的有？ A.碧宇公司可向B市法院提起许可执行之诉 B.碧宇公司可向C市法院提起许可执行之诉 C.碧宇公司可向A市法院提起许可执行之诉 D. A市法院应撤销对该房屋的执行 题目解析：本题属于执行过程中案外人“不爽”的情形，首先需要判断案外人“不爽”的原因是认 为“裁错了”还是“仅执行错了”。本案中，范某对于杨某与碧宇公司之间的仲裁裁决没有异议，仅仅对 执行标的即房屋提出主张实体权利，属于第二类执行标的异议。换言之，“裁的是钱，执行的是房，案外 人抢的是房”，因为不涉及仲裁裁决本身的正确性，而仅仅争夺执行标的。法院裁定范某的异议成立，则 中止执行，此时申请执行人碧宇公司对该裁定不服的，可以向执行法院即A市法院提起申请执行人执行 异议之诉（许可执行之诉），选项C的说法正确，选项A和选项B的说法错误。法院对执行标的裁定中 止执行后，申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，法院应当自起诉期限届满之日起7 日内解除对该执行标的采取的执行措施。本案中，法院裁定范某的执行标的异议成立，其效果仅仅是中 止执行，法院不会直接撤销对房屋的执行措施，选项D的说法错误。综上，本题答案为C。 219法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 解题密钥 1.两类执行标的异议的区分 判 执行 案外人 玉石 玉石 玉石 异议成立 中止执行 当事人再审 第一类执行异议 （指向原生效裁判的正确性） 驳回 案外人再审 判 执行 案外人 钱 玉石 玉石 申请执行人执行异议之诉 成立 中止执行 （许可执行之诉） 第二类执行异议 （与原生效裁判无关） 驳回 案外人执行异议之诉 2.执行行为异议VS执行标的异议 执行行为异议 执行标的异议 提出主体 当事人+利害关系人 案外人 主要针对执行行为的方式、期限等程 针对执行标的的权属、权利属性、效力等实体权 异议内容 序性事项提出异议，不涉及实体权利 利争议 指向原生效裁判的正确性：再审 救济机制 上一级法院复议 与原生效裁判无关：执行异议之诉 针对同一执行行为，案外人可能既基于实体权利对执行标的提出异议，也可能对其程序 吸收 违法性提出执行行为异议，此时执行标的异议吸收执行行为异议，法院应按照执行标的 异议的审查程序予以审查并作出裁定 以题带点（2022年真题网络回忆版）某甲委托某乙从外地购买了一尊玉石摆件，某乙将摆件暂 放在自己家中。某乙的债权人某丙申请对某乙强制执行，法院遂扣押了该摆件。某甲向法院提出异议， 法院裁定驳回异议。关于本案，下列说法中正确的有？ A.某甲可以向上一级法院申请复议 B.某甲可以向作出某乙与某丙之间生效判决的法院申请再审 C.某甲可以向执行法院提出执行异议之诉 D.花瓶的所有权人是某甲 题目解析：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效 220第二十章 执行程序 力。本案中，某甲委托某乙购买摆件，因此摆件属于委托人某甲所有，选项D的说法正确。某甲作为案 外人，对执行标的即摆件提出了执行异议并被驳回，某甲的执行异议与原生效裁判无关，而仅仅是对执 行标的的权利归属存在实质争议，因此不涉及案外人再审，而可以提起案外人执行异议之诉。某甲提出 的也并非执行行为异议，执行行为异议仅针对程序性事项，而某甲是对执行标的主张实体权利，因此选 项A和选项B的说法错误，选项C的说法正确。综上，本题答案为CD。 3.案外人“不爽”时的救济机制（谁、何时、对何不爽） 【情形一】裁判已经生效，尚未启动执行程序——此时如果案外人认为原生效裁判有错（“判错 了”），需要分析该案外人属于何种类型： （1）如果是案外第三人，其可以依法提起三撤，但不能直接申请再审。 （2）如果是被遗漏的必要共同诉讼人，其可以直接申请再审，但不能提三撤。 【情形二】执行程序已经开始，尚未结束——此时要看案外人对何不爽 （1）如果认为原生效裁判有错（“判错了”），仍然需要分析该案外人属于何种类型： ①如果是案外第三人，其可以直接提三撤；或者先提出执行标的异议（第一类），异议被裁定驳回 的，其可申请案外人再审。 ②如果是被遗漏的必要共同诉讼人，其不能提起三撤，但可以依法适用案外人再审。 （2）如果认为是“执行错了”（仅对执行标的主张实体权利），案外人可以提出执行标的异议（第二 类），异议被裁定驳回的，其可以提起案外人执行异议之诉，并可在主张排除执行的同时，主张确权。 （3）如果仅对法院执行行为的方式、期限等程序性事项“不爽”，案外人可以提出执行行为异议， 异议被裁定驳回的，可以向上一级法院申请复议。 仅认为“执行错”：执行异议→执行异议之诉 认为“判错” 作出生效 启动执行 原告起诉 执行结束 裁判 程序 1.第三人：三撤or先执行 1.作为有独三/无独三参诉 1.案外第三人：三撤 异议，后案外人再审 2.依申请或依职权追加必要 2.被遗漏的必要共同诉讼 认为“判错” 共同诉讼人 人：再审 2.被遗漏的必要共同诉讼 人：再审 主客一体 1.《执行异议之诉解释》的考点提炼 （1）关于管辖（三合一）：执行行为异议管辖=执行标的异议管辖=执行异议之诉管辖。 （2）案外人执行异议超期：案外人未在法定期限内提出执行异议，法院裁定不予受理的，可以依法 另行向申请执行人、被执行人等主张权利，包括确权之诉、原物返还之诉、违约之诉、不当得利返还之 诉。 （3）案外人就轮候查封房产提起执行异议之诉的当事人确定：金钱债权纠纷的财产保全、执行中， 执行标的存在轮候查扣冻的，案外人提起执行异议之诉，以首先查封、享有担保物权等优先受偿权的申 请保全人、申请执行人为被告，以其他已知的轮候查封的申请保全人、申请执行人为第三人。 （4）案外人提起执行异议之诉并就执行标的的归属提出确权请求的，以申请执行人和被执行人为共 221法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 同被告。 （5）执行异议之诉与破产的关系：执行异议之诉案件审理或者再审申请审查期间，法院裁定受理被 执行人破产案件的，执行异议之诉应当中止审理或者审查，待管理人接管债务人财产后，执行异议之诉 可以继续审理或者审查。 （6）被执行人是房地产开发企业时 执行标的 案外人类型 请求排除执行的对象 具体条件 ①查封前已签订合法有效的书面买卖合同； 建设工程价款优先受偿 ②查封前已支付全部价款，或者已按照合同 新建商品房 商品房消费者 权、抵押权以及一般金 约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论 钱债权 终结前已将余款交付法院执行；③所购商品 房用于满足家庭居住生活需要 预售资金 不限于商品房 相应购房款的强制执行 ①案外人已向该账户交付购房款；②房屋买 监管账户 消费者 并申请向案外人发放 卖合同已解除 建筑物及其 ①查封前已签订合法有效的书面买卖合同； 在变价款中排除相对应 占用范围内 ②商品房用于满足家庭居住需要；③因房屋 商品房消费者 的强制执行并申请向案 建设用地 不能交付且无实际交付可能导致房屋买卖合 外人发放 使用权 同已经解除 例1 心安建筑公司申请执行洪峰房地产公司名下的房产，案外人刘大美提起执行异议之诉请求排 除强制执行。经查，刘大美名下有一套位于远郊且没有电梯的一居室住房，其新购的洪峰公司开发的房 屋位于市中心且有电梯，周围医疗、商超、交通等配套便利齐全，在房屋被查封前已经签订商品房买卖 合同并付清全款。本案中，虽然该房屋并非刘大美的唯一住房，但属于满足家庭生活需要的住房，法院 应当支持刘大美的请求。 例2 洪峰房地产开发公司开发的“心里美”楼盘烂尾，甲公司申请对“心里美”楼盘及其建设用 地使用权进行拍卖。商品房消费者刘大美提起执行异议之诉，主张查封前已与洪峰公司签订房屋买卖合 同且购房系满足家庭居住需要，楼盘烂尾不能交付，请求排除变价款中相对应的执行措施并申请向其发 放。此时法院应当支持刘大美的请求。 （7）被执行人不是房地产开发企业时 执行标的 案外人类型 请求排除执行的对象 具体条件 建设工程价款优先受 ①签订合法有效的书面买卖合同；②在一审法庭辩 偿权、抵押权以及一 论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主 般金钱债权 债权 被执行人 不动产 ①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②查封 名下不动产 买受人 前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分 一般金钱债权 价款且在查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价 款交付法院；③查封前，案外人已合法占有该不动 产；④非因案外人自身原因未办理过户登记 222第二十章 执行程序 执行标的 案外人类型 请求排除执行的对象 具体条件 ①存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届满， 查封前已签订合法有效的不动产抵债协议；②有证 不动产抵偿 一般金钱债权 据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本 给案外人 被执行人 相当；③案外人在查封前已合法占有该不动产；④ 名下不动产 非因案外人自身原因未办理过户登记 不动产系产 建设工程价款优先受 ①查封前已与房屋征收部门、房屋征收实施单位等 权调换的征 偿权、抵押权以及其 依法签订征收补偿性质的协议； 收补偿 他债权 ②用于征收补偿的不动产的位置明确特定 例1 心安公司向法院申请强制执行对甲公司的200万工程款，执行中查封了甲公司名下的一套房 屋，案外人刘大美提起执行异议之诉，主张自己已与甲公司签订了房屋买卖合同，并将购房款240万元 交付给法院。请问：刘大美能否排除心安公司对该房屋的强制执行？ 解析：能。因为刘大美已与甲公司签订合法有效书面买卖合同，支付的240万元购房款足以清偿 200万元的工程款，因此刘大美可以排除心安公司的建设工程价款优先受偿权。 例2 心安公司向法院申请强制执行对甲公司的200万元工程款，执行中查封了甲公司名下的一 套房屋，案外人刘大美提起执行异议之诉，主张自己已与甲公司签订了房屋买卖合同，支付购房款全款 150万元，但由于甲公司一直拖延导致未能办理过户手续。请问：刘大美能否排除心安公司对该房屋的 强制执行？ 解析：不能。刘大美只能排除一般金钱债权的强制执行，但不能排除心安公司的建设工程价款优先 受偿权。 例3 心安银行基于抵押权申请对徐某强制执行，法院查封了徐某名下的一套房，案外人刘大美以 该房屋已被徐某抵债给他为由，提出执行异议要求排除执行。法院经查，发现双方虽然签订了以物抵债 协议，但该房屋仍然由徐某居住，且抵债金额远低于该房屋的实际价值。请问：刘大美能否排除心安银 行对该房屋的强制执行？ 解析：不能。不动产抵债给案外人的情况下，案外人只有可能排除一般金钱债权的强制执行，且须 满足查封前合法占有不动产、抵债金额与执行标的实际价值基本相当等条件。本案中，银行基于抵押权 申请对房屋强制执行，案外人刘大美无法基于抵债协议排除心安银行的抵押权。 例4 心安公司申请对甲公司的房屋强制执行，心安公司对该房屋享有抵押权。执行中，某村民小 组以法院查封的房屋为征收补偿房屋为由提出执行异议。经查，该村民小组在房屋查封前已经与甲公司 签订拆迁安置协议且房屋位置明确，此时法院应当支持村民小组的主张。 （8）申请执行发包人名下的不动产 案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执 行，须同时满足以下条件：①案外人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合 法有效的以不动产折价协议；②有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。 （9）不动产拍卖、变卖 ①不带租拍卖变卖：案外人以在查封前已签订合法有效的书面租赁合同并合法占有使用该房屋，且 已按照合同约定支付租金为由，提起执行异议之诉，请求在租赁期内排除一般债权的不带租强制执行， 法院应予支持。符合前述条件的案外人，如果在抵押权设立之前签订租赁合同并合法占有使用该房屋， 223法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 可以在租赁期内排除抵押权的不带租强制执行。 ②带租拍卖变卖：申请执行人可以对带租拍卖、变卖等情况下的强制执行提出书面异议。法院作出 执行裁定后，申请执行人不服的，可以自裁定送达之日起15日内以承租人、被执行人为被告向执行法院 起诉，请求不带租强制执行。 以题带点 2021年9月7日，发包人心安公司与承包人黑山公司签订建设工程施工合同，竣工验 收后，心安公司尚拖欠工程款500万元。经双方协商，心安公司用黑山公司承建工程中的10套住房抵偿 欠付的工程款，双方于 2024 年 4 月 12 日签订《房屋折价协议》。之后心安公司与万盛公司因借款合同发 生诉讼，法院判决心安公司向万盛公司返还借款本息980万元。2025 年 10 月 17日，万盛公司向法院申 请执行，法院查封了包括前述10套房屋在内的房产等财产。黑山公司遂向法院提出执行异议，法院审查 后认为异议不成立，裁定驳回。请问：此时黑山公司可以如何救济自身权益？ 解析：此时黑山公司可以向执行法院提起案外人执行异议之诉。因为黑山公司与心安公司在10套 住房被查封前已经签订合法有效的折价协议，其须证明抵债金额与抵债时10套住房的实际价值基本相 当，即可排除万盛公司（一般金钱债权）对10套住房的执行。黑山公司是原告，万盛公司是被告，心安公 司的诉讼地位视其态度而定。如果黑山公司同时主张确权，则应当以万盛公司和心安公司作为共同被告。 2.对保留所有权买卖合同中标的物的执行 （1）被执行人将财产出卖给第三人：第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定 被执行人保留所有权的，法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向法院交付全部余 款后，裁定解除查封、扣押、冻结。 （2）被执行人购买第三人的财产：被执行人已经支付部分价款并实际占有该财产，第三人依合同约 定保留所有权的，法院可以查封、扣押、冻结。保留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产 变价款中优先支付；第三人主张取回该财产的，可以依据《民事诉讼法》第238条规定提出执行标的异 议——第三人的两种选择：①要求继续履行合同；②解除合同，取回财产。 以题带点 刘皮皮向李憨憨购买了一辆越野车，刘皮皮向李憨憨支付了50%的车款后，李憨憨便 将轿车交付给刘皮皮使用，但同时约定：在刘皮皮向李憨憨支付剩余50%价款前，该车辆的所有权仍归 属于李憨憨。后韩飘飘因为借款纠纷起诉刘皮皮，胜诉后，韩飘飘向法院申请强制执行。请问：（1）法 院能否扣押该辆车？（ 2）李憨憨如何维护自身的权益？ 解析：（1）法院可以扣押该车。因为该车辆由被执行人刘皮皮占有，法院可以采取扣押措施。 （2）李憨憨可以通过以下两种方式维护自身权益（择其一）： ①李憨憨可以要求继续履行合同，要 求刘皮皮支付剩余购车款，如果保留所有权已经办理登记的，该所有权具有对抗效力，剩余车款可以从 变卖款中优先支付。但如果保留所有权没有办理登记，则不能主张优先支付。 ②李憨憨可以要求解除合 同，取回越野车。此时属于第三人对执行标的主张实体权利，可以向执行法院提出执行标的异议，如果 异议被裁定驳回，李憨憨可以提出案外人执行异议之诉。 案例夯实 1.最高法指导案例第154号“王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有限公司案外人执行 异议之诉案”：在建设工程价款强制执行过程中，房屋买受人对强制执行的房屋提起案外人执行异议之 诉，请求确认其对案涉房屋享有可以排除强制执行的民事权益，但不否定原生效判决确认的债权人所享 有的建设工程价款优先受偿权的，属于《民事诉讼法》第238条规定的“与原判决、裁定无关”的情形， 人民法院应予依法受理。 224第二十章 执行程序 2.最高法指导案例第155号“中国建设银行股份有限公司怀化市分行诉中国华融资产管理股份有限 公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案”：在抵押权强制执行中，案外人以其在抵押登记之前购买 了抵押房产，享有优先于抵押权的权利为由提起执行异议之诉，主张依据《最高人民法院关于人民法院 办理执行异议和复议案件若干问题的规定》排除强制执行，但不否认抵押权人对抵押房产的优先受偿权 的，属于《民事诉讼法》第238条规定的“与原判决、裁定无关”的情形，人民法院应予依法受理。 主客一体 执行程序中，案外人救济自身权益的方式整合 （1）执行行为异议（程序性事项）与上一级法院复议：《民诉法》第236条 （2）执行标的异议与案外人再审（与原裁判有关）：《民诉法》第210条、211条、238条 （3）执行标的异议与案外人执行异议之诉（与原裁判无关）：《民诉法》第238条 （4）第三人撤销之诉：《民诉法》第59条第三款 （5）另行起诉 知识点二：执行回转【E】 执行回转，是指执行完毕后，由于据以执行的法律文书被撤销或变更，使已经被执行的财产的一部 分或全部返还给被执行人，从而恢复到执行程序开始前的状况。 1.启动方式：依申请启动或由法院依职权启动。 2.适用执行回转的情形 （1）执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被法院撤销或变更的。 （2）法律规定由法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关依法撤销或变更的， 经当事人申请，适用执行回转。 3.执行回转的方式 （1）法院作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。 （2）执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，经双方当事人同 意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，法院应当终结执行回转程序。申请执行人 可以另行起诉。 第五节 执行中止与执行终结 知识点：执行中止与终结【E】 一、执行中止 执行中止，是指在执行的过程中发生了特殊情况，暂时中止执行程序，待特殊情况消失后再恢复执 行程序的制度。执行中止的原因消除后，由当事人申请或者法院依职权恢复执行。 执行中止的具体情形包括： （1）申请人表示可以延期执行的； （2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的； （3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的； （4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； 225法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （5）在执行中，作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》第2条第1款规定的情形，执行法院 经申请执行人之一或被执行人的同意，裁定中止对该被执行人的执行； （6）法院认为应当中止执行的其他情形。 二、执行终结 执行终结，是指在执行过程中，由于发生某些特殊情况，执行程序无法继续或没必要继续进行，从 而结束执行程序的制度。 终结执行的具体情形包括： （1）申请人撤销申请的； （2）据以执行的法律文书被撤销的； （3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的； （4）追索赡养费、扶养费、抚养费案件的权利人死亡的； （5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的； （6）被执行人被法院裁定宣告破产的； （7）人民法院认为应当终结执行的其他情形。 三、终结本次执行 终结本次执行，是指已经开始执行的案件，经过调查没有发现可供执行的财产时，裁定终结本次执 行程序的制度。 1.适用条件 （1）已向被执行人发出执行通知，责令被执行人报告财产； （2）已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单； （3）已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置； （4）自执行案件立案之日起已超过3个月； （5）被执行人下落不明的，已依法予以查找；被执行人或者其他人妨害执行的，已依法采取罚款、 拘留等强制措施，构成犯罪的，已依法启动刑事责任追究程序。 2.程序要求：在申请人签字或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，方可裁定终结本次 执行。 3.法律后果及救济机制 （1）终结本次执行后，被执行人仍应继续履行生效法律文书确定的义务。申请执行人发现被执行人 有可供执行财产的，可以申请恢复执行，且申请恢复执行不受申请执行时效的限制。 （2）当事人或利害关系人认为终结本次执行的裁定违法的，可以向执行法院提出执行行为异议。 主观题延伸拓展 2024年5月，甲与乙签订《房屋买卖合同》，甲以180万元的价格将自己位于A市B区的一套房屋 出售给乙，约定：“乙先付定金30万和首付款80万，剩余70万过户当日支付，甲在7月30日前配合过 户。”之后乙按照约定支付定金和首付款共计110万元，甲将房屋钥匙交给乙，乙装修并入住。但甲一直 226第二十章 执行程序 以补材料为由拖延过户。 2024年8月，丙将甲诉至法院，要求其返还借款150万元。胜诉后丙申请A市B区法院对甲强制 执行，2024年12月法院查封了A市B区的上述房屋。乙提出执行异议，主张该房屋已经由自己购买并 实际占有，法院以房屋未过户为由裁定驳回乙的异议。2025年1月25日，乙以丙为被告向法院起诉， 要求法院：1. 确认《房屋买卖合同》有效；2. 停止对A市B区房屋的执行并解除查封措施；3. 判令甲履行 房屋过户义务。 法院经审理查明：1. 房屋一直未过户系甲故意拖延，乙没有过错；2. 乙提交了房屋买卖合同、付款 凭证、装修合同、水电物业费记录等证据；3. 丙主张乙没有付清购房款全款，因此不能对抗丙的执行申 请。 结合上述案情，请回答以下问题： 1.乙的起诉应当由哪个（些）法院管辖？为什么？ 2.在乙提起的诉讼中，如何确定甲的诉讼地位？ 3.乙若想排除对房屋的执行，需要满足哪些条件？ 4.法院应当如何处理乙要求甲履行房屋过户义务的诉讼请求？为什么？ 参考答案： 1.应当由A市B区法院管辖。乙的执行异议被裁定驳回后，其提出的是案外人执行异议之诉，该种 诉讼应当由执行法院管辖，即A市B区法院。 2.甲的诉讼地位视其态度而定，如果其反对原告乙的主张，应当将甲和丙列为共同被告；如果其不 反对乙的主张，则可以将甲列为第三人。 3.乙作为不动产买受人，若想排除丙的一般金钱债权对房屋的执行，需要同时满足以下条件：（1） 查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）查封前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价 款且在查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付法院；（3）查封前，乙已合法占有该房屋；（4）非 因乙自身原因未办理过户登记。 