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第一题
事实一
甲不慎掉入枯井。路人金某路过，看到后，将绳子绑在地面的树上，将
绳子另一端扔给甲。甲抓住绳子往上爬。甲爬到一半时，金某发现甲是
仇人，就从树上解开绳子。甲掉死。金某继续往前走，看到在河边割猪
草的妇女乙，金某为了强奸乙，对乙实施暴力，乙挣脱逃跑。金某为了
强奸得逞，追赶乙，紧追不舍，相距五六米。乙逃跑时掉进河里。金某
能够救助却不予救助，驻足观看。乙溺亡。
〔1〕甲已依赖金某的
救助，金某负有继续救
助的义务，故意放弃救
助构成不作为犯罪。
1
〔2〕解绳使甲摔死，
构成作为的故意杀人罪
既遂。与放弃救助竞
合，优先认定为作为犯
罪。
2
〔3〕金某已经实施强
奸的暴力手段，因乙挣
脱而未能得逞，构成强
奸未遂。
3
〔4〕为强奸而紧追，
属于实行行为；乙逃跑
落水并不异常，追赶与
死亡具有因果关系。
4
〔5〕追赶行为产生救
助义务；有能力却故意
不救，构成不作为的故
意杀人罪。与强奸未遂
并罚。
5
事实二
金某在回家路上，看到丙抢劫了路人财物后逃跑，金某追上丙，抢劫了
丙的赃物，抢劫行为导致丙遭受轻伤。丙担心就医的话，会被抓获，就
自行处理，导致伤口感染死亡。
〔6〕一说赃物的非法
占有不受保护，只定故
意伤害罪；另一说保护
占有事实，构成抢劫
罪。
6
〔7〕多数说认为异常
介入切断因果关系；另
一说认为，担心被抓而
自行处理并不异常，仍
有因果关系。
7
事实三
金某驾车回家，未能保持车距，不慎与前车（网约车）发生追尾，导致
网约车上的乘客受轻伤且昏迷。金某驾车逃逸。网约车司机银某认为事
情不是自己干的，觉得倒霉，便将乘客放置路边，驾车驶离。乘客因未
能得到及时救助而死亡。次日，金某送快递到银某家，银某发现对方是
金某，欲抓捕金某。金某为了逃脱，将银某打成重伤，在离开现场时随
手扔掉烟头。不料烟头引起火灾，火灾烧死了银某。
〔8〕追尾使乘客受伤
昏迷，金某由此负有救
助义务；有能力却逃
逸，对乘客构成遗弃
罪。
8
〔9〕银某作为司机负
有救助义务，将昏迷乘
客留在路边而驶离，构
成遗弃罪。
9
〔10〕为逃脱而故意将
银某打成重伤，构成故
意伤害罪既遂；死亡另
由后续失火行为评价。
10
〔11〕死亡由扔烟头引
发火灾造成，构成失火
罪，与故意伤害罪并
罚，避免误定伤害致
死。
11
1
柏浪涛主观十题标注版
小橘法考法硕
事实四
金某感觉事事不顺，欲报复社会，在两个公共场所各安装了一枚定时炸
弹。一枚炸弹爆炸，炸死十余人。警方因爆炸案抓获了金某，要求金某
交代另一枚炸弹安装地点。金某拒不交代。由于时间紧迫，为了防止爆
炸发生，警察童某迫不得已对金某实施刑讯逼供，金某遭受轻伤。金某
被迫交代，警方及时拆除炸弹，化解了危机。
〔12〕金某制造爆炸危
险，负有告知地点、排
除危险的义务；拒绝告
知可评价为不作为的不
法侵害。
12
〔13〕一说司法人员逼
供构成刑讯逼供罪；另
一说制止持续侵害、避
免爆炸，成立防卫或避
险，优先认定防卫。
13
事实五
金某逃脱出来，诈骗行人的钱财，花光钱财，又自动投案，并如实交代
司法机关尚未掌握的强奸乙的事实，并揭发刁某实施诈骗罪的事实，不
过该线索买自某个警官。
〔14〕金某被抓获后从
羁押中逃脱，构成脱逃
罪；逃脱后骗取钱财，
另构成诈骗罪。
14
〔15〕爆炸案最初系被
动归案，再投案不成立
该罪自首；对逃脱后所
犯的脱逃罪、诈骗罪成
立自首。
15
〔16〕主动交代尚未掌
握的强奸罪，与已掌握
的爆炸罪属异种罪行，
成立特别自首。
16
〔17〕犯罪线索买自司
法工作人员，即使据此
揭发他人犯罪，也不成
立立功。
17
问题
1. 事实一中，对金某该如何处理？请说明理由。
2. 关于事实二，对金某如何处理？存在不同意见的地方，请介绍不同意
见，并说明理由。
3. 关于事实三，对金某和银某该如何处理？请说明理由。
4. 关于事实四中童某的做法，请介绍不同意见，并说明理由。
5. 关于事实五，对金某该如何处理？请说明理由。
答案与解析
（一）事实一
1. 金某对甲的行为。第一，金某构成不作为的故意杀人罪既遂。理由是金
某实施了自愿救助行为，并且甲对该救助行为产生了依赖关系，金某负有
继续救助的义务，故意不继续救助，构成不作为犯罪。第二，金某解开绳
子，摔死甲，构成作为方式的故意杀人罪既遂。第三，金某的作为与不作
为发生竞合，优先认定为作为犯罪。
2. 金某对乙的行为。
(1)金某构成强奸罪未遂。
2
小橘法考法硕
(2)金某构成强奸罪（过失）致人死亡。理由是，其一，金某带着奸淫目的
实施追赶行为，该追赶行为属于强奸罪的实行行为。其二，该实行行为与
死亡结果之间具有因果关系，因为在追赶中，“乙逃跑并掉进河里”这一
介入因素并不异常。其三，金某在追赶时，对死亡结果没有故意，但有过
失。
(3)金某构成不作为的故意杀人罪既遂。理由是，金某因先行行为（追赶行
为）而产生救助义务，故意不救助导致死亡结果。
(4)在罪数上，对强奸罪（过失）致人死亡与故意杀人罪既遂不能并罚，因
为会对死亡结果进行重复处罚。可以将死亡结果归属于故意杀人罪既遂，
然后与强奸罪（未遂）并罚。
（二）事实二
1. 关于金某是否构成抢劫罪，第一种意见认为，金某不构成抢劫罪，因为
丙对赃物的占有是非法占有，刑法不予保护。金某只构成故意伤害罪。第
二种意见认为，金某构成抢劫罪，因为刑法保护丙对赃物的非法占有事
实，刑法不允许这种“黑吃黑”。
2. 关于金某的暴力行为与丙的死亡结果有无因果关系，第一种意见认为没
有因果关系（多数说）。理由是，第一，“丙自行处理发生感染”这一介
入因素比较异常。第二，该介入因素对死亡结果的发生作用更大，轻伤对
死亡结果的发生作用较小。
第二种意见认为有因果关系。理由是，丙担心被抓捕才自行处理，这种心
态和做法并不异常。（基于此，金某或构成故意伤害罪致人死亡，或构成
抢劫罪致人死亡）
（三）事实三
1. 关于金某
(1)金某对乘客构成不作为犯罪（遗弃罪）。理由是，金某的先行行为（追
尾行为）产生了救助义务，金某能够履行义务却故意不履行。
(2)金某对银某构成故意伤害罪既遂。
(3)金某构成失火罪。（金某不构成故意伤害罪致人死亡，因为导致死亡的
行为不是故意伤害罪的实行行为，而是之后的过失行为。对故意伤害罪和
失火罪应并罚）
2. 银某对乘客构成不作为犯罪（遗弃罪）。理由是，银某作为司机，负有
救助义务，能够履行义务却故意不履行。
3
小橘法考法硕
（四）事实四
第一种意见认为，童某构成刑讯逼供罪，因为身为司法工作人员，童某不
能对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供。
第二种意见认为，童某不构成刑讯逼供罪。理由是，第一，金某负有告知
炸弹地点的义务，拒不告知，属于不作为的不法侵害。童某制止不作为的
不法侵害，构成正当防卫。第二，童某为了避免严重危险，迫不得已损害
金某的利益，构成紧急避险。（童某构成正当防卫和紧急避险的竞合，优
先认定为正当防卫）
（五）事实五
1. 金某的逃脱行为构成脱逃罪。
2. 金某构成诈骗罪。
3. 金某又自动投案，针对爆炸罪不构成自首，因为金某是被动归案的，自
始不构成自首。不过，金某的自动投案，针对脱逃罪和诈骗罪构成自首。
4. 金某交代强奸罪事实，构成特别自首（准自首），因为强奸罪与爆炸罪
不是同种罪行。
5. 金某揭发刁某的诈骗罪，不构成立功。理由是，买自司法工作人员的犯
罪线索，用于揭发，不构成立功。
4
小橘法考法硕
第二题
事实一
朱某是某游泳馆唯一的救生员，发现仇人甲经常来游泳，甲游泳技术很
差，但却喜欢去深水区挑战。朱某欲杀害甲，估计下午甲会来游泳，朱
某在值班时故意让自己喝醉。甲来到深水区，发生溺亡危险。由于朱某
处在醉酒状态，甲未能得到及时救助而溺亡。朱某一小时后醒来，知道
自己仍处在醉酒状态，却驾车，带着女友乙去商场，车停在路口正常等
候红灯。此时，杨某驾车违章追尾，导致朱某车上的乙死亡。警方查
明，朱某的血液酒精含量达到150mg/100毫升。
〔1〕救生员的职务产
生救助义务；朱某故意
不履行义务，导致甲溺
亡，构成不作为的故意
杀人罪。
1
〔2〕朱某原有救助能
力，为杀甲故意使自己
醉酒，仍须对未履行救
助义务造成的死亡负
责。
2
〔3〕乙死亡由杨某违
章追尾造成，与朱某的
醉驾无因果关系，朱某
不构成交通肇事罪。
3
〔4〕血液酒精含量表
明朱某属于醉酒驾驶，
构成危险驾驶罪；此罪
与是否造成乙死亡分别
判断。
4
事实二
朱某为了替女友复仇，欲杀害杨某，向杨某暗中投毒。杨某感觉不舒
