黑白2026年刑诉内部讲义_01主观二战全程高端版名师内部课程_032026年肖沛权刑诉内部课程_00讲义

 CSER 高效学习模型
1
CSER 高效学习模型
觉晓坚持每年组建“名师+ 高分学霸”教学团队，按照Comprehend（讲考点→理解）→System
（搭体系→不散）→Exercise（刷够题→会用）→Review（多轮背→记住）学习模型设计教学产品，让你
不断提高学习效果。
搭建体系
（建立联系）
强化提升
（突破难点）
效果好
未理解
已理解
定期检测
薄弱/遗忘
分点学习
（打好基础）
零基础入门
（了解脉络）
专项刷题
（熟练运用）
多轮记忆
（刻入脑海）
没体系、学得散
不做题、不会用
老师讲考点
没资料、记不住
效果差!过？
不过？
CSER系统性教学模型
普遍的模型
VS
前面理解阶段跟名师，但后面记忆应试阶段，“高分学霸”更擅长，这样搭配既能保证理解，又能
应试；时间少的在职考生可以直接跟“学霸”学习高效应试。
同时，知识要成体系性，后期才能记住，否则学完就忘！因此，觉晓有推理背诵图（推背图）、诉
讼流程图等产品，辅助你建立知识框架体系，后期可以高效复习！
2022 年刑法主观题案例讲义——车润海
2
坚持数据化学习
“觉晓法考”APP 已经实现“学→练→测→背→评”全程线上化学习。在学习期间，觉晓会进行数
据记录，自2018 年APP 上线，觉晓已经积累了上百万条数据，并有几十万真实考生的精准学习数据。
觉晓有来自百度、腾讯、京东等大厂的AI 算法团队，建模分析过线考生与没过线考生的数据差异，
建立“过考模型”，指导学员到底要听多少课，做多少题，正确率达到多少才能飘过或者稳过。
过考模型的应用层包括：
1. 完整的过考方案和规划：内部班的过考规划和阶段目标，均按照过考模型稳过或过考标准制定；
让学员花更少的时间，更稳的过线。
2. 精准的过考数据指标：让你知道过线每个阶段，每天需要听多少课，做多少题，得分率多少，唯
一量多少，有标准，过线才稳！
3. 客观题知识图谱：按往年180 分、200 分学员学习数据，细化到每个知识点的星级达标标准，并
根据考频和考查难度，趋势等维度，将知识点划分为ABCDE 类。还能筛选“未达标”针对提分。
知识类型
考频
难度
学习说明
A
高
简单
必须掌握
B
高
难
必须掌握（主+ 客）
C
中
简单
必须掌握
D
中
难
时间不够可放弃（主+ 客）
E
考频低或者很难、偏
直接放弃
4. 根据过考模型+ 知识图谱分级教学：BD 类主客观都要考，主客融合一起学，E 类对过考影响不大，
可直接放弃，AC 性价比高，简化背诵总结更能应试拿分，一些对过线影响不大的科目就减少知识点，重
要的就加强；课时控制， 留够做题时间，因为中后期做题比听课更重要！ 
5. AI 智能推送查缺补漏：根据你学习的达标情况，精准且有效地推送知识图谱+ 背诵卡知识点课程
和题目，查漏补缺，让你的时间花得更有价值！
6. 精准预测过考概率（预估分）：实时检测你的数据，对比往年相似考生数据模型，让你知道，你
这样学下去，最后会考多少分！ 明确自己距离过线还差多少分，从而及时调整自己的学习状态。
注：觉晓每年都会分析当年考生数据，出具一份完整的过考模型数据分析报告，包括“客观题
版”“主客一体版”“主观题二战版”，可以下载觉晓APP 领取。
1
第一编 总论
第一章 刑事诉讼法概述.........................................2
第二章 刑事诉讼法的基本原则【客+ 主】 ..........9
第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人...18
第一节 刑事诉讼中的专门机关 ............................ 18
第二节 诉讼参与人 ................................................ 20
第四章 管辖【客+ 主】 ........................................28
第一节 立案管辖 .................................................... 28
第二节　审判管辖 .................................................... 33
第五章 回避...........................................................39
第六章 辩护与代理【客+ 主】 ............................43
第七章 刑事证据【客+ 主】 ................................54
第一节
证据的基本范畴 ........................................ 56
第二节 证据的实践运用 ........................................ 61
第三节 证据的运用之如何运用证据来证明 ....... 74
第八章 强制措施【客+ 主】 ................................80
第一部分 强制措施概述 ........................................ 80
第二部分 强制措施种类 ........................................ 81
第一节 限制自由：拘传、取保候审、监视
    居住 ............................................................ 81
第二节 剥夺自由：拘留、逮捕 ............................ 90
第九章 附带民事诉讼【客+ 主】 ......................103
第二编 分论
第十章 立案.........................................................112
第十一章 侦查【客+ 主】 ..................................117
第十二章 起诉.....................................................133
第十三章 审判概述.............................................142
第十四章 第一审程序【客+ 主】 ......................147
第一节 公诉案件第一审普通程序 ...................... 148
第二节 自诉案件第一审程序 .............................. 161
第十五章 第二审程序【客+ 主】 ......................164
第十六章 死刑复核程序【客+ 主】 ..................179
第十七章 审判监督程序【客+ 主】 ..................185
第十八章 执行程序.............................................195
第三编 特别程序
第十九章 未成年人刑事案件诉讼程序
     【客+ 主】 ............................................196
目 录
Contents
· 1 ·
 
第一编  总论
绪  论
一、主要参考法律、解释
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》（《刑事诉讼法》）
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释（2021 修订）》（《刑诉解释》）
3.《人民检察院刑事诉讼规则（2019 修订）》（《最高检规则》）
4.《公安机关办理刑事案件程序规定（2020 修订）》（《公安部规定》）
5. 最高人民检察院、公安部联合印发《人民检察院、公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》
（2023 年11 月30 日印发）（《羁押必要性审查、评估规定》）
6. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《办理刑事案件庭前会议规
程》和《办理刑事案件排除非法证据规程》 （2024 年9 月3 日起施行）（简称《庭前会议规程》和《排非
规程》）
7. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问
题的意见》法发〔2022〕23 号（2022 年9 月1 日起施行）
8. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》（2022
年9 月5 日发布）
9.《中华人民共和国法律援助法》（2021 年8 月20 日通过，自2022 年1 月1 日起施行）（《法律援助
法》）
10.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(《六机关
规定》）
11. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《法律援助值班律师工作办法》
（2020 年8 月20 日发布）
12.《中华人民共和国人民陪审员法》（2018 年4 月27 日通过）
13. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度
的指导意见》（2019 年10 月11 日发布）
14. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除
非法证据若干问题的规定》（《严格排非规定》）（2017 年6 月20 日发布）
2
第一章 
刑事诉讼法概述
知识点一：刑事诉讼法的概念、特征与渊源【E】
概念
刑事诉讼法是国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人
和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律规范的总称。
渊源
渊源，即刑事诉讼法的各种表现形式：1. 宪法；2. 刑事诉讼法典；3. 有关的法律；4. 有关
的解释和规定；5. 地方性法规；6. 有关国际公约、条约。
特征
刑诉法是：程序法、公法、部门法。刑事诉讼的特征是：
1. 由公、检、法等国家机关主持进行的活动；
2. 在当事人及其他诉讼参与人的参加下进行的一种活动；
3. 严格依照法律规定的程序进行的活动；
4. 是实现国家刑罚权、解决被追诉者刑事责任问题的活动。
知识点二：刑事诉讼法与相关学科的关系【C】
一、刑事诉讼法与刑法的关系
二者统称刑事法，刑法是实体法，刑事诉讼法是程序法。
【提示】判定标准：1. 前提：属于刑事诉讼制度；2. 作用：保障定罪量刑实现——工具价值；阻却、影
响定罪量刑实现——独立价值。
刑事诉讼
法的工具
价值
【保障刑法实现】保障查明事实真相，惩罚犯罪，保障实体法内容的实现。
1.【组织保障】通过明确对刑事案件行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关，为调查和
明确案件事实、适用刑事实体法提供了组织上的保障。
2.【架构和秩序保障】刑事诉讼法通过明确行使侦查权、起诉权、审判权主体的权力与职
责及诉讼参与人的权利与义务，为调查和查明案件事实及适用刑事实体法的活动提供了
基本构架；同时，由于有明确的活动方式和程序，也为刑事实体法适用的有序性提供了
保障。
　E ：考频低或很难、偏，直接放弃。
　2018 年10 月26 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉
的决定》第三次修正。
　C ：考频中等+ 简单，必须掌握。
3
第一章  刑事诉讼法概述 
刑事诉讼
法的工具
价值
3.【手段和程序规范】规定了收集证据的方法与运用证据的规则，既为获取证据、明确案
件事实提供了手段，又为收集证据、运用证据提供了程序规范。
4.【减少误差】关于程序系统的设计，可以在相当程度上避免、减少案件实体上的误差。
5.【效率】针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对性的程序，使得案件处理简繁有
别，保证处理案件的效率。
刑事诉讼
法的独立
价值
1.【本身体现民主、法治、人权】刑事诉讼法所规定的诉讼原则、结构、制度、程序，体
现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步和文明程度，
是衡量社会公正的重要指标。
2.【弥补不足与创制实体】刑事诉讼法具有弥补刑事实体法不足并创制刑事实体法的功能。
3.【阻却实体】刑事诉讼法具有阻却或影响刑事实体法实现的功能。
关于独立价值的体现：
【例1】非法证据排除。如果控方向法庭提交的被告人供述是侦查人员以刑讯逼供的方式获得的，那
么，即使口供的内容是真实的，法官仍然要排除这份供述。一旦排除关键的被告人供述，有可能会影响
到对被告人的定罪量刑，但是为了维护《刑事诉讼法》在人权保障方面的独立价值，必须排除这样的非
法证据。
【例2】刑事和解。法院根据被告人和被害人达成的和解协议，对被告人从宽量刑。独立的程序情节
会影响到对被告人的量刑。
【例3】上诉不加刑。只有被告人一方上诉的，二审法院不得加重被告人的刑罚，即使原判存在实体
上的错误，二审法院也不得加重被告人的刑罚，上诉不加刑原则影响到了对被告人的定罪量刑。（如果确
有错误，只能通过启动再审程序予以纠正）
判断分析
1. 被告人与被害人达成刑事和解而被法院量刑时从轻处理，属于刑事诉讼法的工具价值【错误。属
于刑事诉讼法的独立价值】
2. 刑事诉讼法规定了证明责任和证明标准，体现了刑事诉讼法的独立价值【错误。体现了刑事诉讼
法的工具价值】
3. 刑事诉讼法规定体现着程序本身的民主、法治、人权精神，体现了刑事诉讼法的工具价值【错
误。体现了刑事诉讼法的独立价值】
二、刑事诉讼法与法治国家
刑事诉讼
法与法治
国家
①刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用，集中体现在与宪法的关系之中。
②刑事诉讼法规范和限制国家权力，从而成为保障公民基本人权和自由的基石。而国家
权力得以规范行使与公民基本人权和自由得以充分保障，正是法治国家的基本标志。
刑事诉讼
法与宪法
的关系
①一方面体现为有关刑事诉讼的程序性规定在宪法中占据重要地位。这些有关刑事诉讼
的程序性条款，构成了各国宪法或宪法性文件中关于人权保障内容的核心。以至于有这
种说法：宪法是静态的刑事诉讼法，刑事诉讼法是动态的宪法。
4
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
刑事诉讼
法与宪法
的关系
例如，与刑事诉讼直接有关的审判公开原则、被告人有权获得辩护原则明确规定在我国
《宪法》第130 条中。法院依法独立行使审判权明确规定在我国《宪法》第131 条中。
②另一方面体现为其在维护宪法制度方面发挥的重要作用。具体而言：第一，宪法的许
多规定要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现；第二，宪法的许多规定要通过刑事诉
讼法本身的实施来实现。
例如，我国《宪法》第37 条第2 款“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民
法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”的规定，需要通过刑事诉讼法的实施来实现。
知识点三：刑事诉讼法基本理念与范畴【A】
一、刑事诉讼法的基本理念
惩罚犯罪与
保障人权
1. 惩罚犯罪是指通过刑事诉讼程序，在准确及时查明案件事实真相的基础上，对构成犯
罪的被告人公正适用刑法，以打击犯罪。
2. 保障人权是指在刑事诉讼过程中，保障诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利
免受非法侵害，是对国家刑罚权的规制。
【注意】要坚持惩罚犯罪和保障人权相结合，二者应当并重，不可片面强调一面而忽视另
一面。发生冲突时，根据利益权衡原则选择。
实体公正与
程序公正
1. 实体公正：即结果公正，包括定罪与量刑的公正。
2. 程序公正：即过程公正，是诉讼程序方面体现的公正。
【注意】①二者既对立又统一。坚持实体公正与程序公正并重。发生冲突时，根据利益权
衡原则选择。
②程序公正是实体公正的保障，但程序公正并不当然都能实现实体公正。
诉讼效率
1. 诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源（包括人力财力设备等）与所取得的诉讼成果
的比例关系。
2. 司法公正与效率的关系处理：公正优先、兼顾效率。
3. 刑诉中关于效率的具体诉讼程序或机制：集中审理原则、简易程序、酌定不起诉、刑
事缺席审判制度、刑事速裁程序、刑拘直诉机制、庭前会议、网上远程视频开庭、认罪
认罚从宽制度等。
【提示】所谓刑拘直诉机制，又名直接刑事诉讼机制，是指公安、司法机关在拘留期限
（一般最长为14 天，流窜作案、结伙作案、多次作案的最长为37 天）内完成案件的侦查、
起诉、审判工作的一种快速办理机制。
【笔记】判断一项制度是否体现效率原则，主要从两方面出发：
（1）这项制度的实施是否帮助节省资源；
（2）这项制度的实施是否帮助节省时间。
　A ：考频高+ 简单，必须掌握。
5
第一章  刑事诉讼法概述 
判断分析
1. 按照罪刑相适应原则，依法适当判定刑罚，体现了程序公正【错误。定罪量刑公正是实体公正】
2. 依法定期限办案、结案，体现了实体公正【错误。办案期限体现的是程序公正】
3. 社会主义法治公平正义的实现，应当高度重视程序的约束作用，避免法治活动的任意性和随意
化。据此，下列哪一说法是正确的？（2014 年第2 卷第22 题·单选）
A. 程序公正是实体公正的保障，只要程序公正就能实现实体公正【错误】
B. 刑事程序的公开与透明有助于发挥程序的约束作用【正确】
C. 对复杂程度不同的案件进行程序上的繁简分流会限制程序的约束作用【错误。程序上的繁简分流
能够“发挥”程序的约束作用】
D. 为实现程序的约束作用，违反法定程序收集的证据均应予以排除【错误。部分证据可补正】    
4.《刑事诉讼法》“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”的规
定，体现了犯罪嫌疑人、被告人权利至上的理念【错误。保障的是犯罪嫌疑人、被告人、其他诉讼参与
人以及一般社会大众的权利，没有高下之分】
5. 第一审宣判前，法庭发现案件量刑部分争议太大，在宣判之前重新开庭就量刑部分组织辩论，这
一举动体现了效率原则【错误。重新开庭不仅没有省时间或省资源，反而会再次耗费司法资源，这显然
与诉讼效率无关】
二、刑事诉讼基本范畴
（一）刑事诉讼职能（通俗地讲就是在刑事诉讼中承担什么“工作”）
职能
含义
行使主体
控诉
检察机关或者自诉人向审判机关起诉，要求追究被告
人刑事责任的行为。由于侦查是检察机关提起公诉活
动的前提和组成部分，可以将侦查视为控诉职能。
行使控诉职能的主体包括：检察机
关、自诉人/ 被害人及其法定代理人、
诉讼代理人等。
辩护
犯罪嫌疑人或者被告人（也可由辩护人协助实施）提
出对自己有利的事实和理由，维护自己的合法权益。
行使辩护职能的主体主要包括：犯罪
嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩
护人等。
审判
人民法院通过审理来确定对被告人应否处以刑罚（定
罪）和处以何种刑罚（量刑）。
行使审判职能的主体包括：法官、人
民陪审员。
【注意】1. 广义的法律监督权= ①侦查、起诉+ ②诉讼监督权（狭义的诉讼监督权）
检察机关进行侦查、起诉属于行使控诉职能；但提起审判监督程序、适用非法证据排除规则等则是
在行使诉讼监督权的表现。
2. 证人（包括控方证人、辩方证人）、见证人、鉴定人、翻译人员参与案件是为了还原案件真相，
不承担控诉、辩护、审判职能。
3. 附带民诉的当事人及其诉讼代理人不行使任何刑事诉讼职能。
6
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
判断分析
下列选项中，具有控诉职能的诉讼参与人是？（2024 年仿真题·多选）
A. 检察机关【错误。因为检察机关不是诉讼参与人】
B. 控方证人【错误。证人不承担控诉职能】
C. 自诉人【正确】
D. 被害人的法定代理人【正确】
（二）刑事诉讼构造（理想的诉讼结构：控审分离、审判中立、控辩平等） 
刑事诉讼
构造含义
（1）刑事诉讼构造，也叫诉讼结构、诉讼模式，是指刑事诉讼所确立的进行刑事诉讼的
基本方式，亦即专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局，它集
中体现为控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系。
（2）立法者基于实现一定的刑诉目的，设计相应的诉讼构造。另外，刑诉目的的提出与
实现，也必须以刑诉构造本身所具有的功能为前提。一个国家特定时期的诉讼目的与构
造具有内在的一致性，他们都受到当时占主导地位的关于刑事诉讼的法律价值观的深刻
影响。
（中立）
审判（法官）
控诉
辩护
平等
分离
不平等
审判（法官）
控诉
辩护
分离
（理想架构）
（控辩倾斜）
（控审不分）
辩护
审判、控诉
（1）等腰三角形——理想架构
①法官不偏不倚、消极中立
②控审分离：
A. 刑事追诉权和裁判权分别由公安机关、检察机关和法院各自独立行使。
B. 法院的审判必须在检察机关提出合法起诉的前提下才能启动。
C. 法院审理和裁判的对象和范围必须仅限于检察官的起诉书所明确记载的对象和范围，
而不得审理任何未经起诉的被告人和行为。
③控辩处于同一水平线上——平等对抗、地位平等
（2）非等腰三角形——控辩倾斜——控辩不平等
（3）直线形——控审一体（例如纠问式）
古代
弹劾式诉讼
主要存在于奴隶社会晚期和封建社会早期。私人追诉；不告不理；原被告
地位平等，并居于主导地位，法官以仲裁者的身份听取原被告的诉讼主张、
证据及辩论，并据此作出判决；神明裁判。
纠问式诉讼
存在于封建社会。法官主动依职权追究犯罪；控审不分；被告人是被追诉
的客体；刑讯合法；审判一般秘密进行；法定证据制度。
7
第一章  刑事诉讼法概述 
当今社会
当事人主义
1. 法官自我克制，不主动依职权调查证据。将开始和推动诉讼的主动权委
于当事人，控辩双方当事人在诉讼中居于主导地位，适用于程序上保障人
权的诉讼目的。
2. 主要适用于英美法系国家，如英国、美国。
【注意】当事人主义适用于保障人权诉讼目的，但并不意味着当事人主义与
实体真实的诉讼目的相矛盾，其只是更强调保障人权。
职权主义
1. 法官主动依职权调查证据，推进诉讼进程。将诉讼的主动权委于国家专
门机关，适用于实体真实的诉讼目的。
2. 主要适用于大陆法系国家，如法国、德国。
【注意】职权主义适用于实体真实的诉讼目的，但并不意味着职权主义与保
障人权的诉讼目的相矛盾。
混合式诉讼
1. 代表性国家是日本、意大利。
2. 由于日本与意大利从传统上属于大陆法系国家，故其基础均是职权主义。
因此，混合式诉讼构造是在职权主义背景下大量吸收当事人主义因素所形
成的，只不过在吸收过程中，因为吸收了过多当事人主义因素，导致形成
的混合式诉讼模式反而是当事人主义的特征更明显。
3.【特征】保留了法官主动依职权调查证据的权力，又大力借鉴当事人主义
的因素，注重控辩双方平等对抗。
我国
职权主义诉讼构造，沿着“控辩式”发展。
【注意】1. 不管是公诉案件还是自诉案件，只要是刑事诉讼，都是职权主义
诉讼构造。 
2. 我国刑事诉讼包括立案、侦查、起诉、审判、执行五个阶段，由于法官
不能提前介入侦查、起诉，因此，在侦查程序和审查起诉程序中均只存在
控辩关系，一个完整的控辩审三方构造只存在于审判程序。
3. 在我国刑事诉讼中，法官不是完全消极中立，可以依职权调查核实证据，
但仍须遵循不告不理原则，如果没有起诉，我国法官绝不能主动启动程序
追究犯罪。
【注意】法院要遵循不告不理原则（控审分离）。不告不理原则有两项要求：
第一，没有起诉，就没有审判。
第二，审判的范围仅限于起诉的事实范围。 
判断分析
1. 在刑事诉讼中，法官消极中立，通过当事人举证、辩论发现事实真相，并由当事人推动诉讼进
程。这种诉讼构造属于混合主义模式【错误。属于当事人主义】
2. 混合式诉讼构造是当事人主义吸收职权主义的因素形成的【错误。是职权主义背景下吸收当事人
主义因素形成的】
3. 职权主义诉讼构造适用于实体真实的诉讼目的【正确】
8
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
4. 我国自诉案件审理程序适用当事人主义诉讼构造【错误。我国无论是公诉还是自诉案件，都属于
职权主义构造，且目前向控辩式发展】
（三）刑事诉讼价值
秩序
1. 通过惩治犯罪，维护社会秩序；2. 追究犯罪的活动是有序的。
公正
包括实体公正与程序公正。在刑事诉讼价值中居于核心地位。
效益
既包括效率，也包括刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益。
三者关系
三者相互依存、相互作用、相互制约
实现方式
刑事诉讼秩序、公正、效益价值是通过刑事诉讼法的制定和实施来实现的。
一方面，刑事诉讼法保证刑法的正确实施，实现秩序、公正、效益价值，这称为刑事诉
讼法的工具价值；
另一方面，刑事诉讼法的制定和适用本身也在实现着秩序、公正、效益价值，这称为刑
事诉讼法的独立价值。
【考点点拨】秩序、公正、效益价值既属于刑事诉讼法的工具价值，也属于刑事诉讼法的
独立价值。
判断分析
1. 公正在刑事诉讼价值中居于核心的地位【正确】
2. 通过刑事程序规范国家刑事司法权的行使，是秩序价值的重要内容【正确】
3. 刑事诉讼价值观决定了刑事诉讼构造【错误。诉讼目的决定诉讼构造，诉讼价值只是影响因素】
（四）刑事诉讼阶段
公诉案件
立案—侦查—审查起诉—审判—执行
监察案件
立案—调查—审查起诉—审判—执行
自诉案件
起诉—审判—执行
判断分析
1. 自诉案件的程序包括公安机关的侦查和检察院的审查起诉【错误。对于自诉案件，公安机关和检
察院均不介入】
2. 公诉案件和监察案件的诉讼阶段相同，即立案、侦查、审查起诉、审判、执行【错误。监察案件
是调查而非侦查】
9
第二章 
刑事诉讼法的基本原则【客+ 主】
知识点一：基本原则概述【E】
概念
刑事诉讼法的基本原则，即贯穿于刑事诉讼的全过程或者主要诉讼阶段，具有普遍或者
重大指导意义，公权力机关和私人双方都必须遵循的基本行为准则。
特征
1. 体现刑事诉讼活动的基本规律，有深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵。
2. 必须由法律作出明确规定。刑事诉讼法的基本原则既可由法律条文明确表述，也可体
现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具体制度和程序之中。
3. 刑诉规定的基本原则包括两大类：
①一般原则，即刑事诉讼和其他性质的诉讼必须共同遵守的原则，如保障诉讼参与人的
诉讼权利原则等。
②特有原则，如侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则等。
4. 一般贯穿于刑事诉讼全过程或主要诉讼阶段，具有较普遍的指导意义。
5. 具有法律约束力。在具体制度没有作出详细规定的时候，可以直接适用刑事诉讼法的
基本原则。
判断分析
关于刑事诉讼基本原则，下列哪些说法是正确的？（2014 年第2 卷第65 题·多选）
A. 体现刑事诉讼基本规律，有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵【正确】
B. 既可由法律条文明确表述，也可体现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具体制度和程序之
中【正确】
C. 既包括一般性原则，也包括特有原则【正确】
D. 与规定具体制度、程序的规范不同，基本原则不具有法律约束力，只具有倡导性、指引性【错
误。具有法律约束力】
知识点二：程序法定原则【C】
要求
程序法定原则的两项要求：
1. 有法可依。即要遵循的法律要事先制定好。
2. 有法必依。即制定好的法律得到普遍的遵循。
10
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
域外表现
1. 大陆法系国家：程序法定原则与罪刑法定原则构成法定原则的内容。
2. 英美法系国家：刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。
我国规定
1.《刑事诉讼法》第3 条第2 款规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，
必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。
2.《刑事诉讼法》第6 条规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依
靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。
我国的
基本内涵
1. 公检法进行刑事诉讼活动时，必须严格遵守刑事诉讼法和其他有关法律的规定。
2. 违反法律程序严重的，应当依法承担相应的法律后果：
①采取非法手段收集的某些证据（如采取刑讯逼供手段收集的口供），将会被排除，不能
作为定案的根据。
②在二审程序与死刑复核程序中，发现下级法院违反法律规定的程序的，上级法院应当
撤销裁判，发回重新审判。（如违反回避制度、公开审判原则、审判组织不合法等）
③生效裁判存在程序违法的，法院或检察院启动审判监督程序进行纠正。
判断分析
1. 英美国家实行判例制度而不实行程序法定。【错误。程序法定在英美法系国家和大陆法系国家都
适用，在英美法系国家，程序法定原则具体表现为正当程序原则】
2. 以法律为准绳意味着我国实行程序法定。【正确。程序法定原则在司法方面的要求：刑事诉讼活
动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行（有法必依）】
知识点三：人民法院定罪权原则【E】
未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。（《刑事诉讼法》第12 条）
法院专属
定罪权
（1）定罪权只能由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。
（2）法院的定罪权必须依法行使。
【例1】问：在大庭广众之下，即使我们所有人都看到了李四用匕首把四金给杀死了。此
时，李四有罪还是无罪？
答：此时案件并未经法院审判宣判，李四在法律上依然是无罪的。因为定罪权只能由人
民法院统一行使。
【例2】问：如果一个人被检察院作出酌定不起诉，这个人有罪还是无罪？
答：此时这个人是无罪的，因为定罪权只能由人民法院统一行使，哪怕是检察院，哪怕
是根据事实上构成犯罪作出的决定，但因为没有起诉到法院，由法院定罪（检察院不是
法院），因此无罪。
【注意】我国《刑事诉讼法》第12 条确立了法院专属定罪权的原则，但不能认为同时确立了无罪推定
的原则，只能认定为该法条体现了无罪推定的精神。
　酌定不起诉：在审查起诉阶段，检察院审查案件是否符合起诉条件后，如果符合以下两个条件：一是事实已经构
成犯罪；二是情节轻微，根据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以行使自由裁量权，可以选择起诉，也可
以选择不起诉，如果选择不起诉，这种不起诉称之为酌定不起诉。
11
第二章  刑事诉讼法的基本原则【客+ 主】 
无罪推定
原则
1. 定义
任何人在未经依法确定为有罪以前，应推定其无罪。
2. 无罪推
定的要求
（1）认定犯罪的证明责任由代表国家的控方承担。
（2）达到排除合理怀疑证明标准。
（3）被刑事指控者证实有罪之前应被“推定”无罪。
（4）存疑案件的处理应有利于被指控人，即疑罪从无。
体现无罪推
定原则精神
的规定
（1）定罪权只能由法院统一行使。
（2）区分了犯罪嫌疑人、被告人的称谓。
（3）由控方承担证明被告人有罪的责任。
（4）疑罪
从无
①证据不足不起诉：人民检察院对于二次退回补充调查或者补充侦查的案件，
仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长批准，依法作出不起诉决
定。
②证据不足的无罪判决（仅体现在一审）：在一审中，对于事实不清、证据不
足、不能认定被告人有罪的，人民法院应当作出证据不足、指控罪名不能成
立的无罪判决。
【注意】在二审、死缓复核以及死刑立即执行复核程序中，对于证据不足，不
能认定被告人有罪的，法律并没有规定按照无罪推定原则的要求作出无罪判
决，因此上述三个阶段没有体现该原则。（具体内容参见刑事证据一章）
知识点四：认罪认罚从宽原则【A】
法条群【客+ 主】
《最高检规则》 
第十章 审查逮捕和审查起诉 第二节 认罪认罚从宽案件办理
第二百七十二条 【认罪认罚具结书】犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意量刑建议和程序适用的，应
当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。具结书应当包括犯罪嫌疑人如实供述罪
行、同意量刑建议和程序适用等内容，由犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师签名。
犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，不需要签署认罪认罚具结书：
( 一) 犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人
的；
( 二) 未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；
( 三) 其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。
有前款情形，犯罪嫌疑人未签署认罪认罚具结书的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。
第二百七十八条 【不起诉后反悔的处理】犯罪嫌疑人认罪认罚，人民检察院依照刑事诉讼法第
一百七十七条第二款作出不起诉决定后，犯罪嫌疑人反悔的，人民检察院应当进行审查，并区分下列
情形依法作出处理：
( 一) 发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第十六条规定的情形之一的，应当撤
销原不起诉决定，依照刑事诉讼法第一百七十七条第一款的规定重新作出不起诉决定；
( 二) 犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以维持原不起诉
12
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
决定；
( 三) 排除认罪认罚因素后，符合起诉条件的，应当根据案件具体情况撤销原不起诉决定，依法
提起公诉。
《认罪认罚从宽指导意见》
十一、认罪认罚的反悔和撤回
52.【起诉前反悔的处理】犯罪嫌疑人认罪认罚，签署认罪认罚具结书，在人民检察院提起公诉前
反悔的，具结书失效，人民检察院应当在全面审查事实证据的基础上，依法提起公诉。
一、基本内容
 基本原则
犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，
可以依法从宽处理。
认罪
含义
是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有
异议。
注意
1. 承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为
性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。
2. 犯罪嫌疑人、被告人犯数罪，仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的，全
案不作“认罪”的认定，不适用认罪认罚从宽制度，但对如实供述的部分，
人民检察院可以提出从宽处罚的建议，人民法院可以从宽处罚。
认罚
含义
是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。
不同阶段
表现
侦查阶段
表现为表示愿意接受处罚。
审查起诉
阶段
须同时符合以下三个条件：
（1）接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定；
（2）认可人民检察院的量刑建议；
（3）签署认罪认罚具结书。
认罪认罚案件，应当在辩护人或值班律师在场的情况下，签署认
罪认罚具结书。
【注意】犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，不需要签署认罪认罚具
结书（不签署，也可以适用认罪认罚从宽制度）：
①犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控
制自己行为能力的精神病人的；
②未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚
有异议的；
③其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。
审判阶段
表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。
13
第二章  刑事诉讼法的基本原则【客+ 主】 
认罚
注意
1.【表里不一不认罚】“认罚”考查的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度
和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。犯罪
嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造
证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚
从宽制度。
2.【程序选择不影响】犯罪嫌疑人、被告人享有程序选择权，不同意适用速裁
程序、简易程序的，不影响“认罚”的认定。
从宽
含义
既包括实体法上的从宽，也包括程序上的从宽。
注意
1. 认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽
幅度。
2. 对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法
定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。
3. 认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。
适用范围
1. 适用于诉讼全过程（包括侦查、起诉、审判阶段）。
2. 适用全部案件，轻罪可认罪认罚从宽，重罪也可认罪认罚从宽；
3.“可以”适用，不是一律适用：对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、
社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽
处罚。
权利告知
公安司法机关（公、检、法）应当告知犯罪嫌疑人、被告人享有的诉讼权利和认罪认罚
的法律规定。
二、被害人权益保护 
听取意见
公安司法机关（公、检、法）应当听取被害人及其诉讼代理人的意见；
【注意】意见应当听，但是否采纳被害方意见，由公安司法机关自行决定。
促进和解
谅解
1. 应当促进和解：对符合和解程序适用条件的公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚
的，公安司法机关（公、检、法）应当积极促进当事人自愿达成和解。
2. 可以促进谅解：对不符合和解程序条件的认罪认罚案件，公安司法机关可以促进犯罪
嫌疑人、被告人向被害方赔偿损失、赔礼道歉，以此方式获得谅解，被害方出具的谅解
意见应当随案移送。
被害人异
议的处理
1. 被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响
认罪认罚从宽制度的适用。
2. 认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从
宽时应当予以酌减。
3. 自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解
或者和解协议的，一般不影响从宽处理。
14
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
三、不同阶段认罪认罚的处理
侦查阶段
1. 犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况；
2. 认为案件符合速裁程序适用条件的，可以向人民检察院提出适用速裁程序的建议。
3. 自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人
民检察院核准，公安机关可以撤销案件。
【如实供述+ 重大立功或国家重大利益+ 最高检核准= 可撤销案件】
起诉
1.【实体上从宽】应当提量刑建议：量刑建议一般应当为确定刑。对新类型、
不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。
2.【程序上从简】犯罪嫌疑人认罪认罚，人民检察院经审查，认为符合速裁程
序适用条件的，提起公诉时，可以建议人民法院适用速裁程序审理。
不起诉
1.【酌定不起诉】自愿认罪认罚，且符合酌定不起诉条件的，可以作出不起诉
决定。
2.【认罪认罚特别不起诉】犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大
立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以
作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。
【如实供述+ 重大立功或国家重大利益+ 最高检核准= 可不起诉或数罪中一项
或多项不起诉】
审判阶段
1. 对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；
2. 符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；
3. 具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。
【总结】不同阶段认罪认罚从宽原则的适用
侦查阶段
审查起诉阶段
审判阶段
认罪的要求
犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议
认罚的要求
表示愿意接受处罚
接受人民检察院拟作出的
起诉或不起诉决定，认可
人民检察院的量刑建议，
签署认罪认罚具结书
当庭确认自愿签署具结
书，愿意接受刑罚处罚
从宽的体现
（1）记录在案，随案移送
（2）向人民检察院建议适用速裁程序
（3）自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，
有重大立功或者案件涉及国家重大利
益的，经最高人民检察院核准，公安
机关可以撤销案件
（1）提起公诉时提出从宽
的量刑建议，而且要求量
刑建议一般应当为确定刑
（2）建议适用速裁程序
（3）酌定不起诉
（4）认罪认罚特别不起诉
（1）一般应当从轻处罚
（2）符合非监禁刑适用
条件的，应当适用非监
禁刑
（3）具有法定减轻处罚
情节的，可以减轻处罚
判断分析
1. 常某和郑某交往期间骗取郑某8 万元，后常某涉嫌诈骗犯罪被公安机关立案侦查。案件侦查终结
15
第二章  刑事诉讼法的基本原则【客+ 主】 
移送审查起诉。在审查起诉阶段，常某认罪认罚，积极退还部分款项并取得郑某谅解。检察院向法院提
起公诉并建议适用速裁程序。法院适用速裁程序审理。在审理中，常某辩称欺骗郑某感情为真，但并非
诈骗，该款项为民间借贷，因此不接受司法机关的认定意见，并在积极退赔中。关于本案，下列说法正
确的是？（2022 年仿真题·单选）
B. 常某的辩称影响“认罚”，但不影响“认罪”【错误，常某不接受司法机关认定的意见，因此不能
认定为“认罪”】
D. 法院仍可按照积极退赔从宽量刑【正确】
2. 关于适用认罪认罚从宽制度，下列哪些说法是正确的？(2020 年仿真题·多选）
A. 涉嫌交通肇事罪的犯罪嫌疑人认罪认罚，但无力赔偿且未获得被害人家属的谅解，因此不能对其
适用认罪认罚从宽制度【错误，是否适用认罪认罚从宽制度，并不以被害人谅解为前提，被害人不同意，
并不影响该制度的适用】
B. 犯罪嫌疑人犯侵犯著作权罪，自愿认罪认罚但要求案件适用普通程序进行审理，因此不能对其
适用认罪认罚从宽制度【错误，程序选择不影响“认罚”的认定】
C. 犯罪嫌疑人涉嫌贪污罪与滥用职权罪，虽然对贪污罪认罪，但因其对滥用职权罪不认罪，因
而全案不能适用认罪认罚从宽制度 【正确】
D. 犯罪嫌疑人犯故意杀人罪，其杀人手段残忍社会影响恶劣，因此即使其认罪认罚也可对其不
从宽处罚【正确】
主观题延伸拓展