4.法院应当驳回乙要求甲履行过户义务的诉讼请求。该请求属于独立的给付之诉，超出案外人执行 异议之诉“审查是否排除执行”的审理范围，法院应予驳回，并告知乙另行以甲为被告提起房屋买卖合 同诉讼。 本章要点复盘 功能 实现权利，不解决纠纷 特点 不调解、不辩论，可和解；执行标的有限原则 近人近财产 执行管辖 执行管辖异议：撤销执行案件；上一级法院复议 执行程序的启动 申请执行为原则、移送执行为例外 执行程序概述 本 责令执行与变更执行 章 委托执行 被执行人或被执行财产在外地 要 点 法院之间的协助执行 复 协助执行 盘 有关单位和公民的协助执行 保全执行与终局执行 被执行人或第三人提供担保+申请执行人同意：暂缓执行 执行担保 救济机制：依申请执行人的申请恢复执行并直接执行担保财产或者保证人的财产 227 担保人的追偿权 原则上中止执行 和解协议履行完毕：按执行结案处理，执行程序终结 执行和解 不履行执行和解协议：或恢复、或起诉 执行和解协议中约定担保条款的效力 追加、变更执行当事人属于执行力主观范围的扩张，通常如果没有法律或司法解释的明确规 执 定，不能随意变更或追加被执行人 行 执行承担 中 救济机制：（1）上一级法院复议；（2）变更追加异议之诉 的 一 三类竞合：（1）终局执行之间的竞合；（2）保全执行之间的竞合；（3）终局执行和保全执 般 行之间的竞合 性 制 执行竞合 “物权完胜债权”：（1）基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿； 度 （2）存在多个担保物权的，按照担保物权成立的先后顺序受偿 各债权均为无担保债权的，按照法院采取保全措施/执行措施的先后顺序受偿 适用条件：无法清偿所有债权+被执行人为公民或其他组织+金钱债权+已经取得生效的执行根据 参与分配 财产分配方案异议之诉：对方案一有意见的人，起诉对方案二有意见的人（15日内） 作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》规定情形+经申请执行人之一或者被执行人同 意+中止执行 法院受理破产案件的，应当解除对被执行人财产的保全措施 执行转破产 法院裁定宣告被执行人破产的，裁定终结对该被执行人的执行 法院不受理破产案件的：执行法院恢复执行 一般的执行措施 查扣动产、不动产；查扣担保财产；轮候查扣冻；不得查扣冻的财产 代位执行 15日的异议期；第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不构成异议 析产的“三条路”——（1）共有人达成分割协议并经债权人认可；（2）共有人提起 执 对共有物的执行 析产诉讼；（3）申请执行人代位提起析产诉讼 行 措 代履行 仅适用于可以由他人完成的行为义务 施 责令被执行人支付延期利息、迟延履行金 财产报告制度 保障性执行措施 限制高消费 征信系统记录、失信被执行人名单 媒体公布 执行行为异议 当事人、利害关系人+法院的执行行为在程序上违法+书面方式+上一级法院复议 案外人+对执行标的主张权利+书面方式 执行标的异议成立：中止执行 执行标的异议 【第一类】认为原判决、裁定错误——再审程序 执行救济 【第二类】与原判决、裁定无关——两种执行异议之诉 案外人“不爽”时的救济机制 （1）被执行人将财产出卖给第三人； 对保留所有权买卖合同中标的物的执行 （2）被执行人购买第三人的财产 已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，双方可以折价赔偿。 执行回转 无法协商折价的，终结执行回转程序，当事人可另诉赔偿 执行中止的法定情形；中止的原因消除后，由当事人申请或法院依职权恢复执行 执行中止、执行终结 终结执行的法定情形：执行程序不可能或者没必要继续进行 终结本次执行：适用条件；申请人签字或执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准； 不受执行时效限制功能 实现权利，不解决纠纷 特点 不调解、不辩论，可和解；执行标的有限原则 近人近财产 执行管辖 执行管辖异议：撤销执行案件；上一级法院复议 执行程序的启动 申请执行为原则、移送执行为例外 执行程序概述 本 责令执行与变更执行 章 委托执行 被执行人或被执行财产在外地 要 点 法院之间的协助执行 复 协助执行 盘 法考应试薄讲义（主客 有 一 关 体 单 ） 位和 — 公 — 民 民 的协 事 助 诉 执 讼 行 法 保全执行与终局执行 被执行人或第三人提供担保+申请执行人同意：暂缓执行 执行担保 救济机制：依申请执行人的申请恢复执行并直接执行担保财产或者保证人的财产 担保人的追偿权 原则上中止执行 和解协议履行完毕：按执行结案处理，执行程序终结 执行和解 不履行执行和解协议：或恢复、或起诉 执行和解协议中约定担保条款的效力 追加、变更执行当事人属于执行力主观范围的扩张，通常如果没有法律或司法解释的明确规 执 定，不能随意变更或追加被执行人 行 执行承担 中 救济机制：（1）上一级法院复议；（2）变更追加异议之诉 的 一 三类竞合：（1）终局执行之间的竞合；（2）保全执行之间的竞合；（3）终局执行和保全执 般 行之间的竞合 性 制 执行竞合 “物权完胜债权”：（1）基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿； 度 （2）存在多个担保物权的，按照担保物权成立的先后顺序受偿 各债权均为无担保债权的，按照法院采取保全措施/执行措施的先后顺序受偿 适用条件：无法清偿所有债权+被执行人为公民或其他组织+金钱债权+已经取得生效的执行根据 参与分配 财产分配方案异议之诉：对方案一有意见的人，起诉对方案二有意见的人（15日内） 作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》规定情形+经申请执行人之一或者被执行人同 意+中止执行 法院受理破产案件的，应当解除对被执行人财产的保全措施 执行转破产 法院裁定宣告被执行人破产的，裁定终结对该被执行人的执行 法院不受理破产案件的：执行法院恢复执行 一般的执行措施 查扣动产、不动产；查扣担保财产；轮候查扣冻；不得查扣冻的财产 代位执行 15日的异议期；第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不构成异议 析产的“三条路”——（1）共有人达成分割协议并经债权人认可；（2）共有人提起 执 对共有物的执行 析产诉讼；（3）申请执行人代位提起析产诉讼 行 措 代履行 仅适用于可以由他人完成的行为义务 施 责令被执行人支付延期利息、迟延履行金 财产报告制度 保障性执行措施 限制高消费 征信系统记录、失信被执行人名单 媒体公布 执行行为异议 当事人、利害关系人+法院的执行行为在程序上违法+书面方式+上一级法院复议 案外人+对执行标的主张权利+书面方式 执行标的异议成立：中止执行 执行标的异议 【第一类】认为原判决、裁定错误——再审程序 执行救济 【第二类】与原判决、裁定无关——两种执行异议之诉 案外人“不爽”时的救济机制 （1）被执行人将财产出卖给第三人； 对保留所有权买卖合同中标的物的执行 （2）被执行人购买第三人的财产 已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，双方可以折价赔偿。 执行回转 无法协商折价的，终结执行回转程序，当事人可另诉赔偿 执行中止的法定情形；中止的原因消除后，由当事人申请或法院依职权恢复执行 执行中止、执行终结 终结执行的法定情形：执行程序不可能或者没必要继续进行 终结本次执行：适用条件；申请人签字或执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准； 不受执行时效限制 228仲 裁 篇 底层逻辑图 仲裁的适用范围 仲裁的基本原则和基本制度 仲裁概述 仲裁机构和仲裁协会 仲裁的类型 仲裁与仲裁协议 仲裁协议的形式和内容 仲裁条款的独立性 仲裁协议的一般法律效力 仲裁协议 仲裁协议的效力 仲裁协议的拘束力扩张 仲裁协议效力的确认机构和程序 仲裁协议无效的法定情形 仲裁庭的组成形式 仲裁员的确定（2025年修订） 仲裁庭的组成 仲裁员的信息披露义务 仲 裁 仲裁员的回避 篇 财产保全和行为保全 仲裁保全（2025年修订） 证据保全（2025年新增） 裁定与救济 仲裁程序 送达 受理仲裁申请后的程序 仲裁审理 仲裁的审理方式（2025年修订） 撤回仲裁申请和缺席裁决 仲裁和解 仲裁中的和解、调解和裁决 仲裁调解 仲裁裁决 申请撤销仲裁裁决 仲裁的司法审查 仲裁裁决的执行与不予执行 仲裁司法审查案件的报核制度 229第二十一章 仲裁与仲裁协议 备考指南 本章属于客观题和主观题的核心考点，大家需要结合2025年修订后的《仲裁法》予 以全面掌握。本章的重要考点包括：（1）仲裁法中新增加的基本原则；（2）仲裁条款的独立 性原理；（3）仲裁协议的拘束力；（4）仲裁协议的效力识别。此外，主观题中曾两次考查仲 裁协议效力的判断。 第一节 仲裁概述 知识点：仲裁概述【E】 一、仲裁的适用范围 1.民商事仲裁的适用范围：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益 纠纷。 2.不能适用民商事仲裁的纠纷（没有可仲裁性）：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依 法应当由行政机关处理的行政争议。 二、仲裁的基本原则和基本制度 （一）仲裁的基本原则 1.自愿原则：是否选择仲裁、仲裁机构的选择、仲裁庭的组成、审理方式等自主选定。 2.根据事实，符合法律规定，公平合理原则。 3.独立仲裁原则：仲裁独立进行，不受行政机关、个人、社会团体的干预。仲裁机构相互之间没有 隶属关系。 4.仲裁诚信原则（2025年新增）：仲裁应当遵循诚信原则。 仲裁庭发现当事人单方捏造基本事实申请仲裁或者当事人之间恶意串通，企图通过仲裁方式侵害国 家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当驳回其仲裁请求。 5.仲裁国际化原则（2025年新增） 国家支持仲裁机构加强与境外仲裁机构和有关国际组织的交流合作，积极参与国际仲裁规则的制 定。 230第二十一章 仲裁与仲裁协议 （二）仲裁的基本制度 1.协议仲裁：启动民商事仲裁的前提是双方达成了有效的仲裁协议或仲裁条款。 2.或裁或审：有效的仲裁协议可以排除法院对案件的司法管辖权。 3.一裁终局：仲裁裁决作出后，当事人不得针对同一纠纷再次申请仲裁，也不得向法院起诉。仲裁 裁决受执行力保障。 4.在线仲裁（2025年新增）：仲裁活动可以通过信息网络在线进行，但当事人明确表示不同意的除 外。仲裁活动通过信息网络在线进行的，与线下仲裁活动具有同等法律效力。 三、仲裁机构和仲裁协会 （一）仲裁机构 1.性质：仲裁机构是从事仲裁工作的专门机构，属于公益性非营利法人。 2.设立：仲裁机构可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设 区的市设立，不按行政区划层层设立。在县和未设立区的市不能设立仲裁机构。 3.组成人员的任期：仲裁机构的组成人员每届任期五年，任期届满的应当依法换届，更换不少于三 分之一的组成人员。 （二）仲裁协会 中国仲裁协会是社会团体法人，于2022年10月14日在民政部注册成立。仲裁机构是中国仲裁协 会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。 