服，来到医院。由于杨某此时没有明显中毒症状，医生未能查出中毒原
因，仅做普通治疗。后毒药继续发挥作用导致杨某死亡。朱某得知杨某
死亡后，很兴奋，竟然导致癫痫发作。朱某明知自己患上癫痫病，出于
侥幸心理，驾车上路，认为不会在驾车时发作，然而在驾车时癫痫发
作，车辆失控，撞死一位行人丙。某日，朱某又出于侥幸心理驾车上
路，朱某突发眩晕症，导致车辆失控，撞死一位行人丁。朱某此前没有
发作过眩晕症，朱某无法预料自己会突发眩晕症。
〔5〕早期症状不明
显，医生未查出中毒并
不异常，未切断投毒与
死亡的因果关系，杀人
既遂。
5
〔6〕已知癫痫仍侥幸
驾车，对发病肇事存在
过于自信的过失，撞死
行人构成交通肇事罪。
6
〔7〕本次事故由无法
预见的眩晕症引起，朱
某对此无过失，属于意
外事件，不构成交通肇
事罪。
7
事实三
丙的儿子牛某为了替父亲报仇，准备好有毒茶水，以商谈赔偿事宜为由
约朱某在茶馆见面。在等候期间，牛某接电话走出茶馆包间，半小时后
接完电话走进包间，发现朱某已经死在包间。原来，在这个期间，丁的
儿子马某进入包间，朱某也来到包间，马某知道茶水有毒，故意端给朱
某喝。牛某见朱某已经死亡，赶紧逃离，刚出茶馆门，遇到11周岁的男
孩小朱（朱某的儿子）。小朱感觉牛某样子很奇怪，便用木棒打牛某。
牛某一脚将小朱踹趴下，然后离开现场。
〔8〕牛某备好毒茶后
尚未着手杀人，构成犯
罪预备；他不知马某会
用毒茶杀人，也无帮助
故意。
8
〔9〕马某明知有毒仍
端给朱某喝，故意使毒
药作用于朱某，构成故
意杀人罪既遂。
9
〔10〕一说未成年人的
攻击只是危险，适用紧
急避险；另一说属于不
法侵害，牛某可以正当
防卫。
10
5
小橘法考法硕
事实四
次日，牛某得知马某杀死朱某，电话告知马某：“一周内给我卡上打十
万元，否则就将你杀人的事情向警方揭发！”马某很生气，当晚潜入牛
某家，给牛某悄悄投毒，导致牛某遭受重伤，失去行动能力。
〔11〕一说敲诈是不法
侵害，可以防卫；另一
说期限尚有一周，侵害
不够紧迫，投毒属于事
前防卫。
11
〔12〕还有意见认为敲
诈正在进行，但投毒致
重伤缺乏必要性和相当
性，构成防卫过当。
12
问题
1. 关于事实一，对朱某该如何处理？朱某是否构成交通肇事罪？请说明理
由。
2. 关于事实二，对朱某该如何处理？请说明理由。
3. 关于事实三，对马某和牛某该如何处理？存在不同意见的地方，请介绍
不同意见，并说明理由。
4. 事实四中，关于马某是否构成正当防卫，请介绍三种不同意见，并说明
理由。
答案与解析
（一）事实一
1. 朱某对甲构成不作为的故意杀人罪。理由是，第一，朱某基于职务业
务，负有救助义务。第二，朱某本来有履行能力，故意使自己失去履行能
力，由此导致的结果应由朱某负责。第三，朱某对甲的死亡结果持故意心
理。第四，醉酒的人应负刑事责任。
2. 朱某构成危险驾驶罪，但不构成交通肇事罪。理由是，虽然朱某违章驾
驶，但是该违章行为与乙的死亡结果之间没有因果关系。乙的死亡结果与
杨某的违章行为有因果关系。
（二）事实二
1. 朱某对杨某构成故意杀人罪既遂。理由是，“医生未能查出中毒原因”
这一介入因素并不异常，朱某的投毒行为与死亡结果之间具有因果关系。
2. 朱某第一次驾车致死，构成交通肇事罪。理由是，朱某明知自己可能会
癫痫发作，带着侥幸心理驾车，说明朱某对事故的发生存在过于自信的过
失。
3. 朱某第二次驾车致死，不构成交通肇事罪。理由是，导致死亡的原因是
朱某眩晕症发作，而朱某无法预见自己会有眩晕症，因此，朱某不存在过
失心理，该死亡结果的发生属于意外事件。
6
小橘法考法硕
（三）事实三
1. 马某对朱某构成故意杀人罪既遂，死亡结果与马某具有因果关系。
2. 牛某对朱某构成故意杀人罪犯罪预备。理由是，第一，牛某的杀人行为
尚未着手实行。第二，虽然马某利用牛某的毒药杀人，但是牛某不知道马
某的杀人行为，因此不构成马某的故意杀人罪的帮助犯。
3. 关于牛某针对小朱实施的行为，第一种意见认为，牛某不构成正当防
卫，而构成紧急避险。理由是，11岁的小朱的攻击行为不属于不法侵害，
而属于单纯的危险。
第二种意见认为，牛某构成正当防卫。理由是，第一，11岁的小朱的攻击
行为属于不法侵害，牛某在制止不法侵害。第二，小朱的攻击行为属于严
重暴力行为，牛某没有躲避义务。
（四）事实四
第一种意见认为，马某构成正当防卫，因为牛某构成敲诈勒索罪，属于不
法侵害，马某在制止不法侵害。
第二种意见认为，马某不构成正当防卫，构成事前防卫，因为牛某的不法
侵害不够紧迫。
第三种意见认为，马某不构成正当防卫，构成防卫过当。理由是，第一，
牛某的不法侵害（敲诈行为）正在进行，马某不构成事前防卫。第二，马
某导致牛某重伤，缺乏必要性和相当性，超过了防卫限度。
7
小橘法考法硕
第三题
事实一
金某欲杀害银某，将致命毒药交给童某，欺骗童某：“这是安眠药，你
用它弄晕银某，弄走他的钱财。”童某信以为真，投放给银某，银某昏
迷，童某拿走财物。事后童某得知银某后来中毒死亡，该药是毒药。童
某很生气，向警察铁某揭发金某贩卖毒品。铁某为了抓捕金某，穿着便
衣，冒充吸毒者，让金某将毒品卖给自己。金某信以为真，将毒品卖给
铁某后，埋伏的警察上前抓捕金某，但被金某逃脱。
〔1〕金某隐瞒毒性，
借童某之手杀人，成立
杀人的间接正犯；同时
教唆抢劫，想象竞合择
一重罪。
1
〔2〕童某误以为是安
眠药，取财属于昏醉抢
劫；对中毒死亡有过
失，构成抢劫致人死
亡。
2
〔3〕一说买方是警
察，毒品不会流入社
会，贩卖无危害性；另
一说本罪是行为犯，有
贩卖行为即成立。
3
〔4〕一说警察购买无
危害性，不成立教唆
犯；另一说先肯定教
唆，再以职务行为排除
违法，最终均不构成犯
罪。
4
事实二
金某欲敲诈勒索童某的钱财，聘请一名律师穆某，谎称请穆某代理案
件，带着穆某找到童某，威胁童某：“如果三天内不给钱，就举报你的
公司的违法事情，我都带了律师了。”穆某此时才知道金某是在敲诈勒
索童某，但未阻止，只是默不作声。童某见此情景便答应给钱。金某为
了感谢穆某，开车接穆某去郊游，穆某上车后，看到后排座位有毒品，
问金某怎么回事？金某说顺便送货。穆某便未多说什么。二人一起到了
郊区。
〔5〕律师在场增加童
某的恐惧，穆某知情后
仍维持被利用状态，构
成心理性帮助；他并无
阻止犯罪的义务。
5
〔6〕穆某只是乘客，
无阻止运输毒品的义
务，也未对运输起心理
促进作用，不构成帮助
犯。
6
事实三
金某和穆某到了金某郊区的别墅，金某发现家中珍贵红酒被盗，估计小
偷还会再来，便给剩余红酒中投毒，欲毒死小偷。但是小偷一直未再
来。某晚，金某来到酒吧，欲强奸女服务员石某，在酒吧厕所对石某实
施暴力。石某灵机一动，谎称“这个环境太差了，明天你来我家，如果
我骗你，你可以杀了我”。金某信以为真，次日带着强奸目的来到石某
家，刚进门就被埋伏的警察抓获。
〔7〕借小偷误饮毒酒
的自损行为杀人，属于
间接正犯；用杀人手段
制止盗窃，超过防卫限
度。
7
〔8〕以投毒者行为判
断着手，定未遂；以被
利用人的行为判断着
手，小偷尚未取酒，定
预备。
8
〔9〕一说次日仍想强
奸，未放弃犯意，不成
立中止；另一说两次行
为相互独立，第一天的
放弃成立中止。
9
〔10〕次日带着强奸目
的前来，但尚未实施强
制手段，强奸尚未着
手，构成犯罪预备。
10
8
小橘法考法硕
事实四
穆某为了给金某报仇，欲杀害石某，潜入石某家，在三楼阳台将石某推
下，看到石某躺在地上奄奄一息，心生怜悯，马上打电话叫救护车。穆
某下楼来到一楼地面，没有看到石某。原来暗恋石某的一楼邻居辛某已
经开车将石某送往医院，抢救成功。辛某为了给石某报仇，欲杀害穆
某，来到穆某的律师事务所，在穆某办公室向穆某开枪射击，迅速离
去。等走出穆某办公室，辛某已经心生悔意。听到枪声的女律师梅某出
来查看。辛某碰到梅某，对其讲：“穆律师好像出事了，你赶紧去看
看。”说完自己溜掉。梅某赶紧抢救穆某，送往医院，抢救成功。梅某
暗恋穆某，决定为其报仇，欲杀害辛某，埋伏在辛某回家路上，趁辛某
不备，用带刺的钢棍猛击辛某面部，顿时辛某面部鲜血四溅。梅某没见
过这种场景，看到满脸是血的辛某，感觉很恐怖，双手有点发抖，便扔
掉钢棍，离开现场。
〔11〕呼叫救护车是可
能有效的救助。即使石
某实际由他人救活，穆
某仍成立犯罪中止。
11
〔12〕仅让梅某查看，
缺乏可能有效的救助措
施，未作真诚努力；被
害人获救，辛某成立杀
人未遂。
12
〔13〕若恐惧已使梅某
无法继续，属于未遂；
若仍能继续而自行放
弃，属于中止。应判断
她是否还能实施犯罪。
13
问题
1. 事实一中，对金某、童某、铁某该如何处理？其中，金某是否构成贩卖