案例：成年人张三和未成年人李四涉嫌共同犯罪被甲市乙区人民检察院审查起诉，二人自愿认罪认
罚，同意量刑建议和程序适用。张三委托律师A 为辩护人，李四的母亲为其法定代理人。乙区人民检察
院要求张三和李四签署认罪认罚具结书，律师A 不在场，张三按检察院要求签署了具结书；李母在场，
并对李四认罪认罚提出异议，李四没有签署具结书。因此起诉时，乙区人民检察院仅对张三提出从宽建
议。
问题：乙区检察院是否存在程序违法情形？请说明理由。
答案：存在。（1）犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班
律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。乙区检察院在张三的辩护律师A 不在场时要求其签署具结书，
属于程序违法。（2）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人对未成年人认罪认罚有异议的，犯罪嫌疑人不需要
签署认罪认罚具结书，且未签署认罪认罚具结书不影响认罪认罚从宽制度的适用。乙区检察院因李四未
签署具结书而拒绝对其适用认罪认罚从宽制度，属于程序违法。法条依据为《最高检规则》第272 条。
　说明：因本题A 项-“法院当庭将量刑从重处罚【错误】”和C 项-“法院可以将速裁程序转为简易程序继续审理
【错误】”涉及速裁、简易程序内容，故不在此展示。
16
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
知识点五：具有法定情形不追责原则【C】
一、法定不予追究刑事责任的具体情形与处理方式（《刑事诉讼法》第16 条）
法定情形（六种）
不同阶段的处理方式
立案阶段
侦查阶段
审查起诉阶段
审判阶段
情节显著轻微、危害不大，不认
为是犯罪的
决定不立案
决定撤销案件
决定不起诉（法定）判决宣告无罪
犯罪已过追诉时效
决定不立案
决定撤销案件
决定不起诉（法定）裁定终止审理
经特赦令免除刑罚的
决定不立案
决定撤销案件
决定不起诉（法定）裁定终止审理
告诉才处理的犯罪，没有告诉或
撤回告诉的
决定不立案
决定撤销案件
决定不起诉( 法定)
裁定终止审理
犯罪嫌疑人、被告人死亡的
决定不立案
决定撤销案件
决定不起诉（法定）
终止审理或
宣告无罪
其他法律规定免予追究刑事责任的
决定不立案
决定撤销案件
决定不起诉（法定）裁定终止审理
注意
1. 上述就6 种，不包括没有犯罪事实的情形，不包括证据不足的情形。
【例】：小张开车回家，在拐弯处将躺在地上的王某碾压致死，公安机关侦查中确认碾压
王某的地方属于司机的视野盲区，认定为意外事件，遂撤案。问：公安机关撤销案件符
合《刑诉法》第16 条的宗旨，该说法是否正确？答：错误。因为意外事件即“没有犯罪
事实”，与第16 条无关。
2. 情节显著轻微不等于酌定不起诉中的犯罪情节轻微！【注意：显著二字】
显著轻微是行为不构成犯罪，没有达到入刑标准，例如，轻微伤，偷400 元，但轻伤是
行为已经构成犯罪，已经达到了入刑标准。
3. 审判中被告人死亡的处理：（1）一般就是裁定终止审理。（2）有证据证明被告人无罪，
经缺席审理确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
【注意】所谓有证据证明被告人无罪，包括两种情形：
①被告人死亡，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的；
②被告人死亡，证据不足，不能认定被告人有罪的。
二、特殊情形（《最高检规则》第365 条、366 条）
监察委调查
的案件以及
公安侦查的
案件
审查起诉发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者
符合刑事诉讼法第16 条规定的情形之一的
经检察长批准，应当作出不起诉决定。
对于犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，需要重
新调查或者侦查的
应当在作出不起诉决定后书面说明理由，将
案卷材料退回监察机关或公安机关，并建议
监察机关或公安机关重新调查或重新侦查。
检察院立案
侦查的案件
审查起诉发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或
者符合刑诉法第16 条规定的情形之一的
应当退回本院负责侦查的部门，建议撤销
案件。
17
第二章  刑事诉讼法的基本原则【客+ 主】 
应试技巧
第一步：看情形，是否属于6 种法定不追究刑事责任的情形
第二步：看阶段（立案、侦查、起诉、审判）——对应不同的处理方式
第三步：记特例（死亡有证据；监察、检自侦案件在审查起诉阶段的处理）
【例1】问：四金涉嫌盗窃罪被立案侦查，在审查起诉期间突发心脏病死亡，检察院应当如何处理？
答：应当不起诉。
【例2】问：四金涉嫌刑讯逼供罪被立案侦查，在审查起诉期间突发心脏病死亡，检察院应当如何处
理？
答：应当退回本院负责侦查的部门，建议撤销案件。
判断分析
社会主义法治要通过法治的一系列原则加以体现。具有法定情形不予追究刑事责任是《刑事诉讼
法》确立的一项基本原则，下列哪一案件的处理体现了这一原则？（2014 年第2 卷第23 题·单选）
A. 甲涉嫌盗窃，立案后发现涉案金额400 余元，公安机关决定撤销案件【正确。涉案金额未达到刑
法要求的起刑点，属于情节显著轻微，不认为是犯罪的情形，体现了该原则】 
B. 乙涉嫌抢夺，检察院审查起诉后认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，决定不起诉【错误。法定
情形中没有“犯罪情节轻微”这种情形】 
C. 丙涉嫌诈骗，法院审理后认为其主观上不具有非法占有他人财物的目的，作出无罪判决【错误。
“不具有非法占有目的”不属于法定情形，即便判无罪（不追究刑事责任），也与第16 条无关】 
D. 丁涉嫌抢劫，检察院审查起诉后认为证据不足，决定不起诉【错误。法定情形中没有证据不足这
种情形】
知识点六：有权辩护、保障诉权等原则【E】
犯罪嫌疑
人、被告
人有权
获得辩护
1. 犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权利——绝对权利，无例外
2. 公检法有保障义务：（1）告知义务；（2）提供进行辩护的条件；
（3）保障辩护是实质意义上的，而不应当仅是形式上的，这也是有效辩护原则的要求。
【注意】不是免费为每一个人都提供辩护。
保障诉讼
参与人的
诉讼权利
1. 诉讼权利是法定权利，不可剥夺；
2. 公安司法机关应当充分保障，排除妨碍；
3. 诉讼参与人享有权利并承担诉讼义务；
4. 诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，
有权提出控告。
18
第三章 
刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人
国家专门机关：公检法、国家安全机关、监狱、军队保卫部门、中国海
警局、（海关）缉私部门
诉讼参与人 
当事人：犯罪嫌疑人、被告人；被害人；自诉人；附
带民事诉讼的原告人和被告人 
其他诉讼参与人：法定代理人；诉讼代理人；辩护人；
证人；鉴定人和翻译人员 
诉讼主体
第一节  刑事诉讼中的专门机关
知识点：专门机关【D】
一、专门机关的性质
专门机关
性质
上下级之间的关系
公安机关
行政机关
领导与被领导
检察院
司法机关
领导与被领导
法院
司法机关
监督与被监督
二、专门机关的职权
专门机关
职 权
公安机关
刑事诉讼中最主要的侦查机关，主要职权有立案权、侦查权和执行权。
检察院
国家的法律监督机关，职权主要有：侦查权、公诉权、诉讼监督权。
法院
国家的审判机关，是刑事诉讼中唯一有权审理和判决有罪的专门机关
其他侦查机关
国家安全机关、监狱、军队保卫部门、海关（公安）缉私部门、海警机构
【注意】监察机关不属于司法机关。
　D ：考频中等+ 难，时间不够可放弃（主+ 客）。
19
第三章  刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人 
三、专门机关上下级之间的关系
专门机关
上下级之间的关系
检察院
组织体系
1. 检察院上下级之间是领导与被领导的关系；
2. 基于上下级检察院之间的领导与被领导关系，检察院独立行使检察权实质
上是指整个检察系统作为一个整体独立行使检察权，这在理论上称为检察一
体化：
（1）检察官在检察长领导下开展工作；
（2）检察长可以将部分职权委托检察官行使，可以授权检察官签发属于检察
官职权范围内的法律文书；
【注意】以检察院名义制发的法律文书，由检察长签发。
（3）检察官认为检察长决定错误的，应当提书面意见；检察长不改变原决定
的，检察官应当执行；
（4）对于重大案件和其他重大问题，由检察长决定；检察长可以根据案件情
况提交检察委员会讨论决定。
（5）检察院根据工作需要设置业务机构，在刑事诉讼中按照分工履行职责。
业务机构负责人对本部门的办案活动进行监督管理。
领导关系
的表现
（1）上级检察院有权撤销或变更下级作出的决定；
【注意】上级检察院认为下级检察院二审抗诉不当的，应当听取下级检察院的
意见。听取意见后，仍然认为抗诉不当的，应当向同级法院撤回抗诉，并且
通知下级检察院。【即不能直接撤回】
（2）上级检察院发现下级检察院办理案件错误的，有权指令下级检察院纠正；
（3）上级检察院可以办理下级检察院管辖的案件；
（4）上级检察院可以依法统一调用辖区的检察人员办理案件，被调用的检察
官可以代表办理案件的上级检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责。
办案组织
（1）独任办理：可以由1 名检察官独任办理，配检察辅助人员（检察官助理、
书记员、司法警察、检察技术人员等）；
（2）办案组：也可以由2 名检察官办理（检察长应指定1 名检察官担任主办
检察官组织、指挥办案组办理案件），配检察辅助人员。
法院
上下级
关系
上、下级法院之间是监督与被监督的关系。上级人民法院监督下级人民法院的
审判工作，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。
监督途径
上级法院应当通过第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序等法定程序来
实现对下级法院审判工作的监督【但上级法院不能直接干涉下级法院具体个
案的审理】：
（1）通过第二审程序审查下级法院未发生法律效力的一审裁判认定事实是否
清楚，适用法律是否正确，诉讼程序是否合法，如果有错误则按法定程序予
以纠正。
20
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
专门机关
上下级之间的关系
法院
监督途径
（2）通过审判监督程序纠正下级法院已发生法律效力的确有错误的裁判。
（3）最高人民法院和高级人民法院通过死刑复核程序对下级法院的死刑案件
实行监督。
（4）最高人民法院通过依法解释法律、发布指导性案例等方法，指导、监督
各级法院的审判工作。
（5）通过检查工作、总结经验，发现问题，对下级法院的审判工作实施监督
和指导。
判断分析
1. 某案件经中级法院一审判决后引起社会的广泛关注。为回应社会关注和保证办案质量，在案件由
高级法院作出二审判决前，基于我国法院和检察院的组织体系与上下级关系，最高人民法院和最高人民
检察院可采取下列哪些措施？（2017 年第2 卷第65 题·多选）
A. 最高法院可听取高级法院对该案的汇报并就如何审理提出意见【错误。上级法院不能直接干涉下
级法院的具体审理】
B. 最高法院可召开审判业务会议对该案的实体和程序问题进行讨论【错误。上级法院不能直接干涉
下级法院的具体审理】
C. 最高检察院可听取省检察院的汇报并对案件事实、证据进行审查【正确】
D. 最高检察院可决定检察机关在二审程序中如何发表意见【正确】
2. 上级检察院认为下级检察院作出的不起诉决定错误，可以撤销不起诉决定【正确】
第二节  诉讼参与人
知识点一：刑诉当事人【B】
一、诉讼参与人概念及范围
概念
诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除了
国家专门机关工作人员以外的人。
范围
【与案件最终结局
的利害关系不同】
当事人
被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告
人和被告人。即与案件结果有直接利害关系的人。
其他诉讼参与人
法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。
【注意1】 诉讼参与人不包括国家专门机关工作人员。侦查人员、公诉人、法官、人民陪审员是以国
家专门机关工作人员身份参加诉讼，而不是诉讼参与人。
【注意2】诉讼参与人只包括上述表格中12 种身份的人，而见证人、有专门知识的人（也称为专家
辅助人）等其他人虽然参加诉讼，但法律没有赋予其诉讼参与人的地位。
　B ：考频高+ 难，必须掌握（主+ 客）。
21
第三章  刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人 
二、当事人
1. 公诉案件被害人的权利（提出控告、申请回避、参加法庭调查、使用本民族语言文字诉讼、申诉）
（1）报案、
控告权
当事人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检
察院或者人民法院报案或者控告。
【例1】四金发现家中电视机被盗，但并不知道谁偷的电视机，于是打110 报警，这是
典型的报案，此时被害人是报案人身份。
【例2】四金把徐毛毛打成了重伤，徐毛毛打电话给110 报警。徐毛毛不仅能够指出犯
罪事实，而且能够指出具体的嫌疑人是谁，这就叫控告，此时被害人是控告人身份。
（2）对公安
机关不立案
不服的
申请复议、
复核
①如果被害人向公安机关控告而公安机关不予立案，被害人可以在收到不
予立案通知书后7 日以内向原决定机关申请复议。
②对不予立案的复议决定不服的，可以在收到复议决定书后7 日以内向上
一级公安机关申请复核。
【注意】只有是控告人身份的被害人才享有此项权利，如果被害人仅仅是报
案人身份，则不享有此项权利。
申诉
对于公安机关不立案的，被害人有权向决定机关的同级检察院提出申诉。
提起自诉
向法院提出自诉。【公诉转自诉】
（3）委托
诉讼代理人
自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。
（4）对检察
院不起诉
决定不服的
（1）申诉：向上一级检察院提出申诉；
（2）提起自诉：向法院提出自诉。【公诉转自诉】
【注意】针对检察院的附条件不起诉决定，被害人只能向上一级检察院提出申诉，不能
向法院提出自诉。
（5）不服一
审未生效
判决
不服一审未生效判决，申请抗诉：有权请求人民检察院抗诉。
【注意1】公诉案件被害人没有上诉权，其针对一审未生效判决不服的，只能申请检察
院抗诉。
【注意2】被害人只能针对判决申请抗诉，而不能针对一审未生效的裁定申请抗诉。原
因在于判决是处理实体问题，可能会涉及被害人的权益；而裁定是处理程序问题，在公
诉案件中主要是检察院代表控方进行诉讼，程序问题不涉及被害人。
（6）不服
生效裁判
申诉：有权向检察院或法院提出申诉。
（7）针对强
制医疗决定
的复议权
复议：对法院强制医疗的决定不服，有权向上一级法院申请复议。
（8）人身
保护权
因作证面临人身安全危险的，有权要求公、检、法提供人身保护措施。
【注意】
申诉权总结
1. 一般申诉权都是向检察院申诉；
2. 对公安、法院不服：向同级检察院申诉；
3. 对检察院不服：向上一级检察院申诉。
22
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
2. 犯罪嫌疑人、被告人
犯罪嫌疑人、
被告人
防御性
权利
含义
针对控诉方合法诉讼行为的防御，即防止权利被侵犯而行使的权利。
包含的
权利
（1）辩护权。
（2）拒绝回答权。
（3）参加法庭调查权。
（4）参加法庭辩论权。
（5）最后陈述权。
（6）反诉权：自诉案件的被告人有权对自诉人提出反诉。
【公诉转自诉案件不能反诉】
救济性
权利
含义
针对控诉方不合法、侵权行为的救济。即权利已经被侵犯了要求救
济而行使的权利。
包含的
权利
（1）申请复议权。
（2）控告权。
（3）申请变更、解除强制措施权。
（4）申诉权
①对检察院作出的酌定不起诉决定，有权向该人民
检察院申诉。
②对已经发生法律效力的裁判，有权向法院、检察
院提出申诉。
（5）上诉权。对一审未生效的裁判有权向上一级人民法院上诉。
（6）对缺席审判异议权。
【注意】合法与不合法是被告人（犯罪嫌疑人）自己认为的。例如一审量刑也许合法也
许不合法，只要被告人认为不合法，此时其上诉权即为救济性权利。
3. 单位当事人
单位被害人
单位被害人参与刑事诉讼时，应由其法定代表人代表参加诉讼。法定代表人可以委托诉
讼代理人参加诉讼。单位被害人的诉讼权利与自然人作为被害人时大体相同。
单位犯罪嫌
疑人、被告人
在单位犯罪的情况下，单位可以成为独立的犯罪嫌疑人、被告人，与自然人（犯罪嫌疑
人、被告人）的权利和义务基本相同。
单位犯罪嫌
疑人、被告
人的诉讼
代表人
含义
代表单位参加刑事诉讼的人。
诉讼代表
主体
1. 第一顺位
被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人、实际控制人或
者主要负责人。
2. 第二顺位：
单位内接受
委托的人
法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪
直接责任人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位
委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员
被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作
证义务的除外。
23
第三章  刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人 
单位犯罪嫌
疑人、被告
人的诉讼代
表人
诉讼代表
主体
3. 第三顺位：
接受委托的
单位外的人
依据第二顺位难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托
律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。
【注意】诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任
人员的有关人员的辩护人。
诉讼代表
人的变更
1. 主体不符
合要求
开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出
庭；诉讼代表人不符合上述主体要求的，应当要求人民检察
院另行确定。
2. 诉讼代表
人不出庭
（1）诉讼代表人系被告单位的法定代表人、实际控制人或者
主要负责人，无正当理由拒不出庭的，可以拘传其到庭；因
客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民检察院
另行确定诉讼代表人。
【注意】此处的拘传不是强制措施。
（2）诉讼代表人系其他人员的，应当要求人民检察院另行确
定诉讼代表人。
4. 自诉人和附带民事诉讼当事人
参见附带民事诉讼一章及第一审程序一章关于自诉案件的内容。
判断分析
犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的诉讼权利可分为防御性权利和救济性权利。下列哪些选项
属于犯罪嫌疑人、被告人享有的救济性权利？（2017 年第2 卷第67 题·多选）
A. 侦查机关讯问时，犯罪嫌疑人有申辩自己无罪的权利【错误。辩护权属于防御性权利】
B. 对办案人员人身侮辱的行为，犯罪嫌疑人有提出控告的权利【正确】
C. 对办案机关应退还取保候审保证金而不退还的，犯罪嫌疑人有申诉的权利【正确】
D. 被告人认为一审判决量刑畸重，有提出上诉的权利【正确】
知识点二：法代、诉代等诉讼参与人【C】+ 证人与鉴定人【C】
一、其他诉讼参与人
1. 法定代理人VS 诉讼代理人
法定代理人
诉讼代理人
（1）概念
依照法律规定对无行为能力或者限制行为
能力的人负有保护职责的人。（通俗地讲，
即基于法律规定的“代理家长”）
受当事人、法定代理人、法定代表人或诉
讼代表人的委托，代为进行诉讼活动的人。
（通俗地讲，即基于被代理人委托参与诉讼
的“代言人”）
24
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
法定代理人
诉讼代理人
代理对象
限制行为能力和无行为能力的人
1. 被害人、自诉人和附带民事诉讼的当事人
2. 被害人、自诉人和附带民事诉讼的当事人
的法定代理人
3. 被害人的近亲属（近亲属的范围：夫、
妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹）
【记忆技巧】上、下、左、右
4. 违法所得没收：嫌疑人、被告人的近亲属
和其他利害关系人
5. 强制医疗：被申请人、被告人
（3）范围
父母、养父母、监护人和负有保护责任机
关团体的代表
律师；人民团体或者被代理人所在单位推
荐的人；被代理人的监护人、亲友
（4）产生依据
法定
委托
（5）诉讼地位
具有独立的法律地位，在行使代理权限时
无须经过被代理人同意
非独立地位，不能违背被代理人意志
（6）诉讼权利
享有广泛的与被代理人相同的诉讼权利，
例如申请回避权；除被害人的法定代理人
外，其他当事人的法定代理人享有独立上
诉权等。但不能代替被代理人作最后陈
述，也不能代替被代理人承担与人身性质
相关联的义务，例如羁押、赔礼道歉等
只能在授权范围内行使权利
判断分析
1. 法定代理人基于法律规定或法定程序产生，诉讼代理人基于被代理人委托产生【正确】
2. 法定代理人可以代替被代理人最后陈述，诉讼代理人不能代替被代理人最后陈述【错误。二者都
不能代替最后陈述】
3. 法定代理人不受被代理人意志的约束，诉讼代理人不能违背被代理人的意志【正确】
2. 证人
证人资格
积极条件
①当事人以外的人；②在诉讼外了解案情；③自然人。
【例1】人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，是证人身份。
【例2】人民警察就其侦查中取证的合法性出庭，是侦查人员身份。
消极条件
没有证人资格。生理上、精神上有缺陷或年幼，并且不能正确表达，不能明辨是非。
【注意】生理上、精神上有缺陷或年幼者的证言并非一律排除，只要作证内容与
其认知与表达水平相当即可。
特点
人身不可替代性；优先性——不适用回避
　没收程序和强制医疗程序中都是诉讼代理人而不是辩护人（因为这两个程序不解决定罪量刑问题）。
25
第三章  刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人 
权利
查阅证言笔录
控告权：对于公检法侵犯诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。
经济补偿
①证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证
人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。
②有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其
他福利待遇。
要求公安
司法机关
保障人身
安全
公检法依
职权主动
提供保护
对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、
毒品犯罪等案件【国、恐、黑、毒】，证人、鉴定人、被害人因在诉
讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，法院、检察
院和公安应当采取以下一项或者多项保护措施：（1）不公开真实姓
名、住址和工作单位等个人信息；（2）采取不暴露外貌、真实声音
等出庭作证措施；（3）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人
及其近亲属；（4）对人身和住宅采取专门性保护措施；（5）其他必要
的保护措施。（《刑事诉讼法》第64 条）
【注意】根据最高法院出台的《刑诉解释》第256 条规定，【所有案
件中】证人、鉴定人、被害人因出庭作证，本人或者其近亲属的人
身安全面临危险的，人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址和
工作单位等个人信息，或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施。
【做题技巧】如果题目问法院可依职权主动提供人身保护的范围，则
选法院针对【所有案件】均可依职权主动提供保护；如果题目问侦
查阶段或审查起诉阶段，公安机关与检察院仅仅针对【国、恐、黑、
毒】四类案件可以主动提供保护，其余案件均须依申请才能提供保
护。
依申请
提供保护
【所有案件中】证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或
者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向法、检、公请求予以保
护。法、检、公依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。
总结：
（2）两类案件（国、恐）
①侦查期间会见须经侦查机关批准的。
②可以指定居所监视居住的。
③ 拘留不需要24 小时内通知家属的。
（1）四类案件（国、恐、黑、毒）
①公检法可主动提供人身保护的。
②公安机关可采取技术侦查的。
26
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
3. 鉴定人、翻译人员、辩护人
鉴定人
（1）产生：公检法指派或聘请（当事人不能委托鉴定人，只能申请重新鉴定或者补充鉴定）。
（2）鉴定人只能是自然人。
（3）与证人
的区别
①了解案情的途径不同：证人——诉讼外了解；鉴定人——通过参加诉讼
而了解。
②作证的对象不同：证人——一般的事实问题；鉴定人——专门性的事实
问题。
③是否适用回避：证人——不适用回避制度；鉴定人——适用回避制度。
翻译人员
翻译人员应当是与本案没有利害关系的人，否则，当事人有权申请其回避。
辩护人
参见辩护与代理一章。
判断分析
1. 在袁某涉嫌故意杀害范某的案件中，下列哪些人员属于诉讼参与人？（2017 年第2 卷第66 题·
多选）
A. 侦查阶段为袁某提供少数民族语言翻译的翻译人员【正确】
B. 公安机关负责死因鉴定的法医【正确】
C. 就证据收集合法性出庭说明情况的侦查人员【错误。属于侦查机关的代表，仍是国家专门机关的
侦查人员】
D. 法庭调查阶段就范某死因鉴定意见出庭发表意见的有专门知识的人【错误。有专门知识的人不属
于诉讼参与人】
2. 赵甲与儿子赵乙（16 周岁）因琐事与邻居康某发生争执，康某造成赵乙轻伤，赵甲作为本案的重
要证人，下列选项表述正确的是？（2023 年仿真题·单选）
A. 赵甲作为证人出庭支出的食宿、交通费用，有权要求康某支付【错误。证人因履行作证义务而支
出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财
政予以保障】
B. 赵甲可以作为赵乙的法定代理人出庭【错误。根据证人优先原则，一个人同时具备证人和其他诉
讼参与人身份时，应当首先担任证人】
4. 证人VS 鉴定人
证人
鉴定人
积极范围
当事人以外+ 在诉讼外了解案情+ 自然人
诉讼中了解案情+ 专门性问题+ 自然人
消极范围
生理上或精神上有缺陷或者年幼，且不能
明辨是非、不能正确表达的人【其他都可】
品格污点、没有资质的人
资质年龄
不需要
需要
产生时间
一般案发时
诉讼中：公检法+ 指派或聘请
　说明：因本题“ C 项 - 赵甲有义务协助康某的律师调查取证 【错误，向被害方证人取证，须经法检许可+ 证人本
人同意】”和 D 项 -”赵甲无权拒绝强制出庭作证【正确】”涉及后面辩护与代理、一审程序内容，故不在此展示。
27
第三章  刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人 
证人
鉴定人
可替代性
不可替代
可以替代
利害关系
可以有
不可以
回避
不适用
适用
缺陷资格
生理上、精神上有缺陷，有时仍可担任
精神上有缺陷，不能担任；但生理上有缺陷，
只要该缺陷不影响其鉴定资质，仍可担任
【注意】
1. 民诉中单位可以作为证人，刑诉中证人只能是自然人。
2. 证人具有优先性，如公检法的人目击了犯罪，只能做证人，鉴定人目击了犯罪，也只能做证人。
【特殊情况证人判断】
1. 就证据收集合法性出庭说明情况的侦查人员属于诉讼参与人【错误。侦查人员对证据的合法性出
庭是履行侦查人员的职责，身份是专门机关的工作人员，诉讼参与人是除专门机关之外的人】
2. 就办案过程中看见的掌握的证据出庭说明的侦查人员属于诉讼参与人【正确。此时该侦查人员是
对自己办案中了解的事实出庭，是证人的身份，为诉讼参与人】
二、有专门知识的人（非诉讼参与人）
概念
运用专门知识参与刑事诉讼，协助解决专门性问题或者提出意见的鉴定人以外的人。（通
俗地讲就是“专家”）
性质
非诉讼参与人！用于对抗鉴定人，但又不是鉴定人的专家。
【注意】有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。
参与刑事
诉讼的方式
（1）参与侦查活动中的勘验、检查；
（2）出庭就鉴定意见和专门性问题提出意见；
（3）对涉及专门技术问题的证据材料进行审查并提出意见。《最高检规则》第334 条第2
款规定：“人民检察院（在审查起诉中——编者注）对鉴定意见等技术性证据材料需要进
行专门审查的，按照有关规定交检察技术人员或者其他有专门知识的人进行审查并出具
审查意见。”
（4）就专门性问题出具报告并出庭作证。《刑诉解释》第100 条第1 款规定：“因无鉴定机
构【前提】，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门
性问题出具的报告，可以作为证据使用。”
【注意】对上述规定的有专门知识的人出具的报告的审查与认定，参照适用鉴定意见的有
关规定。经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根
据。
【注意】证人、鉴定人、有专门知识的人都不得旁听对本案的审理。
28
第四章 
管辖【客+ 主】
管辖
立案管辖
审判管辖
立案阶段：不同类型案件，最初
应该由哪个机关立案受理
审判阶段：某个案件具体应该由
哪一个法院来进行第一审
历
经
侦
查
、
起
诉
第一节  立案管辖
法条群
《刑事诉讼法》
第一编 总则 第二章 管辖 
第十九条 【立案管辖】刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。 
人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼
供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管
辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以
上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。 
自诉案件，由人民法院直接受理。 
《监察法》 
第二章 监察机关及其职责 
第十一条 【监察机关管辖范围】监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职
责：（一）对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行
监督检查；（二）对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国
家资财等职务违法和职务犯罪进行调查；（三）对违法的公职人员依法作出政务处分决定；对履行职责
不力、失职失责的领导人员进行问责；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提
29
第四章  管辖【客+ 主】 
起公诉；向监察对象所在单位提出监察建议。
第四章 监察权限
第三十七条 【管辖权竞合的处理】人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工
作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机
关，由监察机关依法调查处置。
被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主
调查，其他机关予以协助。
知识点一：立案管辖的分工【B】
一、人民法院直接受理的刑事案件（也称为“自诉案件”）
人民法院直接受理的刑事案件，是指被害人及其法定代理人、近亲属，为追究被告人的刑事责任，
直接向法院提起诉讼的案件。自诉案件共包括三类：
告诉才处
理的案件
【纯自诉】
（1）侮辱、诽谤案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；
（2）暴力干涉婚姻自由案（致使被害人死亡的除外）；
（3）虐待案（被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外）（此外，虐
待致使被害人重伤、死亡的，也属于公诉案件）；
（4）侵占案（绝对的告诉才处理的案件）。
【注意】前三种情况都有例外，只有侵占罪无例外。
【记忆口诀】侮、诽、暴、虐、侵
有证据证
明的轻微
刑事案件
（3 年以下）
【可公诉
可自诉】
（1）故意伤害案（轻伤）；（2）重婚案；（3）遗弃案；（4）非法侵入住宅案；（5）侵犯通
信自由案；（6）生产、销售伪劣商品案（但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）
侵犯知识产权案（刑法分则第3 章第7 节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除
外）；（8）刑法分则第4 章、第5 章规定的，对被告人可能判处3 年有期徒刑以下刑罚的
案件。
【注意】上述案件，可公诉也可提起自诉。处理流程如下：
1.向公安机关控告 
公安机关应当受理 
2.直接向
法院起诉 
法院应受理 
证据充足 
+3 年以下 
应立案 
证据不足 
或3 年以上 
 
不立案 
告知向公安
报案或移送公安
公诉转
自诉案件
被害人①有证据证明对被告人侵犯自己人身或者财产权利的行为应当依法追究刑事责任，
有证据证明曾经提出控告，而②公安机关或人民检察院不予追究刑事责任的案件。
【小结】有证据证明：被告人实施人身/ 财产犯罪+ 应追责；告了不理
30
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
二、人民检察院直接受理的刑事案件（也称为“自侦案件”）
司法工作
人员侵犯
公民权利
1. 人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘
禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪（14 个罪名），可以由
人民检察院立案侦查。
2. 司法工作人员：是指有侦查、检察、审判、监管职责（指监狱管理人员）的工作人员。
【注意】上述案件，检察院并不是独享管辖权。监察机关也可以对此类案件一并调查，并
及时通报同级人民检察院。
国家机关
工作人员
重大犯罪
【机动
侦查权】
对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察
院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
【注意】人民检察院需要直接立案侦查的，应当层报省级人民检察院决定。省级人民检察
院可以决定由设区的市级人民检察院立案侦查，也可以自行立案侦查。
【例】某市海关科长，与走私集团通谋，利用职权走私国家禁止出口的文物，情节特别严
重。根据规定，在海关关境内的走私犯罪由海关（公安）缉私部门侦查，由于缉私部门
也隶属于公安机关，故本案可以由公安机关侦查，此时，检察院在同时符合以下两个条
件下，也可以决定立案侦查：一是重大犯罪案件；二是经省级以上检察院决定。
哪级
检察院管
原则
1. 由设区的市级检察院管辖。基层检察院发现犯罪线索的，应上报市检。
2. 最高检、省检发现犯罪线索的，可以自行立案侦查，也可以将犯罪线索交由指
定的省级人民检察院或者设区的市级人民检察院立案侦查。
例外
市检根据案情可以交给基层检察院立案侦查或要求基层检察院协助侦查。
【小结】原则最低市级管，但也可交上级定；例外市检可交基
判断分析
孙某系甲省乙市海关科长，与走私集团通谋，利用职权走私国家禁止出口的文物，情节特别严重。
关于本案管辖，下列哪些选项是正确的？（2015 年第2 卷第67 题·多选）
A. 可由公安机关立案侦查【正确】 
B. 经甲省检察院决定，可由检察院立案侦查【正确】 
C. 甲省检察院决定立案侦查后可根据案件情况自行侦查【正确】 
D. 甲省检察院决定立案侦查后可根据案件情况指定甲省丙市检察院侦查【正确】
三、公安机关直接立案侦查的案件
公安机关
管辖范围
一般刑事案件都由公安机关管辖，法律另有规定的除外。
　第一类，易混罪名：（1）非法拘禁罪；（2）非法搜查罪；（3）滥用职权罪；（4）玩忽职守罪。
第二类，非易混：（1）刑讯逼供罪；（2）暴力取证罪；（3）虐待被监管人罪；（4）徇私枉法罪；（5）民事、行政枉法裁
判罪；（6）执行判决、裁定失职罪；（7）执行判决、 裁定滥用职权罪；（8）私放在押人员罪；（9）失职致使在押人员脱逃罪；
（10）徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。
31
第四章  管辖【客+ 主】 
法律另有
规定
【同公安机
关行使相
同侦查权】
（1）国家安全机关
对与国家安全有关的案件进行侦查。
（2）军队保卫部门
对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。
（3）监狱
对罪犯在监狱内犯罪的案件进行侦查。【罪犯+ 监狱内】
【正例】四金因盗窃罪在监狱服刑，服刑期间和狱友徐毛毛打架，造
成徐毛毛轻伤，由此四金涉嫌的故意伤害罪由监狱侦查。
【反例】两个狱警在监狱里面一言不合打起来，四金把徐某打成了重
伤，四金犯故意伤害罪。虽然狱警四金在监狱内犯罪，但其不是罪
犯，所以应当由公安机关侦查。
（4）海警机构
（中国海警局）负责对海上发生的刑事案件进行侦查。
（5）海关（公安）
缉私部门
海关（公安）缉私部门负责海关关境内走私犯罪的侦查工作。海关
（公安）缉私部门受公安机关和海关双重领导，因此既是公安机关的
组成部门，也是海关的组成部门。换言之，可以说海关关境内的走
私犯罪由公安机关侦查。
四、监察机关立案管辖
监察对象
公职人员全覆盖+ 类公职人员
类公职人员：包括国企、事业单位、基层组织中的管理人员。
【注意1】类公职人员中的管理人员才是监察对象，其他普通人员不包含在内，如国企中
的普通职员。国企中的管理人员范围比较广泛，除领导岗位成员外，还包括车间负责人，
在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，如会计、出纳、采购人员等。
【注意2】监察机关对于退休公职人员在退休前或者退休后，或者离职、死亡的公职人员
在履职期间实施的涉嫌职务违法或者职务犯罪行为，可以依法进行调查。
案件范围
监察机关对公职人员和有关人员涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益
输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。
【做题思路】身份：公职人员或类公职人员+ 罪名：贪污、滥用职权等职务犯罪
知识点二：管辖权的竞合【B】
1. 监察委员
会与其他
机关交叉
监察机关调
查过程中发
现被调查人
既涉嫌严重
职务违法或
职务犯罪，
又涉嫌其他
违法犯罪的
（1）一般：应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。
（2）具体：依法由监察机关为主调查的，应当由监察机关和其他机关分别
依职权立案，监察机关承担组织协调职责，协调调查和侦查工作进度、重
要调查和侦查措施使用等重要事项。 
【例】监察委对某涉嫌贪污罪的官员四金立案调查，在调查过程中发现四金
还有抢劫的犯罪事实，此时，抢劫犯罪仍然由公安机关立案侦查，但由监
察委承担组织协调职责，协调贪污罪的调查和公安机关抢劫罪的侦查工作
进度、重要调查和侦查措施使用等重要事项。
32
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
1. 监察委员
会与其他
机关交叉
检察院侦查
过程中发现
犯罪嫌疑人
同时涉嫌监
察机关管辖
的职务犯罪
线索的
【应沟通】应当及时与同级监察机关沟通。
【一并移】认为全案由监察机关管辖更为适宜的，人民检察院应当将案件和
相应职务犯罪线索一并移送监察机关。
【分别管】认为由监察机关和人民检察院分别管辖更为适宜的，人民检察院
应当将监察委员会管辖的相应职务犯罪线索移送监察委员会，对依法由人
民检察院管辖的犯罪案件继续侦查。
【不停侦】人民检察院应当及时将沟通情况报告上一级人民检察院。沟通期
间，人民检察院不得停止对案件的侦查。
2. 公安机关
与检察院
交叉
分别管辖
涉及到对方管辖的案件时，将不属于本部门管辖的案件移送给对方。
再看主罪
如果涉嫌主罪的，涉嫌主罪的机关管辖，另一机关配合。主罪与次罪的划
分，应以犯罪可能判处的刑罚轻重为主要标准。
【例】A 市的检察机关对涉嫌刑讯逼供的刑警四金进行立案侦查，发现四金在归案前曾畏
罪潜逃到B 市，并在B 市进行盗窃。
问：该刑讯逼供案和盗窃案怎么查？
答：应当进行分别管辖。四金在A 市的刑讯逼供案由A 市的检察院侦查；在B 市的盗窃
案由B 市的公安机关侦查。
3. 自诉案件
/ 公诉案件
交叉
公诉中发现
自诉（侦查）
（1）告诉才处理的案件：告知被害人向法院直接提起诉讼。
（2）其他类型自诉案件（可公诉可自诉/ 公诉转自诉）：可以立案侦查，随
同公诉案件移送法院，由法院合并审理。（公可并自）
自诉中发现
公诉（审判）
应当将新发现的案件另案移送有管辖权的公安机关、监察机关、检察院处
理（因为不告不理原则，自不可并公）。
判断分析
检察院侦查一起司法工作人员孙某的非法搜查罪过程中，发现其还触犯了贪污罪和暴力取证罪，关
于本案的管辖，说法正确的是？（2019 年仿真题·多选）
A. 贪污罪应当由监察委员会调查【正确】
B. 暴力取证罪可由检察院立案侦查【正确】
C. 经检察院和监察委员会协商，认为由检察院侦查更为合适的，可全案由检察院立案侦查【错误。
不可以全案由检察院管辖】
D. 经检察院与监察委员会沟通，本案可以全案由监察委员会一并调查【正确】
33
第四章  管辖【客+ 主】 
第二节　审判管辖
1.级别管辖
2.地域管辖
一般地域管辖
特殊地域管辖
基层法院
中级法院
高级法院
最高
人民法院
A市
B市
3.确定审判法院：
甲在A市杀人，由
A市中级法院审判
4 .指定管辖：多个法院之间就管辖发生争议，或因案件性质，有管辖权的法院
不宜管辖的，报上级法院指定管辖
知识点一：级别管辖【C】
一、各级法院的管辖范围
级别管辖含义
指的是某些案件一审最低级别由哪级法院管辖；但并不排斥由最低级别管辖法院的上
级法院管辖这些案件的一审。
最高人民法院
全国性的重大刑事案件
高级人民法院
全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件
中级人民法院
（1）危害国家安全、恐怖活动案件。
（2）可能判处无期徒刑、死刑的案件。
（3）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。
（4）贪污贿赂、经最高检核准的国、恐案件的缺席审判案件。
【记忆口诀】国、恐、无、死、没、缺
基层人民法院
除上级人民法院管辖的案件范围以外的案件。
34
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
二、级别管辖应当遵循的原则
上可以审下
（1）【上可审下】上级法院在必要的时候，可以审判下级法院管辖的第一审刑事案件；
（2）【就高不就低原则】一人犯数罪、共同犯罪案件或者其他需要并案审理的案件，其中
一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级法院管辖。
【注意】未成年人与成年人共同犯罪中，未成年人分案处理是例外。即未成年人部分从立
案开始就与成年人部分分成两个独立的案件，所以在运用“就高不就低”原则时，应当
先将未成年人部分排除出去（因其已成为一个独立的案件）。
（3）【上接检后不交下】检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级法院提起公诉的案
件，中级法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层
法院审判。
检察院
向中院
提起公诉
中院审查
（未受理）
中院受理后：
不可移交基层法院
中院不予受理：
退回检察院
审查结果
（4）【下可请移上】下级法院认为案情重大、复杂需要由上级法院审判的第一审刑事案