中国仲裁协会是仲裁机构的自律性组织，根据章程对仲裁机构及其组成人员、工作人员，以及仲裁 员在仲裁活动中的行为进行监督。 四、仲裁的类型 国内仲裁：对不具有涉外因素的国内民商事纠纷的仲裁 涉外仲裁：涉及外国或外法域的民商事纠纷仲裁，即基于自然人、法人或其 是否有 国内仲裁与 他组织之间及其相互之间，在涉外贸易、运输和海事中发生的民商事纠纷的 涉外因素 涉外仲裁 仲裁 我国的所有仲裁机构均可根据当事人的仲裁协议受理国内仲裁案件和涉外仲 裁案件 机构仲裁：根据双方当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交给约定的某一常设 是否由常 机构仲裁与 仲裁机构所进行的仲裁 设仲裁机 临时仲裁 临时仲裁：根据双方当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交给由双方当事人选 构仲裁 择的仲裁员临时组成的仲裁庭所进行的仲裁 是否以法 依法仲裁：严格按照法律的规定进行的仲裁 依法仲裁与 律规范为 友好仲裁：依据双方当事人的授权，仲裁庭不以严格的法律规范为依据，而 友好仲裁 依据 是以其所认为的公平的标准为依据作出对当事人具有约束力的裁决 231法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 第二节 仲裁协议 法条群 《中华人民共和国仲裁法》（2025年修订，2026年3月1日施行） 第27条第三款【默示仲裁协议】一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首 次开庭前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。 第31条【 仲裁协议效力的确定】当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲裁 庭作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，另一方请求人 民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。 第37条【 或裁或审】当事人达成仲裁协议，一方向人民法院提起诉讼未声明有仲裁协议，人民法 院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效或者法律 另有规定的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民 法院应当继续审理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》 第5条【 约定两个以上仲裁机构的处理】仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选 择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。 第13条【 对仲裁协议效力异议的提出时间】依照仲裁法第二十条第二款（现为第三十一条第二 款）的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认 仲裁协议无效的，人民法院不予受理。 仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销 仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》 第2条第一款【 仲裁协议效力确定案件的管辖法院】申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议 约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门 人民法院管辖。 知识点：仲裁协议【A】 一、仲裁协议的形式和内容 （一）仲裁协议的形式 1.仲裁协议须为书面形式，包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发 生后达成的请求仲裁的协议。 2.默示的仲裁协议（2025年新增）：一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首 次开庭前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。 例 心安设计公司因品牌方大明公司拖欠设计服务费，向甲仲裁机构申请仲裁。仲裁首次开庭前， 232第二十一章 仲裁与仲裁协议 大明公司未对存在仲裁协议提出任何否认，仲裁庭当场提示该情况并记录在案，此时视为双方存在有效 的仲裁协议，甲仲裁机构应继续推进案件的审理。 （二）仲裁协议的内容 1.请求仲裁的意思表示：须双方协商一致、真实、自愿。 2.明确约定具有可仲裁性的事项：合同纠纷和其他财产权益纠纷。 3.选定的仲裁机构 （1）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事 人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。 （2）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，但该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其 中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。当事人选择中国 国际经济贸易仲裁委员会仲裁，而没有明确选择哪个具体的地点的，申请人有选择权。 例 M家具厂与N商场签订供货合同，约定“若发生争议，提交上海市的仲裁机构解决”。 上海存在上海仲裁委员会和上海国际经济贸易仲裁委员会两家仲裁机构，该仲裁协议不当然无效。 后续双方因货款支付产生争议，应先协商选定其中一家仲裁机构；若协商无法达成一致，该仲裁协议才 归于无效。 4.仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。 例 当事人双方在仲裁协议中存在文字性错误。例如，将兰州仲裁委员会写成了兰州市仲裁委员 会，此时仲裁协议仍有效。 5.仲裁协议中约定的仲裁机构根本不存在的，仲裁协议无效。 例 张三与李四约定，二人在履行房屋租赁合同的过程中如果发生争议，提交B县仲裁机构处理。 该仲裁协议无效，因为在县一级不存在仲裁机构。 6.仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照 约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。 7.当事人约定可以向法院起诉也可申请仲裁的，仲裁协议无效；但一方向仲裁机构申请仲裁，另一 方未在仲裁法规定的期间内提出异议的除外。 避坑预警 当事人约定既可以起诉也可以仲裁的，虽然仲裁协议原则上无效，但不影响可能成立 有效的诉讼协议管辖。 二、仲裁条款的独立性 1.仲裁协议独立存在：仲裁条款具有可以与主合同的其他条款相分离而独立存在的属性，对仲裁条 款的效力应当单独判断。 2.合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不影响已经达成的仲裁协议的效力。 仲裁庭有权确认合同的效力。 民商诉融合 《破产法解释（三）》第8条最后一句规定：“当事人之间在破产申请受理前订立有仲 裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。” 以题带点（2019年真题网络回忆版）A市B区的甲公司和C市D区的乙公司签订了一份房屋租 赁合同，甲公司将自己位于F区的房屋出租给乙公司，双方约定因履行该合同发生的纠纷一律提交A仲 233法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 裁委员会进行仲裁。后甲公司面临破产，丙作为破产管理人，考虑到乙公司一直拖欠租金，丙想基于房 屋租赁合同解决租金问题。关于本案，下列说法中正确的是？ A.由B区法院管辖 B.由D区法院管辖 C.由F区法院管辖 D.由A仲裁委员会仲裁 题目解析：《破产法》第25条第1款第7项规定，破产管理人可以代表债务人参加诉讼、仲裁或者 其他法律程序。《破产法解释（三）》第8条规定，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁 协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。本案中，丙作为破产管理人可以代表甲公司主 张租金，但丙仍然应当受到甲公司与乙公司之间签订的仲裁条款的约束，因此该租赁合同纠纷应当由A 仲裁委员会仲裁解决，选项D的说法正确。综上，本题答案为D。 三、仲裁协议的效力 （一）仲裁协议的一般法律效力 1.仲裁机构获得仲裁权。 2.排斥当事人的起诉权和法院的司法管辖权。 （二）仲裁协议的拘束力扩张 1.当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，但另有约定的除 外。 2.当事人订立仲裁协议后死亡或者在仲裁程序进行中死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利 义务的继承人有效。 3.债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时 受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。 以题带点（2024年真题网络回忆版）M市的甲乙签订了一个借款合同，约定若发生纠纷应向M 市仲裁委申请仲裁，后甲把该债权转给了N市的丙，并且通知了乙，乙丙约定若发生纠纷由N市某法院 管辖。后乙不履行还款义务，问丙可以何种方式救济? A.仲裁协议对丙无效，管辖协议对乙无效，由N市某法院管辖 B.仲裁协议对丙无效，管辖协议对乙无效，由M市某法院管辖 C.根据仲裁协议向M市仲裁委申请仲裁 D.根据管辖协议由N市某法院管辖 题目解析：虽然甲和乙约定若发生纠纷应向M市仲裁委申请仲裁，但甲将债权转让给了丙，且新的 债权人丙和债务人乙重新约定了由N市某法院管辖，即双方用诉讼协议管辖替代了原先的仲裁协议，因 此管辖协议对乙丙有效，仲裁协议对乙丙无效。因此，选项A和选项B均错误。既然管辖协议对乙丙有 效，那么当乙不履行付款义务时，丙就应当根据管辖协议向N市某法院起诉，因此选项D正确，选项C 错误。综上，本题答案为D。 民商诉融合 1.主合同中约定的仲裁条款能否拘束补充协议，取决于补充协议是否独立可分：（1）如果主合同与 234第二十一章 仲裁与仲裁协议 补充协议独立可分，则补充协议不受仲裁条款约束；（2）如果主合同与补充协议不可分即视为一个整体， 则补充协议受仲裁条款约束。 例1 丙公司与丁公司签订《房屋租赁合同》，约定“因本合同及相关履行事宜产生的争议，提交 W仲裁委处理”。半年后双方签订《补充协议》，将原主合同租金的支付方式从月付调整为季付，其他条 款仍按主合同执行。本案中，补充协议是主合同的延续和修改，与主合同不可分，视为整体，因此补充 协议应当受到主合同仲裁条款的约束。 例2 乙公司从甲公司处购买10台普通机床并签订《设备采购合同》，约定因合同产生的争议均提 交W仲裁委处理。两个月后双方签订《补充协议》，约定甲公司为乙公司额外提供3台精密仪器的安装 服务。本案中，补充协议的安装服务与主合同的机床采购没有直接依附关系，因此补充协议与主合同独 立可分，不受主合同仲裁条款的约束。 2.