毒品罪？请分别说明理由。铁某是否构成贩卖毒品罪的教唆犯？请分别说
明理由。
2. 事实二中，有意见认为穆某构成敲诈勒索罪、运输毒品罪的不作为的帮
助犯。请评析这种意见。
3. 事实三中，对金某该如何处理？关于金某的犯罪形态存在不同意见，请
介绍并说明理由。
4. 事实四中，对穆某、辛某该如何处理？关于梅某的犯罪形态存在不同意
见，请介绍并说明理由。
答案与解析
（一）事实一
1. 关于被害人银某
(1)童某构成抢劫罪，属于昏醉抢劫，并且对死亡结果有过失，因此构成抢
劫罪（过失）致人死亡。
(2)金某构成抢劫罪的教唆犯，同时构成故意杀人罪的间接正犯，想象竞
合，择一重罪论处。理由是，金某欺骗童某，对童某有支配力。
9
小橘法考法硕
2. 关于侦查陷阱
(1)关于金某的贩卖毒品行为，第一种意见认为，金某不构成贩卖毒品罪。
理由是，购买者是警察，警察不是真正的购买者，因此该毒品不会扩散到
社会上，该贩卖行为没有危害性。第二种意见认为，金某构成贩卖毒品
罪。理由是，该罪是行为犯，只要有贩卖行为就构成该罪。
(2)关于铁某的行为，第一种意见认为，铁某不构成贩卖毒品罪的教唆犯。
理由是，铁某教唆金某将毒品卖给自己，而自己是警察，不是真正的吸毒
者。所以，这种教唆行为没有危害性。第二种意见认为，铁某构成贩卖毒
品罪的教唆犯，因为金某构成贩卖毒品罪的实行犯。不过，在排除违法事
由阶段，铁某的行为属于职务行为，能够排除教唆行为的违法性，最终不
构成犯罪。
（二）事实二
该意见不妥当。评析如下：
1. 穆某不构成敲诈勒索罪的不作为的帮助犯。理由是，穆某只是律师，被
聘请来代理案件，对金某的敲诈勒索罪没有阻止义务。但是，穆某构成敲
诈勒索罪的心理性帮助犯。理由是，穆某意识到金某在利用自己威胁童
某，增加了童某的畏惧心理，穆某仍然维持这种被利用的状态，对金某的
犯罪起到了心理性帮助。
2. 穆某不构成运输毒品罪的不作为的帮助犯。理由是，穆某不是驾驶者，
只是乘客，对金某运输毒品没有阻止义务。并且，穆某对金某运输毒品没
有起到心理性的促进作用，因此也不构成心理性帮助犯。
（三）事实三
1. 金某的投毒行为不构成正当防卫。理由是，针对小偷的盗窃行为，金某
欲杀死小偷，防卫手段超过了防卫限度。
2. 金某构成故意杀人罪的间接正犯。理由是，金某欺骗小偷，利用小偷的
自损行为，对小偷有支配力。
3. 关于金某的故意杀人罪间接正犯的犯罪形态，第一种意见认为，金某构
成犯罪未遂。理由是，间接正犯的着手应当以其本人的行为为标准，金某
投放完毒药，就属于着手。小偷没来，金某构成间接正犯的未遂。第二种
意见认为，金某构成犯罪预备。理由是，间接正犯的着手应当以被利用人
的行为为标准，小偷如果来了，拿到毒酒，则小偷的生命法益受到紧迫危
险，那么金某的犯罪便着手了。小偷没来，所以金某构成犯罪预备。
4. 关于金某第一天放弃强奸，第一种意见认为，金某不构成犯罪中止。理
由是，金某未放弃强奸罪的犯意，次日还要强奸。第二种意见认为，金某
构成中止。理由是，两次行为相隔，没有紧密联系，应评价为独立的两个
行为。所以，第一天的放弃构成终局形态，构成犯罪中止。
5. 金某次日构成强奸罪犯罪预备。理由是，第一，金某带着强奸犯意前
10
小橘法考法硕
来，成立强奸罪。第二，金某的强奸罪尚未着手，开始实施强制手段才算
着手。金某刚进门就被抓，构成犯罪预备。
（四）事实四
1. 穆某构成故意杀人罪犯罪中止。理由是，第一，穆某叫救护车，这是可
能有效的救助措施。第二，虽然死亡结果的未发生不是穆某的功劳，但是
成立犯罪中止，不要求死亡结果的未发生与救助行为之间有因果关系。
2. 辛某构成故意杀人罪犯罪未遂。理由是，第一，辛某仅仅让梅某去看
看，这种救助行为不具有可能的有效性，辛某不属于真诚努力地救助。所
以，辛某不构成犯罪中止。第二，辛某也不构成犯罪既遂，因此只能认定
辛某构成犯罪未遂。
3. 关于梅某的犯罪形态，第一种意见认为，梅某构成犯罪未遂。理由是，
梅某感觉很恐怖，双手发软，表明已经不能继续犯罪，属于被迫放弃。第
二种意见认为，梅某构成犯罪中止。理由是，虽然梅某感到恐怖，但是从
社会一般人的角度看，梅某仍能够继续犯罪。在能够继续犯罪的情况下放
弃犯罪，属于自动放弃犯罪，构成犯罪中止。
11
小橘法考法硕
第四题
事实一
星期一，赵某来到某商店，要买一条中华香烟，将钱给了店员甲，甲将
香烟给了赵某。赵某又谎称：“这香烟可能是假烟，我要退货退款。”
甲将货款退给赵某。赵某趁甲不注意，从货款中抽出几张装进口袋，然
后又称：“我不退货了，货款给你。”甲以为赵某递过来的货款就是刚
才退还的货款，便收了该货款。星期二，赵某来到第二个商店，要买一
条中华香烟，将钱给了店员乙，乙将香烟给了赵某。赵某趁乙不注意，
将真香烟装进包里，掏出假烟，然后对乙说：“我怀疑你卖我的是假
烟，我要退货退款。”乙答应，不知情而收了赵某递过来的假烟，然后
退还赵某货款。星期三，赵某来到第三个商店，对店员丙说：“我买一
条中华香烟送人，我们能否约定好，我若送不出去，我可以退货，我给
你点手续费。”丙答应。赵某买到烟后，次日拿着假烟说：“我没送出
去，退货退款。”丙答应并照办。
〔1〕赵某用不足额货
款冒充足额货款，甲误
信后完成交易、处分香
烟，构成诈骗罪。
1
〔2〕乙误把假烟当真
烟收回，并据此退还货
款，属于受骗后处分财
物，赵某构成诈骗罪。
2
〔3〕退货约定允许退
回真烟；赵某交付假烟
骗取退款，丙基于错误
认识付款，仍构成诈骗
罪。
3
事实二
赵某的信用卡没有欠款，但对钱某谎称：“我的信用卡欠款一万元，你
能否帮我还款一万元，我给你手续费500元。”钱某经常从事这种帮人
“养卡”的业务，便答应，但要求赵某将信用卡和密码交给自己保管，
如果赵某事后不还自己一万元，自己不归还信用卡。赵某答应。钱某拿
到赵某的信用卡和密码，给该信用卡汇款一万元，赵某得知钱某汇款一
万元后，立即到银行将该信用卡挂失并修改了密码。
〔4〕一说钱某汇款时
已受骗处分资金，诈骗
既遂；另一说钱某仍控
制卡和密码，资金尚未
脱离其占有。
4
〔5〕按事实占有说，
挂失使钱某失去控制，
构成盗窃；按先前诈骗
既遂说，挂失只是维持
赃款的事后行为。
5
12
小橘法考法硕
事实三
赵某有意到某工厂应聘。该工厂要跟赵某签订劳动合同，赵某找各种理
由不签，在工作中故意不遵守规定，让工厂辞退他，他随即向劳动仲裁
委员会申请仲裁，声称该工厂没有与其签订劳动合同，要求赔偿。仲裁
委不知情，裁决该工厂赔偿赵某。赵某拿到赔偿回到农村老家，得知当
地县政府对当地农民有个扶贫计划：政府发给每户农民五头奶牛，五年
后农民只需归还相同品种的五头奶牛即可。赵某知道自己身份已经不是
当地农民，找到不愿领奶牛的五户农民，借用他们的身份证，领养到25
头奶牛，五年后归还了相同品种的25头奶牛。
〔6〕仲裁不属于诉
讼。将仲裁纳入虚假诉
讼罪属于类推解释，违
反罪刑法定原则。
6
〔7〕仲裁委受骗后裁
决工厂付款，受骗人与
受害人不同，赵某对工
厂构成三角诈骗。
7
〔8〕有罪说认为，扶
贫补贴专供当地农民，
赵某不具资格仍骗领奶
牛，政府因此遭受财产
损失。
8
〔9〕无罪说认为，五
年后已按约归还同品种
奶牛，政府没有财产损
失，因此不构成犯罪。
9
事实四
赵某的发小孙某向赵某借银行卡，用于合法资金往来，赵某予以出借。
某日，赵某得知孙某向银行卡中汇入十万元，便持身份证到银行办理了
挂失，然后让柜员取出十万元现金。赵某另一发小李某向赵某借银行
卡，用于合法资金往来，赵某予以出借。李某向该银行卡中汇入15万
元。次日，银行通知办理银行卡更新手续也即换卡手续，李某便将银行
卡寄给赵某，让赵某办理换卡手续，然后寄回自己。赵某办理换卡手续
时，发现卡中有15万元，办好新卡，让柜台员取出15万元现金。李某找
赵某索要，赵某不理睬。
〔10〕按法律占有说，
名义卡主原已占有资
金，定侵占；按事实占
有说，挂失排除孙某控
制，定盗窃。
10
〔11〕若认定挂失构成
盗窃，取现另作判断：
按资金所有权认定无取
款权，定诈骗；按法律
占有认定有权，则无
罪。
11
〔12〕李某委托换卡并
交回银行卡，赵某已在
事实上占有卡内资金，
取款对银行不构成诈
骗。
12
〔13〕赵某受托占有李
某资金后据为己有，拒
不归还，构成侵占罪。
与前例的挂失夺取控制
不同。
13
问题
1. 事实一中，不考虑数额，对赵某的三次行为该如何处理？
2. 事实二中，关于赵某的行为，存在不同意见，请说明理由。
3. 事实三中，对赵某该如何处理？存在不同意见的地方，请说明理由。
4. 事实四中，对赵某该如何处理？存在不同意见的地方，请说明理由。
13
小橘法考法硕
答案与解析
（一）事实一
