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考前密训（五）
第5章 建设工程合同法律制度（13分）
5.2建设工程施工合同（5分）
建设工程施工合同的效力（1 分）
【依法应招标而未招标】或中标无效签订施工合同，无效。
绝对
【挂靠他人资质签订】的施工合同，因违反建筑法禁止性规定而无效。
无效
【转包、违法分包】因违反建筑法禁止性规定而无效。
【超越资质等级】签订的施工合同无效。但承包人在竣工前取得相应资质
★
允许 等级的，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
补正 【违章建筑】当事人以工程未取得规划许可证为由，请求确认施工合同无
★
效的，应予支持，但起诉前发包人已取得规划审批手续的除外。
【黑白合同】招标人和中标人另行签订施工合同，工程范围、工期、质量、价款等
实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务，法
当事 院应予支持。
人主 【变相的黑白合同】中标人和招标人在中标合同之外约定明显高于市场价格购买承
张 建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等，均属于“变相降
低工程价款”，一方以背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，法院应予支
持
典型例题
下列建设工程施工合同，一方当事人主张合同无效，人民法院予以支持的是（ ）。
A.某政府采购工程，因招标后无有效标，经重新招标后仍未成立，建设单位改为竞争性谈
判方式确定施工企业
B.某依法招标项目，招标人和中标人在中标合同之外约定以市场价格购买承建的30套房产
C.某建筑施工企业超越资质等级订立的合同，但工程竣工前已取得相应等级资质证书
D.某建设工程项目，法庭审理时发包人尚未取得建设工程规划许可证
答案：D
某工程建设单位一直未按约定支付进度款。施工单位为了项目不停工，先后自愿垫付了建
设资金达2000万元。后来，双方办理结算时因利息发生纠纷。法院查明，该施工合同中并
未约定垫资条款。则下列处理正确的是（ ）。
A.施工单位仅可以要求偿还2000万元，但不能主张利息
B.施工单位可以要求按银行贷款利率计付利息
C.施工单位可以要求按照银行贷款利率的4倍支付利息
D.利息应当自交付工程之日起计算
答案：B
解析：对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
①有约定的，按照约定；②没有约定的，按照LPR。（如果建设单位属于机
欠款利息
关、事业单位或大型企业，施工单位属于中小企业，则适用《中小企业款
标准
项保障条例》）
①有约定进度款付款时间的，按约定；②没有约定付款时间的，自工程交
欠款利息
付日起算；③没有交工的，自提交结算文件之日；④没有提交结算的，自
起算点
起诉之日。
5.2.3施工合同的变更、转让和终止（2分）
合同变更 需①当事人双方协商一致且②内容明确合同变更内容约定不明，推定为未变更
【债权转让】①无需债务人同意，但要通知债务人。②债务人的抗辩，
合同转让 可向新债权人主张。③从债权与主债权一并转让。
【债务转移】应经过债权人同意
合同终止 ①债务履行完毕；②债务相互抵销；③债务人依法将标的物进行提存；
（ 2024 多选） ④债权人免除债务；⑤债权债务归于同一人；⑥其他，如合同解除。
（1）仅适用于有效合同。无效合同、可撤销合同，不适用解除
（2）对方一般违约、不可抗力一般影响，不适用解除。必须是根本违
合同解除★ 约、根本影响，致使合同无法继续履行，或不能实现合同目的。
（3）依法解除合同的，自通知到达对方时解除。对方对解除合同有异
议的，任何一方当事人均可以请求法院或者仲裁机构确认解除的效力。
典型例题
1根据《民法典》，关于施工合同解除的说法，正确的是（ ）。
A.发包人提供的主材不符合强制性标准，承包人即可直接解除合同
B.承包人转包、违法分包的，发包人可以通知解除合同
C.承包人接到发包人解除合同的通知，有异议的，由建设行政主管部门确认解除通知的效
力
D.合同解除或终止后，结算和清理条款一并失去效力
答案：B
5.3相关合同制度（3分）
5.3.1买卖合同
标的物交付之前，由出卖人负担；交付后，由买受人负担（一般规则），
但法律另有规定或当事人另有约定的除外（例外规则）
毁损灭失
（1）标的物不符合质量要求，买受人拒绝接受标的物，毁损、灭失的风险
风险负担
由出卖人承担
一般规则
（2）出卖人未按约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响毁损、灭失
风险的转移
因买受人原因致使标的物未能按约定期限交付的，买受人自违反约定之日
例外规则1
起负担风险
出卖人按约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，毁