最高法指导案例第198号“中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案”： 实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议， 不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机 构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，法院应予支持。 3.仲裁协议对保险人的拘束力：保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保 险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁 协议，对保险人具有约束力。 4.债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法 院主管提出异议的，法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债 权债务关系申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼。 5.公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义代表公司、合伙企业向对方当事 人主张权利的，应当认定公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对股东、合伙人有效。 6.《最高人民法院关于审理预付式消费民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条：消费者依 照消费者权益保护法第26条、民法典第497条等法律规定，主张经营者提供的下列格式条款无效的，法 院应予支持：……（六）约定的解决争议方法不合理增加消费者维权成本；……。 以题带点 1.（2024年真题网络回忆版）甲市的兴发公司和乙市的昌盛公司签订了一份合作协 议，约定发生争议由A仲裁委员会仲裁。后昌盛公司严重侵害兴发公司的利益，但兴发公司的控股股东 不作为，兴发公司的小股东拟行使股东诉权。关于本案的主管，下列说法中正确的是？ A.兴发公司的小股东不能在任何机构向昌盛公司行使诉权 B.甲市法院 C.乙市法院 D. A仲裁委员会 题目解析：依据司法部官方教材的原文观点，公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以 自己的名义代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，应当认定公司、合伙企业与对方当事人签订 的仲裁协议对股东、合伙人有效。本案中，兴发公司的小股东在维护公司权益时，应当受到兴发公司与 昌盛公司之间仲裁协议的拘束，因此本案应当由A仲裁委员会主管。综上，本题答案为D。 2.（2024年真题网络回忆版）A区的甲公司与B区的乙公司在借款合同中约定“发生一切争议提交 C仲裁委员会处理”。之后乙公司要求甲公司返还借款80万元，乙公司发现甲公司对D区的丙公司有到 235法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 期债权但一直未催告返还，且丙公司和甲公司的总经理均由王强担任。现乙公司准备对丙公司提起代位 权诉讼，有管辖权的法院是？ A. A区法院 B. B区法院 C. D区法院 D. C仲裁委员会 题目解析：本案中，乙公司对丙公司提起代位权诉讼，不受甲公司与乙公司签订的仲裁协议影响。 仲裁协议原则上具有相对性，其约束的是仲裁协议的双方当事人，而原则上不会扩张至第三人，除非法 律和司法解释另有规定。基于仲裁协议效力的相对性，丙公司并非仲裁协议的签订主体，故本案应当适 用一般地域管辖的规则，由被告丙公司住所地的D区法院管辖，选项C的说法正确，选项A、B、D的 说法均错误。综上，本题答案为C。 四、仲裁协议效力的确认机构和程序 1.确认机构：（1）仲裁机构；（2）仲裁庭；（3）法院。 2.管辖 申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所 地、被申请人住所地的中级法院或者专门法院管辖。 3.法院确认优先 一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。法院审理仲裁 协议效力确认案件，应当组成合议庭并询问当事人。 特殊情形：一方请求法院作出裁定，另一方请求仲裁机构作出决定，仲裁机构先于法院接受申请并 已经作出决定的，法院不予受理；若仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理并同时通知仲裁 机构中止仲裁。 4.时间要求 （1）当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人在仲裁庭首次开庭前 没有对仲裁协议的效力提出异议，视为放弃仲裁协议，而后向法院申请确认仲裁协议无效的，法院不予 受理。 （2）在法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，法院应当进行审 查。经审查符合下列情形之一的，法院应当裁定驳回起诉：①仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议 有效的；②当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；③仲裁协议符合《仲裁法》 第27条规定且不具有《仲裁法》第28条规定情形的。 案例夯实 最高法指导案例第197号“深圳市实正共盈投资控股有限公司与深圳市交通运输局申 请确认仲裁协议效力案”：当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，应当认定当事 人接受仲裁庭对案件的管辖权。虽然案件重新进入仲裁程序，但仍是对同一纠纷进行的仲裁程序，当事 人在重新仲裁开庭前对仲裁协议效力提出异议的，不属于《中华人民共和国仲裁法》第三十一条第二款 规定的“在仲裁庭首次开庭前提出”的情形。 236第二十一章 仲裁与仲裁协议 五、仲裁协议无效的法定情形 1.以口头方式订立的仲裁协议无效； 2.约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围，仲裁协议无效； 3.无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效； 4.一方采取胁迫手段迫使对方订立仲裁协议的，协议无效； 5.仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明，或者对仲裁委员会没有约定或约定不明，当事人对此 又达不成协议的，仲裁协议无效。 解题密钥 仲裁协议的效力识别：大错VS小错 口头协议 约定了根本不存在的仲裁机构 仲裁协议中存在“大错”： 约定了不具有可仲裁性的事项 自始无效 违反了“或裁或审”的要求 无、限人订立的协议 受胁迫订立的协议 约定了两个以上的仲裁机构 仲裁协议中存在“小错”： 只约定了仲裁机构所在的地方 协商补正，无法协商一致 只约定了仲裁的规则 时仲裁协议才无效 仲裁机构的名称不准确 主观题延伸拓展 甲公司住所地位于北京市海淀区，乙公司住所地位于北京市朝阳区。两公司于2024年3月在北京 市西城区签订了一份轮胎买卖合同，约定甲公司向乙公司购买5000只高品质货车轮胎，交货地点在北京 市丰台区，合同中约定了仲裁条款，即“凡是因本合同引起的或与本合同有关的任何争议应提交北京仲 裁委员会或合同履行地人民法院解决”。合同签订后，因橡胶市场价格上涨，乙公司拒绝按原价格交货， 要求变更合同价款或解除合同。甲公司与乙公司多次协商未果，遂欲寻求法律救济。 结合上述案情，请回答以下问题： 1.甲公司与乙公司合同中约定的仲裁条款是否有效？ 2.丰台区法院是否有管辖权？ 3.若甲公司向北京仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，北京仲裁委员会 是否可以对本案进行仲裁？ 4.若甲公司向丰台区法院起诉，乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议，法院应当如何处 理？ 参考答案： 1.该仲裁条款无效。当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无 效，该条款违反了“或裁或审”的要求。 2.丰台区法院有管辖权。本案中，甲公司和乙公司既约定了仲裁又约定了诉讼，导致仲裁条款无 效，但并不影响可能成立有效的协议管辖。双方仅约定了“合同履行地”这一个法院，该约定具体明确， 237法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 因而双方达成的管辖协议有效，合同履行地法院即丰台区法院有管辖权。 3.北京仲裁委员会可以对本案进行仲裁。如果甲公司向北京仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭 首次开庭前未提出异议，则北京仲裁委员会有权对该案进行仲裁。 4.法院应当驳回管辖权异议，继续审理。本案中的仲裁条款本身就无效，因此即便乙公司在法院首 次开庭审理前提交了仲裁协议，法院也应当驳回管辖权异议，继续审理。 本章要点复盘 适用范围 财产权益争议 仲裁的基本原则 仲裁诚信原则；仲裁国际化原则 民商事仲裁概述 仲裁的基本制度 协议仲裁；或裁或审；一裁终局；在线仲裁 仲裁机构与仲裁协会 国内仲裁与涉外仲裁；机构仲裁与临时仲裁；依法仲裁与 仲裁的类型 友好仲裁 本 章 要 仲裁协议的 书面形式（仲裁条款） 点 复 形式和内容 自愿仲裁的意思表示+具有可仲裁性的事项（财产权益争议）+选定的仲裁机构 盘 仲裁协议的效力识别 大错VS小错 仲裁协议的独立性原理 仲裁协议 的效力 仲裁协议的拘束力扩张 仲裁协议效力的确认 确认机构（法院、仲裁机构、仲裁庭）；管辖；时间要求 238第二十二章 仲裁程序 备考指南 本章属于客观题的考点，考查频率不高。2025年修订后的《仲裁法》优化了仲裁程 序：扩张了仲裁保全制度的适用，增加了行为保全、仲裁前保全；仲裁送达方式更加灵活 化；修改了首席仲裁员的选定机制；优化了仲裁员回避制度；优化了仲裁不公开原则；优 化了仲裁庭的证据收集制度。大家需要对以上内容重点掌握。目前为止，本章的内容没有 在主观题中进行过考查。 法条群 《仲裁法》（2025年修订，2026年3月1日施行） 第48条【 回避的决定权】仲裁员是否回避，由仲裁机构主任决定；仲裁机构主任担任仲裁员时， 其是否回避由仲裁机构的其他组成人员集体决定。 第58条【 证据保全】在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当 事人申请证据保全的，仲裁机构应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院，人民法院应当 依法及时处理。 因情况紧急，仲裁协议的当事人可以在申请仲裁前依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规 定向人民法院申请证据保全。当事人申请证据保全的，人民法院应当依法及时处理。 第62条【 仲裁和解】当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据 和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。 第64条【 仲裁调解】仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调 解。