件，可以请求移送上一级法院审判。
下不可以
审上
【下不可审上】应当由上级法院管辖的第一审刑事案件，下级法院不能管辖，上级法院也
不能交由下级法院审判。
【无死应移上】基层法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级法
院审判。
【程序】上级法院（甲省高级法院）决定审判下级法院（[ 甲省] 乙市中级法院）管辖的第一审刑事案
件的，应当向下级法院（乙市中级法院）下达改变管辖决定书，并书面通知该上级法院的同级检察院
（甲省检察院）。
判断分析
某县破获一抢劫团伙，涉嫌多次入户抢劫，该县法院审理后认为，该团伙中只有主犯赵某可能被判
处无期徒刑。关于该案的移送管辖，下列哪些选项是正确的？（2014 年第2 卷第66 题·多选）
A. 应当将赵某移送中级法院审理，其余被告人继续在县法院审理【错误。全案由中院管辖】 
B. 团伙中的未成年被告人应当一并移送中级法院审理【错误。涉及未成年人的，先分离；未成年人
不需要判无期徒刑以上，基层法院审理即可】 
C. 中级法院审查后认为赵某不可能被判处无期徒刑，可不同意移送【正确】 
D. 中级法院同意移送的，应当书面通知其同级检察院【正确】
　《刑诉解释》第17 条第3 款：“需要将案件移送中级人民法院审判的，应当在报请院长决定后，至迟于案件审理期
限届满十五日以前书面请求移送。中级人民法院应当在接到申请后十日以内作出决定。不同意移送的，应当下达不同意移送
决定书，由请求移送的人民法院依法审判；同意移送的，应当下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。”
35
第四章  管辖【客+ 主】 
知识点二：一般的地域管辖【C】
地域管辖
概念：指不同地区的同级法院之间，关于第一审刑事案件的审判权限划分
一般原则
【以犯罪地为
主，被告人
居住地为辅】
犯罪地
①犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。
②信息网络犯罪，沾边就管。
被告人
居住地
居住地一般是指被告人的户籍地。经常居住地与户籍地不一致的，经常居住
地为其居住地。
共有管辖权
几个法院都有管辖权的，由最初受理的法院审判为主。必要时可以移送主要犯罪地的法
院审判。
知识点三：特殊案件的管辖【B】
类别
情形
管辖的法院
1. 外国人
犯罪
普遍管辖
国际条约规定的罪行，由被告人被抓获地、登陆地或者入境地的人民
法院管辖。
保护管辖
外国人在领域外对中国、中国人犯罪，①由该外国人登陆地、入境地
或者入境后居住地的人民法院管辖，②也可以由被害人离境前居住地
或者现居住地的人民法院管辖。
2. 中国内
水领海内
的犯罪
（1）内水的含义：指领海基线向陆一侧的海上水域。
（2）管辖：由犯罪地或者被告人登陆地的人民法院管辖。由被告人居住地的人民法院审
判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。
3. 中国
交通工具
在域外
领域外的中国
船舶内的犯罪
最初停泊的中国口岸所在地或者被告人登陆地、入境地的人民法院管
辖。
领域外的中国
航空器内的犯罪
由该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。
4. 中国列
车在域内
被告人在运行
途中被抓获
①由前方停靠站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。
②必要时，也可以由始发站或者终点站所在地负责审判铁路运输刑事
案件的人民法院管辖。
【注意】前方停靠站包括但不限于前方停靠的第一站。
被告人不是在
运行途中被抓获
①由负责该列车乘务的铁路公安机关（即乘警地）对应的审判铁路运
输刑事案件的人民法院管辖。
②被告人在列车运行途经车站被抓获的，也可以由该车站所在地负责
审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。
　信息网络犯罪案件的犯罪地包括：用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，
被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地，
被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地等。
36
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
类别
情形
管辖的法院
4. 中国列
车在域内
【做题思路】
在列车上犯罪
在车上被抓：前方停靠站，必要时，可以始发站或者终点站
下车后被抓：
离开车站才被抓：乘警地
在车站内被抓获：乘警地+ 车站所在地
【例】四金在从甲市开往乙市的高铁（该高铁由丙市铁路公安机关负责乘务工作）上实施
了盗窃行为，其在A 站下车后逃窜到丁区在丁区被抓获。
问：对于此案，哪一法院有管辖权？ 
答：丙市负责审判铁路运输刑事案件的人民法院。
5. 国际列
车上犯罪
协定优先；没有协定的，由该列车始发或者前方停靠的中国车站所在地负责审判铁路运
输刑事案件的人民法院管辖。
6. 中国人在
域外犯罪
驻外使领馆内的
犯罪
由其主管单位所在地或者原户籍地的人民法院管辖。
领域外的犯罪
①由其登陆地、入境地、离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖；
②被害人是中国公民的，也可以由被害人离境前居住地或者现居住地
的人民法院管辖。
7. 服刑
漏罪
①由原审地人民法院管辖；
②由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院审判更为适宜的，可以由罪犯服刑地或
者犯罪地的人民法院管辖。
新罪
①【监狱内】罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。 
②【监狱外】罪犯在脱逃期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。但是，在
犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间犯罪的，由犯罪地的人民法院管辖。
小明在甲地服
刑，后脱逃至
乙地，并在乙
地实施抢劫罪
1.再逃到丙地被抓获，押回甲地后
才发现其在乙地实施的抢劫罪
2.在乙地因脱逃罪被抓，押回甲地
后才发现其在乙地实施的抢劫罪
3.在乙地被抓+ 同时发现抢劫罪
乙地（犯罪地）管辖
甲地（服刑地）管辖
判断分析
1. 徐某在A 市B 区因故意伤害罪被判处有期徒刑8 年，在A 市监狱服刑三年后，徐某翻墙越狱逃往
C 市，在C 市D 区持刀抢劫致一人死亡，最后在E 市客运站被抓获。以下哪个法院有管辖权？（2023
年仿真题·单选）
A. A 市B 区法院【错误，抢劫致人死亡，可能判无期、死刑，最低应由中院管辖】
B. C 市D 区法院【错误，理由同A 项】
C. A 市中级法院【正确，在脱逃期间又犯罪的，一般由服刑地A 市法院管辖】
D. C 市中级法院【错误，只有脱逃后在犯罪地C 市被抓获且同时发现抢劫罪，才由犯罪地管辖】
37
第四章  管辖【客+ 主】 
2. 家住A 市的高某，在开往B 市的火车运行途中扒窃（途经甲站时行窃），得手后在下一站乙站下
车回家，返回居住地A 市后被抓获。下列有管辖权的法院是哪一个？（2022 年仿真题·单选）
A. 抓获地A 市法院【错误】
B. 乙站所在地负责审判铁路运输刑事案件的法院【错误】
C. 甲站所在地负责审判铁路运输刑事案件的法院【错误】
D. 该列车乘务的铁路公安机关对应的审判铁路运输刑事案件的法院【正确。高某是下车后离开车站
被抓的】
知识点四：指定管辖【C】
一、并案管辖
并案管辖
【审判阶段
一人数罪】
其他犯罪
已提起公诉
法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种犯罪的，
一般应当并案审理。（《刑诉解释》第24 条第1 款）
【例】法院审理被告人A 罪过程中，发现被告人还有其他B 罪被提起公诉，
考虑将A 罪和B 罪一起审理。
其他犯罪
未提起公诉
人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的，
可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理，但可
能造成审判过分迟延的除外。 （《刑诉解释》第24 条第2 款 ）
一审程序中
被告人实施两个以上犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件，法院可以
一并审理。（《刑诉解释》第324 条）
二审发现
被告人其他
犯罪的
第二审人民法院在审理过程中，发现被告人还有其他犯罪没有判决的，参
照前条规定处理。第二审人民法院决定并案审理的，应当发回第一审人民
法院，由第一审人民法院作出处理。（《刑诉解释》第25 条）
地域上
根据前两款规定并案处理的案件，由最初受理地的人民法院审判。必要时，
可以由主要犯罪地的人民法院审判。（《刑诉解释》第24 条第3 款 ）
级别上
遵循级别管辖的规定。
二、指定管辖
指定管辖含义
指当管辖权不明或者有管辖权的法院不宜行使管辖权时，由上级人民法院以指定
的方式确定案件由下级法院管辖【注意：只能上指下】
管辖不明或者
存在争议
管辖权发生争议的，应当在审理期限内协商解决——协商不成的，分别层报共同
的上级人民法院指定管辖。
管辖不宜
【有管辖权】
（1）【请求上移】有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原
因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。（整个法院的法官都
不宜审理时，因我国没有整体回避制度，故可适用指定管辖）
（2）【可自己/ 可指定】上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民
法院同级的其他人民法院管辖。
（3）指定时：不能违背级别管辖；也不能超出辖区。
38
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
其他需要指定管辖
的情形
【有管辖权，且没有
不宜管辖的情形】
有关案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的，上级人民
法院可以指定下级人民法院管辖。 
【例】专业性较强的刑事案件，可以指定具有相关审判经验的法院管辖。
【注意】上级法院指定管辖，应当将指定管辖决定书送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。
指定后的案卷移送制度，由原受理案件的法院移送（具体如下）：
公诉案件
原受理案件的人民法院收到决定书后，应当书面通知原受理案件的人民法院的同
级人民检察院，并将案卷材料退回，同时书面通知当事人。
自诉案件
原受理案件的人民法院收到决定书后，应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法
院，并书面通知当事人。
判断分析
沈某为A 省B 市C 区法院副院长，后调任B 市中级法院任B 市中级法院审判委员会专职委员。沈
某因故意伤害邻居杨某被C 区公安机关立案侦查，后由C 区检察院向C 区法院提起公诉，下列表述正
确的是？（2019 年仿真题·单选）
A. 沈某应当在C 区法院受审【错误。沈某曾在C 区法院担任副院长职位，不适宜在C 区法院受审】
B. 杨某可以申请C 区法院所有法官回避【错误。我国没有整体回避制度】
C.C 区法院和B 市中级法院应将案件层报A 省高级法院指定管辖【正确】
D.B 市中级法院应指定C 区法院以外的法院管辖【错误。若案件由B 市中院指定管辖，二审程序仍
然会由B 市中院进行】
主观题延伸拓展
案例1 ：某地A 区税务局局长王某涉嫌贪污罪，被当地监察委立案调查。同时又涉嫌盗窃罪。
问题：本案管辖应当如何处理？
答案：一般应当由监察机关为主调查，公安机关予以协助。根据相关规定，本案中王某既涉嫌贪污
罪，属于监察机关管辖范围，又涉嫌盗窃罪，属于公安机关管辖范围，一般应当由监察机关为主调查，
公安机关予以协助。法条依据为《监察法》第37 条。
案例2 ：我国甲市的居民小张在由M 国飞往我国乙市途中的中国籍航班上涉嫌故意伤害罪，后该航
班降落在我国乙市D 区。
问题：本案有管辖权的法院是那些？
答案：乙市D 区法院。根据相关规定，在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪，由该航空
器在中国最初降落地的法院管辖。本案中，中国最初降落地的法院为乙市D 区法院。法条依据为《刑诉
解释》第8 条。
39
第五章 
回避
知识点一：回避的对象【C】
适用对象
1. 审判人员。包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员
以及人民陪审员。
2. 检察人员。包括检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和检察官助理。
3. 侦查人员。包括具体侦查人员和对具体案件的侦查有权参与讨论和作出决定的负责人。
4. 其他人员。参与侦查、起诉、审判活动的法官助理、书记员、翻译人员、鉴定人以及其
他参与刑事诉讼的具有专门知识的人。
【注意】辩护人、诉讼代理人、证人不适用回避制度。
知识点二：回避的理由和种类【C】
法定回避
理由
近亲属或
其他利害
关系
1. 是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
2. 与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；
3. 本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
4. 与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
【注意】此处“其他关系”是指除近亲属以外的其他关系，如同学关系、朋友
关系等，而且，并非有其他关系就一定要回避，要回避还必须同时符合“可能
影响公正处理案件的”以及连接点是“当事人”这两个条件。
5. 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
【注意】上述理由中，凡涉及近亲属的，都作扩大解释，即刑事诉讼中唯此处
“近亲属”范围大于父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹，包含直系血亲、三代
以内旁系血亲及姻亲关系。
违法违规
审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规
定会见当事人及其委托的人。
程序一次
1. 参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民
法院工作的，不得担任本案的审判人员。参加过本案调查、侦查的监察、侦查
人员，不能再担任本案的检察人员。
40
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
法定回避
理由
程序一次
【注意】检察院自侦案件中，参加同一案件侦查的检察人员，不得承办该案的
审查逮捕、审查起诉、出庭支持诉讼和诉讼监督的工作，但在审查起诉阶段参
加自行补充侦查的人员除外。
2. 在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，
不得再参与本案其他程序的审判。 
【注意】发回重审后，需要回避的是原合议庭成员，书记员无需回避。
【例外】但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第
二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的，原第二审
程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人
员可以不回避。
一审法院
（合议庭）
【另组新合议庭】
二审法院
（合议庭）
②发回重审
③又上诉
【原合议庭
无需另组】
①上诉
（1）一般案件二审发回重审的情况：
下级法院
（合议庭）
最高法院
（合议庭）
（2）死刑复核程序发回重审的情况：
a .事实不清
b .新事实、新证据
c.程序错误
d .量刑错误
【另组新合议庭】
原则上
例外：无需另组
b .新事实、新证据
 
d .量刑错误
②发回重审
③重审后，依然判死立执——再次报请复核
【原合议庭
无需另组】
①往上报请
【注意】我国《刑事诉讼法》并没有规定整体回避制度。亦即，如果整个法院的法官都不宜
审理该案时，不适用回避制度，而适用审判管辖中的指定管辖制度。
回避种类
1. 自行回避：符合回避理由的人主动要求退出刑事诉讼活动。
2. 申请回避：有回避申请请求权的人要求相关的人不得参加相关的诉讼活动。
3. 指令回避：有回避决定权的人或者机构要求相关的人员不得参加相关程序。
41
第五章  回避 
知识点三：回避程序【C】
申请时间
任何诉讼阶段
申请主体
当事人及其法定代理人、辩护人和诉讼代理人
【记忆口诀】当法辩诉
申请方式
书面或口头（无论自行回避，还是申请回避均可）
决定的
主体
1. 审判委员会
法院院长
审判人员
           检察长
检察人员
2. 同级检察委员会
           公安机关负责人
侦查人员
【注意】法官助理由院长决定，书记员、翻译人员和鉴定人的回避，实行“谁聘请，谁决
定”原则，分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。
【记忆口诀】一般找正职一把手，正职一把手找委员会
【例】在审判阶段被告人申请鉴定人四金回避，四金是检察院聘请的公安机关的法医，被
告人的理由是四金收了被害人两条烟。
问：四金的回避由谁决定？
答：四金的回避由检察院的检察长决定。不管在什么阶段，也不管原来四金是哪个机关
的工作人员，在本案当中，四金是为检察院工作的，所以是由检察长决定。
回避的
后果
1. 效力
（1）程序是否暂停？——被申请回避的人员一般应暂停参与本案的诉讼活动；
【注意】侦查人员的侦查活动不停止。
（2）回避后，先前行为的效力如何？（包括取得的证据和进行的诉讼行为）
是否有效，由决定其回避的该主体根据案件情况决定。
【效力待定。谁决定回避，谁决定效力】
2. 救济
（1）救济的条件（同时符合才行）：
①救济的主体必须是当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人。
②必须提出有法定理由的回避申请被驳回才能救济，如果是非法定理由的回避
申请，法庭当庭驳回，并不得复议。
（2）救济的方式：可以向原决定机关申请复议一次。
判断分析
1. 张某因医疗纠纷杀害医生，恰好被A 区法院院长左某目睹。本案由A 区法院法官王某担任审判长
依法开庭审理，被告人张某以公诉人态度恶劣为由提出公诉人回避。法院审理过程中发现张某可能符合
强制医疗条件，下面选项正确的是？（2024 年仿真题·单选）
A. 若左某为证人，需要回避【错误。证人身份优先，因此不回避，且左某并没有直接参与本案审理】
B. 略（考点与回避无关）
　B. 王某是本案审判长，不可以再参与强制医疗的案件审判【错误。审理强制医疗案件并未要求另组合议庭，王某
可以继续审理】
42
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
C. 若书记员是被告人的辩护人的胞妹，需要回避【正确】
D. 开庭审理后，因被告人提出关于公诉人的回避申请，法院决定休庭，并通知人民检察院尽快作出
决定【错误。“态度恶劣”并不是法定回避理由，故法院应当当庭驳回，并不得申请复议】
2. 下列关于回避的说法，错误的是？（2022 年仿真题·多选）
A. 甲一审被某区法院判处有期徒刑三年，不服提出上诉，二审法院发回重审，该区法院应当另组合
议庭审理，再次上诉后，二审法院也应当另组合议庭进行审理【错误，发回重审后再次按二审程序审理
时，原合议庭成员可以不回避】
B. 被告人以法官张某是本案被害人的小舅子为由提出回避申请，院长决定张法官回避后，张法官可
以复议一次【错误，有权救济的主体仅限于“当、法、辩、诉”。被申请回避的人无权救济】
C. 最高法院复核死刑立即执行案件时，复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，应当发回
重审，重审法院应当另行组成合议庭【错误，因为出现新事实、证据发回重审的，原合议庭成员不需要
回避，即无须另组合议庭】
D. 法官王某参加陈某被判处死刑的案件的合议庭进行死刑复核，合议庭复核后发现事实不清证据不
足，于是发回重审。重审法院应当另行组成合议庭。原审法院又判决陈某死刑立即执行，最高法院再次
复核时，王某不得再参与该案的复核工作【错误，发回重审后依然判处死立执，再次报请复核时，最高
法院原来复核过本案的法官可以不回避】
43
第六章 
辩护与代理【客+ 主】
知识点一：辩护人的范围【C】
可以担任
辩护人
（1）律师；
（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友（指亲朋好友）。
不能担任
辩护人
绝对禁止
（1）正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人；
（2）依法被剥夺、限制人身自由的人；
（3）无行为能力或者限制行为能力的人【特点：自身难保】。
相对禁止
（1）被开除公职、被吊销律师、公证员执业证书的人；
（2）法院、检察院、公安机关、监察机关、国家安全机关、监狱的现职人员；
（3）人民陪审员；
（4）与本案审理结果有利害关系的人；
（5）外国人或者无国籍人。
【注意】上述人员一般情况下不能担任辩护人，但如果是犯罪嫌疑人、被告人
的近亲属或监护人，则可以作为辩护人。
【例】四金想请他的叔叔担任他的辩护人，但是他的叔叔是一名美籍华人，所
以他的叔叔不可以担任四金的辩护人。
因为美籍华人意味着四金叔叔是外国人，一般情况下，外国人是不能够担任
辩护人的，除非他是四金的近亲属。但是刑诉中近亲属的范围是上（父母）
下（子女）左右（夫妻、同胞兄弟姐妹），四金的叔叔并不是四金的近亲属，
所以四金的叔叔不可以担任四金的辩护人。
【注意1-
任职回避】
检察人员和审判人员（含法院其他工作人员）：
①离任2 年内，不得以律师身份担任辩护人（可以非律师身份担任）；
②离任后不得担任原任职法检所办理案件的辩护人。但系犯罪嫌疑人、被告人的监护人、
近亲属则可以。
　说明：因【刑事诉讼代理】为背诵型知识点，后期背诵阶段再学习即可，属于背诵就能得分的知识点，前期不用
花时间掌握。故本讲义省略了该内容。现阶段先搞定理解难度较大、考查灵活的重难点【辩护制度】。
　说明：辩护人是独立的诉讼参与人，享有独立的诉讼地位。只要不损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，辩护人
的观点可以和犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的观点不一样。1 名被告人可以委托1-2 人作为辩护人。但同1 名辩护人不得
为2 名以上的同案被告人或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。
　《刑诉法》第108 条第6 项规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
44
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
【注意1-
任职回避】
【例1】蒋法官从甲市乙区法院离任后，能否担任辩护人？
答：可以。并且没有时间限制。因为法律规定的是蒋法官两年以内不得以律师身份担任，
也就是说两年以内，甚至任何时候蒋法官都可以以非律师身份担任辩护人。
【例2】徐法官从甲市乙区法院离任后，能否担任乙区法院审理案件的辩护人？
答：原则上徐法官一辈子都不能回到乙区法院去担任辩护人，但徐法官是被告人的监护
人、近亲属则可以。
③上述人员的配偶、子女或者父母，不得担任其任职法院所办理案件的辩护人（离职后
不受限制）。但系犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属则可以进行辩护。
【例3】四金的父亲是审理小徐故意伤害案的法院的法官，除非四金是小徐的监护人、近
亲属，否则四金不能担任小徐故意伤害案的辩护人。
【注意2】
【诉讼代表人的禁止】诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任
人员的有关人员的辩护人。
判断分析
1. 法官齐某从A 县法院辞职后，在其妻洪某开办的律师事务所从业。关于齐某与洪某的辩护人资
格，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第25 题·单选）
A. 齐某不得担任A 县法院审理案件的辩护人【错误。近亲属是例外】
B. 齐某和洪某不得分别担任同案犯罪嫌疑人的辩护人【错误。无此规定】
C. 齐某和洪某不得同时担任同一犯罪嫌疑人的辩护人【错误。1 名被告人可以委托1 至2 人作为辩
护人】
D. 洪某可以律师身份担任A 县法院审理案件的辩护人【正确。齐某已经辞职，洪某不再是现职审判
人员的配偶】
知识点二：辩护人的诉讼权利【A】
法条群
《刑事诉讼法》 
第一编 总则 第四章 辩护与代理 
第三十八条 【侦查期间辩护律师的权利】辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；
代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出
意见。
第三十九条 【辩护人的会见权与通信权】辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通
信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。
辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑
人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。
危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦
查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。
辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移
45
第六章  辩护与代理【客+ 主】 
送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时
不被监听。
辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。
第四十条 【辩护人的查阅案卷权】辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘
抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述
材料。
第四十一条 【辩护人申请调查取证权】辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院
收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院
调取。
类型
权利
辩护律师
非律师
辩护人
1. 阅卷权
（1）【阅卷时间、方法和范围】自检察院对案件审查起诉之日起（侦查阶段无
阅卷权），可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的诉讼
文书和证据材料。
【注意】辩护人复制案卷材料可以采取复印、拍照、扫描、刻录等方式，人民
检察院不收取费用。
需要法、
检许可
（2）【不得阅卷范围】合议庭、审委会的讨论记录以及其他依法不公开的材料
不得查阅、摘抄、复制。
（3）对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，
人民法院应当准许。
2. 会见与
通信权
（1）【证件】辩护律师凭“三证”即可要求会见：律师执业证书、律师事务所
证明和委托书或者法律援助公函。
需要法、
检许可
（2）【时间】看守所应当在48 小时内安排会见；【注意】能否将48 小时换成
两日？——不可以，刑诉中“时”“日”的计算方法是不同的。
（3）【限制许可】对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间，
应当经侦查机关许可方可会见。
这两类国、恐案件，除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外，应当作
出许可的决定。
（4）【会见人数】犯罪嫌疑人、被告人委托两名律师担任辩护人的，两名辩护
律师可以共同会见，也可以单独会见。辩护律师可以带1 名律师助理协助会见。
（5）【内容】辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情
况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被
告人核实有关证据；（注意：侦查阶段只能了解情况，不能核实证据）
　根据《公安部规定》第52 条，“有碍侦查”指：（一）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（二）可能
引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；（三）可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；（四）犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。
46
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
类型
权利
辩护律师
非律师
辩护人
2. 会见与
通信权
（6）【会见的保障】①律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当保
障律师履行辩护职责需要的时间和次数，并与看守所工作安排和办案机关侦
查工作相协调。
②【不被监听】辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，不得派员在场。
需要法、
检许可
（7）【通信权】看守所应当及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件。
看守所可以对信件进行必要的检查，但①不得截留、复制、删改信件，②不得
向办案机关提供信件内容，【有例外】但信件内容涉及危害国家安全、公共安
全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外。
3. 调查
取证权
自己调
查取证
（1）【经一关】向证人、有关单位取证，须经证人和单位同意。
（2）【经两关】向被害人、被害人近亲属及其提供的证人取证：须经
检察院、法院许可，且经证人本人同意【同意+ 许可】
没有
此权利
申请代
为调查
取证权
（1）申请检察院、法院调取证据材料。检察院负责捕诉的部门、法
院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调
取的，应当同意。若不同意，要告知。（书面或口头皆可，怎么申请
就怎么回复）（不得向律师签发准许调查决定书，应当自己取证）
非律师辩
护人也可
申请调取
证据
（2）在侦查、审查起诉期间公安机关、检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人
无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请检察院、法院调取有关证据。
4. 提出
意见权
（1）审查批准逮捕阶段
①检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩
护律师的意见。（《刑诉法》第88 条）
②对未成年人审查批捕、审查起诉，应当听取辩护人的意见。（《刑诉法》第280 条）
（2）侦查终结前
辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。书面意见要附
卷。（《刑诉法》第161 条）
（3）审查起诉阶段
应当讯问犯罪嫌疑人，应当听取辩护人的意见。（《刑诉法》第173 条）
（4）审判阶段
①第二审案件依法不开庭审理时，应当讯问被告人，应当听取其他当事人、辩护人、诉
讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见。（《刑诉解
释》第400 条）
②适用速裁程序审理案件，在判决宣告前应当听取辩护人意见。
③对认罪认罚案件，人民检察院起诉指控的事实清楚，但指控的罪名与审理认定的罪名
不一致的，人民法院应当听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见。
④检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当讯问原审被告人，听取辩护人的意见。
⑤最高院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的
意见。（《刑诉法》第251 条）
47
第六章  辩护与代理【客+ 主】 
类型
权利
辩护律师
非律师
辩护人
4. 提出
意见权
（5）各个阶段
辩护律师申请排除非法证据的，办案机关应当听取辩护律师的意见。
【例1】最高法院复核死刑案件应当听取辩护律师的意见，对吗？——不对，应当以辩护
律师提要求为前提。
【例2】检察院审查起诉，应当听取辩护人的意见，对吗？——正确。
【例3】侦查终结前应当听取辩护律师的意见，对吗？——不对，应当以辩护律师提要求
为前提。
【总结】不管辩护人/ 辩护律师提不提要求，都应当听取意见：
（1）所有案件的审查起诉；
（2）未成年人案件的逮捕程序；
（3）二审不开庭审理的；
（4）速裁程序宣判前；
（5）认罪认罚案件法院改变罪名的；
（6）申请排除非法证据。
（7）检察院办理死刑上诉、抗诉案件
5. 参加
法庭调查
和辩论权
（1）在法庭调查阶段，辩护人在公诉人讯问被告人后经审判长许可，可以向被告人发问；
经审判长许可，可以对证人、鉴定人、有专门知识的人发问。
（2）在法庭辩论阶段，辩护人可以对证据和案件情况发表意见并且可以和控方展开辩论。
（3）辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑
辩护意见。
（4）律师担任辩护人、诉讼代理人，经人民法院准许， 可以带1 名助理参加庭审。律师助
理参加庭审的，可以从事辅助工作，但不得发表辩护、代理意见。
【例】四金作为律师助理被他的师傅带去参加庭审，但是他只能从事辅助工作，不能发表
辩护意见。
6. 申请
取保候审
被羁押的犯罪嫌疑人、被告人+ 法定代理人+ 近亲属+ 辩护人（包括律师和非律师）都
有权申请。
7. 非独立
的上诉权
经被告人同意，可以提出上诉。
8. 解除
超期羁押
被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人。
9. 提出申
诉、控告
认为公、检、法阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级检察院申诉或者控
告。
【注意】我国刑事诉讼法并没有赋予辩护律师在侦查人员讯问时的在场权。
48
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
判断分析
1. 王某因涉嫌盗窃罪被立案侦查，其委托张律师为其辩护律师。下列关于辩护律师的做法，哪项是
正确的？（2020 年仿真题·单选）
A. 拘留期间，辩护律师向侦查机关提出申请得到批准后可到看守所会见犯罪嫌疑人【错误。除国恐
案件外，辩护律师仅凭三证即可要求会见，而无需向侦查机关申请】
B. 侦查终结时，辩护律师向公安机关申请阅卷【错误。辩护律师自审查起诉之日起，可以阅卷。侦
查阶段没有阅卷权】
C. 移送起诉后，辩护律师发现公安机关已收集的证明犯罪嫌疑人罪轻的证据没有提交，向检察院申
请调取【正确。在侦查、审查起诉期间公、检收集的无罪或者罪轻的证据材料未提交的，辩护人有权申
请检、法调取有关证据】
D. 审判阶段，辩护律师带一名助理出席庭审的，助理有权与辩护律师一起发表辩护意见【错误。律
师助理参加庭审的，可以从事辅助工作，但不得发表辩护、代理意见】
2. 关于辩护律师在刑事诉讼中享有的诉讼权利，下列哪一说法是正确的？（2018 年仿真题·单选）
A. 在侦查阶段，辩护律师可以向犯罪嫌疑人核实证据【错误。审查起诉之日起才能核实】
B. 案件侦查终结前，辩护律师可以查阅侦查机关的起诉意见书【错误，审查起诉之日起才能查阅】
C. 辩护律师认为在侦查期间公安机关收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送
的，可以向检察院申请调取【正确】
主观题延伸拓展
案例：王某因涉嫌敲诈勒索罪被公安机关立案侦查，王某聘请戴律师担任其辩护人。在侦查阶段，
戴律师向看守所申请会见当事人，看守所答复称本案需经过公安机关许可才能安排会见。
问题：看守所的做法是否正确？
答案：不正确。根据相关规定，辩护律师戴某可以同在押的犯罪嫌疑人王某会见和通信。且本案不
属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，辩护律师戴某会见在押的王某不需要经过侦查机关许可。
法条依据为《刑事诉讼法》第39 条第1 款、第3 款。
知识点三：辩护人的诉讼义务【C】
特定证据
展示义务
辩护人收集的有关犯罪嫌疑人（1）不在犯罪现场、（2）未达到刑事责任年龄、（3）属于
依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。【注意：仅
此3 类无罪证据才有展示义务】
【例】收集到嫌疑人正当防卫的证据是否需要展示？——不需要，因为正当防卫不属于
“不在场”“不够刑事责任年龄”“不负刑事责任的精神病人”之一。
　说明：本题D 项涉及拒绝辩护，与本节内容无关，故不在此展示。D- 法院在开庭前7 日给辩护律师送达起诉书
副本，辩护律师可以以此为理由拒绝出庭辩护【错误。只有“委托事项违法、从事违法活动、故意隐瞒重要事实”这3 种情
形下，律师才可以拒绝辩护】
49
第六章  辩护与代理【客+ 主】 
保密义务
（1）原则：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。
（2）例外：辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家
安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。【注意：
对于“已经结束”的犯罪，律师没有揭发检举的义务】
【例】徐律师会见嫌疑人四金的时候通过向其展示自己的真诚与专业获取了四金的信任，
于是四金跟他说：“徐律师，我告诉你两件事，一是其实几年前我还抢劫过一个孤寡老人，
二是我在这栋楼里装了炸弹，将于3 小时后爆炸，你千万不要告诉别人呀。”徐律师必须
遵守保密义务，不得将第一件事告诉别人，但是由于第二件事属于“准备或者正在实施
危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”的例外情形，所以徐律师
应当将第二件事告知公安机关。
不得毁灭
证据、伪
造证据、
妨碍作证
辩护人或者其他任何人：（1）不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串
供；（2）不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
违规的惩处：①辩护人违反上述规定，涉嫌犯罪的：应当由办理辩护人所承办案件的侦
查机关以外的侦查机关办理。②辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或
者所属的律师协会。
判断分析
根据《刑事诉讼法》的规定，辩护律师收集到的下列哪一证据应及时告知公安机关、检察院？
（2016 年第2 卷第27 题·单选）
A. 强奸案中被害人系精神病人的证据【错误。被害人的情况，辩护律师无义务告知】
B. 故意伤害案中犯罪嫌疑人系正当防卫的证据【错误。不属于3 类无罪证据】
C. 投放危险物质案中犯罪嫌疑人案发时在外地出差的证据【正确。属于“不在场”的证据】
D. 制造毒品案中犯罪嫌疑人犯罪时刚满16 周岁的证据【错误。已满十六，应负刑事责任】
知识点四：辩护的种类【D】
1. 自行辩护
贯穿诉讼全过程，任何诉讼阶段、任何案件，犯罪嫌疑人、被告人都有权自行辩护。
2. 委托辩护
（1）公诉
案件
①【委托时间】自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托
辩护人。
②【委托对象】侦查阶段只能委托律师担任辩护人。
③【委托主体】犯罪嫌疑人、被告人本人可委托；如其在押，也可以由其近亲
属、监护人代为委托。
　《六机关规定》第9 条规定“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。
根据上述规定，公安机关、人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪，或者接受报案、控告、举报、有关机关的移送，依照侦查管辖
分工进行审查后认为符合立案条件的，应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查
机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。”
50
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
2. 委托辩护
注意
（1）对于犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利，侦查机关、检察机关和法院
负有告知义务：①侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强
制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；②人民检察院自收到移
送审查起诉的案件材料之日起3 日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；
③人民法院自受理案件之日起3 日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。
（2）告知可以采取书面或口头方式。
（2）自诉案件：随时。
3. 法律援助辩护
法律援助
辩护的特点
适用前提
以没有委托辩护人为前提。注意：委托非律师辩护人也属于有辩护人，不
需要法律援助。
适用阶段
适用于侦查、审查起诉、审判阶段。【全程】
适用程序
只能由法律援助律师担任；公、检、法三机关通知法律援助机构指派律师。
（注意：是由法律援助机构指派律师，不是公检法指派）
法律援助辩
护的种类
1. 申请法律
援助辩护
（1）因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向
法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派
律师为其提供辩护。
【注意】经济困难的标准，由省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域
经济发展状况和法律援助工作需要确定，并实行动态调整。
（2）最高人民法院复核死刑案件，被告人申请法律援助的，应当通知司法
部法律援助中心指派律师为其提供辩护。
2. 强制法律
援助辩护
（1）具有下列情形之一，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，公、检、
法应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：
①盲、聋、哑（视力、听力、言语残疾人）；
②尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人（不能完全辨认自
己行为的成年人）；
③可能判处无期、死刑的；
④审判时未满18 周岁的未成年人；
⑤贪污贿赂等被告人逃往境外的缺席审判案件；
⑥高级人民法院复核死刑案件；
⑦死刑缓期执行期间故意犯罪的案件。
（2）被告人申请排除非法证据，没有辩护人的，法院应当通知法律援助机
构指派律师为其提供辩护。
【总结】盲聋哑、半疯傻、无死缺、未长大、高院死复核、死缓故、申排非
　《法律援助法》第27 条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得
限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”