1. 赵某对甲构成诈骗罪。理由是，赵某第二次给付货款时存在欺骗，也即
用不足额的货款冒充足额的货款进行支付，甲误以为是足额货款予以接
收，完成交易，彻底处分了货物。
2. 赵某对乙构成诈骗罪。理由是，赵某用假烟冒充真烟进行退货退款，乙
误以为是真烟予以接收，并全额退款，这属于基于认识错误而处分财物。
3. 赵某对丙构成诈骗罪。理由是，赵某用假烟冒充真烟进行退货退款，丙
误以为是真烟予以接收，并全额退款，这属于基于认识错误而处分财物。
（二）事实二
第一种意见认为，赵某构成诈骗罪。理由是，其一，赵某一开始就有非法
占有钱某一万元的目的。其二，赵某欺骗钱某给自己汇款一万元，钱某基
于认识错误处分了一万元。当赵某的信用卡收到一万元时，赵某的诈骗罪
构成既遂。其三，赵某挂失信用卡并改密码的行为，属于对赃款的事后维
持手段，不具有可罚性。
第二种意见认为，赵某构成盗窃罪。理由是，其一，虽然钱某基于认识错
误给信用卡汇款一万元，但是，由于钱某在事实上保管信用卡和密码，所
以钱某在事实上占有该一万元，此时钱某并没有财产损失。赵某此时尚不
构成犯罪。其二，赵某挂失信用卡并修改密码，由此导致钱某对一万元失
去控制和占有，赵某对一万元建立了自己的占有，因此构成盗窃罪。
（三）事实三
1. 赵某对工厂构成诈骗罪。理由是，赵某欺骗仲裁委，仲裁委基于认识错
误而处分工厂的财产。受骗人是仲裁委，工厂是受害人，赵某构成三角诈
骗。赵某不构成虚假诉讼罪。理由是，仲裁不属于诉讼，将仲裁解释为诉
讼，属于类推解释，违反罪刑法定原则。
2. 关于赵某针对县政府的行为，第一种意见认为，赵某不构成犯罪。理由
是，赵某五年后按照要求归还了奶牛，县政府没有财产损失。第二种意见
认为，赵某构成诈骗罪。理由是，县政府的补贴是针对当地农民的，赵某
没有资格享受该补贴，赵某骗县政府，县政府基于认识错误将奶牛发给赵
某，遭受了财产损失。
（四）事实四
1. 关于赵某对孙某的行为
第一种意见认为，赵某构成侵占罪。理由是，赵某是法律上、名义上的卡
主，在法律上占有该资金。对其挂失卡行为与之后的取款行为应一体看
待，这些行为属于将孙某所有、自己占有的资金变成自己所有，构成侵占
罪。
14
小橘法考法硕
第二种意见认为，赵某的挂失行为构成盗窃罪。理由是，孙某在事实上占
有该资金，赵某没有占有该资金。赵某的挂失卡行为导致孙某无法支配卡
内资金，使孙某对卡内资金失去占有，并且赵某对卡内资金建立了排他性
占有。
根据第二种意见，对赵某的取款行为需要独立评价。对此，第一种意见认
为，赵某对银行构成诈骗罪，诈骗的行为对象是银行的现金，因为赵某不
是资金的所有权人，没有取款权限。第二种意见认为，赵某对银行不构成
诈骗罪，因为赵某是资金的法律占有人，有取款权限。
2. 赵某对李某构成侵占罪。理由是，其一，李某将卡寄回给赵某，赵某在
持有该卡，这意味着赵某在事实上占有卡里资金。其二，由于赵某在事实
上占有卡里资金，所以具有取款权限，其取款行为对银行不构成诈骗罪。
其三，赵某拒不归还该笔资金，属于将李某所有、自己占有的财物变成自
己所有，构成侵占罪。
15
小橘法考法硕
第五题
事实一
小孩甲不慎落水。甲的父亲金某正要去救甲。情形一：路人朱某劝说金
某不要施救。金某便不救。甲溺亡。情形二：路人朱某暴力阻止金某施
救。金某未能施救。甲溺亡。
〔1〕金某基于父子关
系负有救助义务；能救
却故意不救，构成不作
为故意杀人罪的正犯。
1
〔2〕朱某劝说有救助
义务的父亲不救，父亲
成立不作为正犯，朱某
成立该不作为犯罪的教
唆犯。
2
〔3〕朱某以暴力阻断
救助，成立作为的故意
杀人罪正犯；金某因无
法施救，不成立不作为
犯。
3
事实二
小孩乙不慎落水。路人苟某正要去救乙。情形一：乙的父亲银某劝说苟
某不要施救。苟某便不救。乙溺亡。情形二：乙的父亲银某暴力阻止苟
某施救。苟某未能施救。乙溺亡。
〔4〕银某对亲生子女
负有救助义务。劝退路
人后自己也不救，成立
不作为故意杀人罪的正
犯。
4
〔5〕苟某只是准备施
救的路人，尚无救助义
务；听劝后放弃救助，
不构成不作为犯罪。
5
〔6〕父亲既未履行救
助义务，又以暴力阻断
他人救助，同时成立作
为与不作为的正犯，想
象竞合。
6
事实三
小孩丙不慎落水。路人牛某正要去救丙。情形一：路人马某劝说牛某不
要施救。牛某便不救。丙溺亡。情形二：路人马某暴力阻止牛某施救。
牛某未能施救。丙溺亡。
〔7〕牛某没有救助义
务，不成立不作为正
犯；马某也无救助义
务，且无正犯可供教
唆，二人均无罪。
7
〔8〕马某虽无救助义
务，但主动用暴力阻断
救助并造成死亡，成立
作为的故意杀人罪正
犯。
8
事实四
牛某对马某很生气，安排三辆卡车停放在马某开办的工厂门口，堵住大
门，导致工厂无法正常经营。马某让牛某将车开走，牛某不答应。马某
安排工人用大型推土机将卡车推至路边，过程中造成车辆部分损坏。
〔9〕牛某堵门后负有
挪车义务，拒不挪车使
侵害持续，马某可以制
止这种不作为的不法侵
害。
9
〔10〕推车是恢复工厂
经营所需的手段，具有
必要性和相当性；部分
车损不影响正当防卫的
成立。
10
事实五
当晚，马某发现牛某在盗窃工人的电动自行车，直接用双管猎枪射杀牛
某，但未打中，牛某赶紧逃离。
〔11〕结果说认为未造
成过当结果，成立正当
防卫；手段说认为枪击
制止盗窃已过当，成立
杀人未遂。
11
16
小橘法考法硕
事实六
次日晚上，马某发现牛某又在盗窃工人的电动自行车，便一掌将牛某推
开，牛某脚下一滑，摔倒在地，后脑勺碰到石头，因颅内出血死亡。
〔12〕一说推开盗车者
的手段并不过当，成立
正当防卫；即使意外造
成死亡，也不承担犯罪
责任。
12
〔13〕另一说重视死亡
这一过当结果，认定防
卫过当，并以马某有过
失为由，定过失致人死
亡罪。
13
问题
1. 关于事实一、二、三中的行为人该如何处理？并说明理由。
2. 事实四中，对马某该如何处理？请说明理由。
3. 事实五中，关于马某的处理，请介绍两种不同意见，并说明理由。
4. 事实六中，关于马某的处理，请介绍两种不同意见，并说明理由。
答案与解析
（一）事实一至三
1. 事实一
情形一中，金某构成不作为犯（故意杀人罪）的正犯（实行犯），朱某构
成不作为犯的教唆犯。情形二中，朱某构成故意杀人罪的正犯（实行犯
），属于作为方式的犯罪。金某不构成不作为犯，因为缺乏履行条件。
2. 事实二
情形一中，苟某不构成不作为犯，因为没有作为义务。银某构成不作为犯
（故意杀人罪）的正犯（实行犯）。情形二中，银某同时构成不作为犯的
正犯和作为犯的正犯，想象竞合，择一重罪论处。
3. 事实三
情形一中，牛某不构成不作为犯的正犯，因为其没有救助义务。马某不构
成不作为犯的教唆犯，因为要构成教唆犯，要有正犯，而牛某不构成正
犯。马某也不构成不作为犯的正犯。情形二中，马某构成作为犯的正犯，
因为实施了阻断救助行为，构成故意杀人罪。
（二）事实四
马某构成正当防卫。理由是，牛某有义务将车挪开，拒不挪开，属于不作
为方式的不法侵害，且该不法侵害正在进行。马某属于制止该不法侵害，
手段具有必要性和相当性，构成正当防卫，不构成防卫过当。
17
小橘法考法硕
（三）事实五
第一种意见认为，马某构成正当防卫。理由是，第一，马某在制止不法侵
害。第二，成立防卫过当，要求发生过当结果。马某未制造过当结果，不
构成防卫过当，所以构成正当防卫。
第二种意见认为，马某构成防卫过当。理由是，防卫过当包括手段过当和
结果过当。马某的手段过当，就构成防卫过当。马某对防卫过当应负刑事
责任，构成故意杀人罪未遂。
（四）事实六
第一种意见认为，马某构成防卫过当。理由是，第一，马某的防卫行为制
造了过当结果。第二，马某对防卫过当应负刑事责任，构成过失致人死亡
罪。
第二种意见认为，马某不构成防卫过当，构成正当防卫。理由是，成立防
卫过当，首先要求手段过当，而马某的手段并不过当。马某构成正当防
卫，因此排除过失致人死亡罪的违法性，不构成犯罪。
18
小橘法考法硕
第六题
事实一
吴某向郑某借款，给郑某打了欠条，并将轿车质押给郑某。次日，吴某
从郑某偷回欠条。第三天，吴某又从郑某家偷回该轿车。
〔1〕一说郑某合法占
有可对抗车主，吴某偷
回车构成盗窃；另一说
所有人取回自物，不构
成犯罪。
1
〔2〕一说欠条有证据
价值，应受入户盗窃等
特殊类型保护；另一说
欠条仅为债权凭证，不
值得刑法保护。
2
事实二
第四天，吴某又到郑某家，盗窃郑某的电动汽车。吴某偷到车后，交给
王某，告知是偷来的车，让王某保管。王某答应。一周后，吴某向王某
要车，王某拒不归还。吴某很生气，将王某打倒在地。王某的手机也掉
在地上，距离王某有一米远。吴某此时发现王某的手机不错，便要拿