例外规则2
损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担
当事人没有约定交付地或者约定不明，标的物需要运输的，自出卖人将标
例外规则3
的物交付第一运输人后，毁损、灭失的风险由买受人承担
例外规则4 出卖人出卖交由运输人承运的在途标的物，除当事人另有约定的外，毁
(考8次) 损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担
典型例题
甲公司向厂家订购3台施工设备，同时订购了维修工具。合同约定由厂家包运输。根据
《民法典》，关于该合同说法，正确的是（ ）。
A.如果在运输途中发生山体滑坡事故，导致施工设备丢失，则由甲公司承担风险
B.如果维修工具不符合约定无法使用，则解除的效力及于施工设备
C.如果其中1台设备质量不符合约定，甲公司可以就全部设备解除合同
D.如果施工设备涉及第三人知识产权或物权，厂家须向甲公司承担权利瑕疵担保责任
答案：D5.3.3保证合同
【主合同变化对保证责任之影响】
（1）保证人是为债务人的债务做担保。因此，被担保的债务人换人，必须取得保证人书面
同意，否则保证人不再承担责任。
（2）第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
（3）被担保的债务加重，保证人对加重部分不承担责任。
（4）保证期间，债权人转让全部或者部分债权，无需征得保证人同意，但应当通知到保证
人。
（5）债权人债务人变更主债务履行期限，未经保证人书面同意，保证期间不变。
典型例题
某承包人向发包人提交了银行出具的工程履约保函。工程建设中发生以下事件，说法正确
的是（ ）。
A.发包人转让全部或部分工程，无须通知保证人
B.承包人依法将工程分包的（第三人加入债务），保证人保证责任不受影响
C.工程变更的，保证人不再承担保证责任
D.工期提前或延后的，保证期间随之变更
答案：B
典型例题
丁某委托梁某拆除一个户外广告牌，约定由梁某出具施工方案、提供施工设备、组织工人
丁某验收合格后付款。该合同属于（ ）。
A.建设工程施工合同
B.劳务合同
C.委托合同
D.承揽合同
答案：D【民间借贷】≠银行借贷
自然人—单位
自然人—自然人
单位——单位
合同形式 可以口头；实践合同 应当书面；诺成合同
利息有约定 按约定（≤4 倍 LPR） 按约定（≤4 倍 LPR）
利息未约定 不支付利息 不支付利息
结合民间借贷合同的内容，根据
利息约定不明 不支付利息 当地或当事人的交易方式、交易
习惯、市场利率等因素确定利息
典型例题
以下民间借贷合同无效的包括（ ）。
A.套取金融机构贷款转贷或集资转贷的
B.事后才知道借款被用于违法犯罪活动的
C.职业放贷的
D.违背社会公序良俗的
E.向特定人多次提供借款并且收取较高利息的
答案：ACD
解析：民间借贷合同无效的情形：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）明知用于违法
犯罪活动仍然提供借款的；（三）职业放贷的；（四）集资转贷的；（五）违背社会公序
良俗的；（六）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
5.3.8委托合同
合同特征 双务、诺成、不要式合同，可以有偿或无偿，以提供劳务为标的
委托人应当预付处理委托事务的费用。
费用
受托人如果垫付了必要费用，委托人应当偿还并支付利息。
【受托人的损失】受托人处理事务时，因不可归责于自己的原因受到损失
时，可以要求委托人赔偿损失。
损失赔偿 【委托人的损失】①有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失
的，委托人可以要求赔偿损失。②无偿的委托合同，因受托人的故意或者
重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
任一方均有 委托人或者受托人均可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失
任意解除权 的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
【经委托人同意的转委托】委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三
人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。（各对各的
转委托 指示担责任）
【未经委托人同意的转委托】受托人应当对转委托的第三人的行为承担责
任，但在紧急情况下，受托人为保护委托人的利益需要转委托的除外。
典型例题
关于委托合同，以下说法正确的是（ ）。
A.委托合同属于要式、有偿合同
B.委托合同以提供劳务为标的
C.受托人因轻微过失造成委托人损失的，无需赔偿
D.任何一方可以随时解除委托合同且无需承担责任
答案：B