　《法律援助法》第31 条规定：“下列事项的当事人，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律
援助：（1）依法请求国家赔偿；（2）请求给予社会保险待遇或者社会救助；（3）请求发给抚恤金；（4）请求给付赡养费、抚养
费、扶养费；（5）请求确认劳动关系或者支付劳动报酬；（6）请求认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力；（7）请求
工伤事故、交通事故、食品药品安全事故、医疗事故人身损害赔偿；（8）请求环境污染、生态破坏损害赔偿；（9）法律、法
规、规章规定的其他情形。”
51
第六章  辩护与代理【客+ 主】 
法律援助辩
护的种类
2. 强制法律
援助辩护
【注意】法律援助辩护贯穿全过程，但在不同阶段要适用强制法律援助辩
护，须在该阶段满足上述条件之一才行。如未成年人案件，在侦查阶段未
满18 周岁，为其指派律师担任辩护律师后，其到了审查起诉阶段满了18
周岁，那么在审查起诉阶段就不再适用强制法律援助辩护。
3. 酌定法律
援助辩护
【了解】
具有下列情形之一，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援
助机构指派律师为其提供辩护： 
（1）共同犯罪案件中，其他被告人已经委托辩护人的； 
（2）案件有重大社会影响的； 
（3）人民检察院抗诉的； 
（4）被告人的行为可能不构成犯罪的； 
（5）有必要指派律师提供辩护的其他情形。
延伸提示
1. 对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩
护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。
2. 被告人在死刑复核期间自行委托辩护律师的，司法部法律援助中心应当作出终止法律
援助的决定，并及时函告最高人民法院。最高人民法院在复核死刑案件过程中发现有前
款规定情形的，应当及时函告司法部法律援助中心。司法部法律援助中心应当作出终止
法律援助的决定。（《死刑复核被告人法律援助规定》第6 条）
判断分析
1. 在一起团伙盗窃案件中，被告人陈某、萧某委托了辩护人，而李某没有委托辩护人。则法院应当
通知法律援助机构为被告人李某指派辩护人【错误。是可以通知法律援助机构指派，而不是应当】
2. 甲17 岁时抢劫他人财物，2 年后案发被公安机关立案侦查。进入审理程序后法院应当通知法律援
助机构为其指派辩护人【错误。只有“审判时”不满18 周岁才属于强制法律援助辩护。而此时甲已经
19 岁，已成年】
3. 甲涉嫌诈骗罪被县公安局立案侦查。侦查人员讯问时告知其有权委托律师、亲友等人担任辩护
人，充分保障了张某的辩护权【错误。因为在侦查阶段只能委托律师，不能委托亲友】
主观题延伸拓展
案例：2021 年9 月15 日李某贪污了三千万后逃往美国，直至2022 年10 月仍未归国，检察机关向
法院提起公诉，法院决定对李某缺席审判。李某自己没有委托辩护人，李某家人也未为李某委托辩护人，
遂法院通知了法律援助机关为李某提供辩护。
问题：法院的做法是否正确？
答案：正确。根据相关规定，法院适用缺席审判程序审理案件，李某自己和李某的近亲属没有为
李某委托辩护人，法院应当通知法律援助机构指派律师为李某提供辩护。法条依据为《刑事诉讼法》第
293 条。
52
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
知识点五：值班律师制度【A】
概念
（免费提供
帮助的律师）
值班律师制度，是指法律规定的关于犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机
构也没有指派律师为其提供辩护的，由派驻在人民法院、看守所、人民检察院等场所的
值班律师免费为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、
对案件处理提出意见等法律帮助的一系列规则的总称。
【注意】（1）法律援助机构可以在人民法院、看守所、人民检察院等场所派驻值班律师。
（2）值班律师不是辩护人，不能代为申诉、控告。
基本内涵
1. 值班律师制度是对我国辩护制度的重要补充。
2. 值班律师制度是我国法律援助制度的重要组成部分，值班律师的派驻由法律援助机构
负责，并由法律援助机构确定人选、进行指导和管理。
3. 值班律师在具体案件的身份不是辩护人，不提供出庭辩护的服务。
4. 值班律师制度的适用范围覆盖所有案件的所有诉讼阶段中犯罪嫌疑人、被告人没有辩
护人（既没有委托，也没有为其指派辩护律师）的情形。
值班律师
的职责
（法律帮助
的内容）
1. 值班律师（在所有案件）依法提供以下法律帮助：
（1）提供法律咨询；
（2）提供程序选择建议；
（3）帮助犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施；
（4）对案件处理提出意见；
（5）帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助；
（6）法律法规规定的其他事项。
2. 值班律师在认罪认罚案件中，还应当提供以下法律帮助：
（1）向犯罪嫌疑人、被告人释明认罪认罚的性质和法律规定；
（2）对人民检察院指控罪名、量刑建议、诉讼程序适用等事项提出意见；
（3）犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场。 
值班律师的
诉讼权利
会见权
（1）值班律师办理案件时，可以应犯罪嫌疑人、被告人的约见进行会见，
也可以经办案机关允许主动会见；值班律师会见时不被监听。
（2）值班律师持①律师执业证或者律师工作证、②法律帮助申请表或者法
律帮助通知书到看守所办理法律帮助会见手续，看守所应当及时安排会见。
（3）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，侦查期间值班律师会见在押
犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关许可。
阅卷权
（1）侦查阶段，值班律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及案
件有关情况；
（2）自案件审查起诉之日起可以查阅案卷材料、了解案情。
【注意】值班律师不能复制、摘抄，只能查阅；此处区别于辩护律师。
了解情况权
值班律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及案件有关情况。
提出意见权
在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人认罪认罚的，值班律师可以就下列事项向检
察院提出意见：（1）涉嫌的犯罪事实、指控罪名及适用的法律规定；（2）从
轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；（3）认罪认罚后案件审理适用的
程序；（4）其他需要提出意见的事项。
53
第六章  辩护与代理【客+ 主】 
值班方式
值班方式可以采用现场值班、电话值班、网络值班相结合的方式。现场值班的，可以采
取固定专人或轮流值班，也可以采取预约值班。
被追诉人
拒绝帮助
依法应当通知值班律师提供法律帮助而犯罪嫌疑人、被告人明确拒绝的，公安机关、人
民检察院、人民法院应当记录在案。前一诉讼程序犯罪嫌疑人、被告人明确拒绝值班律
师法律帮助的，后一诉讼程序的办案机关仍需告知其有权获得值班律师法律帮助的权利，
有关情况应当记录在案。
法律帮助
的衔接
对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同诉讼阶段，可以由派驻看守所的同一值班律
师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，前一诉讼阶段的值班律师可以
在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。
判断分析
1. 关于值班律师为没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供的法律帮助，下列说法正确的是?
（2025 年仿真题·单选）
A. 王某犯故意伤害罪，在逮捕和审判期间，均可由同一值班律师为其提供咨询服务【正确。不同诉
讼阶段，可由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助】
B. 赵某犯滥用职权罪，值班律师会见时看守所可安排监管民警陪同【错误。值班律师会见时不被监
听】
C. 丁某犯组织淫秽表演罪，侦查阶段值班律师会见后可查阅案卷【错误。自审查起诉之日起才能阅
卷，侦查阶段不能阅卷】
D. 李某犯强奸罪，值班律师在提供法律咨询时了解到李某曾有其他犯罪行为，应及时上报司法机关
【错误。律师有保密义务，只有涉及准备或正在实施的犯罪行为，才应当及时上报，针对已结束的犯罪并
没有检举揭发义务】
2. 下列关于值班律师的表述，正确的是？（2020 年仿真题·单选）
A. 值班律师依法享有会见权、阅卷权以及提出建议权【正确】
B. 值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询是辩护权的体现【错误。只是“法律帮助”，而不
是“辩护”】
C. 值班律师可以出庭为被告人发表对案件的看法【错误。不能出庭发表看法】
D. 犯罪嫌疑人、被告人拒绝认罪认罚的案件不适用值班律师制度【错误。适用于所有案件】
54
第七章 
刑事证据【客+ 主】
法条群
《刑事诉讼法》
第一编 总则 第五章 证据 
第五十一条 【举证责任】公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告
人有罪的举证责任由自诉人承担。
第五十五条 【不轻信口供原则】对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有
被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分
的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证
据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。 
第五十六条 【非法证据排除规则】采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采
用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定
程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，
对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、
起诉决定和判决的依据。
《刑诉解释》 
第四章 证据 
第九十条 【证人证言的证据审查】证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理
解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据： 
（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的； 
（二）询问地点不符合规定的； 
（三）询问笔录没有记录告知证人有关权利义务和法律责任的； 
（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的； 
（五）询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。 
第九十四条 【被告人供述的证据审查】被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： 
（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的； 
（二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的； 
55
第七章  刑事证据【客+ 主】 
（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的； 
（四）讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。 
第一百二十三条 【被告人供述的非法排除】采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排
除：
（一）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的
痛苦而违背意愿作出的供述； 
（二）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍
受的痛苦而违背意愿作出的供述； 
（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。 
第一百四十条 【间接证据定罪的认定】没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认
定被告人有罪： 
（一）证据已经查证属实； 
（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问； 
（三）全案证据形成完整的证据链； 
（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性； 
（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。 
《严格排非规定》 
第三十四条 【庭审中排除非法证据标准】经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集
证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而
人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以
非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。 
对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。
56
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
本章主要内容
刑事
证据
制度
证据的基本范畴
证据的实践运用
证据的法定种类
证据的理论分类
物证、书证
证人证言
被害人陈述
犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
鉴定意见
勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
视听资料、电子数据
原始证据VS 传来证据
有罪证据VS 无罪证据
言词证据VS 实物证据
直接证据VS 间接证据
哪些证据能够
作为证据使用？
证据的属性
客观性
关联性
合法性
证据的收集、审查、判断
证据规则
非法证据排除规则
传闻证据规则
自白任意性规则
意见证据规则
最佳证据规则
能作为证据来使用的证据对证明案件事实的价值多大？
证明对象
哪些案件事实需要证明
+免证事实
证据规则
关联性规则
补强证据规则
（调整证明力
的规则）
证明责任
谁负责举证？（控方）
证明标准
需要证明到何种程度？
证据的概念
（证据能力）
（证明力）
用证据怎么证明？
第一节
证据的基本范畴
知识点一：证据的法定种类【B】
一、八大法定证据种类
证据种类
考试要点
物证VS
书证
1. 物证：物质属性、外部特征或痕迹等来证明案件。
比如：笔迹、指纹等属于物证。
2. 书证：以文字、符号、图画等形式所表达的思想内容来证明案件真实情况。
【注意】物证、书证往往形成于案发过程中，而不是诉讼中。
57
第七章  刑事证据【客+ 主】 
证据种类
考试要点
证人证言
概念
证人就其所感知的案件情况向公安司法机关所作的陈述。
特性
证人证言不可替代，证人身份优先。
证人
资格
1. 证人只能是自然人，单位不能作证人（区别民诉） 
2. 与被害人或者被告人有利害关系的人也可以是证人，不影响证据能力（证据
资格），只是会影响证据的证明力。
3. 生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能
作证人【注意：和年龄没有必然联系，关键是看辨别是非和表达】
被害人陈述
刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述。
犯罪嫌疑
人、被告人
供述和辩解
口供= 供述（有罪、罪重）+ 辩解（无罪、罪轻）。
口供证明力：重证据，重调查研究，不轻信口供；只有口供不能定罪。
注意：①只排除非法的供述、不排除辩解。②共犯内的事实揭发属于供述和辩解，共犯
外的事实揭发属于证人证言。
鉴定意见
概念：公安司法机关为解决案件中某些专门性问题，指派或聘请的具有专门知识和技能
的人，进行鉴定后所作的书面意见。
1. 特殊的鉴定意见：精神病鉴定（不计入办案期限）。
2. 鉴定意见应当告知：犯罪嫌疑人和被害人。
3. 证据效力：鉴定意见必须有鉴定人的签名，不能只有鉴定单位的名称和盖章。【人的签
名+ 单位名称盖章= 有效】
4. 拒不出庭：①法院认为有必要，鉴定人才应当出庭作证（但不得强制出庭）。②鉴定人
拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据（区别于证人）。
5. 实践中，大多数鉴定意见都是对鉴定问题提出肯定性结论意见，但有时也会提出倾向
性鉴定意见。即因为材料不充分或鉴定条件不能满足等原因，鉴定人只能提出倾向性意
见而不能作出肯定性结论。
倾向性鉴定意见不属于严格意义上的鉴定意见，不能作为定案的根据使用，只能供办案
人员参考。
勘验、检查、
辨认、侦查
实验等笔录
1. 勘验对象：场所、物品、尸体；
2. 检查对象：人身（活体）；
3. 侦查实验：模拟当时的情况，看类似的情形能否重复发生。
视听资料、
电子数据
1. 视听资料：以录音、录像所储存的信息证明案件事实的材料。 
例如，录像带、CD、DVD 光盘、摄像头监控视频/ 图像资料、磁带等。
【注意】用讯问的录像去证明讯问过程合法，是视听资料（不是供述）。
2. 电子数据：以数字化形式存在的，用作证明案件情况的一切材料及其派生物。电子数
据包括但不限于下列信息、电子文件：
（1）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；
（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；
（3）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；
（4）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
58
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
证据种类
考试要点
视听资料、
电子数据
【注意】以录音、录像或数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告
人供述和辩解等证据，不属于视听资料或电子数据。
【考点点睛】考查角度主要为：①某证据属于哪种证据种类。②不同证据种类间的区分。常见的易混淆
种类有：物证与书证的区分，视听资料、电子数据与言词证据的区分。③某证据能否作为定案的依据，
此时需结合各类证据的排除规则。
【做题技巧】证据法定种类的识别
证据
的
产生
阶段
立案前
（作案前、中、后）
立案后
（诉讼过程中）
该证据用什么去
证明犯罪事实
外部特征：物证
内容、思想：书证
视频、音频：
视听资料、电子数据
取证对象
与取证过程
证人：证人证言
犯罪嫌疑人、被告人：
供述和辩解
被害人：被害人陈述
鉴定人：鉴定意见
勘验、检查、辨认与侦查实验：
以上取证过程形成的笔录
【证据载体不改证据性质】
同一个证据材料
既可以是物证，
也可以是书证
【同一证据材料可能同时属于
两种不同的证据法定种类】
【注意】如果在审判中出现需证明侦查讯问等取证程序合法的情况，此时提交的证据并非用于证明
案件的主要事实，而是为了证明取证程序的合法性，因此该过程区别于当前的主要诉讼，为证明程序合
法性的另一诉讼，此时检察院提交的证据是在诉前形成的。
判断分析
1. 甲用手机约失足妇女乙去酒店，甲穿着假警服扮成警察，用带有警察字样的钱包冒充人民警察
证，拿着电棍吓唬乙并索要了2000 元钱。后甲被公安机关以招摇撞骗罪立案侦查，下列表述正确的有？
（2020 年仿真题·多选）
59
第七章  刑事证据【客+ 主】 
A. 甲所穿警服是本案物证【正确。该证据产生于立案前，并且通过外部特征证明甲假扮警察的事实】
B. 因乙系失足妇女，做的本就是非法生意，可因此对甲从宽处罚【错误。被害人的过往以及身份和
案件没有关联性】
C. 带有警察字样的钱包是本案的书证【错误。该证据产生于立案前，并且通过外部特征证明甲假扮
警察的事实，没有通过思想内容】
D. 甲与乙手机上的聊天记录属于电子数据【正确。该证据产生于立案前，并且存在形式属于电子数据】
2. 童某涉嫌故意杀人案，被害人临死之前在地上写下了一组数字，通过数字查到了童某的门房。这
组数字属于书证【正确。以内容证明案件事实】
3. 某故意伤害案，证人书写的书面证词属于书证【错误。因为载体不改证据性质，还是证人证言】
4. 某贪污案，为查明账册涂改人而进行鉴定的笔迹，此笔迹属于物证【正确。以物质属性证明案件
事实】
二、其他能够作为证据使用的情形
行政证据向
刑事证据转化
行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、鉴
定意见、勘验、检查笔录等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
【注意1】上述行政证据要用作刑事证据，需要经过转化手续。
【注意2】可以转化的行政证据为所有的实物证据与鉴定意见。除此外，其他的言词类
的行政证据（如行政机关在行政执法时的询问笔录）不得作为定案的依据。
监察机关收集
的证据用作
刑事证据
监察机关依照法律规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资
料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
有专门知识的
人出具的报告
①因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案
件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。
②对前款规定的报告的审查与认定，参照适用鉴定意见的有关规定。
③经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的， 有关报告不得作为定案的根据。
有关部门对事
故进行调查
形成的报告
①有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；②报告中
涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以
作为定案的根据。
来自境外的
证据材料
（了解）
①对来自境外的证据材料，检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提
取时间等情况的说明。经法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼
法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料
的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案
的根据。（《刑诉解释》第77 条第1 款）
②当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所
在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共
和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的
证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。（《刑诉解释》第77 条第2 款）
③控辩双方提供的证据材料涉及外国语言、文字的，应当附中文译本。
60
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
判断分析
王某酒后驾驶，在地下商场撞损4 辆汽车后逃逸，被保安发现报警，警察何某赶赴现场将其抓获。
行政执法人员在现场进行询问时，王某说自己喝了4 两白酒，经酒精测试仪测试为 191mg/100ml。之后
公安机关讯问时，王某又说只喝了一瓶啤酒，白酒是在逃逸后喝的。检察机关以王某犯危险驾驶罪提起
公诉，以下哪些证据经转化，查证属实后可作为定案依据？（2023 年仿真题·多选）
A. 何某抓获王某时的情况说明【错误。可以在刑诉中转化使用的行政证据是所有的实物证据与鉴定
意见，但情况说明不属于以上任何一种，故不能作为定案依据】
B. 何某关于现场询问的询问笔录【错误。行政机关收集的言词类证据只有鉴定意见可以在刑诉中转
化使用，询问笔录不能使用】
C. 王某车上的行车记录仪视频【正确。行车记录仪拍摄的视频为视听资料，属于实物证据】
D. 关于王某醉酒驾车的鉴定意见【正确】
知识点二：证据的理论分类【B】
划分依据
具体分类
按照证据
的来源
1. 原始证据：凡来自原始出处，即直接来源于案件事实的证据材料，即通常所讲的一手
证据。
2. 传来证据：通过转手、摘抄、复制、转述而来的证据，即通常所讲的二手证据、三手
证据。
与证明被
告人有罪
的关系
1. 有罪证据：可以肯定嫌疑人、被告人实施犯罪行为以及可以证明犯罪行为轻重情节的
证据。
2. 无罪证据：能否定犯罪事实存在，或能够证明嫌疑人、被告人未实施犯罪行为的证据。
证据的
表现形式
1. 言词证据：以人的言词为表现形式的证据。包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、
被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录。
【注意】辨认笔录是笔录类证据中唯一的言词证据。
2. 实物证据：以各种实物、痕迹、图形、符号等载体和客观上存在的自然状况为表现形
式的证据。包括物证、书证、视听资料、电子数据以及勘验笔录、检查笔录和侦查实验
笔录。
与证明对
象的关系
1. 直接证据（肯定和否定）：仅凭一个证据就能单独、直接反映案件主要事实【人+ 犯罪
事实】【否定人】【否定犯罪事实 】的。
2. 间接证据：仅凭一个证据不能单独、直接反映案件主要事实，它必须结合其他证据才
能反映案件主要事实的。
【注意1】（1）直接证据与间接证据的划分，与原始证据与传来证据的划分没有对应关系。
（2）直接证据与间接证据的划分，与证据的真伪没有关系。即在判断直接证据还是间接
证据时，无须判断证据的真假。
61
第七章  刑事证据【客+ 主】 
划分依据
具体分类
与证明对
象的关系
【注意2】案件主要事实包括：①谁实施的犯罪（谁干的）；②谁没有实施犯罪（谁没
干）；③没有犯罪事实存在（没谁干）。因此，直接证据包括1 个肯定性直接证据与2 个
否定性直接证据：
A. 肯定性直接证据：仅凭一个证据就能指出谁实施犯罪（谁干的）【肯定人+ 犯罪事实】
的。
B. 否定性直接证据包括两个：a. 仅凭一个证据就能否定谁实施犯罪（谁没干）【否定人】
的；b. 仅凭一个证据就能否定犯罪事实存在（没谁干）【否定事实】的。
【做题技巧】因为直接证据只有三种（一种肯定性直接证据和两种否定性直接证据），所
以判断直接证据还是间接证据时，用排除法即可，即看有没有直接证据的三种情形，如
果有，就是直接证据；如果没有，那么就是间接证据。
判断分析
乙有一批限量黑胶片被盗，经查将犯罪嫌疑人甲抓获，从甲处缴获该被盗胶片。下列有关证据的说
法，哪些是正确的？（2021 年仿真题·多选）
A. 防盗门的划痕是原始证据【正确】
B. 丢失的胶片购买清单是实物证据【正确】
C. 丢失的胶片是间接证据【正确】
D. 载有嫌疑人作案过程的监控录像，是传来证据【错误。监控录像直接来源于案件事实，属于原始
证据】
第二节  证据的实践运用
法庭
证据材料1
证据材料2
证据材料3
证据材料4
合法性
客观性
关联性
证明标准
证据能力
事实清楚，证据确实、充分
证据
证据
证明力
疑罪从无
有罪
62
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
知识点一：证据制度概述【C】
一、证据能力与证明力
证据能力
概念
证据能力，又称“证据的适格性”、“证据资格”，是指某一材料能够被允许作
为证据在诉讼中使用的能力或者资格。
内容
判断某一材料是否具有证据能力（即能不能作为证据来使用时）应当考虑以下
三个方面：
（1）合法性。
（2）客观性。
（3）关联性。
证明力
概念
是指已经具有证据能力的证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何等，
也就是证据对证明案件事实的价值。
【提示】一旦谈到证据的证明力，意味着该证据已经具有了证据能力。
二、证据的属性
证据特征
内涵（证据的属性）
（1）客观性
是指证据是客观存在的事实，是不以人的意志为转移的。
【例外】意见
一般不能作
为证据使用，
但有四类意
见是例外
①鉴定意见。
②证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一
般生活经验判断符合事实的除外。
【例】四金看到有人在门口把老张给杀死了，四金去作证的时候说：“犯人
大概一米七五左右，体重大概七十公斤左右，戴着黑框眼镜，穿着黑色衣
服。”这些判断虽然不是四金用尺子、体重秤等工具测量出来的，但是该证言
可以根据一般生活经验判断符合事实，所以四金的证言可以作为证据使用。
③具有专门知识的人出具的报告。
④有关部门就事故进行调查形成的报告。
（2）关联性
是指作为证据的事实与案件事实之间存在某种客观的联系。包括但不限于因果关系。如与
犯罪相关的空间、时间、条件、方法、手段的事实，虽然不是因果关系，但也具有关联性。
【注意1】不具关联性的证据包括：类似事件、品格事实、表情、前科。
【注意2】主要从以下2 点进行判断：
①看所用证据是证明什么事实的。
②所证明的事实是不是犯罪构成的事实。
（3）合法性
①证据收集主体合法；
②收集的证据符合法定证据种类——不符合法定证据种类不能作为定案根据；
③证据收集程序合法——关联考点：非法证据排除规则。（注：程序合法性要求与非法证
据排除规则以及证据的审查、判断不完全对等）
63
第七章  刑事证据【客+ 主】 
知识点二：非法证据排除规则【B】
一、排除的范围
1. 犯罪嫌
疑人、被
告人供述
（1）刑讯逼
供等非法方
法
【刑讯逼供等非法方法，应排除】采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者
变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供
述，应当予以排除。
（2）冻、饿、
晒、烤、疲
劳审讯
采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排
除。
【疲劳审讯的理解——根据个案判断】
【例1】某公安分局在晚上凌晨两三点的时候抓获犯罪嫌疑人徐某，抓获后
立即讯问到天亮。
问：请问是否有疲劳审讯？
答：没有，因为抓获时就已经是凌晨两三点，讯问到天亮也不过三四个小
时，不算疲劳审讯。
【例2】某公安分局在上午九点的时候抓获犯罪嫌疑人徐某，抓获后关在讯
问室等到凌晨两三点才讯问徐某、一直讯问到天亮。
问：请问是否有疲劳审讯？
答：有，在白天抓到，等到凌晨才讯问且讯问到隔天天亮，嫌疑人无法休
息睡觉。
（3）以暴力
或者严重损
害合法权益
等进行威胁
采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使
犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予
以排除。
【注意】以损害非法权益相威胁的方法所作出的供述不需要排除。
【例】侦查人员徐某在讯问犯罪嫌疑人四金的时候，威胁四金说：“如果你不
坦白，我就告发你逃税、漏税的事情。”四金因为害怕被徐某告发就作出了
有罪供述。
问：该有罪供述是否要排除？
答：不需要排除，因为徐某并没有侵犯四金的合法权益，逃税、漏税本身
就是非法的。
（4）非法限
制人身自由
采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，
应当予以排除。
（5）地点违
规
除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，应
当排除。
【总结】如果犯罪嫌疑人已经被羁押在看守所，根据规定只能在看守所进行
讯问，如果将犯罪嫌疑人提出去外面进行讯问，所取得的供述要排除。
64
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
1. 犯罪嫌
疑人、被
告人供述
（6）应当全
程录音录像
而没有全程
录音录像
未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取
得的供述，应当排除。
【总结】以下案件应当全程录音录像：无期徒刑、死刑案件、其他重大犯罪
案件以及职务犯罪案件。
【注意】依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送
的，必要时，法院可以通知检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，
导致不能排除属于规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依
法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。
（7）重复性
供述的排除
①原则
采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌
疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重
复性供述，应当一并排除。
②例外
a.【换人】调查、侦查期间，监察机关、侦查机关根据控告、举报
或者自己发现等，确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换
调查、侦查人员，其他调查、侦查人员再次讯问时告知诉讼权利
和认罪的法律后果，被告人自愿供述的；
b.【换阶段】审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人
员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人
自愿供述的。
【标准归纳】实质换人+ 告知+ 自愿
【例】犯罪嫌疑人四金第一次接受讯问的时候遭到了刑讯逼供作出了有罪供
述，第二次在接受相同侦查人员讯问的时候由于害怕再次遭到毒打于是再
次作出了有罪供述。第一次的有罪供述由于是通过刑讯逼供获得的所以应
当排除，第二次的有罪供述属于“受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供
述相同的重复性供述”，也应当排除。
【注意】以引诱方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述虽然是非法证据，但根据法律规定是
不排除的。
2. 证人证
言、被害
人陈述
采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当
予以排除。 
【注意】以引诱方法取得的证人证言、被害人陈述并不排除。
3. 物证、
书证
①不符合法定程序，②可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；③不
能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
判断分析
关于对非法证据排除规则中“非法”的理解，下列表述正确的有？（2020 年仿真题·多选）
A. 侦查人员询问女证人，以公开其隐私相威胁，证人因担心隐私被公开造成家庭矛盾被迫提供的证
言【正确。该证据属于证人证言，是通过威胁取得的，因此属于非法取得的证据】
65
第七章  刑事证据【客+ 主】 
B. 侦查人员首次讯问犯罪嫌疑人时通过暴力方式获取了供述，第二次讯问时没有采用暴力方式，犯
罪嫌疑人作出了同样的供述【正确。该证据属于犯罪嫌疑人的供述。暴力取得的供述属于刑讯逼供取得
的供述，是非法的，且第二次讯问没有采用暴力但犯罪嫌疑人作出同样的供述，属于重复性的供述，也
是非法的】
C. 侦查人员对犯罪嫌疑人连续讯问22 小时，但期间保持其正常饮食【正确。该证据为犯罪嫌疑人
的供述。侦查人员连续审讯犯罪嫌疑人22 小时属于明显的疲劳审讯、变相肉刑，系非法取证行为】
D. 侦查人员威胁犯罪嫌疑人不如实供述就让他正在准备法考的儿子作为证人接受询问，犯罪嫌疑人
担心影响其儿子考试作出的供述【错误。该证据为犯罪嫌疑人的供述。对威胁取得的供述认定为非法取
证，要求威胁的方法要么是暴力相威胁，要么是侵犯合法权益相威胁，才能认定为非法。威胁要询问儿
子并不符合上述情形】
二、排除非法证据的程序
1. 排除的阶段
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉
决定和判决的依据。
2. 审判阶段的排除程序
（1）启动
依申请
①有权申
请的主体
被告人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法
收集的证据依法予以排除。
②申请的
初步责任
申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料
（涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等）。
【注意】仅初步证明“合法性有疑问”即可。
③申请时
间
应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等
情形除外。
依职权
法庭审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当
对证据收集的合法性进行法庭调查。
（2）法院对
申请的审查
开庭审理
前申请的
①申请排非且提供相关线索材料的，法院应当召开庭前会议，就非法证据排
除等问题了解情况，听取意见。
②在庭前会议中，检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的
合法性加以说明。必要时，可以通知调查人员、侦查人员或者其他人员参加
庭前会议，说明情况。
（3）对证据
合法性的
调查
调查
时间
①控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，法院对证据
收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；
②对证据收集的合法性没有疑问，且无新的线索或者材料表明可能存在非法
取证的，可以决定不再进行调查并说明理由。
③庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。
但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。
66
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
（3）对证据
合法性的
调查
调查的
证明
举证责任
检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
【注意】辩方不承担举证责任。
证明方法
①控方：由公诉人通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、
体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播
放讯问录音录像，提请法庭通知有关调查人员、侦查人员或者其
他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。
②辩方：被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请
法庭播放特定时段的讯问录音录像。
③双方：公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进
行质证、辩论。
【注意1- 出庭】控辩双方申请法庭通知调查人员、侦查人员或者
其他人员出庭说明情况，法庭认为有必要的，应当通知有关人员
出庭。
【注意2- 录音录像】讯问录音录像涉及国家秘密、商业秘密、个
人隐私或者其他不宜公开内容的，法庭可以决定对讯问录音录像
不公开播放、质证。
（4）最后
处理
法庭对证据收集的合法性进行调查后，①确认或者②不能排除存在以非法方法收集证据
情形的，对有关证据应当排除。
3. 审查起诉阶段的排除程序
（1）启动
依申请
①有权申
请的主体
犯罪嫌疑人及其辩护人有权申请人民检察院对以非法方法收集的
证据依法予以排除。
②申请的
初步责任
申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料
（涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等）。
依职权
人民检察院办理审查起诉案件，发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当及
时调查核实。（《排非规程》第6 条）
（2）对证据
合法性的调
查核实
调查核实
的方式
讯问犯罪嫌疑人；询问办案人员；询问在场人员及证人；听取辩护律师意见；
调取讯问笔录、讯问录音、录像；调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检
查记录及相关材料；进行伤情、病情检查或者鉴定；其他调查核实方式。
（3）最后
处理
 ①检察院认为可能存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，可以书面要求侦查机关
对证据收集的合法性作出说明。对确有以非法方法收集证据情形的，检察院应当依法向
侦查机关提出纠正意见。《排非规程》第6 条
②检察院对审查认定的非法证据，应当排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的
依据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。《严格排非规
定》第17 条
67
第七章  刑事证据【客+ 主】 
4. 侦查阶段的排除程序
（1）启动
依申请
①有权申
请的主体
犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法
证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检
察院应当调查核实。
②申请的
初步责任
申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料
（涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等）。
依职权
对于可能判处无期、死刑或其他重大案件，侦查机关在侦查终结前，应当书面
通知检察院驻看守所检察人员开展讯问合法性核查。检察人员应当在侦查终结
前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并全程同步录音
录像。《排非规程》第4 条
（2）最后
处理
检察院核查结束后，应当制作重大案件讯问合法性核查意见书，送达侦查机关。对于经
核查确有或不能排除刑讯逼供等非法取证情形的，应当通知侦查机关依法排除非法证据。
经核查无异议或复查后，确有刑讯逼供等非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法
证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。《排非规程》第5 条
判断分析
1. 在开庭审理前申请排除非法证据，法院可以召开庭前会议，并作出是否排除有关证据的决定【错
误。因为庭前会议只能核实情况，不能处理】
2. 申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料【正确】
3. 甲因涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪被某县公安机关立案侦查并被拘留羁押于某县看守所。在