走。王某由于疼痛不已、遭受轻伤，想阻止，但无法伸手阻止。吴某拿
走手机。
〔3〕王某明知汽车系
盗窃所得仍答应保管，
构成掩饰、隐瞒犯罪所
得罪。
3
〔4〕若承认吴某有返
还请求权，王某构成侵
占；若认为不法原因交
付使吴某丧失请求权，
则不构成侵占。
4
〔5〕吴某先因索车不
成而伤人，当时没有取
手机的目的；致王某轻
伤，成立故意伤害罪。
5
〔6〕取财故意产生在
伤人之后：肯定抢劫说
允许利用自造的不能反
抗状态；否定说要求暴
力实施时已有取财目
的。
6
〔7〕若排除抢劫，一
说对物采用平和手段，
定盗窃；另一说盗窃须
有秘密性，当面取财应
定抢夺。
7
事实三
王某为了报复吴某，想悄悄卖掉吴某的房子，在吴某不知情的情况下，
伪造相关材料，欺骗买家夏某，谎称吴某让自己代理卖房子。夏某看到
房价很优惠，便支付了价款。王某在房产局将吴某的房产过户到夏某名
下。王某自己名下还有一套房子，是王某的任职公司(甲公司)以王某的
名义买的房子。甲公司与王某协议约定房屋产权归甲公司，房产证由甲
公司保管。某日，王某到房管局声称自己丢失了房产证，房管局予以补
办。然后，王某又将该房屋卖给不知情的夏某，并予以过户。
〔8〕对夏某是否构成
诈骗，要判断其财产损
失：一说买房未受损；
另一说取得的产权有瑕
疵，仍有损失。
8
〔9〕一说房屋不能转
移占有，无法盗窃；另
一说房屋产权可以转
移，擅自过户侵犯吴某
产权，构成盗窃。
9
〔10〕形式占有说认为
王某以名义产权人身份
占有房屋产权，擅自处
分公司所有的产权，构
成侵占。
10
〔11〕实质占有说认为
产权归公司所有并占
有，王某偷偷转让公司
产权，对公司构成盗
窃。
11
19
小橘法考法硕
事实四
某日，王某发现夏某有好多套房子，其中一套房子常年是空的。王某便
伪装成房东，欺骗不知情的租客童某，将该房屋出租给童某，租期一
年，押一付三，童某支付了押金和三个月的租金。童某租住了一个季度
后，又支付了第二个季度的租金(6千元)。某日，夏某来到该房屋。夏
某、童某方知王某搞的鬼。二人一起报案，王某被捕。
〔12〕一说只使用居住
功能，未转移产权或现
实租金，不构成盗窃；
另一说房屋使用利益也
属财产性利益，构成盗
窃。
12
〔13〕王某隐瞒无出租
权，租客随时可能被要
求搬离；房东提前回来
使损失实际发生，对童
某构成诈骗。
13
问题
1. 事实一中，关于吴某的两次盗窃，有哪些不同处理意见？请说明理由。
2. 事实二中，对王某、吴某的行为，该如何处理？若存在不同处理意见，
请说明理由。
3. 事实三中，关于王某两次卖房子给夏某，存在哪些不同处理意见？请说
明理由。
4. 事实四中，王某对夏某是否构成盗窃罪，存在不同意见，请说明理由。
王某对童某是否构成诈骗罪？请说明理由。
答案与解析
（一）事实一
1. 关于吴某盗窃欠条的行为，第一种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由
是，欠条是一种财物，具有证据价值，因此值得刑法有限保护，也即通过
抢劫罪和特殊类型的盗窃罪（多次盗、入户盗、携带凶器盗窃、扒窃）予
以保护。吴某入户盗窃欠条，构成盗窃罪。第二种意见认为，吴某不构成
盗窃罪。理由是，欠条不是债权本身，而是证明债权的证据，盗窃欠条不
意味着盗窃债权。欠条只是一张纸条，不值得刑法保护。
2. 关于吴某盗窃轿车的行为，第一种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由：
合法占有能够对抗所有权人。所有权人偷回财物，虽然没有非法所有目
的，但是有非法占有目的。成立盗窃罪，只要求非法占有目的，不要求非
法所有目的。第二种意见认为，吴某不构成盗窃罪，因为吴某是所有权
人，偷回自己的财物，不构成犯罪。
（二）事实二
1. 王某
(1)王某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
(2)关于王某拒不归还电动汽车的行为，第一种意见认为，王某构成侵占
罪。理由是，吴某对汽车有返还请求权，王某拒不返还，构成侵占罪。第
20
小橘法考法硕
二种意见认为，吴某基于不法原因将物交给王某保管，没有返还请求权。
因此，王某不返还，不构成侵占。
2. 吴某
(1)吴某盗窃汽车，构成盗窃罪。
(2)吴某殴打王某，构成故意伤害罪（轻伤）。
(3)关于吴某拿手机的行为，第一种意见认为，吴某不构成抢劫罪。理由
是，吴某没有实施抢劫罪的强制手段。虽然吴某实施了暴力行为，但没有
带着取财目的实施暴力行为，不属于抢劫罪的强制手段。吴某只是单纯利
用自己的故意伤害罪所制造的王某无法反抗的状态，拿走王某的手机。
第二种意见认为，吴某构成抢劫罪。理由是，吴某的取财行为利用了自己
制造的王某无法反抗的状态，可以构成抢劫罪。
第三种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由是，吴某拿走手机的行为属于对
物采取平和手段，没有对物暴力及对人暴力。
第四种意见认为，吴某构成抢夺罪。理由是，成立盗窃罪要求手段具有秘
密性。吴某拿手机的行为具有公然性，因此构成抢夺罪。
（三）事实三
1. 关于第一次卖房（出卖吴某房屋）
(1)针对吴某。第一种意见认为，王某不构成盗窃罪。理由是，房屋是不动
产，无法实现转移占有。第二种意见认为，王某构成盗窃罪。理由是，房
屋的产权可以被转移占有。王某在吴某不知情的情况下，将吴某的房屋产
权转移为第三人占有，构成盗窃罪。
(2)针对夏某。第一种意见认为，王某对夏某不构成诈骗罪。理由是，夏某
没有遭受财产损失。第二种意见认为，王某构成诈骗罪。理由是，夏某用
市场价买到一个权利有瑕疵的财产，存在财产损失。
2. 关于第二次卖房（出卖甲公司房屋）
(1)针对甲公司。第一种意见认为，王某对甲公司构成盗窃罪。理由是，从
实质角度看，该房屋产权归甲公司所有并占有。王某在甲公司不知情的情
况下，将甲公司的产权转移给第三人占有，构成盗窃罪。第二种意见认
为，王某对甲公司构成侵占罪。理由是，从形式角度看，王某是名义上产
权人，表明王某在占有房屋产权。王某将甲公司所有、自己占有的产权擅
自处分，构成侵占罪。
(2)针对夏某。第一种意见认为，王某对夏某不构成诈骗罪。理由是，夏某
没有遭受财产损失。第二种意见认为，王某构成诈骗罪。理由是，夏某存
在财产损失。
21
小橘法考法硕
（四）事实四
1. 王某针对夏某
第一种意见认为，王某不构成盗窃罪。理由：第一，王某并没有将夏某的
房屋产权转为自己或第三人所有。第二，夏某若出租房屋，会有租客。但
是，王某并未盗取夏某的租金收入（财产性利益），因为没有现实的租
客。王某的使用行为，仅使用了房屋的居住功能，未占有房屋的租金收入
财产性利益。
第二种意见认为，王某构成盗窃罪。理由是，王某盗用夏某的房屋。使用
房屋便是一种财产性利益，盗用行为便占有了夏某房屋的财产性利益。
2. 王某对童某构成诈骗罪。理由是，王某隐瞒自己没有出租权的事实，向
童某收取租金，房东随时有可能回来，童某存在财产损失的危险。并且，
房东的确提前回来，童某遭受了实际损失。
22
小橘法考法硕
第七题
事实一
苏某与王某共同抢劫了周某的一部手机。二人约定销赃款平分，由苏某
负责销赃。苏某销赃获得赃款1万元。随后，苏某对王某谎称手机仅卖
得4000元，分给王某2000元。此后，苏某驾车上了高速公路，到了收费
站，不想支付过路费，迅速跟着前车驶出收费站。
〔1〕苏某、王某共同
实施抢劫，二人均构成
抢劫罪的共同犯罪，分
赃欺骗还须另作判断。
1
〔2〕若保护王某剩余
3000元的分赃请求权，
骗免债务构成诈骗；若
否定非法分赃请求权，
则不构成诈骗。
2
〔3〕一说债权未转移
给苏某，不构成盗窃；
另一说逃费使收费站丧
失当场收款机会，苏某
取得财产性利益，构成
盗窃。
3
事实二
王某驾车追上苏某，质问苏某为何骗自己。苏某杀死王某，然后发现王
某身上一张银行卡(背面有密码)。苏某在某银行的ATM机上使用该卡，
取走1万元现金。
〔4〕苏某故意杀死王
某，构成故意杀人罪；
杀人后才发现银行卡，
取卡、用卡的行为还须
分别评价。
4
〔5〕若认为死者的占
有短期内仍延续，取卡
并使用定盗窃；若认为
死亡即终止占有，侵占
卡并使用定信用卡诈
骗。
5
〔6〕按盗窃说，王某
受侵害的是存款债权；
银行受侵害的是ATM机
内现金。两种财物分别
确定被害人。
6
事实三
某日，苏某入户盗窃金某家，窃走金某的存折和身份证。次日，苏某在
银行柜台欺骗银行职员，冒用存折，领取1万元现金。
〔7〕存折虽属债权凭
证，仍受入户盗窃这一
特殊类型保护，偷走存