调解不成的，应当及时作出裁决。 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有 同等法律效力。 第66条【 仲裁裁决的作出】裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记 入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。 239法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 知识点：仲裁程序【C】 一、仲裁庭的组成 （一）仲裁庭的组成形式 1.合议仲裁庭：由三名仲裁员组成仲裁庭，其中设有一名首席仲裁员。 2.独任仲裁庭：由一名仲裁员组成仲裁庭。 （二）仲裁员的确定（2025年修订） 1.当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁机构主任指定一名仲裁 员；第三名仲裁员由当事人共同选定，也可以由当事人共同委托仲裁机构主任指定。当事人约定第三名 仲裁员由其各自选定的仲裁员共同选定的，从其约定。第三名仲裁员是首席仲裁员。 2.当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，仲裁员由当事人共同选定，也可以由当事人共同委托仲 裁机构主任指定。 （三）仲裁员的信息披露义务 仲裁员存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑情形的，该仲裁员应当及时向仲裁机 构书面披露。仲裁机构应当将仲裁员书面披露情况、仲裁庭的组成情况书面通知当事人。 （四）仲裁员的回避 1.回避方式 （1）自行回避； （2）申请回避：在首次开庭前提出；回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。 2.仲裁员回避的法定情形：是本案的当事人或者当事人、代理人的近亲属；与本案有利害关系；与 本案当事人、代理人有其他利害关系，可能影响案件公正仲裁的；私自会见当事人、代理人，或者接受 当事人、代理人的请客送礼的。 3.回避的决定权 （1）对仲裁员（包括首席仲裁员）的回避申请，由仲裁机构主任决定。 （2）仲裁机构主任担任仲裁员时的回避申请，由仲裁机构的其他组成人员集体决定。 4.仲裁员回避的法律后果 （1）被准许回避的仲裁员退出仲裁庭，重新选定或者指定仲裁员。 （2）当事人可以请求已经进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行 决定已进行的仲裁程序是否重新进行。 以题带点（2016年真题）甲公司与乙公司因合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，第一次开庭后， 甲公司的代理律师发现合议庭首席仲裁员苏某与乙公司的老总汪某在一起吃饭，遂向仲裁庭提出回避申 请。关于本案仲裁程序，下列哪一选项是正确的？ A.苏某的回避应由仲裁委员会集体决定 B.苏某回避后，合议庭应重新组成 C.已经进行的仲裁程序应继续进行 240第二十二章 仲裁程序 D.当事人可请求已进行的仲裁程序重新进行 题目解析：对首席仲裁员苏某的回避，应当由仲裁委员会主任决定，只有当仲裁委员会主任自己担 任仲裁员时，回避申请才由仲裁机构的其他组成人员集体决定，因此选项A的说法错误。苏某被准许回 避后，其退出仲裁庭，重新选定或指定仲裁员，但并非要将合议庭整个重组。换言之，苏某被要求回避 后，不会“连坐”仲裁庭的其他小伙伴儿，因此选项B的说法错误。当事人可以请求已经进行的仲裁程 序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。依此， 选项C的说法错误，选项D的说法正确。综上，本题答案为D。 二、仲裁保全（2025年修订） （一）财产保全和行为保全 1.仲裁前财产保全和行为保全 （1）前提条件：情况紧急，具有仲裁前保全的紧迫性。 （2）启动方式：必须由利害关系人提出申请，直接向法院申请。 （3）担保要求：申请人应当提供担保。 （4）管辖法院：被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的法院。 2.仲裁中财产保全和行为保全 （1）前提条件：确有保全的必要，如果不采取保全措施，可能使裁决难以执行或者造成当事人其他 损害。 （2）启动方式：依当事人申请，仲裁机构应当将当事人的申请依照《民事诉讼法》的有关规定提交 法院，法院应当依法及时处理。 （3）担保要求：是否需要提供担保，由法院审查决定。 （4）管辖法院：被申请人住所地或财产所在地法院。 （二）证据保全 1.仲裁前证据保全 （1）适用前提：情况紧急，证据灭失或者以后难以取得，具有迫在眉睫的危险。 （2）管辖法院：证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院。 2.仲裁中证据保全 （1）适用前提：证据可能灭失或者以后难以取得。 （2）管辖法院：证据所在地的基层法院。 （三）裁定与救济 1.仲裁当事人对法院作出的保全裁定不服，可以向法院申请复议一次，但复议不停止裁定的执行。 2.申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。 考点拆解 （1）仲裁前保全和仲裁中保全都只能依申请启动，因为仲裁机构没有保全的裁定权和执行权。 （2）仲裁前保全直接向法院申请；仲裁中保全必须通过仲裁机构转交给法院。 （3）国内仲裁保全由基层法院管辖；其他与仲裁相关的事项大多由中级法院管辖。 241法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 三、送达 1.仲裁文件应当以当事人约定的合理方式送达。 2.当事人对送达方式没有约定或者约定不明确的，按照仲裁规则规定的方式送达。 四、仲裁审理 （一）受理仲裁申请后的程序 1.仲裁机构受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人， 并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。 2.被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 3.仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集；必要时，可以请求有关方面依法予以协助。 4.申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权提出反请求。 （二）仲裁的审理方式（2025年修订） 1.不公开审理为原则，公开审理为例外：仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但 涉及国家秘密、他人的商业秘密或者个人隐私的除外。 2.开庭审理为原则，书面审理为例外：当事人协议不开庭的可以书面审理。 （三）撤回仲裁申请和缺席裁决 1.撤回仲裁申请后反悔的，当事人可以依据原仲裁协议申请仲裁，但不能起诉。撤回仲裁申请并不 影响原仲裁协议的效力，其仍旧排斥起诉权。 2.缺席仲裁的适用情形 （1）被申请人经书面通知，无正当理由不到庭。 （2）被申请人未经仲裁庭的许可中途退庭。 （3）仲裁被申请人提出反请求的情况下，如果仲裁申请人经书面通知无正当理由不到庭或未经仲裁 庭准许中途退庭时，仲裁庭可以基于反请求对仲裁申请人作出缺席裁决。 例 甲公司和乙公司签订大闸蟹买卖合同并在合同中约定了仲裁条款，后由于甲公司拒绝支付螃蟹 货款，乙公司向仲裁机构申请仲裁，要求甲公司支付货款。甲公司接到仲裁通知后提交答辩意见，同时提 出由于乙公司提供的大闸蟹重量不符合约定而造成了经济损失，要求乙公司赔偿经济损失18万元的反请 求。仲裁庭依法书面向双方当事人寄送了开庭通知。开庭当日，甲公司没有如期到庭参加庭审，仲裁庭应 当在甲公司无故不到庭的情况下，对乙公司的仲裁请求缺席裁决，对甲公司的反请求视为撤回仲裁申请。 （4）被申请人的法定代理人经书面通知无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺 席裁决。 五、仲裁中的和解、调解和裁决 和解时间：仲裁委受理案件后、作出仲裁裁决前 （1）请求仲裁庭根据和解协议制作仲裁裁决书 仲裁和解 达成和解协议后 （2）撤回仲裁申请：不影响仲裁协议的效力，之后如果反悔还可以依据 的选择 原仲裁协议重新申请仲裁 242第二十二章 仲裁程序 仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成 的，应当及时作出裁决 仲裁调解 经仲裁庭调解，双方当事人达成协议的，仲裁庭应当制作调解书，也可以根据协议的结 果制作裁决书。调解书和裁决书具有同等法律效力 作出方式：少数服从多数，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。对裁决持不同意见的 仲裁员，可以在裁决书上签名，也可以不签名。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当 按照首席仲裁员的意见作出 仲裁裁决 当事人协议，可以不在仲裁裁决书中写明争议事实和裁决理由 仲裁裁决的生效：作出即生效，一事不再理；裁决的确定性和执行力 先行裁决：仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决 仲裁裁决的补正：仲裁裁决书中的文字错误、计算错误、已裁决但裁决书漏记的事项 本章要点复盘 合议仲裁庭+独任仲裁庭：仲裁员的确定 仲裁庭的组成 仲裁员的信息披露义务 仲裁员的回避：方式；法定事由；决定权；法律后果 财产保全VS行为保全VS证据保全 仲裁保全 仲裁前保全VS仲裁中保全 适用前提；管辖；担保要求；具体及措施；裁定与救济 本 送达 当事人约定的合理方式VS仲裁规则规定的方式 章 要 点 受理仲裁申请后的程序 送达文书；答辩；放弃或者变更仲裁请求；提出仲裁反请求 复 盘 审理方式 不公开审理为原则，公开审理为例外 撤回仲裁申请的法律后果：不得起诉；可以重新申请仲裁 撤回仲裁申请与缺席裁决 缺席仲裁的适用情形 仲裁和解后的选择：撤回仲裁申请；制作仲裁裁决书 仲裁和解、调解 仲裁调解后的选择：制作仲裁调解书或者制作仲裁裁决书 仲裁裁决 裁决方式；法律效力；文书简化 243第二十三章 仲裁的司法审查 备考指南 本章属于客观题和主观题的共同考点，也是客观题的每年必考点。大家需要重点掌握 以下知识点：（1）仲裁裁决的执行；（2）申请撤销仲裁裁决的管辖法院、法定事由和法律后 果；（3）申请不予执行仲裁裁决的管辖法院、法定事由和法律后果；（4）仲裁司法审查报核 制度。此外，2025年修订后的《仲裁法》将申请撤销仲裁裁决的时限缩短为3个月。 法条群 《仲裁法》（2025年修订，2026年3月1日施行） 第10条【 一裁终局】仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者 向人民法院提起诉讼的，仲裁机构或者人民法院不予受理。 【裁决被撤销或不予执行的法律后果】裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就 该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。 第71条【 申请撤销仲裁裁决】当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁机构所在 地的中级人民法院申请撤销裁决： （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。 