刑事拘留期间，甲受到侦查人员的刑讯逼供，申请排除非法证据，下列表述正确的是？（2019 年仿真题
·多选）
A. 在拘留期间，甲应当向某县公安机关申请排除非法证据【错误。可以向检察院申请排非】
B. 甲只能说清遭受殴打的时间，但无法说清侦查人员的姓名，甲属于提供了相关的线索【正确】
C. 甲被殴打后作出了有罪供述，甲有权申请排除因遭受殴打出于恐惧作出的与该有罪供述相同的后
续供述【正确】
D. 若甲在审判阶段申请排除非法证据，法庭开展调查，检察院若不能证明取证合法性，应当排除相
关证据【正确】
知识点三：证据的审查【B】
【总结】1. 证据的直接排除，不得作为定案的依据；
    2. 证据的可补正或解释，即补正后或解释后可以作为定案的依据。
68
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
【审查过程】
审查证据材料是否
按照法定程序收集
是：具备证据能力
（合法性、客观性、关联性）
否：证据能力存疑，
证据存在问题
证据收集严重违法：
证据的直接排除规则
证据收集存在瑕疵：
瑕疵证据
经过补正或解释
不能补正和解释
应当排除
可以作为
证据使用
证据种类
排除规则
物证、书证
直接排除
（不能作为
定案的依据）
物证、书证有下列情形之一的，不得作为定案的依据：
①原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的；
②书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件
不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据；
③在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清
单，不能证明物证、书证来源的。
【记忆技巧】真伪不明、来源不明
【例1】在没有签发搜查证的情况下收集到的书证和物证是否存在问题？
答：有问题，未按法定程序收集。但是该问题不属于“直接排除”的三种
情形，故可补正，补正后仍然可作为证据使用。
【例2】在犯罪现场收集到一把水果刀，但该水果刀并未附笔录也未附清
单，请问该水果刀能否作为证据？
答：不可以，犯罪现场的水果刀属于物证，该情形属于“未附笔录清单，
不能证明物证、书证来源”，应当直接排除。
可补正或解
释（补正或
解释后可以
作为定案的
依据）
物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，
可以采用： 
①勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有调查人员或者侦查人
员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等
注明不详的； 
②物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无
异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名的；
③物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作
过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的； 
④有其他瑕疵的。 
【注意】物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得
作为定案的根据。
69
第七章  刑事证据【客+ 主】 
证据种类
排除规则
证人证言
直接排除
（不能作为
定案的依据）
（1）【客观性考虑】证人证言具有下列情形之一的，不得作为证据使用：
①处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证
人所提供的证言，不得作为证据使用；
②证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一
般生活经验判断符合事实的除外。
（2）【合法性考虑】证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
①询问证人没有个别进行的；
②书面证言没有经证人核对确认的；
③询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
④询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
（3）【真实性考虑】经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭
后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定
案的根据。
【注意】由于我国没有规定传闻证据规则（内容见后文），因此证人应当出
庭而不出庭，该证人的庭前证言仍能作为定案的依据。除非题目中的题干
明确告知法庭对证言的真实性无法确认，其庭前证言才不能作为定案的依据。
（4）【符合非法证据排除规则中的证人证言，也应当排除】采用暴力、威胁以
及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
【直接排除的记忆技巧】麻醉猜测未个别；核对翻译由暴胁；真实性无法识别 
【例】证人小红今年13 岁，侦查人员询问小红时并未通知小红的法定代理
人到场，请问小红的证言能否作为证据使用？
——可以，虽然侦查人员对小红的询问不符合法律规定（询问未成年证人
时必须通知该证人的法定代理人到场），但是该情况并不属于“直接排除”
的情形，故可补正，补正后可以作为证据使用。
可补正或解
释（补正或
解释后可以
作为定案的
依据）
证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可
以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据： 
①询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时
间、地点的； 
②询问地点不符合规定的； 
③询问笔录没有记录告知证人有关权利义务和法律责任的； 　
④询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的； 
⑤询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。
印证规则
①证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定
案的根据。
②证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有
其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证
言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。
70
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
证据种类
排除规则
被害人陈述
对被害人陈述的审查与认定，参照适用证人证言的有关规定。
犯罪嫌疑
人、被告
人供述
直接排除
被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
①讯问笔录没有经被告人核对确认的；
②讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
③讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提
供。
④讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。【区别证人】
【注意：符合非法证据排除规则中的供述，也应当排除】
可补正或
解释
讯问笔录有下列瑕疵，补正或解释后可以作为定案的依据；不能补正或者
作出合理解释的，不得作为定案的根据： 
①讯问笔录填写的讯问时间、讯问地点、讯问人、记录人、法定代理人等
有误或者存在矛盾的； 
②讯问人没有签名的； 
③首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的。
印证规则
①被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛
盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。
②被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印
证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不
供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。
鉴定意见
直接排除，
不可补正
（不能作为定
案的依据）
【资质、来源、程序、关联】
鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： 
①鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技
术条件的；
②鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避
规定的；
③送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
④鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
⑤鉴定程序违反规定的；
⑥鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；
⑦鉴定文书缺少签名、盖章的；
⑧鉴定意见与案件待证事实没有关联的；
⑨违反有关规定的其他情形。  
【注意】经法院通知，鉴定人或者出具报告的有专门知识的人拒不出庭作证
的，鉴定意见或者有关报告不得作为定案的根据。
71
第七章  刑事证据【客+ 主】 
证据种类
排除规则
辨认笔录
直接排除
辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
①辨认不是在调查人员、侦查人员主持下进行的；
②辨认前使辨认人见到辨认对象的；
③辨认活动没有个别进行的；
④辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认对象数量
不符合规定的；
⑤辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；
⑥违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。
【记忆口诀】个别混杂有暗示，见到侦查不主持
可补正或
解释
有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认
结果可以作为证据使用【瑕疵可补正或解释】：
①主持辨认的侦查人员少于2 人的；
②没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；
③对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有
侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；
④辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；
⑤案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉
辨认的真实情况的。
侦查实验
笔录
直接排除
不能作为定案的依据：侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，
或者存在影响实验结论科学性的其他情形的。
勘验、
检查笔录
应当排除
存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，
不得作为定案的根据。
可解释
勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解
释的，不得作为定案的根据【有合理解释说明的，则不排】。
【注意1】勘验、检查笔录没有“直接排除”的情况，均可以解释。
【注意2】勘验、检查笔录不能补正，只能解释。
视听资料、
电子数据
直接排除
不能作为定案的依据：
①视听资料或电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；
②视听资料制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解
释；
③电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；
④其他无法保证电子数据真实性的情形。
可补正或
解释
其他程序性瑕疵 如：未封存、没有签名、名称类别等注明不清。
【注意】证据均需具备真实性，所以真实性无需特殊记忆，题目中提及无法确定真实性的证据均排除即
可。
72
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
【总结1 ：做题技巧】因为不同的证据种类排除规则有所不同，因此在判断能否作为定案依据时，
务必要先看清楚选项中涉及到的证据是属于哪种证据种类，然后根据不同证据种类的排除规则予以判断
是否直接排除，能否作为定案的依据。
【总结2 ：排除情形】
证据类型
排除情形
物证、书证（3 种）
（1）复制品不能反映原物的； 
（2）复制件不能反映原件的； 
（3）在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清
单，不能证明物证、书证来源的。
被害人陈述、证人证言
（8 种）
麻醉猜测未个别，核对翻译由暴胁
犯罪嫌疑人、被告人的
供述和辩解（10 种）
疲劳刑讯场所外，录像威胁不自由，重复核译不在场
辨认笔录（5 种）
个别混杂有暗示，见到侦查不主持
侦查实验笔录
实验条件有差异，影响实验科学性
勘验、检查笔录
都可以解释，但只能解释不能补正
视听资料、电子数据
篡伪必排，增删疑真
判断分析
1. 韩某涉嫌电信诈骗被提起公诉，法院发现扣押的电脑没有制作笔录清单，犯罪数额不清，鉴定意
见只有机构盖章，没有鉴定人签字。法院审查后认为该案有自首情形，韩某提交了过去表现良好的材料，
下列说法正确的是？（2024 年仿真题·单选）
A. 过去表现良好的材料可以作为定案根据【错误。过往表现与本案无关，不具备关联性】
B. 鉴定意见可经过补证后作为定案依据【错误。鉴定意见有任何问题，直接排除】
C. 电脑不得作为定案依据【正确。未附笔录清单，视为来源不明，应当排除】
2. 辩护律师在庭审中对控方证据提出异议，主张这些证据不得作为定案依据。对下列哪些证据的异
议，法院应当予以支持？（2016 年第2 卷第68 题·多选）
A. 因证人拒不到庭而无法当庭询问的证人证言【错误。须真实性无法确认】
B. 被告人提供了有关刑讯逼供的线索及材料，但公诉人不能证明讯问合法的被告人庭前供述【正
确】
C. 工商行政管理部门关于查处被告人非法交易行为时的询问笔录【正确。行政机关对被告人的询问
笔录属于言词证据，不能作为刑事证据使用】
D. 侦查人员在办案场所以外的地点询问被害人所获得的被害人陈述【错误。侦查人员可以在办案地
点以外的地点询问被害人】
　说明：因本题D 项涉及一审中特殊问题的处理，故不在此展示。D- 法院要求韩某提供自首证明材料【错误。法
院发现被告人有自首、立功等情节，但检察院未移送相关材料的，法院应当通知检察院移送，而不是让韩某提供】
73
第七章  刑事证据【客+ 主】 
知识点四：刑诉其他证据规则【A】
一、调整证据能力的规则
非法证据
排除规则
是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证据能力，应当予以排除，
不能作为定案的依据（内容见上文知识点二）。
传闻证据
规则
1. 传闻证据是指在法庭以外作出的陈述，该规则强调作出陈述者出庭陈述。
【注意】传闻证据不等于传来证据。
2. 传闻证据规则，也叫传闻证据排除规则，是指如无法定理由，任何人在法庭审理外的
陈述，不得作为认定被告人有罪的证据。
【注意】我国并未确定该规则。正是由于我国没有规定传闻证据规则，因此证人应当出庭
而不出庭的，该证人的庭前证言仍能作为定案的依据。
自白任意
性规则
又称非任意自白排除规则，指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人自由意志而做出的自白
（有罪供述），才具有可采性。不得强迫任何人证实自己有罪。
【注意】自白任意性规则不排斥“自愿”作出的自白，只排斥“强迫”作出的自白。我国
现行《刑事诉讼法》第52 条中规定了该规则。
意见证据
规则
指证人只能陈述自己亲身感受的事实，不得陈述对案件事实的意见或者结论。
【注意】（1）鉴定意见、（2）根据一般生活经验判断符合事实的意见、（3）有专门知识的
人出具的报告（如价格认定书）、（4）有关部门针对事故进行调查形成的报告，这四类都
含有意见，但是不受意见证据规则约束、不影响其作为证据使用。
最佳证据
规则
也称为原始证据规则，指以文字、符号、图像等方式记载的内容来证明案情时，其原件
才是最佳证据。该规则要求出示的证据为原件，否则不能出示该证据用以证明待证事实。
只有在特别情况下（法定允许的原因导致原始证据不能或不宜出示）才能出示证据的复
印件用以证明待证事实。
二、调整证明力的规则
关联性规则
是指只有与案件事实有关的材料，才能作为证据使用。而且，关联紧密程度决定了该证
据的证明价值大小。
补强证据
规则
1. 含义
指为了防止误认事实或者发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的
证据（主证据）认定案情时，必须有其他证据（补强证据）补强其证明力，
才能被法庭采信为定案依据。
2. 条件
①补强证据必须具有证据能力。
②必须独立于补强对象，具有独立的来源。【不能和被补强证据同源】
③补强证据可以是实物证据（物证、书证），也可以是言词证据（证人证言、
鉴定意见）。
④补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力，但并不要求能够补强所
有事实，而只需要补强部分事实、片段即可。
74
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
补强证据
规则
3. 口供
补强规则
只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。没有
被告人供述，证据确实充分的，可以认定犯罪嫌疑人、被告人有罪和处以刑罚。
4. 一般
证据的
补强规则
下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（1）生理上、精神上
有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表
达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；
（2）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，
或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。
【例1】老张是被告人小张的父亲，老张作出了一个极其有利于被告人小张的
证言，该证言需要补强。
【例2】四金是被告人徐毛毛的死对头，四金作出了一个极其不利于被告人徐
毛毛的证言，该证言需要补强。
判断分析
1.“证人猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”属于意见证据规则【正确】
2.“不得强迫任何人证实自己有罪”表明我国已经基本确立了自白任意性规则【正确】
3. 补强证据对整个待证事实有证明作用【错误。补强证据的作用在于确保补强对象的真实性，因此
补强证据不需要对整个待证事实有证明作用】
4. 对与被告人有利害冲突的人所作的不利被告人的证言的真实性进行佐证的书证，属于补强证据
【正确。与当事人有利害冲突的人也可以作证，其证言不影响证据能力，只是会影响证据的证明力】
5. 杨某涉嫌强奸8 岁女孩，公安机关调取的证据显示杨某已年满14 周岁，但杨某父母表示年龄在上
户时调大了，杨某实际并未满14 周岁，以下哪种意见证据可以作为证据使用？（2023 年仿真题·不定项）
A. 鉴定人出具的鉴定意见表示骨龄鉴定有2 年误差【正确。因为鉴定意见是意见证据规则的例外】
B. 村民甲说当年出生的男孩子很多，杨某也是当年出生的孩子之一【错误。证人甲客观陈述的事
实，并不是猜测性、推断性意见，不属于意见证据】
C. 户籍民警说，有人要求更改年龄，可能存在登记簿登记错误的情形【错误。普通证人发表的猜测
性、推断性的意见，这类推断不得作为证据采用】
D. 人口普查员表示，户籍卡出生日期有涂改的字迹，有可能系事后涂改的【错误。是推测】
第三节  证据的运用之如何运用证据来证明
知识点一：证明主体和证明对象【C】
证明主体
检察机关和部分诉讼当事人。其中，部分诉讼当事人包括：
①自诉人；
②针对自诉提起的反诉中，原自诉案件中的被告人（即反诉中的自诉人）；
③附带民事诉讼的原告人；
④针对附带民事诉讼提起的反诉，原附带民事诉讼中的被告人。
75
第七章  刑事证据【客+ 主】 
证明主体
【注意1】公诉案件中的被告人不是证明主体。公安机关和人民法院也不是证明主体。
【注意2】证明主体一定是刑事诉讼主体（包括国家专门机关与诉讼参与人）。其中，检察
机关是国家专门机关，诉讼当事人属于诉讼参与人。
证明对象
（需要证明
的事实）
实体法事实
定罪、量刑的事实；以及足以排除行为违法性、可罚性或行为人刑事责任
的事实。
（1）定罪、量刑事实包括：身份、刑事责任能力、罪过、犯罪时间、地点、
手段、后果、共犯中的作用、附民事实、涉案财物处理等。
（2）足以排除行为违法性、可罚性或行为人刑事责任的事实包括：正当防
卫、紧急避险、行使职权行为以及意外事件；《刑事诉讼法》第16 条规定的
不追究刑事责任的情形；未达承担刑事责任的法定年龄、不负刑事责任的
精神病人的犯罪行为。
程序法事实
管辖、回避（只针对请客送礼、违反规定会见的情形）；逮捕；期间的恢
复；非法证据排除。
【注意】证据事实不是证明对象，不需要证明。理由是：证据事实归根到底是用以证明待
证事实的，是证明手段。如果证明手段需要证明，那么将会陷入无穷无尽的证明循环，
即这个证据的事实得找另一个证据来证明；而另一个证据又得找其他证据来证明，如此
无限循环，显然没有办法进行。
免证事实
（不需要证
明，法院
直接确认
的事实）
（1）为一般人共同知晓的常识性事实；
（2）人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实；
（3）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；
（4）在法庭审理中不存在异议的程序事实【无异议的实体事实不免证】；
（5）法律规定的推定事实；
（6）自然规律或者定律。
【记忆技巧】常识规律、法律规定或推定、无异议程序
知识点二：证明责任【B】
概念
证明责任，指人民检察院或某些当事人应当承担的收集或提供证据证明应予认定的案件
事实或有利于自己的主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的后果。
证明责任的
两项内容
（1）行为意义上的证明责任：提出证据的责任；
（2）结果意义上的证明责任（也就是说服责任）：在案件最终诉讼结束时仍然处于真伪不
明状态下承担败诉风险的责任。
证明责任
的特点
（1）证明责任总是与一定的诉讼主张相联系。
（2）证明责任是提出证据责任与说服责任的统一。【仅仅提出证据不等于就是承担证明责任】
【例】辩护一方也会提出证据，但是辩方提出证据的行为并非承担证明责任，而是在积极
地辩护，使控方无法轻易达到证明标准、证明指控事实。所以在判断承担证明责任的主
体的时候不能看行为意义上的证明责任（即是否提出证据），而要看结果意义上的证明责
任（即最后案件真伪不明时谁承担败诉风险）。
（3）证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。
76
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
证明责任的
分配原则
分配原则
在刑事诉讼（无论是公诉案件还是自诉案件）中，证明责任的分配依据包
括以下三个原则与法则：
（1）“谁主张，谁举证”的古老法则；
（2）“否认者不负证明责任”的古老法则；
（3）现代无罪推定原则【最主要依据】。
【注意】从整体上看，刑事诉讼中的证明责任是一个专属于控方的概念。
控方承担
证明责任
公诉案件
证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任由检察院承担。
自诉案件
自诉人应对其控诉承担证明责任。
辩方不承担
证明责任
辩方不承担证明责任，但在例外情况下应当负有提出证据的责任。【原则】
被告人一般不承担证明责任，既不证明自己有罪，也不证明自己无罪。
【例外】在巨额财产来源不明案件；非法持有国家绝密、机密文件、资料、
物品罪这两类案件中，辩方负有一定的提出证据的责任（提出证据的责任
≠证明责任，辩方不承担说服责任）。
【注意】巨额财产来源不明案件要求控方证明被告人存在来源不明的巨额财产，非法持有
类犯罪要求控方证明被告人有非法持有行为。在该两类犯罪中，控方（公诉机关）仍然
承担证明责任，只是当前法律中对控方“证明清楚”的要求比较低，因此要求辩方负有
一定的提出证据的责任。
【注意】法院不承担证明责任，但可以调查核实证据。
知识点三：证明标准【C】
1. 各阶段证明标准
概念
证明标准，指法律规定的检察机关和当事人运用证据证明案件事实要求达到的程度。因
此，也称为证明要求、证明程度。
诉讼阶段
证明标准
立案
①有证据证明犯罪事实发生；②需要追究刑事责任。
逮捕
有证据证明有犯罪事实：①有证据证明发生了犯罪事实；②有证据证明该犯罪事实是犯
罪嫌疑人实施的；③证据已部分查证属实。
侦查终结
犯罪事实清楚，证据确实、充分。
审查起诉
犯罪事实清楚，证据确实、充分。
定罪
犯罪事实清楚，证据确实、充分。其中，证据确实、充分，应当符合以下条件：
①定罪量刑的事实都有证据证明；
②据以定案的证据均经法定程序查证属实；【用于定案的全部证据】
③综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑（《刑事诉讼法》第55 条）
【注意】我国定罪的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”，“排除合理怀疑”只是评
判是否达到该标准的条件之一。
77
第七章  刑事证据【客+ 主】 
2. 疑罪从无（达不到证明标准的案件处理方式）
概念
（1）疑罪是指既有相当的证据说明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪嫌疑，但全案证据又未达
到确实、充分的要求，不能排除合理怀疑地作出被告人有罪的结论，使案件处于真伪不
明的疑案状态，即为疑罪。【通俗的讲就是有证据，但证据达不到证明标准的程度就是疑
罪】
【注意】因为我国的定罪的证明标准为事实清楚、证据确实、充分，加之疑罪是指达不到
证明标准的程度，所以我国疑罪的表述为：事实不清，证据不足。
（2）根据证明责任的分配以及现代无罪推定原则的要求，疑案要作疑罪从无处理。
疑罪从无
的体现
审查起诉
对于2 次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条
件的，应当作出不起诉的决定。（《刑事诉讼法》第175 条第4 款）
一审阶段
一审审理后，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指
控的犯罪不能成立的无罪判决。（《刑事诉讼法》第200 条第（3）项）
没有体现
疑罪从无
的情形
二审阶段
二审法院经过审理后，发现原判决事实不清或者证据不足的，可以查清事
实后改判，也可裁定撤销原判，发回重新审判。（《刑事诉讼法》第236 条
第（3）项）
死刑缓期二
年执行案件
复核程序
高级人民法院复核后，发现原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核
准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；（与二审审理后证据不足
的处理结果一样）（《刑诉解释》第428 条第（4）项）
死刑立即执
行案件复核
程序
最高人民法院复核后，发现原判事实不清、证据不足的，应当裁定不予核
准，并撤销原判，发回重新审判。（《刑诉解释》第429 条第（3）项）
判断分析
1. 李某盗窃王某现金3000 元后王某报案，为了多退赃款，王某谎称失窃3 万元，并指使赵某作伪
证。公安机关查证后，发现赵某系作伪证，遂对赵某和王某分别立案，根据本案，下列选项正确的是？
（2024 年仿真题·不定项）
A. 在李某盗窃案中，王某的被害人陈述系非法证据，应予以排除【错误。因为并没有违反证据收集
的“合法性”要求，并不是非法证据，只是违背了证据的客观性要求】
B. 在王某妨害作证和赵某伪证案中，如李某的犯罪已被生效判决认定，在开庭审理中检察院则不必
质证【正确，属于免证事实】
C. 在赵某伪证案中，李某否认盗窃3 万元系被害人陈述【正确】
D. 在王某妨害作证罪案中，赵某先前所作虚假证言违背自白任意性规则【错误。赵某并没有遭受
“强迫”自证其罪，是在其自由意志下作的伪证，与自白任意性规则无关】
2. 下列哪些选项属于刑事诉讼中的证明对象？（2016 年第2 卷第69 题·多选）
A. 行贿案中，被告人知晓其谋取的系不正当利益的事实【正确】
B. 盗窃案中，被告人的亲友代为退赃的事实【正确】
C. 强奸案中，用于鉴定的体液检材是否被污染的事实【错误。属于证据事实】
78
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
D. 侵占案中，自诉人申请期间恢复而提出的其突遭车祸的事实，且被告人和法官均无异议【错误。
不存在异议的程序事实，属于免证事实】
3. 下列关于刑事证据的表述，哪一选项是正确的？（2020 年仿真题·单选）
A. 李某涉嫌猥亵儿童，侦查人员在他手机里发现许多儿童色情图片，这些图片与本案无关联性【错
误】
B. 赵某涉嫌危险驾驶，坐在后排座位的证人称：“我估计他当时的时速得有100km/ 小时。”该证言
可以作为证据使用【错误。属于主观推断或者臆测】
C. 宋某涉嫌交通肇事逃逸，宋某称自己向被害人赔了2000 元才离开现场的，宋某应对其辩解承担
举证责任【错误。这属于行使辩护权，并非对其主张承担证明责任】
D. 孙某涉嫌盗窃，认罪认罚，法院审查其认罪认罚的自愿性属于需要证明的程序法事实【正确】
主观题延伸拓展
案例1 ：王某与黎某通过QQ 聊天商讨一起抢银行的计划并随后实施，公安机关在侦破案件时打印
出了两人的QQ 聊天记录用以证明其存在共谋。 
问题：该打印的QQ 聊天记录是否属于电子数据？
答案：属于。电子数据是指以电子形式存在的，用以证明案件真实情况的一切材料及派生物。QQ
聊天记录产生于案发过程中，用以证明案件真实情况，打印的QQ 聊天记录作为其衍生物仍然属于电子
数据。
案例2 ：谢某在网上恶意诽谤朱某，朱某以诽谤罪向甲县法院提起自诉，甲县法院受理后对该案进
行了审理。
问题：本案应当由谁承担被告人有罪的证明责任？
答案：朱某。根据法律规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。本案中朱某为自诉
人，故由朱某承担。法条依据为《刑事诉讼法》第51 条。
案例3 ：甲因涉嫌故意杀人罪被公安机关逮捕，在侦查阶段甲作出如下几份供述：（1）甲先拒绝承
认自己实施犯罪事实，侦查人员乙、丙让甲48 个小时无法休息，甲作出的有罪供述；（2）乙、丙二人再
次对甲进行合法讯问，甲作出了相同的有罪供述；（3）经控告，公安机关更换侦查人员戊、己二人对甲
重新进行讯问，戊、己再次讯问时告知甲所享有的诉讼权利和认罪的法律后果，甲自愿作出的有罪供述。
问题：上述哪些供述需要排除？
答案：（1）（2）供述需要排除，（3）不需排除。根据相关规定，甲因受刑讯逼供而作出的供述，应
当予以排除，因此（1）供述需要排除。并且受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供
述，也应当一并排除，因此（2）供述需要排除。但是（3）经过控告更换了侦查人员且告知甲所享有的
权利和认罪的法律后果的作出的自愿供述属于非法证据排除的例外情形，不需排除，因此（3）不需排
除。法条依据为《刑事诉讼法》56 条、《严格排除非法证据若干问题的规定》第5 条。
案例4 ：郭某因涉嫌强奸罪被某县公安机关立案侦查。因郭某拒不承认强奸行为，讯问人员就威胁
若其再不交代犯罪事实就将其妻子羁押在看守所。郭某害怕妻子受连累，按讯问人员的意思交代了强奸
79
第七章  刑事证据【客+ 主】 
事实。
问题：郭某的供述是否应当排除？
答案：应当排除。根据相关规定，侦查人员采取以严重损害犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属合法权
益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排
除，不得作为定案依据。本案中，讯问人员以羁押郭某妻子相威胁而获取的郭某的有罪供述属于非法言
词证据，故应当排除。法条依据为《严格排除非法证据若干问题的规定》第3 条。
80
第八章 
强制措施【客+ 主】
第一部分 强制措施概述
知识点：强制措施概述【D】
一、强制措施的概念和特征
1. 强制措施的概念
公安机关（包括其他侦查机关）、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺
利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的
各种强制性方法。
2. 主体的特定性
公安机关（包括其他侦查机关）、检察院、法院
【注意】公民扭送不是强制措施。
3. 适用对象的唯一性
犯罪嫌疑人、被告人
【注意】不能针对证人，也不能针对单位犯罪的诉讼代表人。
4. 目的具有预防性
是预防性措施，而不是惩罚性措施
5. 适用上具有法定性
必须依照法定的程序进行
6. 时间上具有临时性
是一种临时性措施，时间短；根据案件的进展情况可变更或者解除
二、适用原则
1. 必要性原则
指只有在为保证刑事诉讼的顺利进行而有必要时方能采取，若无必要，不得随意
适用强制措施。
2. 相当性/ 比例原则
指适用何种强制措施，应当与犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性程度和涉嫌犯罪
的轻重程度相适应。
【注意】比例原则强调的是，适用不同种类的强制措施，要与被追诉人的人身危
险性等因素相适应（如张某在家中被监视居住，发现可能妨碍侦查而改为指定居
所监视居住，不属于比例原则）。
3. 变更性原则
变更性原则是指强制措施的适用，需要随着诉讼的进展、犯罪嫌疑人、被告人及
案件情况的变化而及时变更或解除。
【注意】所谓变更，是指不同种类的强制措施之间的变更，如果还是同一种强制
措施，只是变更了执行方式（如取保候审由保证人保证变为保证金保证），则不
是变更性原则的体现。
81
第八章  强制措施【客+ 主】 
判断分析
下列关于强制措施的性质，表述正确的有？（2019 年公法卷第120 题·多选）
A. 对没有证据证明为犯罪嫌疑人所为的案件，不予逮捕犯罪嫌疑人，体现了强制措施的法定性原则
【正确】
B. 对在住处监视居住的犯罪嫌疑人，发现可能妨碍侦查而采取指定居所监视居住，体现了比例原则
【错误。没有体现出不同强制措施之间的选择适用】
C. 侦查阶段认为被逮捕的犯罪嫌疑人社会危险性降低，决定释放犯罪嫌疑人体现了变更性原则【正
确】
D. 检察院为了更方便讯问犯罪嫌疑人而批准逮捕违反了必要性原则【正确。只是为了方便讯问，完
全可以采取传唤或拘传等较轻的强制措施】
第二部分 强制措施种类
随传随到
轻
拘传
重
逮捕
拘留
取保
候审
监视
居住
限制自由
剥夺自由
家/指定居所
市县
看守所
看守所
第一节  限制自由：拘传、取保候审、监视居住
法条群
《刑事诉讼法》
第一编 总则 第六章 强制措施
第六十七条 【取保候审的条件与执行】人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯
罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判
处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀
孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚
未办结，需要采取取保候审的。
取保候审由公安机关执行。
第七十四条 【监视居住的条件与执行机关】人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，
有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）
怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊
情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要
采取监视居住措施的。
对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居
住。
监视居住由公安机关执行。
第二编 立案、侦查和提起公诉 第二章 侦查
第一百一十九条 【讯问的时间与地点】对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑
82
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明
文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。
【传唤、拘传的限制性规定】传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，
需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。 不得以连续传唤、拘传的
形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
《关于取保候审若干问题的规定》
第二章 决定 
第七条 【特定的场所】决定取保候审时，可以根据案件情况责令被取保候审人不得进入下列“特
定的场所”：（一）可能导致其再次实施犯罪的场所；（二）可能导致其实施妨害社会秩序、干扰他人正
常活动行为的场所；（三）与其所涉嫌犯罪活动有关联的场所；（四）可能导致其实施毁灭证据、干扰
证人作证等妨害诉讼活动的场所；（五）其他可能妨害取保候审执行的特定场所。
第八条 【特定的人员】决定取保候审时，可以根据案件情况责令被取保候审人不得与下列“特定
的人员”会见或者通信：（一）证人、鉴定人、被害人及其法定代理人和近亲属；（二）同案违法行为
人、犯罪嫌疑人、被告人以及与案件有关联的其他人员；（三）可能遭受被取保候审人侵害、滋扰的人
员；（四）可能实施妨害取保候审执行、影响诉讼活动的人员。 
前款中的“通信”包括以信件、短信、电子邮件、通话，通过网络平台或者网络应用服务交流信
息等各种方式直接或者间接通信。
第九条 【特定的活动】决定取保候审时，可以根据案件情况责令被取保候审人不得从事下列“特
定的活动”：（一）可能导致其再次实施犯罪的活动；（二）可能对国家安全、公共安全、社会秩序造成
不良影响的活动；（三）与所涉嫌犯罪相关联的活动；（四）可能妨害诉讼的活动；（五）其他可能妨害
取保候审执行的特定活动。
知识点一：拘传【C】
概念
公、检、法对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制措
施。拘传是我国刑事诉讼强制措施体系中最轻的一种。
主体3-3
公检法三机关在各自主持的阶段都可以决定，且在各自主持的阶段都可以执行。【记忆口
诀】3（决定）-3（执行）
【总结】5 种强制措施中，除了拘传是公检法在各自主持阶段都可执行外，其余4 种强制
措施，不管是谁决定的，也不管是在哪个诉讼阶段，都只能由公安机关执行。
对象
未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人
程序
批准
县级以上公安机关负责人、检察院检察长、法院院长批准，签发《拘传证》。
执行
1. 被拘传人所在的市县进行；辖区外，应当通知当地机关协助。
2. 人员不得少于两人。
3. 应向被拘传人出示拘传证。抗拒的，可使用械具，强制到案。
【注意】拘传必须出示拘传证，亦即不能口头拘传。
83
第八章  强制措施【客+ 主】 
程序
讯问时间
1. 对犯罪嫌疑人、被告人应当立即讯问。
2. 一次拘传持续的时间不得超过12 小时；案情特别重大、复杂需要拘留、逮
捕的不得超过24 小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。
3. 两次拘传间隔的时间一般不得少于12 小时。拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯
罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
拘传与传
唤的区别
对象不同
拘传——未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。
传唤——当事人（不含证人，证人用通知）。
强制力
不同
拘传——具有强制性，是强制措施。
传唤——不具有强制性。
手续
拘传——不能口头拘传，必须拘传证。
传唤——原则上要传唤通知书；现场发现，可以口头。
【注意】传唤并非拘传的必经程序。
判断分析
关于拘传，下列哪些说法是正确的？（2012 年第2 卷第66 题·多选）
A. 对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件可以口头拘传，并在笔录中注明【错误。可以口头
“传唤”而非“拘传”】
B. 拘传持续的时间一般不得超过12 小时【正确】
C. 案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，拘传持续的时间不得超过24 小时【正确】
D. 对于被拘传的犯罪嫌疑人，可以连续讯问24 小时【错误。应当保证饮食和必要的休息时间】
知识点二：取保候审【B】
一、取保候审的适用情形
概念
公、检、法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被
告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的强制措施。
主体3-1
决定机关【3】法院、检察院、公安机关决定（即公检法在各自主持的阶段有权决定）
执行机关
【1】公安机关执行（各阶段均由公安机关执行）。
【注意】涉及危害国家安全的刑事案件，国家安全机关来执行。
【总结】在取保候审中，决定机关只负责三件事：决定取保候审；解除取保候审；保证金
数额的确定。其余的都由执行机关（公安机关）负责。（包括保证金的收取、保管、确定
是否违反规定、没收、退还、罚款）
【记忆口诀】决定解除保证金，其余执行来负责
对象
无需逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。
84
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
条件
积极
有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：
1. 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
2. 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
3. 有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，取保候
审不致发生社会危险性的；
4. 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
【总结】不符合逮捕条件的，都可以取保候审。
【注意】对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法
适用取保候审。
消极
有下列情形之一，不得取保候审：
1. 累犯、犯罪集团的主犯；
2. 以自伤、自残办法逃避侦查的；
3. 严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的。