折已构成盗窃罪。
7
〔8〕一说取款计入先
前盗窃的既遂数额；另
一说取款时才骗走存款
债权和银行现金，定诈
骗并吸收先前盗窃。
8
事实四
某日，苏某将自己的银行卡卖给银某。一周后，苏某发现该卡中存入两
万元资金。苏某知道这是银某的合法资金。苏某凭身份证到银行柜台挂
失该卡，让银行职员给自己取出这两万元现金。
〔9〕资金虽在苏某名
下卡中，却归银某所
有；法律占有说重名义
卡主，事实占有说重银
某实际控制。
9
〔10〕按事实占有说，
挂失夺走银某对资金的
控制，构成盗窃；按法
律占有说，苏某原已占
有，整体评价为侵占。
10
〔11〕若认定挂失为盗
窃，取款需另评：苏某
无取款权限则对银行构
成诈骗；承认其取款权
限则不构成诈骗。
11
23
小橘法考法硕
问题
1. 事实一中，对苏某该如何处理？存在不同意见的地方，请说明理由。
2. 事实二中，对苏某该如何处理？存在不同意见的地方，请说明理由。如
果苏某构成盗窃罪，请分析盗窃罪的被害人是谁。
3. 事实三中，对苏某的处理存在不同意见，请说明理由。
4. 事实四中，关于苏某的取款行为，存在哪些不同意见？请说明理由。
答案与解析
（一）事实一
1. 苏某与王某构成抢劫罪的共同犯罪。
2. 关于苏某欺骗王某的行为，第一种意见认为，苏某构成诈骗罪。理由
是，王某对苏某有3000元的债权。这属于财产性利益，值得刑法保护。苏
某骗免这种债务，构成诈骗罪，属于诈骗财产性利益。第二种意见认为，
苏某不构成诈骗罪。理由是，王某的这种财产性利益属于非法的财产性利
益，法秩序不认可王某对销赃款的请求权，刑法对此不予保护。
3. 关于苏某逃出收费站的行为，第一种意见认为，苏某不构成盗窃罪。理
由是，第一，盗窃罪要求将他人占有的财物转移为自己占有。苏某并没有
将收费站享有的债权转移为自己占有。第二，这种逃费行为数量众多，如
果定罪，过于扩大刑罚的处罚范围。刑法在此应保持谦抑性。
第二种意见认为，苏某构成盗窃罪。理由是，第一，盗窃罪要求将他人占
有的财物转移为自己占有，是针对有形财物而言的，不适用于无形的财产
性利益。盗窃财产性利益要构成盗窃罪，不要求转移占有，只要求苏某取
得财产性利益，收费站损失财产性利益。第二，苏某的行为导致收费站丧
失了当场实现债权的可能性。这对收费站而言是一种财产性利益损失。同
时，苏某因逃费行为取得了财产性利益。
（二）事实二
1. 苏某构成故意杀人罪。
2. 关于苏某拿走银行卡的行为和取款行为，第一种意见认为，该行为属于
盗窃行为。理由是，苏某杀死王某后，王某对自己银行卡的占有状态在短
时间内仍在延续。苏某盗窃银行卡并使用，定盗窃罪。就被害人王某而
言，该盗窃罪的行为对象是王某的存款债权。就被害人银行而言，该盗窃
罪的行为对象是银行的现金，因为ATM机里的现金属于银行占有并所有。银
行卡由王某所有，苏某没有取款权限。
第二种意见认为，该行为属于侵占行为。理由是，王某死后，对财物便不
再占有。苏某侵占银行卡并使用，定信用卡诈骗罪。
24
小橘法考法硕
（三）事实三
第一种意见认为，苏某入户盗窃存折，构成盗窃罪。理由是，存折值得
“入户盗窃”型盗窃罪保护。由于盗窃存折已经构成盗窃罪，那么此后的
取款行为不需要再定罪，将取款数额视为盗窃罪的既遂数额。
第二种意见认为，苏某入户盗窃存折，构成盗窃罪。苏某取款行为构成诈
骗罪。理由是，第一，偷走存折只是偷走债权凭证，并未偷走存款债权。
取款行为才导致金某丧失存款债权。就金某的存款债权而言，苏某构成诈
骗罪，属于三角诈骗，受骗人是银行职员，受害人是金某。第二，该取款
行为对银行构成诈骗罪，诈骗对象是银行的现金。苏某的一个取款行为同
时构成两个诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处，定一个诈骗罪即可。该诈
骗罪吸收之前的盗窃罪。
（四）事实四
1. 第一种意见认为：
(1)苏某挂失卡的行为构成盗窃罪。理由是，第一，苏某在挂失前在事实上
没有占有卡内两万元资金。第二，苏某的挂失行为导致银某无法支配卡内
资金，使银某对卡内资金失去占有，并且苏某对卡内资金建立了排他性占
有。
(2)苏某取现金的行为，第一种观点认为，苏某对银行构成诈骗罪，诈骗的
行为对象是银行的现金，因为苏某不是资金的所有人，没有取款权限。第
二种观点认为，苏某对银行不构成诈骗罪，因为苏某有取款权限。
2. 第二种意见认为，苏某构成侵占罪。理由是，苏某在挂失前，在法律上
占有卡内资金，因为苏某是名义上的卡主。所以，对挂失行为与之后的取
款行为应一体看待。苏某的这些行为属于将银某所有、自己占有的资金变
成自己所有，构成侵占。
25
小橘法考法硕
第八题
事实一
朱欲强奸苟某(女)，约苟某在咖啡馆大厅见面。朱某趁苟某去洗手间，
向苟某饮料中投放迷药。苟某不知情而饮用，有点头晕。朱某假装送苟
某回家，意图在某家中等待苟某昏迷后实施奸淫。途中，朱某不慎驾车
撞到护栏，朱某受伤，苟某昏迷。朱因受伤而放弃奸淫意图，看到苟某
钱包里有一张储蓄卡，拿走该卡。朱某不知道卡的密码，在ATM机上想
试出密码，试了几次后，不成功，卡被吞。
〔1〕一说投迷药已实
施强制手段，强奸着
手；另一说身处公共场
所，性自主法益尚无紧
迫危险，仍属预备。
1
〔2〕受伤迫使朱某放
弃，缺乏中止的自动
性；按前述着手标准，
分别评价为强奸未遂或
犯罪预备。
2
〔3〕一说ATM试取已制
造紧迫危险，定未遂；
一说不知密码即无危
险，属不能犯；另有预
备说，理由是仍有试对
的微小可能。
3
事实二
某日，朱某问苟某：“我和我老婆的受精卵放进你的子宫，你帮代孕，
我给你十万元。”苟某答应并照办。朱得到孩子后，朋友牛某问朱某：
“我和我老婆不能生育，你能否找到他人的受精卵，并代孕，我给你三
十万元。”朱某便找到苟某：“用我的精子、你的卵子，将受精卵放进
你的子宫，你帮牛某代孕，牛某给我们三十万元，我们对半分。”苟某
答应并照办。
〔4〕胚胎来自朱某夫
妻，苟某并非孩子的亲
生母亲；这次代孕未出
卖亲生子女，不构成拐
卖儿童罪。
4
〔5〕这次朱某与苟某
都是亲生父母，预先约
定收钱分成，属于为牟
利出卖亲生子女，构成
拐卖儿童罪。
5
事实三
某日，朱某把自己的轿车质押给苟某，向苟某借到十万元。三日后，朱
某从苟某家偷回轿车。苟某发现后，又从朱某家偷回该轿车。朱某的任
职公司拖欠朱某十万元工资，朱某偷走公司的轿车，意图抵债。
〔6〕一说车属朱某，
取回自物无罪；另一说
质权人的合法占有受保
护，车主秘密取回也构
成盗窃。
6
〔7〕一说应通过法律
途径救济，私自偷回构
成盗窃；另一说苟某有
返还请求权，无非法占
有目的，故无罪。
7
〔8〕一说取车用于抵
工资，无非法占有目
的；另一说工资债权不
赋予处分公司车辆的权
利，仍构成盗窃。
8
26
小橘法考法硕
事实四
某日，朱某在某个餐厅包间请客，点了一瓶高档白酒，服务员将白酒放
在餐桌上。朱某接到电话，告知不能出席。朱某便告知服务员，今天不
用餐了，要离开。朱某趁服务员不注意，拿走白酒。次日，快递员给朱
某送快递，误放至邻居苟某家门口。苟某发现收件人是朱某，但仍拿回
家，自己消费了。次日，快递员给苟某送快递，误放至朱某家门口。苟
某发现后，从朱某家门口拿回该快递。
〔9〕白酒虽已摆上餐
桌，仍由服务员占有；
朱某趁其不注意拿走，
转移了他人占有，构成
盗窃。
9
〔10〕误投到苟某门口
的快递已由苟某占有；
明知属于朱某仍据为己
有并消费，构成侵占。
10
〔11〕朱某对误投快递
的占有不含经济利益，
不能对抗快递所有人；
苟某取回自己的快递不
构成犯罪。
11
问题
1. 事实一中，对朱某该如何处理？存在不同意见的地方，介绍不同意见，
并说明理由。
2. 事实二中，对朱某和苟某该如何处理？并说明理由。
3. 事实三中，对朱某和苟某该如何处理？存在不同意见的地方，请介绍不
同意见，并说明理由。
4. 事实四中，对朱某和苟某该如何处理？请说明理由。
答案与解析
（一）事实一
1. 朱某强奸苟某，第一种意见认为，朱某构成强奸罪未遂。理由是，只要
着手实施强奸罪的强制手段，就是强奸罪的着手。朱某采取的是昏醉方
式，该方式也是强制手段，该手段已经着手实施。第二种意见认为，朱某
构成强奸罪犯罪预备。理由是，虽然朱某实施了昏醉手段，但是由于当时
在公共场所，此时对苟某的法益产生的危险尚未达到紧迫程度，尚不构成
强奸罪的着手。实施奸淫行为时才算强奸罪的着手。
2. 朱某拿走储蓄卡，第一种意见认为，朱某构成盗窃罪的未遂。理由是，
朱某在ATM机上取款时，就对卡资金产生了紧迫危险，属于盗窃罪的着手。
第二种意见认为，朱某不构成盗窃罪，属于不能犯。理由是，由于朱某不