第76条 【申请不予执行仲裁裁决】被申请人提出证据证明裁决有本法第七十一条第一款规定的 情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。 人民法院认定执行该裁决违背公共利益的，应当裁定不予执行。 244第二十三章 仲裁的司法审查 第一节 申请撤销仲裁裁决 知识点：仲裁裁决的撤销【A】 1.启动方式：以当事人申请撤销为原则，但法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤 销。 2.申请主体和申请时间 （1）申请主体：仲裁当事人，即仲裁申请人和被申请人； （2）申请时间：收到裁决书之日起3个月内提出（2025年修订）。 3.管辖：仲裁机构所在地的中级人民法院。 4.撤销仲裁裁决的法定情形（《仲裁法》第71条） （1）没有仲裁协议的 ①当事人之间根本没有达成仲裁协议。 ②视为没有仲裁协议的两种情形：仲裁协议被认定无效；仲裁协议被撤销。 例 韩美丽与心安食品公司签订了一份供应合同，其中约定若发生争议提交银川仲裁委员会或深 圳仲裁委员会处理。后因配送方式等问题双方发生争议，韩美丽向法院申请裁定该仲裁条款无效。法院 经审查作出了仲裁条款无效的裁定。之后，心安公司依据该仲裁协议向深圳仲裁委员会申请仲裁，深圳 仲裁委受理申请并作出了裁决。此时，韩美丽可以申请法院撤销该仲裁裁决。 （2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的 具体情形：①裁决的事项超出仲裁协议约定的范围；②裁决的事项属于依照法律规定或者当事人选 择的仲裁规则规定的不可仲裁事项；③裁决内容超出当事人仲裁请求的范围；④作出裁决的仲裁机构非 仲裁协议所约定。 例 杭州仲裁委员会对A公司与B公司的承揽合同纠纷作出裁决后，发现该裁决对当事人双方没 有请求仲裁的事项进行了裁决，导致两公司对该裁决书均不满。此时，杭州仲裁委不能直接变更已生效 的裁决，因为受到一裁终局的约束，但是两公司可以“超裁”为由申请法院撤销裁决。 （3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的 违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响 案件公正裁决，经法院审查属实的。例如：当事人在仲裁过程中未获得充分的陈述自己意见的机会；仲 裁庭违法剥夺或限制当事人的辩论机会；仲裁庭违反回避的相关规定。 例 某仲裁案件中，首席仲裁员是被申请人的代理律师的妻子，仲裁申请人在仲裁庭作出仲裁裁 决后才得知该情况，其可以在法定期限内申请法院撤销该仲裁裁决。 （4）裁决所根据的证据是伪造的 ①该证据已被仲裁裁决采信；②该证据属于认定案件基本事实的主要证据；③该证据经查明确属通 过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取，违反证据的客观性、关联性、合法性要求。 （5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 ①该证据属于认定案件基本事实的主要证据；②该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交； ③仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正 当理由未予出示或者提交。 245法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 （6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 原理剖析 法院对国内仲裁的监督原则上限于程序问题和仲裁员个人品行问题，法院对事实问题 和法律问题一律不干预，证据问题仅监督两种严重的情形［上述第（4）和第（5）两种］。 例 甲与乙民间借贷纠纷案，经B仲裁委员会审理后作出裁决。在收到仲裁裁决书后，甲认为仲 裁庭作出裁决所依据的证据不足，于是申请法院撤销该仲裁裁决。对于该申请法院不予受理，因为证据 不足不是申请撤销仲裁裁决的法定事由，这也体现了司法对仲裁自治性和独立性的尊重。 心怡速记法 3+2+1：三类程序问题+两类证据问题+一类仲裁员个人品行问题。 5.审理方式和期限 （1）法院受理当事人提出的撤销裁决的申请后，必须组成合议庭审理，并询问当事人。 （2）期限：法院应当在受理之日起2个月内审查。 6.法院审查后的不同处理方式 （1）撤销仲裁裁决 经审查，发现法定撤销理由的，裁定撤销仲裁裁决。若属于超裁情形且超裁部分与其他部分裁决可 分，则可以撤销部分裁决。 （2）驳回撤销申请 经审查没有发现撤销事由，裁定驳回撤销仲裁裁决的申请，该裁定不能上诉，驳回申请后，原仲裁 裁决具有执行力。 （3）通知重新仲裁 在下列两种情况下，法院可以通知重新仲裁：①仲裁裁决所根据的证据是伪造的；②对方当事人隐 瞒了足以影响公正裁决的证据的。 法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁， 并裁定中止撤销程序。是否重新仲裁，由仲裁庭自己决定。若仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院应当裁定恢 复撤销程序；若仲裁庭接受建议开始重新仲裁的，法院应当裁定终结撤销程序。仲裁庭无须重新组成， 由原仲裁庭仲裁，也无须当事人重新达成仲裁协议。当事人对重新仲裁后作出的裁决不服的，仍然可以 申请撤销。 7.撤销仲裁裁决的后果 法院作出的撤销仲裁裁决的裁定或者驳回申请的裁定，当事人不得上诉。仲裁裁决一旦撤销，当事 人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，或者向法院提起诉讼。 避坑预警 撤回仲裁申请VS撤销仲裁裁决：（1）当事人撤回仲裁申请后，原先的仲裁协议仍然有 效，可以重新申请仲裁，但不能起诉。（2）法院裁定撤销仲裁裁决的，原先的仲裁协议失去拘束力，当 事人可以起诉，但如果还想申请仲裁，须重新达成仲裁协议。 第二节 仲裁裁决的执行与不予执行 知识点：仲裁裁决的执行与不予执行【A】 一、仲裁裁决的执行 1.只能依据当事人申请启动执行。 246第二十三章 仲裁的司法审查 2.申请时限：两年，可中止、中断。 3.管辖法院：中级法院执行为原则，基层法院执行为例外。 由被执行人住所地或者被执行人财产所在地的中级法院执行。经上级法院批准，中级法院可以指定 相应的基层法院管辖仲裁执行案件。 4.救济机制：申请执行人对驳回执行申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级法 院申请复议。 如果一方申请执行裁决，另一方申请撤销裁决，则裁定中止执行。之后法院裁定撤销裁决的，应裁 定终结执行；法院驳回撤销申请的，裁定恢复执行。 二、申请不予执行仲裁裁决 1.启动方式：以当事人申请为原则，但如果法院认定执行该裁决违背公共利益的，应当裁定不予执 行。 2.司法监督标准的一致性：不予执行国内仲裁裁决的六项事由与撤销国内仲裁裁决的事由完全相同。 3.管辖：受理执行申请的法院。 4.申请时间：当事人请求不予执行仲裁裁决的，应当在执行终结前提出。 5.法院不支持不予执行申请的情形 （1）禁止重复申请：当事人向法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同事由提出不 予执行申请的，法院不予支持；当事人向法院申请不予执行被驳回后，又以相同事由申请撤销仲裁裁决 的，法院不予支持。 （2）先行抗辩原则：当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁 协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，法院不予支持。换言之，在仲裁庭首次开庭 前对仲裁协议的效力提出异议，是以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行仲裁裁决的前提条件。 （3）被执行人申请不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议、调解协议作出的仲裁裁 决，法院不予支持，但该仲裁调解书或者仲裁裁决违背社会公共利益的除外。 考点拆解 仲裁调解书和依据和解协议或调解协议制作的仲裁裁决书，可以申请执行，但不能申 请不予执行。 例 范某根据与黄某达成的仲裁协议，向某仲裁委员会申请仲裁。在仲裁审理中，双方达成和解 协议并申请依和解协议作出裁决。裁决作出后，范某拒不履行其义务，黄某向法院申请强制执行，而范 某向法院申请不予执行该仲裁裁决。此时法院应当继续执行，不审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形。 因为本案中的仲裁裁决书是依据双方的和解协议作出的，该类文书不能申请不予执行，但可以申请执行。 6.案外人申请不予执行仲裁裁决 （1）案外人向法院申请不予执行仲裁裁决或仲裁调解书的条件：①有证据证明仲裁案件当事人恶意 申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益；②案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结； ③自知道或者应当知道法院对该标的采取执行措施之日起30日内提出。 （2）法院支持案外人不予执行申请的条件：①案外人系权利或者利益的主体；②案外人主张的权利 或者利益合法、真实；③仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；④仲裁裁决主 文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。 （3）救济机制：法院基于案外人申请裁定不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，当事人不服的，可以 247法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 自裁定送达之日起10日内向上一级法院申请复议；法院裁定驳回或者不予受理案外人提出的不予执行仲 裁裁决、仲裁调解书申请，案外人不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级法院申请复议。 申请撤销国内仲裁裁决 申请不予执行国内仲裁裁决 申请主体 仲裁当事人 仲裁当事人或案外人 申请时限 收到仲裁裁决书之日起3个月内 对方当事人申请执行仲裁裁决之后、执行程序终结前 管辖法院 仲裁机构所在地的中级法院 受理执行申请的法院 程序设置 通知重新仲裁只可能发生在申请撤销仲裁裁决的情形中 （1）均属于司法对仲裁的监督机制 （2）法定事由相同：3+2+1 相同之处 （3）法律后果相同：法院裁定撤销或不予执行仲裁裁决的，当事人可以直接向法院起诉， 或者重新达成仲裁协议后申请仲裁 以题带点（2019年真题网络回忆版）2012年3月，甲方将某游乐场工程承包给了乙方，乙方指 派丙方为项目经理。工程竣工验收合格交付后的两年内，丁方以实际施工人的身份，依据甲方、丙方、 丁方签订的《关于补充协议的付款情况说明》向某仲裁委员会申请仲裁，要求甲方支付工程尾款1200万 元。2019年9月，某仲裁委员会以丁方系实际施工人为由，裁决甲方支付给丁方工程尾款1200万元。 由于甲方没有按时履行义务，丁方申请执行仲裁裁决。乙方知道后，欲通过相关法律途径维护自己的权 益。关于本案，说法正确的是？ A.丁方申请执行仲裁裁决，该仲裁裁决只能由相应中院来执行 B.如甲方提出不予执行仲裁裁决申请，法院应组成合议庭审查 C.乙方作为案外人，只可以提出执行行为异议，不能提出不予执行仲裁裁决申请 D.乙方作为案外人，既可以提出执行行为异议，也可以提出不予执行仲裁裁决申请 题目解析：仲裁裁决的执行不一定全部由中级人民法院执行，在一定条件下，也可以交给基层人民 法院执行，即中级人民法院执行为原则、基层人民法院执行为例外，选项A的说法错误。无论是撤销仲 裁裁决的申请还是不予执行仲裁裁决的申请，法院都应当组成合议庭审查，选项B的说法正确。为了打 击虚假恶意仲裁，案外人可以依法申请不予执行仲裁裁决。本案中，乙方作为案外人，其合法权益有可 能遭受损害，故其可以申请不予执行仲裁裁决，因此选项C的说法错误，选项D的说法正确。综上，本 题答案为BD。 第三节 仲裁司法审查案件的报核制度 拟确认仲裁协议无效 需要报核的裁定 拟撤销仲裁裁决 拟不予执行仲裁裁决 报核的通常原则 原则上向高院报核，待高院审核后，按高院的审核意见做出相应裁定 拟以违背社会公共利益为由撤销或不予执行仲裁裁决的，应当首先向高院报核，高 特殊情形 院经审查拟同意的，向最高院报核，待最高院审核后，按最高院的审核意见做出相 应裁定 248第二十三章 仲裁的司法审查 以题带点（2021年真题网络回忆版）甲省乙市的某仲裁委员会就S公司与F公司的买卖合同纠 纷作出裁决。S公司以仲裁协议无效为由申请撤销仲裁裁决，乙市中级人民法院合议庭经过审查后认为 符合撤销条件，经过报核作出了撤销裁决的裁定。关于本案，下列说法中正确的有？ A. F公司对撤销裁定不服，可以申请甲省检察院提出抗诉 B.撤销裁定应当根据甲省高院的审核意见作出 C. F公司对撤销裁决的裁定不服，可以针对买卖合同纠纷另行起诉 D.撤销裁决的裁定应当根据乙市中级人民法院审判委员会的审核意见作出 题目解析：民事检察监督的对象是民事审判权和执行权，撤销仲裁裁决的裁定并非检察监督的适用 对象，不能提出抗诉，亦不适用再审，选项A的说法错误。本案中，中院准备以“仲裁协议无效”为由 撤销裁决，需要报请甲省高院审核，选项B的说法正确。仲裁裁决被撤销后，纠纷回到了没有被解决过 的初始状态，当事人可以针对原纠纷提起诉讼，或者重新达成仲裁协议后申请仲裁，选项C的说法正确。 对撤销仲裁裁决的申请，由中级人民法院组成合议庭进行审查，判断是否存在可撤销的事由，无须经过 审判委员会审核，且本案中还需向省高院报核，选项D的说法横竖都是错。综上，本题答案为BC。 案例夯实 1.最高法指导案例第199号“高哲宇与深圳市云丝路创新发展基金企业、李斌申请撤 销仲裁裁决案”：仲裁裁决裁定被申请人赔偿与比特币等值的美元，再将美元折算成人民币，属于变相 支持比特币与法定货币之间的兑付交易，违反了国家对虚拟货币金融监管的规定，违背了社会公共利益， 人民法院应当裁定撤销仲裁裁决。 2.“中交第一公路工程局有限公司与天贝投资集团有限公司申请撤销仲裁裁决案”［浙江省温州市中 级人民法院（2018）浙03民特63号］：仲裁员公正、独立行使仲裁权是商事纠纷通过仲裁程序得到有 效解决的保障。本案仲裁员未按照仲裁规则充分履行披露义务，一定程度上影响了当事人回避权利的行 使，属于可能影响公正裁决的情形，故法院以“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”为由撤销 仲裁裁决。 3.“王某与李某申请撤销仲裁裁决案”［贵州省贵阳市中级人民法院（2023）黔01民特54号］：司 法实践中，出借人为借款人从事违法犯罪活动提供民间借贷的情形时有发生，且出借人和借款人均明知 或应知借款用作赌资、毒资等，此类借贷行为属于违背公序良俗的民事法律行为。法院可以裁决“违背 社会公共利益”为由，依法撤销案涉仲裁裁决。 4.“重庆医药集团颐合健康产业有限公司与中恒建设集团有限公司、重庆市大足区第二人民医院申 请撤销仲裁裁决案”［重庆市第一中级人民法院（2022）渝01民特104号］：依据《仲裁法》的规定， 可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的主体仅限于“当事人”。本案严格按照仲裁 法的上述规定，明确案外人不具有申请撤销仲裁裁决的主体资格，同时提示案外人在裁决执行程序中的 救济渠道。 249法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 本章要点复盘 申请撤销仲裁裁决 启动方式；申请时限；申请主体；法定事由；管辖法院；通知重新仲裁 仲裁裁决的执行 本 仲裁裁决的执 申请主体；法定事由；管辖法院；适用范围； 章 行与不予执行 案外人申请不予执行仲裁裁决 要 申请不予执行 点 仲裁裁决 申请撤销仲裁裁 （1）法定事由相同+法律后果相同 复 决VS申请不予执 （2）申请主体、管辖法院、申请时 盘 行仲裁裁决 限、程序设置存在诸多不同 需要报核的裁定 仲裁司法审查案件的报核制度 报核的通常原则 特殊情形 250重要知识点速查宝典 章 重要知识点及页码 重要知识点及页码 第一章 民事诉讼法 理论篇底层逻辑图 1 多元化的民事纠纷解决机制 2 概述 处分原则 7 约束性辩论原则 8 第二章 在线诉讼与线下诉讼 民事诉讼法 9 各类程序的审判组织形式 10 理 具有同等效力原则 论 的基本原则 篇 独任制的适用范围 11 回避制度 12 与基本制度 一审终审的情形 15 诉的分类 18 识别诉的种类的“两步法” 20 第三章 反诉的构成要件 21 识别反诉的“三步法” 23 诉 诉的合并 24 制度篇底层逻辑图 28 管辖恒定 30 互联网法院的 一般地域管辖的 31 34 专门规定 “四大类型” 合同纠纷的管辖 35 网购合同纠纷确定管辖的“两步法” 36 侵权纠纷的管辖 36 公司诉讼的管辖 37 第四章 专属管辖 38 代位权诉讼的管辖 40 主管与管辖 撤销权诉讼的管辖 40 有担保合同的主管和管辖 40 破产案件的管辖 40 协议管辖 41 制 度 主管和管辖题目的 合同纠纷确定管辖的 篇 43 43 破解路径 “三步法” 移送管辖 44 管辖权转移 45 管辖权异议 46 应诉管辖 46 诉讼担当 51 各类案件中当事人的确定 51 第五章 必要共同诉讼 56 普通共同诉讼 57 当事人 起诉时人数不确定的 59 证券代表人诉讼 60 代表人诉讼 251法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 章 重要知识点及页码 重要知识点及页码 第五章 有独立请求权的第三人 60 无独立请求权的第三人 61 当事人 公司人格否认诉讼的当事人 62 变更当事人 63 第六章 委托代理人 68 诉讼代理人 证据能力与证明力 70 禁反言 71 书证VS物证 72 电子数据 72 第七章 证人证言 73 鉴定意见 75 民事证据 鉴定人出庭的前置过滤装置 76 专家辅助人 77 证人VS鉴定人VS专家辅助人 77 直接证据与间接证据 78 区分本证与反证的“三步法” 79 自认 84 证明责任的基本理论 86 侵权纠纷中证明责任 合同纠纷中证明责任的分配 87 88 的分配 制 度 举证责任特殊分配的常见情 篇 89 分配证明责任的“三步法” 90 形整合 第八章 证明标准 91 法院依职权调取证据的情形 92 民事诉讼中 证据保全 92 举证期限 93 的证明 答辩期限VS举证期限VS法庭辩 逾期举证的法律后果 94 94 论终结 公文书证与私文书证 95 最佳证据规则 95 补强规则 95 文书提出命令规则 96 非法证据排除规则 96 第九章 不得调解的情形 100 法院调解的效力 101 法院调解 股东代表诉讼的调解 103 申请顺延诉讼期限 104 直接送达 105 第十章 留置送达 105 电子送达 105 民事诉讼保 公告送达 106 保全 107 障制度 先予执行 109 对妨害民事诉讼行为的强制措施 110 252重要知识点速查宝典 章 重要知识点及页码 重要知识点及页码 诉 讼 程 序 篇 253 ( 含 涉 外 ) 诉讼程序篇底层逻辑图 113 起诉的积极条件 114 不予受理VS驳回起诉VS驳回诉 起诉的消极条件 115 116 讼请求 预付式消费纠纷的起诉条件 118 在线庭审 119 第十一章 撤诉 120 缺席判决 121 普通程序 延期审理 122 诉讼中止 123 诉讼终结 125 确认婚姻效力案件的特殊规定 125 离婚诉讼VS确认婚姻效力案件 126 法律文书的救济机制 128 判决的执行力 128 判决的既判力 128 重复起诉的识别 129 第十二章 小额诉讼程序 135 简易程序 上诉的条件 140 上诉的程序 141 上诉人与被上诉人的确定 141 二审案件的审理范围 142 第十三章 二审案件的审理方式 142 二审案件的调解 143 第二审程序 二审中上诉的撤回 144 二审中起诉的撤回 144 二审案件的四类裁判方式 145 诉讼案件的审理期限 146 违约金的民诉法视角 146 再审的三个对象 150 当事人申请再审 152 第十四章 检察机关启动再审 155 再审案件的审理程序 158 审判监督 再审案件的审理范围 159 再审案件的裁判 159 程序 再审程序的终结 160 一审程序VS二审程序VS再审程序 160 第十五章 民事公益诉讼 163 检察民事公益诉讼的特有规定 165 公益诉讼与 第三人撤销之诉 167 三撤与再审的关系 170 第三人撤销 三撤、执行异议、 170 案外第三人的救济途径 171 之诉 案外人再审的关系 第十六章 涉外民事诉讼的专属管辖 174 涉外民事诉讼的协议管辖 174 涉外民事诉 平行诉讼 175 讼程序法考应试薄讲义（主客一体）——民事诉讼法 章 重要知识点及页码 重要知识点及页码 非讼程序篇的底层逻辑图 180 特别程序的共性 181 第十七章 财产代管人的变更 183 指定遗产管理人案件 184 特别程序 确认调解协议案件 186 实现担保物权案件 188 特别程序的救济机制 189 非 讼 程 第十八章 序 督促程序 191 对支付令的异议 192 篇 督促程序 第十九章 公示催告 公示催告程序 196 恶意申请公示催告的救济 198 程序 执行篇的底层逻辑图 200 执行管辖 202 申请执行的条件 202 移送执行的情形 203 同时履行抗辩 203 保全执行 204 执行担保 205 执行和解 206 执行承担 208 执行竞合的处理方式 210 参与分配 210 执行转破产 211 轮候查扣冻 212 不得查扣冻的财产 212 执 第二十章 析产的“三条路” 213 代位执行 213 行 篇 执行程序 执行行为异议 216 第一类执行标的异议 217 第二类执行标的异议 218 两类执行标的异议的区分 220 执行行为异议VS执行标的 220 案外人“不爽”时的救济机制 221 异议 《执行异议之诉解释》的考点 对保留所有权买卖合同中标的 221 224 提炼 物的执行 执行程序中案外人救济自身 225 终结本次执行 226 权益的方式整合 仲裁篇的底层逻辑图 229 仲裁的基本原则 230 第二十一章 在线仲裁 231 仲裁协议形式和内容 232 仲 仲裁与仲裁 裁 仲裁条款的独立性 233 仲裁协议的拘束力扩张 234 篇 协议 仲裁协议效力的确认 236 仲裁协议的效力识别 237 254重要知识点速查宝典 章 重要知识点及页码 重要知识点及页码 第二十二章 仲裁员的确定 240 仲裁员的回避 240 仲裁程序 仲裁保全 241 仲裁中的和解、调解 242 仲 裁 申请撤销仲裁裁决 245 撤回仲裁申请VS撤销仲裁裁决 246 篇 第二十三章 仲裁裁决的执行 246 申请不予执行仲裁裁决 247 仲裁的司法 申请撤销仲裁裁决VS申请 仲裁司法审查案件的 审查 248 248 不予执行仲裁裁决 报核制度 255