【禁止中的例外】1. 患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴
儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；2. 羁押期限届满，案件尚未
办结，需要继续侦查的。 
【记忆口诀】累主自暴不取保，除非病孕期限超
二、取保候审的方式【二者只能择其一适用，但可以相互变更】
1. 保证人
可以责令
提供保证
人的情形
具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以责令其提供1 至2 名保证人：
（1）无力交纳保证金的；
（2）系未成年人或者已满75 周岁的人；
（3）其他不宜收取保证金的。
【注意】未成年人应优先适用保证人保证。
保证人的
条件
（1）与本案无牵连；【注意：可以和本案当事人有牵连】
（2）有能力履行保证义务；
（3）享有政治权利，人身自由没有被限制；
（4）有固定的住处和固定的收入。
【记忆口诀】有钱有房有自由，有能力还无牵连
保证人的
义务
（1）监督：保证人应当监督被保证人遵守义务；
（2）及时报告：
①保证人发现被保证人可能发生或者已经发生违反义务的行为的，应当及时
向执行机关报告。
②保证人不愿继续保证或丧失担保条件，保证人或被取保候审人应当及时向
执行机关报告。执行机关3 日内通知决定机关。
85
第八章  强制措施【客+ 主】 
1. 保证人
保证人的
责任
（1）【行政责任】：被保证人违反应当遵守的规定，保证人未履行保证义务
的，查证属实后，经县级以上公安机关负责人批准，对保证人处1000 元以
上2 万元以下罚款。
（2）【刑事责任】：协助逃匿、明知藏匿地点而拒绝提供的，对保证人应当依
照刑法有关规定追究刑事责任。
【注意】保证人不需要承担民事责任。
换人
保证人不愿继续担保或者丧失担保条件，应当责令被取保候审人重新提出保
证人或者交纳保证金，或者作出变更强制措施的决定。
2. 保证金
数额
（1）起点数额为1000 元，未成年人500 元以上；
（2）应当用人民币交纳，具体数额由决定机关决定；
（3）决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的
社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经
济状况等情况，确定保证金的数额。
【注意1】：不需要考虑当地经济水平
【注意2】：由决定机关确定保证金的金额
收取
保证金由县级以上执行机关（公安机关）统一收取和管理。提供保证金的人
应当在3 天内将保证金【一次性】存入执行机关指定银行的专门账户。
【注意】3 天之内一次交，找公安指定银行账户。
退还
（1）适用条件：取保候审期间遵守取保候审的义务，也没有故意实施新的犯
罪的，解除取保候审、变更强制措施或者执行刑罚的同时退还保证金。
（2）退还方式：公安机关应当通知银行如数退还保证金。
（3）领取方式：本人或者法定代理人无法领取的，本人出具书面申请并经公
安机关同意，公安机关书面通知银行转账至被取保候审人或者其委托的人提
供的银行账户。
【注意】退钱找银行，不找公安机关。本人无法领，书面申请+ 公安同意，
公安书面通知银行转账。
没收
被取保候审人违反义务的，执行机关可以决定没收保证金。（见下文：违反
义务的后果）
三、被取保候审人的义务
法定义务
被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：
（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
【注意1】具体由负责执行的派出所批准。由法院、检察院决定取保候审的，执行机关批
准被取保候审人离开所居住的市、县前，应征得决定机关同意。
【注意2】因正常工作和生活需要经常性跨市、县活动的，可以简化批准程序。
86
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
法定义务
（2）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在24 小时内向执行机关报告；
（3）在传讯的时候及时到案；
（4）不得以任何形式干扰证人作证；
（5）不得毁灭、伪造证据或者串供。
【记忆口诀】不得离、变要报、传要到、不得扰、不得灭
酌定义务
人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、
被告人遵守以下一项或者多项规定：
（1）不得进入特定的场所；
（2）不得与特定的人员会见或者通信；
（3）不得从事特定的活动；
（4）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。【没有身份证】
违反义务
的后果
（惩戒措施）
【没收保证金】
（1）使用保证金保证的，由执行机关（公安机关）作出没收部分或全部保证金的决定，
并通知决定机关。
（2）对被取保候审人没收保证金的，决定机关应当区别情形，责令被取保候审人具结悔
过，重新交纳保证金、提出保证人，或者变更强制措施（根据情况可以变更为监视居住、
可以先行拘留，需要逮捕的，可以予以逮捕），并通知执行机关。
救济
复议
被取保候审人或其法定代理人对没收保证金决定不服的/ 保证人对罚款决
定不服的，可以在5 日以内向做出决定的公安机关申请复议。
复核
对复议决定不服的，可以在收到复议决定书后5 日以内向上一级公安机关
申请复核一次。
四、取保候审的执行与变更
执行机关
公安机关执行（居住地的派出所）
执行地点
1.【居住地】由被取保候审人居住地的派出所执行。被取保候审人居住地在异地的，应当
及时通知居住地公安机关，由其指定被取保候审人居住地的派出所执行【允许异地执行】。
【注意1】居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指被取保候审人离开户籍
所在地最后连续居住1 年以上的地方。
【注意2】取保候审一般应当在户籍所在地执行，但已形成经常居住地的，可以在经常居
住地执行。
【注意3】居住地变更的，执行机关应通知决定机关，由其重新确定变更后的居住地派出
所执行。变更后居住地在异地的，决定机关应当通知该地公安机关，由其指定被取保候
审人居住地的派出所执行。原执行机关应当与变更后的执行机关进行工作交接。
2.【暂住地】被取保候审人具有下列情形之一的，也可以在其暂住地执行取保候审：①被
取保候审人离开户籍所在地1 年以上且无经常居住地，但在暂住地有固定住处的；②被
取保候审人系外国人、无国籍人，香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区居民的；
③被取保候审人户籍所在地无法查清且无经常居住地的。
87
第八章  强制措施【客+ 主】 
期限
12 个月（三个机关可以分别计算12 个月）。
【注意1】（同一阶段连续算）同一机关再次决定对其取保候审的，取保候审的期限应当连
续计算。
【注意2】（不同阶段重新算）不同机关决定继续对其取保候审的，取保候审的期限重新计算。
【例】侦查机关在侦查中决定对某甲取保候审，在执行到第7 个月的时候，案件侦查终
结、移送给检察院审查起诉。检察院在审查起诉当中认为仍然需要对某甲取保候审，于
是决定对某甲取保候审。此时某甲的取保候审期限重新计算，检察院可以对某甲决定采
取12 个月的取保候审强制措施。
【注意3】（期间不得中断）取保候审的，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。严禁以取
保候审变相放纵犯罪。
取保候审
的变更
1.【期限届满】决定机关应当作出解除取保候审或者变更强制措施的决定，并送交执行机关。
2.【要求解除】决定机关未解除取保候审或者未对被取保候审人采取其他刑事强制措施的，
被取保候审人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权要求决定机关解除取保候审。
犯罪嫌疑人、被告人、法定代理人、近亲属、辩护人认为取保候审超期，要求解除取保
候审的，决定机关应当在7 日内审查决定。
3.【自动解除】有下列情形之一的，取保候审自动解除，不再办理解除手续，决定机关应
当及时通知执行机关：①取保候审依法变更为监视居住、拘留、逮捕，变更后的强制措
施已经开始执行的；②人民检察院作出不起诉决定的；③人民法院作出的无罪、免予刑
事处罚或者不负刑事责任的判决、裁定已经发生法律效力的；④被判处管制或者适用缓
刑，社区矫正已经开始执行的；⑤被单处附加刑，判决、裁定已经发生法律效力的；⑥
被判处监禁刑，刑罚已经开始执行的。执行机关收到决定机关上述决定书或者通知后，
应当立即执行，并将执行情况及时通知决定机关。
判断分析
胡某（2004 年出生）住在H 市，2022 年12 月在G 市旅行期间殴打吕某致其轻伤，2023 年1 月该
案被G 市公安机关立案侦查并将胡某取保候审，关于胡某的取保候审，下列选项正确的是？（2023 年仿
真题·单选）
A. 如公安机关对胡某撤销案件，则取保候审自动解除【错误，只有①变更后的强制措施/ 社区矫正
/ 监禁刑罚已经开始执行；②不起诉、无罪、免罚、不负责、单罚附加刑已生效的情形，取保候审才自
动解除】
B. 胡某的取保候审应当在G 市执行【错误，应在居住地H 市执行】
C. 公安机关应当对胡某优先适用保证人保证【错误，未成年人才优先适用保证人】
D. 公安机关可以要求胡某不得向吕某发送短信【正确，属于酌定义务】 
主观题延伸拓展
案例：小张涉嫌抢劫罪被逮捕，检察院审查起诉时经羁押必要性审查变更为取保候审，责令小张交
纳5000 元保证金。取保候审期间，小张未经批准离开所居住的市并改变了联系方式未报告，公安机关作
88
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
出了没收其全部保证金的决定，但未通知检察院。
问题：公安机关的做法是否正确？小张如果对于没收全部保证金的决定不服，应当如何救济？
答案：（1）公安机关没收保证金的决定正确，但未通知检察院的做法不正确。使用保证金保证的被
取保候审人（小张）违反取保候审的义务规定，擅自离开所居住的市和变更联系方式，依法应当没收保
证金的，由公安机关作出没收部分或者全部保证金的决定，并通知决定机关（检察院）。
（2）被取保候审人（小张）如对没收全部保证金的决定不服，可以在五日以内向作出没收决定的公
安机关申请复议；对复议决定不服的，可以在收到复议决定书后五日以内向上一级公安机关申请复核一
次。法条依据为《关于取保候审若干问题的规定》第27 条第1 款、第30 条。
知识点三：监视居住【B】
概念
监视居住是指公、检、法在刑事诉讼过程中，对于符合逮捕条件但具有法定情形的犯罪
嫌疑人、被告人，责令其在一定期限内不得离开住所或者指定的居所，并对其活动予以
监视和控制的一种强制措施。
主体
【同取保候
审3-1】
决定机关【3】法院、检察院、公安机关（即公检法在各自主持的阶段有权决定）
执行机关
【1】公安机关执行（各阶段均由公安机关执行）。
【注意】涉及危害国家安全的刑事案件，国家安全机关来执行。
条件
替代逮捕
公检法对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视
居住：
①患有严重疾病、生活不能自理的；
②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
③系生活不能自理的人的唯一扶养人；
④因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；
⑤羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
替代取保
候审
符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。
【记忆口诀】逮捕病孕唯特期，取保没人也没钱
义务
被监视
居住人
的义务
被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：
1. 未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；【区别于取保】
2. 未经执行机关批准不得会见他人或者通信；【家庭成员、辩护律师除外】【多
于取保】
3. 在传讯的时候及时到案；
4. 不得以任何形式干扰证人作证；
5. 不得毁灭、伪造证据或者串供；
6. 将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。【多于取保】
违反后果
违反上述规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪
嫌疑人、被告人先行拘留。
89
第八章  强制措施【客+ 主】 
程序
期限
6 个月，公检法分别计算，各有6 个月。
执行处所
住处
监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行。
指定居所
（1）无固定住处的，可以在指定的居所执行。
（2）对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、在住处执行可
能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定居所执行。
【注意】不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
监视方式
执行机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定
的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信（包
括电话、传真、信函、邮件、网络等）进行监控。
24 小时内
通知
执行指定居所的监视居住，除无法通知外，应在24 小时内通知被监视居住人
的家属。
通知内容
《刑事诉讼法》第75 条第2 款：无须通知原因与处所
《公安部规定》第113 条：无须通知原因与住所
《最高检规则》第117 条：须通知原因，但无须通知处所
《刑诉解释》第161 条第2 款：须通知原因和处所 
【注意】由于《公安部规定》约束的是公安机关，《最高检规则》约束的是检
察机关，《刑诉解释》约束的是法院，因此，是否需要通知原因或处所，取决
于案件在哪个阶段、哪个机关。而且，根据《刑事诉讼法》的规定，通知家
属时是无须通知原因与处所的，因此，指定居所监视居住通知时没有通知原
因与处所并没有违反《刑事诉讼法》的规定。
监视居住
的解除
依职权
监视居住期限届满或者发现不应追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责
任的，应当及时解除监视居住。
依申请
犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为监
视居住期限届满或不应继续监视居住的，有权向人民法院、人民
检察院、公安机关提出申请，要求解除监视居住。
折抵刑期
1. 被判处管制的，指定居所监视居住1 日折抵刑期1 日；
2. 被判处拘役、有期徒刑的，指定居所监视居住2 日折抵刑期1 日。
【注意】只有指定居所监视居住的情形才能折抵。
判断分析
张三系某恐怖组织成员，意图在A 区某商场放火，张三联络家住A 区的李四协助实施，李四在为张
三购买汽油等放火工具时被A 区公安局抓获。A 区公安机关经过侦查发现，李四犯罪情节轻微，属于从
犯，虽然符合逮捕条件，但因为案件的特殊情况没有必要逮捕。下列表述正确的有？（2019 年仿真题·
不定项）
A. 由于案件的特殊情况，A 区公安机关可以对李四采取监视居住措施【正确】
B. A 区公安机关若认为在李四家中监视居住，可能会导致张三逃跑，有碍侦查，经上一级公安机关
批准，可以在指定居所对李四监视居住【正确】
90
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
C. 由于李四在A 区有固定住处，对李四不可以在指定居所监视居住【错误，国、恐+ 有碍侦查的，
即便有住处也可以指定居所监视居住】
D. 如果李四是在家中监视居住，则其监视居住的时间可以折抵刑期【错误，只有指定居所监视居住
的才能折抵】
主观题延伸拓展
案例：金某，系尿毒症患者。某日，金某在浙江省某县某桥头贩卖0.84 克“冰毒”时，被该县公安
机关当场查获，并于次日被该县公安机关决定取保候审。取保候审期间的某晚，金某在该县某宾馆门口
贩卖0.25 克“冰毒”时，被公安机关当场查获，但由于其病情加重，难以自理，次日转为监视居住。
问题：县公安机关将金某由取保候审转为监视居住的做法是否正确？为什么？
答案：正确。根据规定，被取保候审人金某违反取保候审的规定，再次贩卖毒品，情节严重，符合
逮捕条件，可以予以逮捕，但金某患有尿毒症这一严重疾病，且病情加重导致其生活难以自理，案件还
尚未办结，因此对犯罪嫌疑人金某可以采取监视居住的措施。法条依据为《刑事诉讼法》第74 条第1 款
第1 项、第81 条第4 款。
第二节  剥夺自由：拘留、逮捕
法条群
《刑事诉讼法》
第一编 总则 第六章 强制措施
第八十一条 【逮捕的条件】对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被
告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪
的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰
证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃
跑的。
批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为
是否可能发生社会危险性的考虑因素。
对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可
能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪
嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。
第八十二条 【拘留的条件】公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可
以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼
看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者
在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有
流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
第八十五条 【拘留的程序】公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。
拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危
害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知
91
第八章  强制措施【客+ 主】 
被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。
第九十三条  【逮捕的程序】公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。
逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以
内，通知被逮捕人的家属。
《最高检规则》
第十三章 刑事诉讼法律监督
第五百七十五条第1、2 款 【处理】负责捕诉的部门依法对侦查和审判阶段的羁押必要性进行审
查。经审查认为不需要继续羁押的，应当建议公安机关或者人民法院释放犯罪嫌疑人、被告人或者变
更强制措施。
审查起诉阶段，负责捕诉的部门经审查认为不需要继续羁押的，应当直接释放犯罪嫌疑人或者变
更强制措施。
《羁押必要性审查、评估规定》
第四条 【主体】人民检察院依法开展羁押必要性审查，由捕诉部门负责。负责刑事执行、控告申
诉、案件管理、检察技术的部门应当予以配合。
公安机关对羁押的必要性进行评估，由办案部门负责，法制部门统一审核。
犯罪嫌疑人、被告人在异地羁押的，羁押地人民检察院、公安机关应当予以配合。
第十九条 【审查、评估期限】人民检察院在侦查阶段、审判阶段收到羁押必要性审查申请或者建
议的，应当在十日以内决定是否向公安机关、人民法院提出释放或者变更的建议。
人民检察院在审查起诉阶段、公安机关在侦查阶段收到变更申请的，应当在三日以内作出决定。
审查过程中涉及病情鉴定等专业知识，需要委托鉴定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门
性问题出具报告，或者委托技术部门进行技术性证据审查，以及组织开展听证审查的期间，不计入羁
押必要性审查期限。
知识点一：拘留【B】
概念
侦查机关对直接受理的案件，在侦查过程中，遇到紧急情况，依法临时剥夺某些现行犯
或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。
主体2-1
决定机关
2 ：公安机关、检察院（及其他侦查机关）
【注意】法院只能决定司法拘留，没有刑事拘留决定权。
执行机关
1 ：公安机关
适用对象
先行拘留
1. 公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先
行拘留：
（１）【现行犯】
①正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
②被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；
③在身边或者住处发现有犯罪证据的；
④犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
92
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
适用对象
先行拘留
（２）【重大嫌疑分子】
⑤有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
⑥不讲真实姓名、住址，身份不明的；
⑦有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的；
【注意】
①“流窜作案”，是指跨市、县管辖范围连续作案，或者在居住地作案后逃跑
到外市、县继续作案；
②“多次作案”，是指3 次以上作案；
③“结伙作案”，是指2 人以上共同作案。
2.【转换适用】对于违反取保候审、监视居住规定，需要予以逮捕的，可以对
犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
检察机关
决定拘留
检察院直接受理的案件在侦查过程中有上述犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃
的、有毁灭、伪造证据或者串供可能的，可以决定拘留。
拘留程序
出示
拘留证
公安机关拘留人时，必须出示拘留证。【紧急情况，经出示人民警察证，可以
将犯罪嫌疑人口头传唤至公安机关后立即审查，办理法律手续。（《公安部规
定》第125 条第2 款）】
24 小时
送看守所
拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24
小时。
通知
应当在拘留后24 小时以内，通知被拘留人的家属。
【注意】除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪
通知可能有碍侦查的情形以外。有碍侦查的情形消失以后，应当
立即通知被拘留人的家属。
讯问
公安机关、检察机关对被拘留的人，应当在拘留后的24 小时以
内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，应当立即释放。
【注意】遵循“谁决定、谁通知；谁决定，谁讯问”原则
【例】拘留嫌疑人后，对嫌疑人的讯问是否一律要在看守所进行？
答：不是。有可能侦查人员对嫌疑人进行讯问的时候尚未送看。送看的过程
本身可以耗费24 小时，因此也可以送看、讯问二者同时进行。
异地拘留
应当通知当地公安机关，当地公安机关应当配合。
拘留期限
公安机关
①一般：3+7=10 ；②特殊3+4+7=14 ；③（流、结、多）30+7=37。
【注意】“3”指：对被拘留的犯罪嫌疑人，经过审查认为需要逮捕的，应当在
拘留后的3 日以内，提请检察院审查批准。
“4”指：在特殊情况下，经县级以上公安机关负责人批准，提请审查批准逮
捕的时间可以延长1 日至4 日。
“7”指：检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7 日内作出批准逮
捕或者不批准逮捕的决定。
93
第八章  强制措施【客+ 主】 
拘留期限
公安机关
“30”指：对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，经县级以上公
安机关负责人批准，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30 日。
检察院
①一般：7+7=14 ； ②特殊7+7+3=17
【注意】第一个“7”指：被检察院侦查部门拘留的犯罪嫌疑人，经审查认为
需要逮捕的，应当在拘留的7 日内，交到捕诉部门审查逮捕。
第二个“7”指：侦查部门移送的审查逮捕案件，检察院捕诉部门审查决定逮
捕的时间是7 日。
“3”指：特殊情况可以将审查决定逮捕的时间延长1-3 日。
判断分析
章某涉嫌故意伤害致人死亡，因犯罪后企图逃跑被公安机关先行拘留。关于本案程序，下列哪一选
项是正确的？（2015 年第2 卷第28 题·单选）
A. 拘留章某时，必须出示拘留证，紧急情况下，经出示人民警察证，应当将犯罪嫌疑人口头传唤至
公安机关后立即审查，办理法律手续【错误。是“可以”口头传唤，而非“应当”口头传唤】
B. 拘留章某后，应在12 小时内将其送看守所羁押【错误。应立即送看，至迟不得超过24 小时】
C. 拘留后对章某的所有讯问都必须在看守所内进行【错误。送看前可以进行讯问】
D. 因怀疑章某携带管制刀具，拘留时公安机关无需搜查证即可搜查其身体【正确。因为紧急情况
下，没有搜查证也可以先搜查（详见后文侦查一章）】
主观题延伸拓展
案例：2022 年5 月6 日，甲市乙区公安局接到报警称，张某在家遇害，在派员赴现场进行勘查及调
查后发现，赵某有重大作案嫌疑。2022 年5 月11 日，侦查人员拘留了赵某，并将其送往当地看守所。
2022 年5 月22 日，公安机关提请检察机关批准逮捕赵某，并提交了相应的证据材料。
问题：本案中侦查机关在拘留赵某的过程中是否存在错误？
答案：存在错误，超出法定的提请批准逮捕的时间。公安机关应当在拘留后的3 日内( 特殊情况下
可以延长1 一4 日)，向检察机关提请批准逮捕。本案中，2022 年5 月11 日，公安机关对赵某作出拘留
决定，并将其送往当地看守所，直至5 月22 日才提请检察机关批准捕犯罪嫌疑人赵某，已超过7 日且赵
某并不存在流窜、多次、结伙作案情况，故其做法错误。法条依据为《刑事诉讼法》第91 条第1 款。
知识点二：逮捕【B】
一、逮捕的概念
概念
逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院为了防止犯罪嫌疑人或者被告人实施妨碍刑
事诉讼的行为，逃避侦查、起诉、审判或者发生社会危险性，而依法暂时剥夺其人身自
由的一种强制措施。
94
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
二、逮捕的主体【2（检、法决定）-1（检批准）-1（公执行）】
检察院
批准
逮捕权
【公安机关侦查案件在侦查阶段】对于公安机关在侦查过程中认为需要逮捕而移
送要求审查批准逮捕的案件，检察院有批准权。
决定
逮捕权
（1）【检察院自侦案件在侦查阶段】检察院立案侦查的刑事案件（自侦案件），
在侦查阶段认为对犯罪嫌疑人需要逮捕的，检察院有权决定逮捕。
【注意】检察院办理自己立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由负责侦查
的部门移送本院负责捕诉的部门审查。
（2）【所有案件到了审查起诉阶段】检察院在审查起诉中，认为犯罪嫌疑人符合
法律规定的逮捕条件，应予逮捕的，依法有权自行决定逮捕。
法院
决定
逮捕权
（1）【法院直接受理的自诉案件】法院直接受理的自诉案件，对被告人需要逮捕
的，人民法院有权决定逮捕。
（2）【所有案件到审判阶段】检察院提起公诉的案件，法院在审判阶段发现需要
逮捕被告人的，有权决定逮捕。
公安
执行
逮捕权
【所有案件每个阶段】公安机关没有决定逮捕权，但不管在什么阶段，执行逮捕
的主体只能是公安机关。
【注意】检察院审查批准逮捕、检察院审查决定逮捕和法院决定逮捕
公安提请逮捕
检察院审查
批准逮捕
批准
不批准
公安执行
逮捕
公安执行逮捕
释放或变为
取保、监居
检审查
批捕
检侦查部门
提请逮捕
检捕诉部门
审查报检察
长决定逮捕
决定
逮捕
决定不
逮捕
公安执行
逮捕
检侦查部门通知
公安释放（已拘留）
检决定
逮捕
公/ 监移送检察院
审查起诉
检认为需要
逮捕
决定逮捕
一般
公诉
案件
检自侦
案件
自诉案件/
公诉案件
审判阶段
提起公诉时未予逮捕，
审判时发现需要逮捕
一般
公诉
案件
法决定
逮捕
侦查终结
（侦查阶段）
（审查起诉阶段）
95
第八章  强制措施【客+ 主】 
三、逮捕的条件
一般逮捕
【应当】
1.【证据+ 徒刑+ 危险】
证据
“有证据证明有犯罪事实”：
（1）有证据证明发生了犯罪事实；
（2）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
（3）犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有【部分】查证属实的。
刑罚
可能判处有期徒刑以上刑罚。
社会危
险性
采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的：
【社会危险性】可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩
序的现实危险的； 可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被
害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。
【注意】批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情
节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。
径行逮捕
【应当】
2.【证据+10 年徒刑】
有证据证明有犯罪事实，可能判处10 年有期徒刑以上刑罚的；
3.【证据+ 徒刑+ 故意/ 不明】
有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，
应当予以逮捕。
转化逮捕
【可以】
4.【违反规定变更强制措施】
犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。
【总结】体现变更性原则。可以由重变轻，也可以由轻变重。
【理解】此处“可以”的理解：第一，是可以的，不是不可以的；第二，只是“可以”，
不是“应当”。
【例】四金被逮捕了，但是在羁押期间突发重病、生活不能自理，这种情况下可以变更为
取保候审，也可以变更为监视居住。
96
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
四、逮捕的程序
1. 公安机关提请批捕、检察院审查批捕的程序
公安
检察院
①
提请
批准
逮捕书
案卷
材料
证据
怎么审查？
1查阅（案卷材料）
2听意见（辩护律师）
3讯问（嫌疑人）
批捕期限
②
已被拘留的
7 日内作出决定
批捕
不批捕
（收到提请批准逮捕书后）
未被拘留的
15 日内作出决定
（重大复杂不超20 日）
批捕
不批捕
批准逮捕
不批捕
8 种情况应当问
提出要求应当听
③
公安
应当说明理由+
通知公安补充侦查
移送案卷材料
公安
立即执行
立即释放/
变更强制措施
（必须出示逮捕证
+ 不得少于2人）
向原检察机关复议
不服认为有错
向上一级检察院提请复核
（审查后
的决定）
怎么审查
1. 查阅案卷材料。
2. 讯问
犯罪嫌
疑人
人民检察院办理审查逮捕案件，可以讯问犯罪嫌疑人；具有下列情形之一的，应
当讯问犯罪嫌疑人：
（1）对是否符合逮捕条件有疑问的；
（2）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；
（3）侦查活动可能有重大违法行为的；
（4）案情重大疑难复杂的；
（5）犯罪嫌疑人认罪认罚的；
（6）犯罪嫌疑人系未成年人的；
（7）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力
的精神病人的。 
【记忆口诀】疑、面、违、难、认、幼、聋、傻
3. 听取
意见
人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；
辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
【注意】人民检察院审查批准逮捕未成年人，应当听取辩护律师的意见。
97
第八章  强制措施【客+ 主】 
批捕期限
（1）已被拘留的：应当在收到提请批准逮捕书后7 日以内作出是否批准逮捕的决定。
（2）未被拘留的：应当在收到提请批准逮捕书后15 日以内作出是否批准逮捕的决定，重
大、复杂案件，不得超过20 日。
审查后的
决定
批准
逮捕
符合逮捕条件的，作出批准逮捕的决定，连同案卷材料送达公安机关执行，并可
以制作继续侦查提纲，送交公安机关。公安机关应当立即执行，并将执行情况及
时通知检察院。
不批准
逮捕
对于不符合逮捕条件的，检察院应当作出不批准逮捕的决定，说明不批准逮捕的
理由，连同案卷材料送达公安机关执行。需要补充侦查的，应当制作补充侦查提
纲，送交公安机关。
【注意】对于没有犯罪事实或有《刑事诉讼法》第16 条规定情形之一（显著轻、
过时效、告诉、特赦和死亡），人民检察院作出不批准逮捕决定的，应当同时告
知公安机关撤销案件。对于有犯罪事实但并非犯罪嫌疑人所为的，人民检察院作
出不批准逮捕决定的，应当同时告知公安机关对有关犯罪嫌疑人终止侦查。
2. 不批捕的救济与执行
公安机关
针对不批
捕的救济
【复议复核】公安机关认为不批准逮捕有错误，可以向同级人民检察机关要求复议。如果
意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。
【注意1】公安机关收到不批准逮捕决定书后，应当立即释放在押的犯罪嫌疑人或者变更
强制措施。复议不停止执行，即使复议，也必须将被拘留的犯罪嫌疑人立即释放或变更
强制措施。
【注意2】人民检察院作出不批准逮捕决定，并且通知公安机关补充侦查的案件，公安机
关在补充侦查后又要求复议的，人民检察院应当告知公安机关重新提请批准逮捕。公安
机关坚持要求复议的，人民检察院不予受理。
执行逮捕
证件、人数：必须出示逮捕证，公安机关2 人以上执行。
立即送看
逮捕后，应当立即送到看守所羁押。【无24 小时，区别拘留】
24 小时内通知
应当在24 小时内通知家属。逮捕通知书应当写明逮捕原因和羁押处所
（除无法通知的以外）。
24 小时内讯问
应当在24 小时内讯问。法院、检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关
对于经检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后24 小时内讯问。
【谁想捕，谁通知；谁想捕，谁讯问】
异地执行：应当通知当地的公安机关协助。
判断分析
检察机关审查批准逮捕，下列哪些情形存在时应当讯问犯罪嫌疑人？（2013 年第2 卷第67 题·多选）
A. 犯罪嫌疑人的供述前后反复且与其他证据矛盾【正确。有矛盾意味着检察院对是否符合逮捕条件
有疑问，故应当讯问】
B. 犯罪嫌疑人要求向检察机关当面陈述【正确】
98
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
C. 侦查机关拘留犯罪嫌疑人36 小时以后将其送交看守所羁押【正确。因为拘留后应在24 小时内送
看守所，此时属于侦查活动重大违法，故应当讯问】
D. 犯罪嫌疑人是聋哑人【正确】
知识点三：强制措施的变更、解除【B】
逮捕的变更、撤销（办案机关主动变更、撤销）
启动
依职权
公、检、法如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者
变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。
依申请
犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。
公、检、法自收到申请后3 日内作出决定，不同意的应当告知申请人并说明理由。
应当变更
（立即释放，
必要时变更）
【不能关、超刑期、期满未办结】
法院应当立即释放；必要时，可以变更强制措施：
1.【不能关】
（1）第一审人民法院判决被告人无罪、不负刑事责任或者免予刑事处罚的；
（2）第一审人民法院判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力；
2.【超刑期】被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限；
3.【期满未办结】案件不能在法律规定的期限内审结（办结）。
【注意1】法律规定的期限包含侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限。
【注意2】释放和变更以犯罪嫌疑人已被逮捕为前提。
【判断】A 被指定居所监视居住，法院审理判决A 无罪，应当立刻释放A ？
可以变更
对【老弱病残孕】，法院可以变更强制措施：
（1）患有严重疾病、生活不能自理的；
（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；
（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人。
【注意】一般变更为取保候审；如果交不出保证金+ 没有保证人，就变更为监视居住。
判断分析
甲、乙、丙、丁以涉嫌共同实施诈骗被起诉，甲和乙被依法逮捕，丙被取保候审，丁被监视居住。
某县法院经审理判处甲有期徒刑3 年，判处乙有期徒刑1 年缓刑1 年，丙免于刑事处罚，丁被宣告无罪。
判决宣告后，甲不服提出上诉，关于一审宣判后强制措施变更，下列表述正确的是？（2018 年回忆版真
题·单选）
A. 对甲应当变更为监视居住【错误，不属于“不能关、超刑期、期满未办结”应当释放或变更的情
形之一】
B. 对乙应当释放，必要时可以变更强制措施【正确，缓刑属于“不能关”情形之一】
　答案：不应当。因为A 没有被逮捕。
99
第八章  强制措施【客+ 主】 
C. 对丙应当予以释放【错误，丙并未被逮捕，无需释放】
D. 对丁应当变更强制措施【错误，丁并未被逮捕，也不存在变更或释放的问题，只需解除监视居住
即可】
知识点四：羁押必要性审查、评估【B】
概念
羁押必要性
评估
公安机关在移送审查起诉前，发现采取逮捕措施不当或者犯罪嫌疑人及其法定
代理人、近亲属或者辩护人、值班律师申请变更羁押强制措施的，应当对羁押
必要性进行评估。不需要继续羁押的，应当及时决定释放或者变更强制措施。
羁押必要性
审查
对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继
续羁押的，建议办案机关或及时决定予以释放或者变更强制措施的监督活动。
主体
评估主体
公安机关开展羁押必要性评估，由办案部门负责，法制部门统一审核。
审查主体  
检察院开展羁押必要性审查，由捕诉部门负责。负责刑事执行、控告申诉、
案件管理、检察技术的部门应当予以配合。
【注意】犯罪嫌疑人、被告人在异地羁押的，羁押地人民检察院、公安机关应当予以配合。
启动方式
依职权
公、检依
职权评估、
审查
公安机关、检察院可以依职权对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人
主动进行羁押必要性评估、审查。
【注意】移送审查起诉前+ 发现逮捕措施不当= 应评估。
应当立即
开展审查、
评估
【病孕幼残
超刑期、
事实变化
不能关、
未成年人
无危险】
1. 因患有严重疾病、生活不能自理等原因不适宜继续羁押的；
2. 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
3. 系未成年人的唯一抚养人；
4. 系生活不能自理的人的唯一扶养人；
5. 继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判
处的刑期的；
6. 案件事实、情节或者法律、司法解释发生变化，可能导致犯
罪嫌疑人、被告人被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予
刑事处罚或者判决无罪的；
7. 案件证据发生重大变化，可能导致没有证据证明有犯罪事实
或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；
8. 存在其他对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押强制措施不当情形，
应当及时撤销或者变更的。
未成年犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，检察院、公安机关应当
做好跟踪帮教、感化挽救工作，发现对未成年在押人员不予羁
押不致发生社会危险性的，应当及时启动羁押必要性审查、评
估工作，依法作出释放或者变更决定。
依申请
公、检依
申请评估、
审查
犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人、值
班律师可以①向检察院申请开展羁押必要性审查；②移送审查
起诉前，可以向公安机关申请变更羁押强制措施。
【注意】必须说明申请理由，但证据、材料不是必须提供。
100
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
期限
审查期限
【侦查、审判阶段】检察院应当在10 日以内决定是否向公安、法院提出释放
或变更的建议。
【审查起诉阶段】检察院应当在3 日以内作出决定。
【注意】涉及病情鉴定等专业知识，需要委托鉴定，指派、聘请有专门知识
的人就案件的专门性问题出具报告，或者委托技术部门进行技术性证据审
查，以及组织开展听证审查的期间，不计入羁押必要性审查期限。
评估期限
公安机关在侦查阶段收到变更申请的，应当在3 日以内作出决定。
审查、
评估程序
审查、
评估方式
【一般方式】可以通过审查相关无需羁押的理由材料、听取被害方、辩方
（包括值班律师）、公安机关、法院等意见、核实健康状况、向看守所调取羁
押期间表现的材料等方式，进行审查、评估。
【注意】检察院、公安机关可以进行公开审查、评估，但是涉及国家秘密、
商业秘密、个人隐私除外；且应严格保守办案秘密。
【社会调查、量化评估】审查、评估犯罪嫌疑人、被告人是否有继续羁押的
必要性，可以采取自行或者委托社会调查、开展量化评估等方式，调查评估
情况作为作出审查、评估决定的参考。
【组织听证】人民检察院开展审查，可以组织听证。
审查、
评估结果
评估结果
在侦查阶段，公安机关依职权或依申请开展评估后，认为不需要继续羁押
的，由公安机关决定释放或变更强制措施。
审查结果
【总的原则】检察院负责捕诉的部门经审查认为不需要继续羁押的：
1. 在侦查阶段或审判阶段的案件，是建议公安机关、法院释放或者变更强制
措施。
2. 审查起诉阶段的案件，检察院应当直接决定释放或者变更强制措施。
检察院应
当建议释
放或变更/
公安应当
决定释放
或变更
发现犯罪嫌疑人、被告人具有【不能关；超刑期；事实清，取保监】情形之
一的，应当建议或决定释放或变更：
1.【不能关】
（1）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪
嫌疑人、被告人所为的。
（2）案件事实、情节或者法律、司法解释发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可
能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。
2.【超刑期】继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处
的刑期的。
3.【事实清，取保监】案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候
审或者监视居住条件的。
4. 其他对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押强制措施不当的情形。
101
第八章  强制措施【客+ 主】 
审查、
评估结果
检察院
可以建议
释放或变
更/ 公安
可以决定
释放或
变更