知道密码，其行为对卡中资金没有危险。第三种意见认为，朱某构成盗窃
罪犯罪预备。理由是，朱某试密码的行为至少是盗窃罪的预备行为，因为
存在试对的可能性，就存在很小的危险性。
27
小橘法考法硕
（二）事实二
1. 第一次代孕。苟某不构成拐卖儿童罪，因为自己不是儿童的母亲，不属
于出卖亲生子女。朱某无罪。
2. 第二次代孕。朱某和苟某构成拐卖儿童罪，因为二人是儿童的亲生父
母，属于带着牟利目的，出卖亲生子女。
（三）事实三
1. 关于朱某偷回自己的车的行为，第一种意见认为，朱某不构成盗窃罪，
因为朱某是所有权人，偷回自己的财物，不构成犯罪。第二种意见认为，
朱某构成盗窃罪，因为苟某对车是合法占有，合法占有能够对抗所有权。
2. 关于苟某偷回轿车的行为，第一种意见认为，苟某构成盗窃罪。理由
是，苟某的权利受损，可以通过法律渠道救济权利，不能私力救济。第二
种意见认为，苟某不构成盗窃罪。理由是，苟某具有返还请求权，没有非
法占有目的。
3. 关于朱某偷走公司的车的行为，第一种意见认为，朱某不构成盗窃罪。
理由是，朱某的目的是抵债，没有非法占有目的。第二种意见认为，朱某
构成盗窃罪。理由是，虽然朱某对公司享有金钱债权，但不等同于享有处
置公司其他财物的权利。
（四）事实四
1. 朱某拿走白酒，构成盗窃罪。理由是，朱某当时并没有占有白酒，服务
员在占有白酒。
2. 苟某拿走朱某的快递，构成侵占罪。理由是，苟某将朱某所有、自己占
有的财物变成自己所有。
3. 苟某拿回自己的快递，不构成犯罪。理由是，虽然一般情况下所有权不
能对抗合法占有，但是，朱某对快递的合法占有并不蕴含经济利益。在这
种情形下，快递的所有权人能够对抗朱某的合法占有。相对于所有权人而
言，朱某的合法占有不是值得刑法保护的法益。
28
小橘法考法硕
第九题
事实一
金某向银某谎称要低价出售苹果手机。银某答应购买，将3000元给金
某。金某将手机给了银某。然后，金某又谎称要取出SIM卡，请银某将
手机给自己。银某将手机给了金某，金某趁机将手机调包，将假手机还
给银某。某日，金某又向童某谎称要低价出售苹果手机。童某答应购
买，3000元给金某。金某将假手机给了童某。童某事后发现是假手机。
某日，金某在苹果手机专卖店盗了一部新手机，次日来到该专卖店，要
求“退货”。店员不知情，为其退款。
〔1〕银某只是暂时交
手机取卡，并未放弃占
有；金某调包转移了银
某的占有，构成盗窃。
1
〔2〕金某一开始就以
假手机冒充真机，使童
某受骗交付3000元，构
成诈骗罪。
2
〔3〕盗窃手机后又骗
取退款，分别成立盗窃
与诈骗；专卖店仅受一
份财产损失，重罪吸收
轻罪，不并罚。
3
事实二
某日，金某向穆某购买银行卡，谎称用于做合法生意。穆某不知情，便
出售卡给金某。金某对银某实施电信诈骗，让银某将一万元打入穆某的
银行卡。穆某发现自己已出售的这张银行卡中汇入一万元，猜出是金某
诈骗犯罪所得。在金某不知情的情况下，穆某到银行柜台挂失该卡，然
后让银行职员取出一万元现金给自己。
〔4〕若要求有帮助上
游犯罪人的意思，本例
不成立掩饰、隐瞒犯罪
所得罪；若只要求妨害
追赃，本例可以成立。
4
〔5〕一说刑法保护赃
款占有，挂失取款整体
构成盗窃；另一说挂失
阻止转移赃款、帮助追
赃，本身不构成盗窃。
5
〔6〕若将挂失与取款
分开，一说骗领银行所
有的现金，构成诈骗；
另一说其有取款权限，
对银行不构成犯罪。
6
事实三
某日，穆某想给朋友汇款两万元，不慎将款项汇入水某的银行卡里。水
某知道这笔资金是穆某不慎错误汇款所致，仍从银行ATM机取走该资金
对应的两万元现金。次日，穆某向水某讨要两万元，水某拒绝。某日，
水某向涂某购买汽车，分期付款购买，双方约定车款付清前汽车由水某
使用，但所有权归涂某，待付清车款，所有权再转移给水某。水某在车
款付清前，在使用期间，对霍某谎称是自己所有的车，将车卖给霍某。
〔7〕实质标准认为款
项不归水某，无取款
权，对银行定盗窃；形
式标准认为资金在本人
卡中，有取款权，不定
盗窃。
7
〔8〕水某已占有误汇
入的钱款，明知属于穆
某仍拒不归还，将他人
财物据为己有，构成侵
占。
8
〔9〕车款付清前所有
权保留在涂某处，水某
擅售自己占有、他人所
有的车辆，对涂某构成
侵占。
9
〔10〕多数说认为霍某
买到权利有瑕疵的车，
水某构成诈骗，与侵占
想象竞合；少数说认为
价款与车值相当，无财
产损失。
10
29
小橘法考法硕
事实四
霍某买到该车后，将车交给好友何某保管。何某在保管期间，为了贷
款，将该车质押给他人。霍某向何某取回车时，何某欺骗霍某：“实在
抱歉，车被人偷了，能否不让我赔偿？”霍某信以为真，碍于情面，便
同意。某日，何某发现一个“生财之道”，将甲餐厅收银台上的收款二
维码偷换成自己的二维码。该餐厅顾客用餐后，问餐厅收银员如何支付
餐费。收银员指着收银台的二维码，让扫付款。顾客照办。实际上，顾
客将款项汇至何某的账户。但顾客对此不知情。
〔11〕何某仅受托保管
车辆，无权擅自质押；
处分自己占有、霍某所
有的财物，构成侵占。
11
〔12〕谎称车被盗，骗
免霍某的返还请求权，
构成诈骗。霍某仅有一
份财产损失，与此前侵
占不并罚。
12
〔13〕顾客按收银员指
示付款，已有效清偿餐
费；餐厅不能再次索
款，财产损失由餐厅承
担。
13
〔14〕一说顾客受骗并
处分餐厅债权，属于三
角诈骗；另一说何某秘
密代行餐厅债权，属于
盗窃财产性利益。
14
问题
1. 事实一中，对金某的行为该如何处理？
2. 事实二中，关于穆某的行为，存在哪些不同处理意见？请说明理由。
3. 事实三中，对水某该如何处理？若存在不同意见，请说明理由。
4. 事实四中，对何某该如何处理？存在不同意见的地方，请说明理由。
答案与解析
（一）事实一
1. 金某对银某构成盗窃罪。理由是，银某将手机给金某，银某并没有失去
占有。金某调包，属于将银某占有的手机转移为自己占有。
2. 金某对童某构成诈骗罪。理由是，金某用假手机骗取童某3000元。
3. 金某盗窃专卖店手机，构成盗窃罪。金某“退货”行为，构成诈骗罪。
理由是，金某不是真正的货主，欺骗店员，骗取退货款。对金某的盗窃罪
和诈骗罪，不需要并罚，应重罪吸收轻罪。理由是，被害人专卖店实际上
仅遭受了一份财产损失。
（二）事实二
1. 第一种意见认为，将挂失卡行为与取款行为一体化看待，构成盗窃罪，
因为刑法不允许这种类型的“黑吃黑”。
2. 第二种意见：
(1)挂失卡行为不构成盗窃罪。理由是，由于卡内资金是金某的犯罪所得，
挂失卡行为导致金某无法转移犯罪所得，客观上帮助了司法机关的追赃活
动，是降低危险的行为。
(2)挂失卡后取款，第一种观点认为，穆某对银行构成诈骗罪，犯罪对象是
银行的现金。第二种观点认为，穆某对银行不构成犯罪。
30
小橘法考法硕
3. 关于穆某是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
第一种意见是否定意见。理由是，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求有帮
助上游犯罪人的意思。如果侵害上游犯罪人的犯罪所得，则构成财产犯
罪。
第二种意见是肯定意见。理由是，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不要求有
帮助上游犯罪人的意思，只要求妨害司法机关的追赃活动。
（三）事实三
1. 水某拒不归还资金，对穆某构成侵占罪。
2. 关于水某的取款行为，第一种意见认为，水某对银行构成盗窃罪。理由
是，ATM机里的现金由银行占有并所有。根据实质标准，水某卡里的两万元
资金不是水某的资金，水某没有取款权限。第二种意见认为，水某对银行
不构成盗窃罪。理由是，根据形式标准，资金在水某的卡里，水某有取款
权限。
3. 水某卖车给霍某的行为，第一，该行为对涂某构成侵占罪。理由是，水
某对涂某所有、自己占有的汽车实施了擅自处分。第二，该行为对霍某存
在不同意见。第一种意见（多数说），霍某用正常市场价买到权利有瑕疵
的财物，存在财产损失。水某的一个处分行为同时构成侵占罪和诈骗罪，
想象竞合，择一重罪论处。第二种意见（少数说），霍某花的钱与车的实
际价值相当，不存在财产损失。水某对霍某不构成诈骗罪。
（四）事实四
1. 何某将霍某的车用于质押，构成侵占罪。理由是，何某的行为属于将霍
某所有、自己占有的财物擅自处分。
2. 何某欺骗霍某的行为构成诈骗罪。理由是，霍某的返还请求权是一种财
产性利益。何某骗免返还义务，属于诈骗财产性利益。何某对霍某的侵占
罪和诈骗罪，不需要并罚，因为霍某实际遭受了一份财产损失。对此，按
照重罪吸收轻罪来处理。