发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，且具有悔罪表现，不予羁押
不致发生社会危险性的，可以建议或决定释放或变更：
（1）预备犯或者中止犯；
（2）主观恶性较小的初犯；
（3）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；
（4）过失犯罪的；
（5）防卫过当或者避险过当的；
（6）认罪认罚的；
（7）与被害方依法自愿达成和解协议或者获得被害方谅解的；
（8）已经或者部分履行赔偿义务或者提供担保的；
（9）患有严重疾病、生活不能自理的；
（10）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（11）系未成年人或者已满七十五周岁的人；
（12）系未成年人的唯一抚养人；
（13）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
（14）可能被判处一年以下有期徒刑的；
（15）可能被宣告缓刑的；
（16）其他不予羁押不致发生社会危险性的情形。
一般不予
释放或
变更
发现犯罪嫌疑人、被告人具有【国恐黑毒严、性侵未成年、8 大加重罪、重
大贪贿权、十年以上刑、逮捕危险性】情形之一的，一般不予释放或变更强
制措施：
1.【国恐黑毒严】
涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯
罪或者其他严重危害社会的犯罪。
2.【8 大加重罪】
涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、
投放危险物质等严重侵犯公民人身财产权利、危害公共安全的严重暴力犯罪。
3.【性侵未成年】涉嫌性侵未成年人的犯罪。
4.【重大贪贿权】涉嫌重大贪污、贿赂犯罪，或者利用职权实施的严重侵犯
公民人身权利的犯罪。
5.【十年以上刑】可能判处十年有期徒刑以上刑罚的。
6.【逮捕危险性】
（1）因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕的；
（2）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
（3）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（4）企图自杀或者逃跑的。
7.【其他】
【注意】犯罪嫌疑人、被告人符合一般不予变更的情形之一，但因患有严重
疾病或者具有其他不适宜继续羁押的特殊情形，不予羁押不致发生社会危险
性的，可以依法变更强制措施为监视居住、取保候审。
102
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
附：监察机关移送案件的强制措施
监委会移
送案件
程序衔接
1. 对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，
留置措施自动解除。
2.【最长14 天】检察院应当在拘留后的10 日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住
的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长1-4 日。
3. 检察院决定采取强制措施的期间不计入审査起诉期限。
判断分析
甲乙二人涉嫌猥亵儿童，甲被批准逮捕，乙被取保候审。案件起诉到法院后，乙被法院决定逮捕。
关于本案羁押必要性审查，下列哪个选项是正确的？（2016 年第2 卷第32 题·单选）
A. 在审查起诉阶段对甲进行审查，由检察院公诉部门办理【错误。由负责捕诉的部门办理】
B. 对甲可进行公开审查并听取被害儿童法定代理人的意见【错误。涉及个人隐私，不可公开审查】
C. 检察院可依职权对乙进行审查【正确。既可以依职权，也可以依申请启动审查】
D. 经审查发现乙系从犯、具有悔罪表现且可能宣告缓刑，不予羁押不致发生社会危险性的，检察院
应要求法院变更强制措施【错误。是“可以”建议，不是应当要求】
主观题延伸拓展
案例：赵某涉嫌网络诈骗被立案侦查，并于2023 年6 月2 日被逮捕。6 月10 日，赵某的辩护律师
王某向公安机关提出变更羁押措施的申请，公安机关法制部门进行了评估，认为赵某有继续羁押的必要，
于6 月17 日作出不同意变更强制措施的决定。
问题：本案公安机关对赵某进行的羁押必要性评估程序是否合法？
答案：不合法。（1）由公安机关法制部门进行羁押必要性评估是错误的。应由公安机关办案部门负
责，法制部门统一审核。
（2）公安机关在6 月17 日才作出不同意变更强制措施的决定是错误的。因为公安机关在侦查阶段
收到变更申请的，应当在3 日内作出决定。赵某的辩护律师王某于6 月10 日提出变更羁押强制措施的申
请，公安机关在17 日才作出决定显然超出了法定期限。
法条依据是《羁押必要性审查、评估工作规定》第4 条第2 款、第19 条第2 款。
103
第九章 
附带民事诉讼【客+ 主】
法条群
《刑诉解释》 
第六章 附带民事诉讼 
第一百七十五条 被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，
有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属
有权提起附带民事诉讼。 
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般
不予受理。
第一百八十一条 被害人或者其法定代理人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的，
人民法院应当告知其可以对其他共同侵害人，包括没有被追究刑事责任的共同侵害人，一并提起附带
民事诉讼，但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外。
被害人或者其法定代理人、近亲属放弃对其他共同侵害人的诉讼权利的，人民法院应当告知其相
应法律后果，并在裁判文书中说明其放弃诉讼请求的情况。
第一百九十六条 附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟
延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼；同一审判组织的成员确实不
能继续参与审判的，可以更换。
第一百九十八条 第一审期间未提起附带民事诉讼，在第二审期间提起的，第二审人民法院可以
依法进行调解；调解不成的，告知当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。
第十五章 第二审程序 
第四百零九条 第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案
件，应当对全案进行审查，并按照下列情形分别处理：
（一）第一审判决的刑事部分并无不当的，只需就附带民事部分作出处理；
（二）第一审判决的刑事部分确有错误的，依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民
事部分与刑事部分一并审理。
第四百一十条 第二审期间，第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民
事诉讼被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解；调解不成的，告知
当事人另行起诉。
104
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
知识点一：附带民诉的概念和成立条件【C】+ 附带民事诉讼当事人【A】
一、附带民事诉讼的基本范畴
1. 概念
是指公安司法机关在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或
者人民检察院提起的，由于犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而
进行的诉讼。（通俗地讲，即依附在刑事案件上的民事赔偿诉讼）
2. 特点
（1）附带民事诉讼性质是特殊的民事诉讼。
（2）附带民事诉讼依附于刑事诉讼。
【注意】解决犯罪行为造成的物质损害赔偿问题，可以在刑事诉讼中顺便地提起附带民事
诉讼解决，也可以单独提起民事诉讼解决。由于本门课程是刑事诉讼法，因此，本章所
讲的内容默认是在刑事诉讼中如何解决的问题。
（3）通常所讲的“刑事附带民事诉讼”，实际上是有两个诉讼。其中，一个是刑事诉讼，
另一个是民事诉讼。
【注意】本章所讲的内容是关于附在刑事诉讼中的这一个民事诉讼的内容（换言之，讲的
是民事诉讼，只不过这个民事诉讼依附于刑事诉讼）。
【注意】附带民事诉讼既适用民事实体法与民事诉讼法，也适用刑事实体法与刑事诉讼
法。如果刑事诉讼法与民事诉讼法有的规定发生冲突，只能优先适用刑事诉讼法。
二、成立条件
1. 以刑事
诉讼成立
为前提
附带民事诉讼具有依附性，必须以刑事诉讼存在为前提。如果没有刑事诉讼，这个附带
的民事诉讼就没有了依附的基础。就如同搭顺风车，若没有顺风车，又如何搭顺风车呢？
当然，没有刑事诉讼并不意味着不能解决物质损害赔偿问题。此时权利主体可以单独提
起独立的民事诉讼来解决。
【注意】刑事诉讼一定是公诉吗？否，以刑事诉讼成立为前提，自诉也是刑事诉讼，也是
解决被告人的刑事责任，因此公诉、自诉都可以。
注意
①法院准许检察院撤回起诉的公诉案件，对已经提起的附带民事诉讼，可
以进行调解。
②不宜调解或者经调解不能达成协议的，应当裁定驳回起诉，并告知附带
民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼。（《刑诉解释》第197 条第2 款）
2. 原告人
符合法定
条件
（1）因为犯罪行为而遭受物质损失的被害人；
（2）当被害人是未成年人或精神病人等限制行为能力人时，其法定代理人可以代为提起
附带民事诉讼；
【注意】情形（2）下，原告人还是被害人本人，其法定代理人只是代为提起。
（3）被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属可以提起附带民事诉讼；
　近亲属的范围是：上（父母）、下（子女）、左（夫妻）、右（同胞兄弟姐妹）。
105
第九章  附带民事诉讼【客+ 主】 
2. 原告人
符合法定
条件
【注意】情形（3）下，若法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼，法定代理人、近亲属
列为附带民事诉讼原告人。
（4）因犯罪行为遭受物质损失的企业、事业单位、机关、团体等。
（5）国家财产、集体财产遭受损失，受损单位未提起，检察院在提起公诉时可以提起附
带民事诉讼。
【注意】 ①对于破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，
侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉等侵害社会公共利益的行为，人民检察院也可
以提起附带民事公益诉讼。
②人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。
【总结】附带民事诉讼原告人不一定是被害人本人。
3. 有明确
的被告人
被告人与
侵害人
①刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人；
【例】四金、徐某两人共同犯罪，四金是主犯，徐某是胁从犯，检察院对徐
某作出酌定不起诉的决定。但徐某同样可以成为附带民事诉讼的被告人，
即此处所提及的“未被追究刑事责任的其他共同侵害人”。
【总结】附带民事诉讼的被告人不一定是刑事被告人。
监护人
②刑事被告人的监护人；
继承人
③死刑罪犯的遗产继承人；
④共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人；
其他
⑤对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。
【注意】附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的，可以准许。但是，此
时附带民事诉讼被告人的亲友并不是附带民事诉讼的当事人。
共同侵害人的处理（3 种情况）：
仅告部分
侵害人
①被害人或者其法定代理人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉
讼的，法院应当告知其可以对其他共同侵害人，包括没有被追究刑事责任
的共同侵害人，一并提起附带民事诉讼，但共同犯罪案件中同案犯在逃的
除外。
放弃诉权
②被害人或者其法定代理人、近亲属放弃对其他共同侵害人的诉讼权利的，
法院应当告知其相应法律后果，并在裁判文书中说明其放弃诉讼请求的情
况。
例如，四金、王某、徐毛毛三人将张三打成重伤，而张三仅对四金提起附
带民事诉讼，要求四金承担物质损害赔偿，而对于王某和徐毛毛则放弃追
究民事责任，是否可以？
答：可以，尊重张三的意思自治。
在逃犯
③共同犯罪案件，同案犯在逃的，不应列为附带民事诉讼被告人。
【归案后】逃跑的同案犯到案后，被害人或者其法定代理人、近亲属可以对
其提起附带民事诉讼，但已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外。
106
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
4. 物质损失
是由被告人
的犯罪行为
造成的
只赔物质
损失
（1）赔偿范围限于物质损失，精神损失一般不赔偿。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神
损失的，人民法院一般不予受理。
【注意】精神损失一般不予受理，意味着“可以”赔，也“可以”不赔。由
于立法对何种情况下可以赔偿没有作具体规定，因此目前是由法院自由裁
量。
物质损失的
具体范围
（2）物质损失= 实际损失+ 必然损失
①实际损失：犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、
交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被
害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，
还应当赔偿丧葬费等费用。
②必然损失：现在没有支出，因为人身损害将来一定会支出的费用。
例外
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿
范围、数额不受上述规定的限制。
不赔偿附民
的范围
①伤残赔偿金≠残疾生活辅助器具费。伤残赔偿金不赔偿，但交通肇事犯
罪案件例外。
②死亡赔偿金≠丧葬费。死亡赔偿金不赔偿，但交通肇事犯罪案件例外。
③可期待收益损失≠必然损失。可期待收益损失不赔偿。
可期待收益损失最典型的就是合同行为。
【必然损失与可期待收益损失的区分】
例1 ：四金、徐毛毛二人因发生口角冲突相互殴打，四金将徐毛毛的眼球
打坏，需要安装义眼（3 年为期进行更换）。那么后续更换义眼的支出能否
赔偿？
答：能，属于必然会产生的支出费用——即必然损失。
例2 ：四金、徐毛毛二人签订合同，合同要求四金在3 个月后履行一定的
行为，作为对价徐毛毛向四金支付200 万元。但由于张三的犯罪行为把四
金打成重伤，无法履行合同要求的行为。那么200 万元就属于四金的可期
待收益损失，是不在附带民事诉讼“必须”赔偿范围的。但若被告人愿意
赔偿，则应当尊重被告人的意思自治。
④赃物、赃款不赔偿：被告人非法占有、处置被害人财产的（赃物、赃款）
应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节
考虑。
【例】问：四金为了彰显“土豪”气质，特意购买一金项链。徐毛毛看不惯
四金的行为将其金项链抢走，检察机关以抢劫罪追究徐毛毛的刑事责任，
此时四金提出附带民事诉讼请求：要求徐毛毛赔偿金项链，能否支持？
答：不能。金项链属于“赃物赃款”，应通过刑事诉讼退赔程序进行赔偿，
而不是附带民事诉讼程序。
107
第九章  附带民事诉讼【客+ 主】 
4. 物质损失
是由被告人
的犯罪行为
造成的
不赔偿附民
的范围
⑤职务行为（包括职务犯罪）不赔偿：国家机关工作人员在行使职权时，
侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提
起附带民事诉讼的，法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。
【例】问：李四涉嫌嫖娼被民警采取强制约束措施后死亡，那么李四的家属
是否可以针对此行为提起附带民事诉讼要求赔偿？
答：不能。职务行为导致的物质损失通过国家赔偿程序进行赔偿，而不是
通过附带民事诉讼程序。
损失由
犯罪行为
直接造成
（3）物质损失必须是由被告人的犯罪行为直接造成的。
【例】四金、徐某二人为在校大学生，因发生冲突相互殴打，四金将徐某打
成重伤。学校将此通知四金、徐某家属，徐某的家属听闻此消息太过痛苦
而晕厥，前往医院治疗。那么徐某家属的治疗费用是否属于附带民事诉讼
赔偿范围？
答：不属于，徐某家属的治疗费用不是四金的犯罪行为直接造成的。
【总结】以下情形不能提起附带民事诉讼，即使提起，法院亦不予受理的：
（1）伤残赔偿金不能提（交通肇事犯罪案件除外）；
（2）死亡赔偿金不能提（交通肇事犯罪案件除外）；
（3）可期待收益损失不能提；
（4）赃物、赃款不能提；
（5）国家机关工作人员的职务行为（包括职务犯罪）导致的物质损失不能提；
（6）物质损失不是犯罪行为造成的不能提；
（7）没有刑诉（既没有公诉也没有自诉）不能提。
5. 符合管辖
属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。
判断分析
1. 法院可以受理被害人提起的下列哪一附带民事诉讼案件？（2015 年第2 卷第30 题·单选）
A. 抢夺案，要求被告人赔偿被夺走并变卖的手机【错误。手机是赃物，应责令退赔】 
B. 寻衅滋事案，要求被告人赔偿所造成的物质损失【正确】
C. 虐待被监管人案，要求被告人赔偿因体罚虐待致身体损害所产生的医疗费【错误。职务犯罪，应
申请国家赔偿】 
2. 甲、乙殴打丙，致丙长期昏迷，乙在案发后潜逃，检察院以故意伤害罪对甲提起公诉。关于本
案，下列哪些选项是正确的？（2016 年第2 卷第71 题·多选）
A. 丙的妻子、儿子和弟弟都可成为附带民事诉讼原告人【正确。近亲属都可以】
B. 甲、乙可作为附带民事诉讼共同被告人，对故意伤害丙造成的物质损失承担连带赔偿责任【错
误。同案犯乙潜逃，不应列为附带民事诉讼被告人】
C. 丙因昏迷无法继续履行与某公司签订的合同造成的财产损失不属于附带民事诉讼的赔偿范围【正
确。可期待收益损失，不属于附民赔偿范围】
D. 如甲的朋友愿意代为赔偿，法院应准许并可作为酌定量刑情节考虑【错误。可以准许】
108
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
知识点二：附带民事诉讼的提起【C】+ 附带民诉的审理程序【A】
一、附带民事诉讼的提起
提起的期间
（1）原则：从立案到一审判决宣告之前。
（2）例外：二审期间也能提起，只不过二审提起的，只能调解结案。
第一审期间未提起附带民事诉讼，在第二审期间提起的，第二审人民法院可以依法进行
调解；调解不成的，告知当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。
二、在侦查、审查起诉阶段提出赔偿要求的处理
两种处理
方式
侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求的，有两种处理方式：
（1）当事人双方达成和解协议并签署和解协议书。
（2）当事人双方在公安机关或人民检察院的主持下进行调解，调解达成协议并制作调解书。
和解、调解
后反悔的
双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解/ 调解协议，并全部履行，被害人或者其
法定代理人、近亲属到了审判阶段又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证
据证明和解/ 调解违反自愿、合法原则的除外。
三、在一审期间提起附带民事诉讼的处理
提起方式
（1）公民（口头或者书面）书写诉状确有困难的，可以口头起诉。
（2）检察院或单位（书面）。
财产保全
概念
指对可能因被告人的行为或者其他原因，使附带民事判决难以执行的案件，
司法机关对被告人的财产采取一定的保全措施，从而保证附带民事判决能够
得到执行。（通俗地讲，就是防止被告人转移财产的措施）
诉中保全
 ①【对于已经提起附带民事诉讼的案件】，法院对可能因被告人的行为或者其
他原因，使附带民事判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人申请，
可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。
②附带民事诉讼原告人未提出申请的，必要时，法院也可以采取保全措施。
诉前保全
①有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权
益受到难以弥补的损害的，可以在【提起附带民事诉讼前】，向被保全财产所
在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的法院申请采取保全措施。
②申请人在法院受理刑事案件后15 日内未提起附带民事诉讼的，法院应当解
除保全措施。
【注意】法院采取保全措施，适用《民事诉讼法》第103 条至第107 条的有关规定，但民
事诉讼法第104 条第3 款的规定除外。
①《民事诉讼法》第103 条第2 款、104 条第1 款规定：法院采取诉中保全，可以责令申
请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。法院采取诉前保全，申请人应当
提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
109
第九章  附带民事诉讼【客+ 主】 
财产保全
 ②《民事诉讼法》第105 条规定：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
③《民事诉讼法》第106 条规定：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他
方法。法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的，不得
重复查封、冻结。
④《民事诉讼法》第107 条规定：财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当
裁定解除保全。
附带民事
诉讼的审理
受理
法院应当在7 日内决定是否立案。符合有关规定的，应当受理；不符合的，
裁定不予受理。
审理
审理原则
与组织
附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件
审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继
续审理附带民事诉讼；同一审判组织的成员确实不能继续参与审
判的，可以更换。
证明责任
附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
调解
①可以根据自愿、合法的原则进行调解。
②调解达成协议的，应当制作调解书（可约定分期履行赔偿损失
的内容）。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解达
成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录，
经双方当事人、审判人员、书记员签名后即发生法律效力。
③【调解失败】调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，
附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。
处理
当事人缺
席的后果
（1）附带民事诉讼原告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或者未
经法庭许可中途退庭的，【应当】按撤诉处理。
（2）刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人经传唤，无正当理由
拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，附带民事部分【可以】
缺席判决。
（3）刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人下落不明， 或者用公
告送达以外的其他方式无法送达，可能导致刑事案件审判过分迟
延的，可以不将其列为附带民事诉讼被告人，告知附带民事诉讼
原告人另行提起民事诉讼。
【做题技巧】同样是刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人缺席，
上述（2）中是能联系得上，但被告人主观不出庭的，（3）中是联
系不上，被告人客观上出不了庭的。因此，判断被告人缺席怎么
处理时，须看清楚附带民事诉讼被告人是因为什么原因出不了庭
的再作答。
110
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
附带民事
诉讼的审理
处理
最后处理
（1）应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，
并在量刑时予以考虑。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
【注意】附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的，可以准许，
并可作为酌定量刑情节考虑。
（2）法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的
附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，可以一并作出刑事附带
民事判决，也可以告知附带民事原告人另行提起民事诉讼。
问：若刑事判决认定四金无罪，但在此之前四金的父母已经提起
调解如何处理？
答：1. 若已调解成功，则制作调解书；
2. 若调解不成功则有两种处理方式：法院可以一并作出附带民事
诉讼判决；或者可以告知附带民事原告人另行提起民事诉讼。
四、附带民事诉讼的第二审程序（详见第二编 分论第二审程序——特殊案件的二审程序）
刑事附带民
事二审
只民事上诉
只刑事上诉
民刑都上诉
刑事部分期满生效
民事部分不生效
刑错
全面审
再审纠错
（刑、民一起再审）
刑错，民一定错
民事部分期满生效
刑事部分不生效
全面审
民错
刑事二审纠错
民错，刑不错
一并审查，一并改判
二审增加独立请求或反诉
1.先调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
2.如果仅仅增加赔偿数额，先调解，不成可以直接判。
民事再审纠错
判断分析
1. 甲因琐事与乙发生口角进而厮打，推搡之间，不慎致乙死亡。检察院以甲涉嫌过失致人死亡罪提
起公诉，丙（乙母）向法院提起附带民事诉讼。关于本案处理，下列哪些选项是正确的？（2015 年第2
卷第75 题·多选）
A. 法院可对附带民事部分进行调解【正确】
B. 如甲与丙经法院调解达成协议，调解协议中约定的赔偿损失内容可分期履行【正确】
C. 如甲提出申请，法院可组织甲与丙协商以达成和解【正确】
2. 张一、李二、王三因口角与赵四发生斗殴，赵四因伤势过重死亡。其中张一系未成年人，王三情
节轻微未被起诉，李二在一审开庭前意外死亡。在一审过程中，如果发生附带民事诉讼原、被告当事人
不到庭情形，法院的下列做法正确的是？（2013 年第2 卷第96 题·不定项）
A. 赵四父母经传唤，无正当理由不到庭，法庭应当择期审理【错误。应按撤诉处理】
B. 赵四父母到庭后未经法庭许可中途退庭，法庭应当按撤诉处理【正确】
111
第九章  附带民事诉讼【客+ 主】 
C. 王三经传唤，无正当理由不到庭，法庭应当采取强制手段强制其到庭【错误。王三是刑事被告人
以外的附民被告人，可以缺席判决，无需强制到庭】
D. 李二父母未经法庭许可中途退庭，就附带民事诉讼部分，法庭应当缺席判决【错误。是“可以”
缺席判决，不是应当】
主观题延伸拓展
案例1 ：张三和李四因为邻里关系产生纠纷，张三和弟弟小张共同对李四进行报复性殴打，导致李
四重伤住院，并且李四的车辆在殴打过程中受到严重损害。李四在检察院提起公诉后，以他的邻居张三
为被告提起附带民事诉讼。 
问题：法院对于李四仅对张三提起附带民事诉讼的做法，应如何处理？  
答案：应当告知李四可以对小张一并提起附带民事诉讼。根据相关规定，被害人或者其法定代理
人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的，法院应当告知其可以对其他共同侵害人，包括没
有被追究刑事责任的共同侵害人，一并提起附带民事诉讼，但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外。本案中，
小张也对李四进行了殴打，属于共同侵害人，符合此规定。法条依据为《刑诉解释》第181 条第1 款。
案例2 ：张三和李四因为邻里关系产生纠纷，张三对李四进行报复性殴打后，导致李四重伤住院。
李四住院期间，同时要求医生给自己做了全面体检，并且针对自己的旧伤进行复查。 
问题：李四要求张三赔偿全部医疗费用（含全面体检费用和旧伤复查费用），法院能否支持其诉讼
请求？
答案：因张三导致的直接医疗费用可以支持，但全面体检费用和旧伤复查费用不能支持。根据相关
规定，物质损失必须是由被告人的犯罪行为直接造成的。本案中，李某体检和复查的费用与张三无关，
因此张三无需赔付。
案例3 ：四金系某附带民事诉讼案件的当事人。四金对判决不服，提出上诉。
问题1 ：假设四金针对附带民事部分上诉，且第二审法院在审理过程中发现第一审判决中的刑事部
分确有错误，应当如何处理？
答案：应当对刑事部分按审判监督程序进行再审，并将民事部分与刑事部分一并审理。在本案中，
由于四金仅针对附带民事部分进行上诉，故刑事部分在上诉期满后即生效，而第二审法院发现刑事部分
确有错误，此时应当启动审判监督程序对刑事部分进行再审。而就附带民事部分，虽然四金仅对附带民
事部分进行上诉，但是民事部分附属于刑事部分，刑事部分错误会影响民事部分的认定，因而应当一并
审理。法条依据为《刑诉解释》第409 条第二项。
问题2 ：假设四金针对刑事部分上诉，且第二审法院在审理过程中仅发现第一审判决中的附带民事
部分确有错误，应当如何处理？
答案：对附带民事部分按审判监督程序进行再审，对刑事部分进行二审。在本案中，由于四金仅针
对刑事部分上诉，故附带民事部分在上诉期满后即生效，第二审法院发现附带民事部分确有错误，只能
启动再审程序对民事部分予以纠正；而刑事部分则按第二审程序继续进行审理。法条根据为《刑诉解释》
第407 条。
112
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
第二编  分论
【本编刑事诉讼流程框架】
立案———侦查———审查起诉———审判———执行
第十章 
立案
立案程序的流程图
公安、检察院自行发现
立案材料来源
       
报案、控告、举报、自首
公、检、法接受
无管辖权有管辖权
有犯罪事实发生
移送有管辖权机关        
审查是否符合立案的条件
需要追究刑事责任
符合立案条件
不符合立案条件
 
立案
不立案
被害人的监督（救济）
立案监督 
侦查
检察院的监督
可采取初查措施（初步调查核实） 
有疑问
知识点一：立案材料来源和条件【C】
一、立案的材料来源
（一）公安机关或者检察院等司法机关直接发现的犯罪事实或者获得的犯罪线索
【注意】这里的主体不包括法院，因为法院遵循不告不理原则，不能主动追究犯罪。
（二）单位或个人的报案【任何人；不知谁是犯罪嫌疑人】或者举报【被害人以外的人；知道犯罪事实
与犯罪嫌疑人】
113
第十章  立案 
（三）被害人的报案或者控告
（四）犯罪人的自首
（五）其他来源
【总结】报案、举报、控告的区别
报案、举报、控告的区别
报案
举报
控告
主体
所有人
被害人以外的人
被害人
内容
不知道犯罪嫌疑人是谁
知道犯罪嫌疑人是谁
知道犯罪嫌疑人是谁
判断分析
1. 小明遭遇熟人二狗的入室抢劫后，向公安机关说明了二狗的犯罪事实。这一行为是举报【错误。
这是控告，举报的主体不是被害人】
2. 报案主体就是控告主体【错误。报案主体可以是被害人，也可以不是被害人；但控告主体只能是
被害人】
二、立案的条件
公诉案件
（1）有犯罪事实发生；（2）需要追究刑事责任（注意《刑事诉讼法》第16 条）。
自诉案件
（1）案件属于自诉范围；（2）案件属于受诉法院管辖；（3）被害人告诉；（4）有明确的被
告人、具体的诉讼请求和有证据证明被告人有犯罪事实。
知识点二：立案程序和监督【A】
一、立案的程序
1. 对材料
的接受
（1）【原则】对材料都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，必须
采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。
（2）【方式】报案、控告、举报都可以用书面或者口头形式提出。
（3）【诬告】应当说明诬告应负的法律责任。但是，只要不是捏造事实，伪造证据，即使
控告、举报的事实有出入，甚至是错告的，也要和诬告严格加以区别。
（4）【保密】保障扭送人、报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全，不愿公开的，要
保密。
2. 对材料
的审查
（1）审查原则
【迅速审查原则】对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅
速进行审查。
（2）审查内容
①是否有犯罪事实发生；②是否需要追究刑事责任。
114
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
2. 对材料
的审查
（3）审查可采
取的措施——
调查核实
（初查措施）
①发现案件事实或者线索不明的，必要时（需要经过调查才能够确认是
否达到刑事立案标准的），经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。
②调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、
勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。
但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查
对象的财产，不得采取技术侦查措施。（《公安部规定》第174 条）
【注意1】由于还没立案，因此只能采取缓和的措施，不能采取强制性强
的措施。
【注意2】针对信息网络犯罪案件，也作出了同样的规定。
③人民检察院立案侦查的案件，调查核实一般不得接触被调查对象。必
须接触被调查对象的，应当经检察长批准。（《最高检规则》第168 条）
3. 处理
立案或不立案。（书面决定，3 天内告知控告人）
判断分析
黄某涉嫌贩毒，而且居无定所，经常流窜作案。一次黄某在A 区某宾馆进行毒品交易时，被宾馆服
务员小花看见，小花偷偷用手机拍下黄某长相后向公安机关报案。公安机关发现案件线索不明，遂决定
采取初查措施。关于本案的初查措施，下列哪一选项表述是正确的？（2019 年仿真题·单选）
A. 公安机关在初查时，经过公安局局长批准，可以对黄某采取技术侦查措施【错误。初查阶段，不
得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施】
B. 公安机关在初查时，可以对黄某实施监听【错误。监听属于技术侦查措施】
C. 公安机关在初查时，可以对宾馆地形进行勘验【正确。初查阶段，公安机关可以采取询问、查
询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。】
D. 公安机关在初查时，可以扣押小花的手机提取其中的黄某照片【错误。小花为报案人，非被调查
对象】
二、立案监督
检察院
1. 对公安
机关【应当
立案而不立
案】的监督
（1）【说理前置】检察院发现公安机关可能存在应当立案而不立案情形的，
应当依法进行审查。人民检察院经审查，认为需要公安机关说明不立案理由
的，应当要求公安机关书面说明不立案的理由。公安机关应当在收到通知书
之日起7 日内书面说明不立案的理由。
【提示】根据此规定，检察院审查后并非一定进行立案监督，只有在“认为需要
公安机关说明不立案理由的”，才“应当”要求公安机关说明不立案的理由。
（2）【审查处理】公安机关说明不立案的理由后，检察院对公安机关的理由
进行审查，理由不成立的，经检察长决定，应当通知公安机关立案，并发出
通知立案书。
（3）【处理结果】公安机关应当在收到通知立案书之日起15 日内立案。
115
第十章  立案 
检察院
2. 对公安机
关【不应立
案而立案】
的监督
（1）【说理前置】对于不应立案而立案的情况，检察院应当要求公安机关收
到通知书之日起7 日内，书面说明立案的理由。
（2）【审查处理】公安机关说明立案的理由后，对公安机关的理由进行审查，
理由不成立的，经检察长决定，发出通知撤销案件书，通知公安机关撤销案
件。
（3）【处理结果】公安机关对通知撤销案件书没有异议的，立即撤销案件，
并将撤销案件决定书及时送达检察院。
【注意】①【先复议，再复核】公安机关认为检察院撤销案件通知有错的，
可要求同级检察院复议，检察院应当重新审查，7 日内作出复议决定，并通
知公安机关；公安机关对复议决定不服的，可提请上一级检察院复核，上一
级检察院15 日内作出复核决定并通知下级检察院和公安机关执行。
②公安机关收到通知撤销案件书后，既不申请复议复核又不撤销案件的，检
察院应当发出纠正违法通知书，公安机关仍不纠正的，报上一级检察院协同
同级公安机关处理。
3. 对自侦案
件的监督
检察院负责捕诉的部门发现本院负责侦查的部门对应当立案侦查的案件不立
案侦查或者对不应当立案侦查的案件立案侦查的，应当建议负责侦查的部门
立案侦查或者撤销案件。建议不被采纳的，应当报请检察长决定。
被害人
1.【控告人
身份】向公
安机关申请
复议、复核
（1）【先复议】控告人对不予立案决定不服的，可以在收到不予立案通知书
后7 日以内向作出决定的公安机关申请复议；
（2）【再复核】控告人对不予立案的复议决定不服的，可以在收到复议决定
书后7 日以内向上一级公安机关申请复核。上一级公安机关应当在收到复核
申请后30 日以内作出决定。对上级公安机关撤销不予立案决定的，下级机
关应当执行。（《公安部规定》第179 条第2 款）
2.【所有身
份的被害人】
向检察院提
出申诉
被害人及其法定代理人、近亲属认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案
侦查，还可以向作出决定的公安机关的【同级】人民检察院提出申诉。人民
检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。
3. 向法院提
起自诉
对于不予立案的情形，且犯罪侵犯被害人的人身或者财产权利的，被害人有
权直接向法院提起自诉。【公诉转自诉】
【注意】被害人复议（公安）/ 申诉（检察院）/ 自诉（法院），无顺序限制。
行政执法
机关
1. 向公安机
关申请复议
移送案件的行政执法机关对不予立案决定不服的，可以在收到不予立案通知
书后3 日以内向作出决定的公安机关申请复议；公安机关应当在收到行政执
法机关的复议申请后3 日以内作出决定，并书面通知移送案件的行政执法机
关。（《公安部规定》第181 条）
【注意】行政执法机关只能复议，没有申请复核的权利。
2. 向检察院
提出申诉
行政执法机关认为公安对应当立案侦查的案件不立案侦查，还可以向人民检
察院提出申诉。人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。
116
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
判断分析
甲乙二人在餐厅吃饭时言语不合进而互相推搡，乙突然倒地死亡，县公安局以甲涉嫌过失致人死亡
立案侦查。经鉴定乙系特殊体质，其死亡属意外事件，县公安局随即撤销案件。关于乙的近亲属的诉讼
权利，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第33 题·单选）
A. 就撤销案件向县公安局申请复议【错误。申请复议、复核的权利是专属于控告人身份的被害人
的，乙的近亲属并不是被害人，因此不可能是控告人，故无权申请复议、复核】
B. 就撤销案件向县公安局的上一级公安局申请复核【错误】
C. 向检察院侦查监督部门申请立案监督【错误。“撤销案件”是侦查阶段不追究刑事责任的表述，
意味着案件处于侦查阶段，只能申请侦查监督，而不是立案监督】
D. 直接向法院对甲提起刑事附带民事诉讼【正确。乙的近亲属有权向法院提起自诉，在提起自诉的
基础上还有权提起附带民事诉讼】
117
第十一章 
侦查【客+ 主】
【本章刑事诉讼流程框架】
立案———侦查———审查起诉———审判———执行
立案———调查
侦查程序流程图
讯问犯罪嫌疑人
立案
询问证人、被害人
勘验、检查
搜查 
（采取）侦查行为
查封、扣押、查询、冻结
鉴定 
侦查
辨认 
通缉 
技术侦查
采取强制措施
侦查终结的条件 
侦查终结                        
侦查终结案件处理
 
侦查救济和侦查监督
撤销案件——刑事诉讼程序终结 
移送检察院审查起诉——进入审查起诉阶段
法条群
《刑事诉讼法》
第二编 立案、侦查和提起公诉 第二章 侦查 
第一百一十八条 【讯问的主体】讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责
进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。
118
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。 
第一百二十三条 【讯问的录音、录像】侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行
录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录
音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。
第一百二十四条 【询问证人的地点、方式与要求】侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以
到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公
安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点
询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。
【个别询问原则】询问证人应当个别进行。
第一百三十八条 【搜查证】进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。
在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。 
第一百五十条 【技术侦查措施实施原则】公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动
犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需
要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。
人民检察院在立案后，对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯
罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。
追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需
的技术侦查措施。 
第一百五十一条 【技术侦查措施决定的期限规定】批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取
技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术
侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经
过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。
第二编 立案、侦查和提起公诉 第三章 提起公诉 
第一百七十五条 【补充侦查】人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证
据材料；认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的