3. 关于何某偷换二维码的行为，受害人不是顾客，而是餐厅。理由是，顾
客的付款行为属于有效地履行对餐厅的债务。餐厅不能向顾客再次主张债
权。
第一种意见认为，何某对餐厅构成诈骗罪。理由是，受骗人是顾客，受害
人是餐厅，何某构成三角诈骗。
第二种意见认为，何某对餐厅构成盗窃罪。理由是，何某在餐厅不知情的
情况下，代为行使了餐厅对顾客的债权，属于盗窃财产性利益。
31
小橘法考法硕
第十题
事实一
金某潜入某煤厂，偷取了一堆优质煤，又将煤渣放进去，以掩人耳目。
回家后，金某将家中许多旧物品搬到家门口，打算下班后作为废品变
卖。金某去上班。收废品的银某路过，将这些旧物品拿走，将符合行情
价的现金塞进金某家门缝。银某又看到金某的轿车停在门口，潜入金
家，盗走车钥匙，然后开走该轿车。
〔1〕拿走煤已构成盗
窃；放煤渣只是掩盖盗
窃，没有骗取煤厂新的
财物，不另构成诈骗。
1
〔2〕可推定金某同意
按行情价出售旧物，银
某又支付了等价现金，
未违背其意愿，也无财
产损失，不构成盗窃。
2
〔3〕钥匙虽价值不
大，仍受入户盗窃保
护；随后又盗走轿车，
按较重的盗车行为处
理，两次盗窃不并罚。
3
事实二
金某在任职公司（甲乳制品公司）上班时，为了创造销售业绩，伪造客
户“乙学校”签订的购买合同，将甲公司的大批牛奶领回自己家，然后
倒掉，再将伪造的客户欠条交回甲公司。某日，金某偶然看到同事的信
用卡信息资料，将同事的信用卡绑定到自己的微信，然后用微信支付密
码在商场购物刷卡。次日，金某盗窃到同事丁的手机（价值3000元），
来到商场购物，发现丁手机的微信钱包里没钱，但其手机里有银行卡
APP。金某事先无意中知道丁的银行卡APP的密码，使用该密码进行消费
购物。
〔4〕领走牛奶是为了
倒掉，没有利用意思和
非法占有目的，构成故
意毁坏财物罪，不构成
诈骗。
4
〔5〕若将微信支付密
码视为银行卡信息资
料，按特别规定定信用
卡诈骗；若不属于该资
料，则按盗刷行为定盗
窃。
5
〔6〕使用的是丁的银
行卡密码，按非法使用
银行卡信息资料定信用
卡诈骗；与此前盗窃手
机数罪并罚。
6
事实三
同事丁将一张银行卡（卡主是丁，背面写着密码，存有十万元资金）交
给金某，请金某转交给官员童某，想请童某违规办事。金某答应，收下
卡后，又不想转交给童某，想私吞。丁见金某不转交，就要求金某返
还。金某拒不返还，并在ATM机上取出其中的五万元现金。次日，丁到
银行挂失了该卡，导致金某无法支配卡中剩余五万元资金。
〔7〕若丁仍有返还请
求权，金某拒还构成侵
占；若行贿这一不法原
因使丁失去请求权，拒
还不构成侵占。
7
〔8〕一说金某占有卡
内资金，具有取款权
限；另一说贿款应没
收，金某属非法占有，
无取款权，对银行构成
盗窃。
8
〔9〕一说丁作为卡主
挂失无罪；另一说丁已
非合法所有人，金某的
占有事实受保护，丁挂
失夺回控制构成盗窃。
9
32
小橘法考法硕
事实四
丁自己找到童某，为了让童某违规办事，向童某提出：“可以向我的公
司投资入股，保证赚钱。”童某表示没钱投资。丁声称“借”童某100
万元，使童某占公司10%的股份，童某同意，并进行了工商登记。三年
后，童某没有归还100万元，并且基于股份分得200万元的红利。丁为了
找官员铁某违规办事，在2023年送给铁某一套房，但没有办理产权过户
手续，当时该房市场价是100万元。铁某将房子出租。2025年，该房过
户到铁某名下。此时，铁某收取房租已经有20万元。丁为了给亲戚违规
办户口，找到公安民警穆某。穆某此时被提拔为户籍科科长，尚在公示
期，未正式任职。此时，丁送给穆某3万元。穆某就任后为丁办了事。
丁与公安局局长水某约定，水某先办事，等水某退休后再收钱10万元。
二人依照约定行事。税务局局长涂某为丁办了事，没有受贿故意。退休
后，丁为了感谢涂某，送给涂某10万元。
〔10〕所谓借款实为赠
与，且已登记股权，童
某受贿数额为100万
元。
10
〔11〕200万元来自受
贿所得股份的分红，属
于犯罪所得的收益，不
计入受贿本金数额。
11
〔12〕铁某实际收到房
屋即受贿既遂，无须等
过户；按收房时市价认
定受贿100万元。
12
〔13〕出租受贿房屋取
得的20万元租金，属于
犯罪所得的收益，与受
贿房屋的100万元分别
计算。
13
〔14〕穆某虽未正式任
科长，但已是民警；以
将来职务行为换取财
物，成立受贿罪，数额
3万元。
14
〔15〕水某在职时已约
定办事换钱，退休后收
款不影响受贿成立，既
遂数额为10万元。
15
〔16〕涂某在职时未约
定权钱交易，退休后才
收感谢款，收款时已无
公职身份，不构成受贿
罪。
16
问题
1. 事实一中，对金某、银某该如何处理？请说明理由。
2. 事实二中，对金某该如何处理？存在不同意见的地方，请介绍不同意
见，并说明理由。
3. 事实三中，对金某和丁该如何处理？存在不同意见的地方，请介绍不同
意见，并说明理由。
4. 关于事实四，对几位国家工作人员该如何处理？请说明犯罪相关数额。
答案与解析
（一）事实一
1. 金某构成盗窃罪，因为将煤厂占有的财物非法转移为自己占有。金某放
煤渣的行为不构成诈骗罪，因为该欺骗行为没有骗取煤厂新的财物。
2. 银某拿走旧物品的行为，不构成盗窃罪。理由是，第一，能够推定金某
存在承诺，也即承诺出卖旧物品。所以，银某没有违背金某的意愿。第
二，银某将等价的现金交付给金某，金某没有财产损失。
3. 银某针对轿车钥匙构成入户盗窃。理由是，轿车钥匙虽然价值数额不
大，但值得刑法有限保护。“入户盗窃”这种特殊类型盗窃罪保护轿车钥
匙。
4. 银某针对轿车构成盗窃罪。对银某的两次盗窃罪不需要并罚，根据重罪
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吸收轻罪，按照第二个盗窃罪论处。（第二个盗窃罪量刑更重，因为轿车
价值数额很大）
（二）事实二
1. 金某针对甲公司，构成故意毁坏财物罪，而非诈骗罪，因为金某对牛奶
没有利用意思，没有非法占有目的。
2. 金某针对同事信用卡绑定微信消费，第一种意见认为，金某构成信用卡
诈骗罪。理由是，微信支付密码等同于银行卡信息资料，根据司法解释特
殊规定，非法使用他人银行卡信息资料，构成信用卡诈骗罪。第二种意见
认为，金某构成盗窃罪。理由是，微信支付密码不属于银行卡信息资料，
因此不构成信用卡诈骗罪，该盗刷行为构成盗窃罪。
3. 金某针对丁：①盗窃丁手机构成盗窃罪；②使用丁手机内银行卡APP密
码消费，构成信用卡诈骗罪。理由是，金某非法使用的是银行卡的密码，
根据司法解释特殊规定，构成信用卡诈骗罪。与盗窃手机的盗窃罪数罪并
罚。
（三）事实三
1. 关于金某拒不返还银行卡的行为：第一种意见认为，金某构成侵占罪。
理由是，金某将丁所有、自己占有的财物变成自己所有。第二种意见认
为，金某不构成侵占罪。理由是，丁带着行贿的不法原因将卡交给金某，
卡属于贿赂，丁失去返还请求权，因此金某拒不返还不构成侵占罪。
2. 关于金某取现金的行为：第一种意见认为，金某对银行不构成盗窃罪，
因为金某是占有人，具有取款权限。第二种意见认为，金某对银行构成盗
窃罪。理由是，卡里资金属于贿赂款，国家应予以没收，金某没有取款权
限；金某虽然不构成侵占罪，但并不意味着对卡里资金是合法占有，仍然
属于非法占有。
3. 关于丁的挂失行为：第一种意见认为，丁不构成盗窃罪，因为丁是卡
主。第二种意见认为，丁构成盗窃罪。理由是，丁已经不是合法所有权
人；金某的非法占有事实值得刑法保护，不允许丁这种“黑吃黑”。
（四）事实四
1. 童某构成受贿罪，犯罪所得数额是100万元。理由是，这种“出借”100
万元，实际上是赠与，并且进行了股权登记。200万元是犯罪所得的收益数
额。
2. 铁某构成受贿罪，既遂数额是100万元。理由是，收受房屋构成受贿罪
既遂，并不要求办理过户手续，只要求实际收到房子即可。既遂数额按照
当时市场价计算。20万元是犯罪所得的收益数额。
3. 穆某构成受贿罪。理由是，国家工作人员可以基于将来的职务行为收受
财物，贿赂可以是将来职务行为的不正当报酬。不过，在与请托人达成钱
权交易时必须是国家工作人员。既遂数额是3万元。
4. 水某构成受贿罪。理由是，受贿罪的实行行为是权钱交易的约定行为，
水某与丁约定时具有国家工作人员身份。在职时有钱权交易约定，在实际
收钱时，不要求仍保有国家工作人员身份。既遂数额是10万元。
5. 涂某不构成受贿罪。理由是，涂某在职时，与丁没有权钱交易的约定。
而收受财物时，涂某已经不是国家工作人员。
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