合法性作出说明。
人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。
对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移
送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉
的决定。
119
第十一章  侦查【客+ 主】 
知识点一：讯问和询问【A】
一、讯问犯罪嫌疑人
讯问主体
讯问犯罪嫌疑人必须由侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于2 人。
地点
不需要
羁押的
（1）《刑事诉讼法》第119 条第1 款规定，对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，
可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但
是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑
人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。
（2）《公安部规定》第198 条规定，讯问犯罪嫌疑人，除下列情形以外，应当
在公安机关执法办案场所的讯问室进行：
①紧急情况下在现场进行讯问的。②对有严重伤病或者残疾、行动不便的，以
及正在怀孕的犯罪嫌疑人，在其住处或者就诊的医疗机构进行讯问的。③对于
已送交看守所羁押的犯罪嫌疑人，应当在看守所讯问室进行讯问。④对于正在
被执行行政拘留、强制隔离戒毒的人员以及正在监狱服刑的罪犯，可以在其执
行场所进行讯问。⑤对于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，经办案部门负责人
批准，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县【公安机关执法办案场所】或者到他
的住处进行讯问。
【注意】据此，针对公安机关立案侦查的案件，如果要指定地点，只能指定到
犯罪嫌疑人所在市县内公安机关执法办案场所，而对于检察院等其他侦查机关
立案侦查的案件，则无此要求，只要是检察院等其他侦查机关指定的地点均可
以（如指定咖啡厅、饭店等均可）。
已被
羁押的
犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内
进行。
时间
（1）传唤、拘传持续的时间不得超过12 小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮
捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24 小时。
（2）两次传唤间隔的时间一般不得少于12 小时。不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌
疑人。应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
讯问程序
（1）侦查人员讯问同案的犯罪嫌疑人，应当个别进行。
（2）侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让
他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。
（3）犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝
回答的权利。
（4）侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供
述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。
（5）侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能
判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。
录音或者录像应当全程进行，保持完整性。
　《公安部规定》第208 条第2 款规定，“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包
含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯
罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。
120
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
讯问程序
【注意1】检察院办理直接受理侦查的案件，应当在每次讯问犯罪嫌疑人时，对讯问过程
实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。
【注意2】监察机关调查的案件，讯问时，监察委员会应当告知被讯问人将进行全程同步
录音录像。告知情况应当在录音录像中予以反映，并在笔录中记明。
讯问特殊
对象
（1）未成年人：应当通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人
不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知合适成年人到场，并将有关情况记录在
案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利。
【注意1】合适成年人是指未成年犯罪嫌疑人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地
或者办案单位所在地基层组织或者未成年人保护组织的代表。
【注意2】只有到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利。到场的合
适成年人不能代为行使未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利。
（2）女性未成年人：应当有女工作人员在场。
（3）聋哑人：应当有通晓聋哑手势的人参加。
（4）不通晓当地语言文字的犯罪嫌疑人：应当配备翻译人员。
判断分析
甲打伤乙，致乙轻伤，某县公安机关对甲立案侦查，甲在逃跑中被当场抓获。下列表述正确的有？
（2020 年仿真题·多选）
A. 若侦查机关对甲采取取保候审措施，为了核实案情，侦查人员可以将甲传唤到本县公安机关执法
办案场所进行讯问【正确】
B. 若侦查机关对甲拘留并羁押于某县看守所，侦查人员应当在看守所讯问甲【正确】
C. 在对乙的伤情鉴定意见出来前，某县公安机关不得对甲采取拘留措施【错误。拘留不以鉴定意见
的制作为前提】
D. 若某县公安机关撤销案件，乙向法院提自诉，他可以委托在检察院工作的母亲担任诉讼代理人
【正确】
二、询问证人、被害人
询问主体
侦查人员，不得少于2 人。
地点
侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地
点进行，在必要的时候，可以（书面、电话或者当场）通知证人到侦查机关提供证言。
在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问
证人，应当出示侦查机关的证明文件。
【注意】侦查人员询问证人不得另行指定其他地点。
　延伸：如果是监察机关询问证人，可以另行指定地点。《监察法实施条例》第93 条第1 款：“证人未被限制人身自
由的，可以在其工作地点、住所或者其提出的地点进行询问，也可以通知其到指定地点接受询问。到证人提出的地点或者调
查人员指定的地点进行询问的，应当在笔录中记明。”
121
第十一章  侦查【客+ 主】 
询问程序
1. 询问方式
询问证人应当个别进行【没有个别进行的要排除】。
2. 告知责任
应当告知证人应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负
的法律责任。
3. 流程
一般先由证人就其所知道的情形进行叙述，再由侦查人员提问。
4. 不得非法取供
不得以暴力、威胁等非法手段询问证人。
5. 录音录像
检察院侦查过程中，询问重大或者有社会影响的案件的重要证人，应当
对询问过程实行全程录音、录像，并在询问笔录中注明。
询问
特殊对象
（1）未成年人：应当通知他的法定代理人。无法通知、法定代理人不能到场的，也可以
通知合适成年人到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年
证人、被害人的诉讼权利。
【注意】只有到场的法定代理人可以代为行使未成年证人、被害人的诉讼权利。到场的合
适成年人不能代为行使未成年证人、被害人的诉讼权利。
（2）聋哑人：应当有通晓聋哑手势的人参加。
【注意】询问被害人，适用询问证人的相关规定。
判断分析
在一起聚众斗殴案件发生时，证人甲乙丙丁四人在现场目睹事实经过，侦查人员对上述四名证人进
行询问。关于询问证人的程序和方式，下列哪一选项是错误的？（2013 第2 卷第30 题·单选）
A. 在现场立即询问证人甲【正确】
B. 传唤证人乙到公安机关提供证言【错误。传唤的适用对象是当事人，证人不是当事人，只能用
“通知”】
C. 到证人丙租住的房屋询问证人丙【正确】
D. 到证人丁提出的其工作单位附近的快餐厅询问证人丁【正确】
知识点二：勘验、检查与搜查【A】
一、勘验、检查
概念
勘验：指对与犯罪相关的场所、物品等进行拍照、提取脚印、提取指纹等收集证据材料
的活动。
检查：为确定犯罪嫌疑人、被害人某些特征、伤害情况或者生理状态，依法对其身体进
行检验、查看、提取、采集肖像、指纹等信息，采集血液、尿液等生物样本。
主体
（1）侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。必要
时，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。
（2）对案件现场进行勘查，侦查人员不得少于2 人。
【注意】根据此规定，勘验、检查可以有非侦查人员（至少可以有具有专门知识的人）参加。
122
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
对象
（1）勘验的对象：场所、物品、尸体
（2）检查的对象：活人的身体（包括犯罪嫌疑人、被害人）
程序
（1）侦查人员执行勘验、检查，必须持有侦查机关的证明文件。
（2）勘验时，人民检察院应当邀请两名与案件无关的见证人在场。（《最高检规则》第197
条第1 款）
种类
现场勘查
应当拍摄现场照片、绘制现场图，制作笔录，由参加勘查的人和见证人签名。
对重大案件的现场勘查，应当录音录像。
物证检验
略
人身检查
为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对
人身进行检查。
（1）犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。
【注意】对被害人不能强制检查。
（2）检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师【医师不要求性别】进行。
（3）检查的情况应当制作笔录，由参加检查的侦查人员、检查人员、被检查
人员和见证人签名。被检查人员拒绝签名的，侦查人员应当在笔录中注明。
尸体解剖
（1）对于死因不明的尸体，为了确定死因，经县级以上公安机关负责人批准，
可以解剖尸体或开棺检验，并通知死者家属（无需同意）到场，让其在解剖
尸体通知书上签名。
（2）死者家属无正当理由拒不到场或者拒绝签名的，侦查人员应当在解剖尸体
通知书上注明。对身份不明的尸体，无法通知死者家属的，应当在笔录中注明。
侦查实验
（1）为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查
实验。
（2）侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。
（3）侦查实验的情况应当写成笔录，由参加实验的人签名或者盖章。
复验、复查
检察院审查案件时，对监察机关或者公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查的，应
当要求其复验、复查，检察院可以派员参加；也可以自行复验、复查，商请监察机关或者
公安机关派员参加，必要时也可以指派检察技术人员或者聘请其他有专门知识的人参加。
判断分析
关于勘验、检查，下列哪一选项是正确的？（2014 年第2 卷第34 题·单选）
A. 为保证侦查活动的规范性与合法性，只有侦查人员可进行勘验、检查【错误。必要时，可以指派
或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行】 
B. 侦查人员进行勘验、检查，必须持有侦查机关的证明文件【正确】 
C. 检查妇女的身体，应当由女工作人员或者女医师进行【错误。医师无性别要求】 
D. 勘验、检查应当有见证人在场，勘验、检查笔录上没有见证人签名的，不得作为定案的根据【错
误。可补正】
123
第十一章  侦查【客+ 主】 
二、搜查
搜查主体
执行搜查的侦查人员不得少于2 人。
范围
犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关地方。
程序
（1）搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。
（2）进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情
况，不另用搜查证也可以进行搜查。
【注意】搜查结束后，搜查人员应当在24 小时以内补办有关手续。
（3）公安机关的搜查证，要由县级以上公安机关负责人签发。人民检察院的搜查证，要
由检察长签发。（无法院）
（4）搜查时，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。
（5）遇到阻碍搜查的，侦查人员可以强制搜查。
（6）搜查的情况应当制作笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见
证人签名。如果被搜查人拒绝签名，或者被搜查人在逃，他的家属拒绝签名或者不在场
的，侦查人员应当在笔录中注明。
判断分析
1. 侦查机关只能对犯罪嫌疑人进行搜查【错误。搜查的对象也可以是其他可能隐藏罪犯或者犯罪证
据的人】
2. 某县公安机关在交易现场先行拘留张三时，若认为其出租车内可能还藏有毒品，没有搜查证可以
对其出租车实施搜查。【正确。紧急情况时不用搜查证也可以进行搜查】
知识点三：查封、扣押、查询、冻结【C】
主体
侦查人员，不得少于2 人。
对象
仅限于与本案有关可以用来证明有罪无罪的物品、文件。与案件无关的财物、文件，不
得查封、扣押。对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或
者损毁。
【注意】发现与本案无关的物证、书证必须在3 天之内解除。
特殊物品
1. 容易腐烂变质及其他不易保管的财物：经县级以上公安机关负责人批准，可在拍照或
者录像后委托有关部门变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理。
2. 违禁品：应当依照国家有关规定处理；对于需要作为证据使用的，应当在诉讼终结后
处理。
　《公安部规定》第224 条规定：“执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用搜查证也可以进行搜查：
（1）可能随身携带凶器的；（2）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（3）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（4）可能隐匿其
他犯罪嫌疑人的；（5）其他突然发生的紧急情况。”
　所谓见证人，是指接受公安司法机关邀请，在现场见证侦查行为合法性的人。《刑诉解释》第80 条规定：“下列人
员不得担任见证人：（1）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；（2）与案件有利害
关系，可能影响案件公正处理的人；（3）行使勘验、检查、搜查、扣押、组织辨认等监察调查、刑事诉讼职权的监察、公安、
司法机关的工作人员或者其聘用的人员。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，
并对相关活动进行录像。”
124
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
程序
查封扣
押程序
（1）扣押无须扣押证。
【注意】扣押可以跟在搜查之后，也可以在逮捕、拘留之中。因为搜查已经有搜
查证，逮捕、拘留已经有逮捕证、拘留证，因此无需扣押证。
（2）对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、
文件持有人查点清楚，当场开列清单一式2 份，由侦查人员、见证人和持有人
签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。
（3）应有见证人在场。
（4）需要扣押嫌疑人的邮件、电报，经侦查机关批准，即可通知邮电机关将有
关的邮件、电报检交扣押。
查询、
冻结相
关程序
查询、
冻结对象
人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、
冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。
不得变相
扣押
存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金，债券、股
票、基金份额和其他证券，以及股权、保单权益和其他投资权益等
财产，上述财产不得划转、转账或者以其他方式变相扣押。已被冻
结的，不得重复冻结，但可以轮候冻结。
冻结期限
6 个月
1. 冻结存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等财
产的期限为6 个月。对于重大、复杂案件，经设区的市一
级以上公安机关负责人批准，冻结存款、汇款、证券交易
结算资金、期货保证金等财产的期限可以为1 年。每次续
冻期限最长不得超过1 年。
2. 冻结股权、保单权益或者投资权益的期限为6 个月。每
次续冻期限最长不得超过6 个月。
2 年
3. 冻结债券、股票、基金份额等证券的期限为2 年。应当
告知当事人或者其法定代理人、委托代理人有权申请出售。
经县级以上公安机关负责人批准，可以依法出售或者变现，
所得价款应当继续冻结在其对应的银行账户中。
判断分析
1. 查封、扣押通常在勘验、搜查时进行，不需要专门出示扣押证【正确】
2. 侦查措施是查明案件事实的手段，与公民的权利保障密切相关。关于查封、扣押措施，下列选项
正确的是？（2012 年第2 卷第94 题·不定项）
A. 查封、扣押犯罪嫌疑人与案件有关的各种财物、文件只能在勘验、搜查中实施【错误。在拘留、
逮捕时发现与案件有关的财物、文件，也可以扣押】
B. 根据侦查犯罪的需要，可以依照规定扣押犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财
产【错误。上述财产可查询、冻结，但不得扣押】
C. 侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，可通知邮电机关将有关的邮件、电报检
交扣押【错误。须经侦查机关批准】
125
第十一章  侦查【客+ 主】 
D. 对于查封、扣押的财物、文件、邮件、电报，经查明确实与案件无关的，应当在3 日以内解除查
封、扣押，予以退还【正确】
知识点四：辨认【A】
主体
（1）为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与
犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。
（2）主持辨认的侦查人员不得少于2 人。
对象
与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所、犯罪嫌疑人。
程序（辨
认规则）
主持人规则
辨认应当在侦查人员的主持下进行。
个别原则
个别原则：几名辨认人对同一对象进行辨认时，应当由每名辨认人个别
进行。
混杂原则：（相
似性要求+ 数
量上的要求）
①公安
机关
不少于7 人；10 张人的照片；物5 件；物的照片10 张。但是，
对场所、尸体或者具有独有特征的物品进行辨认的，陪衬物不
受数量的限制。
【注意】《公安部规定》第260 条第1 款：“辨认时，应当将辨
认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得在辨认前向辨认
人展示辨认对象及其影像资料，不得给辨认人任何暗示。”
②检察
机关
不少于7 人；10 张人的照片；物5 件；物的照片5 张。监察机
关也有相同规定。
防止预断原则
防止预断：辨认前禁止见到被辨认人或者被辨认物原则。
不得暗示原则
不得暗示：不得给辨认人任何暗示。
其他要求
（1）对犯罪嫌疑人的辨认，辨认人不愿公开进行时，可以在不暴露辨认人的情况下进行，
并应当为其保守秘密.
（2）现场监督：必要时，可以有见证人在场。（《最高检规则》第225 条）
（3）对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要
时，应当对辨认过程进行录音录像。
判断分析
关于侦查辨认，下列哪一选项是正确的？（2017 年第2 卷第31 题·单选）
A. 强制猥亵案，让犯罪嫌疑人对被害人进行辨认【错误。辨认的对象为“与犯罪有关的物品、文
件、场所或者犯罪嫌疑人”，被害人不能成为辨认对象】
B. 盗窃案，让犯罪嫌疑人到现场辨认藏匿赃物的房屋【正确】
C. 故意伤害案，让犯罪嫌疑人和被害人一起对凶器进行辨认【错误。应当单独进行】
　《监察法实施条例》第172 条第1 款：辨认人员时，被辨认的人数不得少于7 人，照片不得少于10 张。
《监察法实施条例》第173 条第2 款：辨认物品时，同类物品不得少于5 件，照片不得少于5 张。
　《公安部规定》第194 条第1 款：公安机关开展勘验、检查、搜查、辨认、查封、扣押等侦查活动，【应当】邀请
有关公民作为见证人。——可知，公安机关这边组织辨认是必须要有见证人，而检察院组织辨认是“可以”有见证人。
126
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
D. 刑讯逼供案，让被害人在9 张照片中辨认犯罪嫌疑人【错误。组织辨认犯罪嫌疑人的照片的，不
得少于10 张照片】
知识点五：鉴定【E】
鉴定主体
鉴定人由侦查机关指派或者聘请，只能是自然人。
事项
专门性事实问题。
特殊
（1）精神病鉴定的期间不计入办案期限，其他鉴定时间都应当计入办案期限。
【例】问：鉴定是不是只有精神病鉴定？
答：不是，鉴定包括多种，比如DNA 鉴定、血型鉴定、痕迹鉴定等。但是只有精神病鉴
定不计入办案期限。换言之，除了精神病鉴定以外的其他鉴定时间都要算入。
（2）鉴定意见应当告知犯罪嫌疑人、被害人。被害人死亡或者没有诉讼行为能力的，应
当告知其法定代理人、近亲属或诉讼代理人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以
补充鉴定或者重新鉴定。
（3）鉴定后，应当出具鉴定意见，并签名，附上鉴定机构和鉴定人的资质证明；多人参
加鉴定的，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。
知识点六：通缉【C】
通缉主体
①决定主体：公安机关、人民检察院、监察机关。
②发布主体：公安机关。
【例】以A 市为例，假如A 市人民检察院决定通缉某犯罪嫌疑人，但是A 市检察院决定
之后，只能交给A 市公安机关来发布该通缉令。
【注意】超出自己管辖的地区，应报请有权决定的上级机关决定并由该上级机关的同级公
安机关发布。
【例】问：以甲省A 市为例，假如A 市检察院决定通缉某犯罪嫌疑人，但该嫌疑人潜逃至
甲省B 市，那么A 市检察院能不能够决定在B 市范围内通缉该嫌疑人？
答：不能，要报共同的上级机关——甲省检察院决定。但是因检察院无权发布通缉令，
所以甲省检察院决定之后，应当是由甲省检察院的同级公安机关，即甲省公安厅来发布。
对象
应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人，或者已被逮捕但脱逃的犯罪嫌疑人。
知识点七：技术侦查措施【A】
概念
为侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监控、秘密拍照或录像、秘密
获取某些物证、邮件等秘密的专门技术手段。
主体
（1）决定主体——公安机关、检察院、监察委员会
（2）执行机关——公安机关
　如果是监察机关，则称为“技术调查”，除启动主体不同，其他程序基本与技术侦查的程序相同。
127
第十一章  侦查【客+ 主】 
案件
范围
（1）公安机关——公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会
性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需
要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。
（2）检察院——人民检察院在立案后，对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重
大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按
照规定交有关机关执行。
（3）公安机关、检察院——追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的被追诉人。
种类、适
用对象、
期限
种类
技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录
监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。
适用
对象
技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人
员。
【注意】根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。
期限
（1）批准决定自签发之日起3 个月以内有效。对于不需要继续的，应当及时解
除。
（2）【可以延长】对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措
施的，应当在期限届满前10 日以内制作呈请延长技术侦查措施期限报告书，写
明延长的期限及理由，经过原批准机关批准，有效期可以延长，每次不得超过3
个月。
【注意】延长没有次数的限制。
执行程序
（1）公安机关侦查的案件，需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施
报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。
（2）采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。
（3）在有效期限内，需要变更技术侦查措施种类或者适用对象的，应当【重新办理批准
手续】：即重新制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人
批准。
（4）采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书
应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。
（5）侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当
保密。
（6）采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其
他用途；与案件无关的材料，应当及时销毁。
（7）公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。
　《公安部规定》第263 条第1 款规定：“公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，可以对下列严重危害社会的犯罪
案件采取技术侦查措施：（1）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件；（2）故意杀
人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；（3）集团性、系列
性、跨区域性重大犯罪案件；（4）利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重
大犯罪案件；（5）其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。”
128
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
证据使用
（1）采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可
能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员
身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。
（2）采取技术侦查措施收集的证据，除可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其
他严重后果的，由法院依职权庭外调查核实的外，未经法庭调查程序查证属实，不得作
为定案的根据。
【小结】因为技术侦查是一种侦查行为。故：
（1）技术侦查必须在立案以后才能采取。
（2）技术侦查收集到的证据只能用于刑事诉讼中。
（3）技术侦查收集到的证据能够直接使用，而不需要转化。
（4）不管哪种侦查行为，收集到的证据均需要经过法庭调查核实，因为技术侦查可能涉及卧底的安全，
因此允许对技术侦查收集到的证据进行庭外核实。
秘密侦查
为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由侦查人员或者
公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人
产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪【犯意型诱惑侦查】，不得采用可能危害公共安全或者
发生重大人身危险的方法。
【犯意型诱惑侦查与机会型诱惑侦查的区分】
【例1】校园经常发生色狼侵犯女学生的案件，为抓获犯罪嫌疑人，有管辖权的公安机关
决定由该警局女警扮演学生在校园里面闲逛。在某天夜晚该色狼出现欲侵犯女警扮演的
女学生，此时女警察将该色狼抓获——机会型诱惑侦查（允许）
【例2】甲在入住宾馆的时候接到宾馆“特殊服务”的电话，甲同意接受服务，在服务人
员上门时被警察抓获，后得知该电话为警察所打——犯意型诱惑侦查（禁止）
控制下交付
对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，
根据侦查需要，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。
【注意】秘密侦查与控制下交付都只能适用于公安机关侦查的案件中，因此，考生做题时一定要看罪
名，以此判断能否适用上述两种技术侦查措施。
【延伸思考】在取保候审期间，公安机关要求被取保候审人（张某）不得进入特定场所、不得与特定人
员会见或通信、不得从事特定活动。
（1）张某为了立功，未经公安机关许可而故意与特定人员（如：毒贩）接触联系，是否违反了取保候
审的义务规定？——违反。
（2）若张某经公安机关许可而与特定人员（毒贩）接触，并在控制下进行毒品交易，是否违反了取保
候审的义务规定？——没有违反。
判断分析
1. 下列关于技术侦查的表述，正确的是？（2019 年仿真题·单选）
A. 检察院可以对利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件实施技术侦查【错误。公安
机关与检察院都有权决定技术侦查，但均只能由公安机关执行】
B. 为了追捕被通缉或者批准逮捕的在逃的犯罪嫌疑人，经过批准，公安机关可以采取追捕所必需的
技术侦查措施【正确】
129
第十一章  侦查【客+ 主】 
C. 公安机关只能对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪实施
技术侦查【错误。公安机关也可以在追捕在逃的被追诉人时采取技术侦查措施】
D. 侦查人员对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，应当保密【错误。应当及时销毁】
2. 张三系出租车司机，吸毒，为了满足需要便以贩养吸，经常贩卖少量毒品。某县公安机关侦查员
李四伪装成买毒品的人与张三接触，表示希望购买毒品。经过约定，张三开着出租车在指定地点与李四
见面进行交易。在交易时，张三被公安机关抓获。下列表述正确的是？（2019 年仿真题·多选）
A. 李四隐匿身份与张三交易，属于诱人犯罪的不合法技术侦查措施【错误。张三已经有贩卖毒品的
意图，李四隐匿身份与其交易，属于机会型的诱惑侦查，是合法的技术侦查措施】
B. 某县公安机关在张三、李四交易时，可以实施控制下交付【正确。对涉及给付毒品等违禁品或者
财物的犯罪活动可以实施控制下交付】
C. 某县公安机关在张三、李四交易时，若实施控制下交付，应当经过某县公安机关局长决定【正
确。经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付】
知识点八：补充侦查【B】
审查批
捕阶段
检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者
不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通
知检察院。对于不批准逮捕的，检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安
机关。（《刑事诉讼法》第90 条）
【注意】对于批准逮捕后要求公安机关继续侦查、不批准逮捕后要求公安机关补充侦查或者
审查起诉阶段退回公安机关补充侦查的案件，人民检察院应当分别制作继续侦查提纲或者补
充侦查提纲，写明需要继续侦查或者补充侦查的事项、理由、侦查方向、需补充收集的证据
及其证明作用等，送交公安机关。（《最高检规则》第257 条）
批准逮捕
不批准逮捕
公安应当立即执行
不重新计算期限
捕诉部门
审查批捕
公安机关提请
说明理由，通知公安机关补充侦查
审查起
诉阶段
退回补充
侦查
（补充
调查）
补侦主体
公安机关、监察机关（注意，监察机关用的词为“补充调查”）、检
察院负责侦查的部门。
【注意】对需要补充侦查的，检察院负责捕诉的部门应当制作补充侦
查提纲，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查、退回监察机关
补充调查、退回检察院负责侦查的部门补充侦查。
适用情形
认为犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌
疑人等情形需要补充侦查的。
期限次数
每次1 个月，以2 次为限。
【注意】即使改变了管辖，前后总共也不能超过2 次。
　说明：因D 项考点为搜查- 紧急情况可无证搜查，在前面知识点二的判断分析中已有，故不再重复。
130
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
审查起
诉阶段
退回补充
侦查
（补充
调查）
补侦后果
①经过1 次补充侦查、补充调查后移送起诉，仍然事实不清、证据
不足的，可以不起诉，也可以继续补充侦查。
②经过第2 次补充侦查、补充调查后移送起诉，仍然事实不清、证
据不足的，经检察长批准，应当不起诉。
期限计算
补充侦查完毕，审查起诉的期限需要重新计算。
自行侦查
主体
检察院（负责捕诉的部门）。
期限
应当在审查起诉期限内补充侦查完毕。
【注意】监察机关移送起诉的案件，检察院负责捕诉的部门可以自行补充侦查的
情形：
对于监察机关移送起诉的案件，具有下列情形之一的，人民检察院可以自行补充
侦查：
（1）证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述的内容主要情节一致，个别
情节不一致的；
（2）物证、书证等证据材料需要补充鉴定的；
（3）其他由人民检察院查证更为便利、更有效率、更有利于查清案件事实的情
形。
自行补充侦查完毕后，应当将相关证据材料入卷，同时抄送监察机关。人民检察
院自行补充侦查的，可以商请监察机关提供协助。（《最高检规则》第344 条）
【总结】  
注意：审查起诉阶段退回补充侦查只有2 次机会，无论是否改变管辖。
审查起诉
侦查终结
撤销（无罪、法定不起诉）
移送审查起诉
清
不清
起诉
可以不起诉
补充侦查
审查起诉
（检捕诉）
退补1
补侦1月
补侦1月
退补2
应当不起诉
清
再次移送
审查起诉
清
不清
起诉
补充侦查
退回补充侦查
不清
审查起诉
起诉
公安
检（侦）
监察委
审查起诉
阶段补充
侦（调）查
（补充调查）
（补充调查）
再次移送
审查起诉
可以不起诉
自己补充侦查
自己补充侦查
自己补充侦查
退回补充侦查
131
第十一章  侦查【客+ 主】 
审判
阶段
补侦的
启动
（1）审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭可以同
意，但建议延期审理不得超过2 次。
（2）审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充
侦查。
【注意】审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节，
而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的，应当通知人民检察院移送。
补侦主体
只能由检察院补充侦查，不能退回公安机关补充侦查，必要时可以由公安机关协
助。
期限次数
每次1 个月，2 次为限。
补侦后果
人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的，人民法院可以根据在案证据作
出判决、裁定。
期限计算
出现补充侦查的，审判期限应当重新计算。
判断分析
1. 检察院审查案件可以退回公安机关补充侦查。下列说法是否正确？
A. 退回补充侦查应在1 个月以内侦查完成【正确】
B. 退回补充侦查以2 次为限【正确】
C. 审查起诉期间改变管辖的，改变管辖后退回补充侦查的次数不得超过2 次【错误。改变管辖前后
退回补充侦查的次数总共不得超过2 次】
2. 关于补充侦查，下列哪些选项是正确的？（2015 年第2 卷第70 题·多选）
A. 审查批捕阶段，只有不批准逮捕的，才能通知公安机关补充侦查【正确】 
B. 审查起诉阶段退回补充侦查以两次为限【正确】 
C. 审判阶段检察院应自行侦查，不得退回公安机关补充侦查【正确】 
D. 审判阶段法院不得建议检察院补充侦查【错误。审判期间，被告人提出新的立功线索的，法院可
以建议检察院补充侦查】
主观题延伸拓展
案例1 ：公安机关抓获一起抢劫案的犯罪嫌疑人卢某、赵某。赵某声称被错抓，公安机关决定组织
人员对赵某进行辨认，并安排：（1）让2 名被害人一同对赵某进行辨认；（2）将赵某安排在其他5 名被辨
认人当中。
问题：上述哪些行为违法？
答案：行为（1）违法。几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行，不能一
同进行。法条依据为《公安部规定》第259 条第2 款。
行为（2）违法。公安机关组织辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于7 人。本案辨认数量未
满足7 人的要求。法条依据为《公安部规定》第260 条第2 款。
案例2 ：2022 年5 月6 日，甲市乙区公安局接到报警，称张某在家遇害，在派员赴现场进行勘查及
132
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
调查后发现，赵某有重大作案嫌疑。2022 年5 月10 日9 时，侦查人员经法定程序对赵某适用拘传，并
立即进行了讯问。出于尽快破案的考量，对赵某进行连夜突审，直到2022 年5 月12 日20 时，赵某才初
步供认了犯罪事实。
问题：侦查人员的讯问过程是否合法？
答案：不合法。拘传的持续时间一般不得超过12 小时，最长不得超过24 小时，而且在讯问的过程
中应该保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。本案中，侦查机关在5 月10 日9 时对赵某适用了拘传
的强制措施，但是到5 月12 日20 时才讯问结束，持续时间超过了24 小时，属于“疲劳审讯”，故其做
法错误。法条依据为《刑事诉讼法》第119 条第2 款和第3 款。
案例3 ：甲目击了乙故意伤害丙的经过，侦查人员分别：（1）在现场询问；（2）传唤甲至公安机关
询问；（3）到甲的住所内询问；（4）根据甲的要求，在甲住所门口的咖啡厅进行询问。 
问题：上述做法是否正确？
答案：（1）（3）（4）正确，（2）错误。根据法律规定，询问证人可以在现场、证人所在单位、住处
或者证人提出的地点进行，必要时，可以通知证人到检察院或公安机关提供证言。上述公安机关对甲的
询问地点均无问题，但是（2）中不应当使用传唤，传唤的对象是当事人，对于证人而应当用“通知”。
法条依据为《刑事诉讼法》第119 条、124 条。
133
第十二章 
起诉
【本章刑事诉讼流程框架】
立案———侦查———审查起诉———审判———执行
立案———调查 
审查起诉程序的流程图
侦查终结、调查终结
（事实清楚，证据确实充分）
 
审查的主体
审查
审查的期限
审查的步骤与方法
审查的结果
检察院审查起诉
特殊情形的处理
审查后的处理
起诉
 
不起诉
移 送
法条群
《刑事诉讼法》
第二编 第三章 提起公诉 
第一百七十七条第一款、第二款 【法定不起诉的条件】犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第
十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
【酌定不起诉的条件】对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民
检察院可以作出不起诉决定。 
第一百七十九条 【公安机关对不起诉决定的复议、复核】对于公安机关移送起诉的案件，人民检
察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，
可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。
《最高检规则》 
第十章 审查逮捕和审查起诉 
第二百六十七条 【法律帮助】人民检察院办理犯罪嫌疑人认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人获
得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。
134
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
人民检察院受理案件后，应当向犯罪嫌疑人了解其委托辩护人的情况。犯罪嫌疑人自愿认罪认
罚、没有辩护人的，在审查逮捕阶段，人民检察院应当要求公安机关通知值班律师为其提供法律帮
助；在审查起诉阶段，人民检察院应当通知值班律师为其提供法律帮助。符合通知辩护条件的，应当
依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
第三百五十六条 【漏罪、漏人】人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或
者有依法应当移送起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起
诉。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以直接提起公诉。
第三百六十九条 【发现新证据】人民检察院根据刑事诉讼法第一百七十五条第四款规定决定不起
诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。
知识点一：刑事起诉制度概述【E】
起诉方式
我国刑事诉讼实行以公诉为主、自诉为辅的犯罪追诉机制。
起诉原则
（1）起诉法定主义：也称起诉合法主义，是指只要被告人的行为符合法定起诉条件，公
诉机关不享有自由裁量的权力，必须起诉，不论具体情节。
（2）起诉便宜主义：也称起诉合理主义，是指被告人的行为在具备起诉条件时，是否起
诉，由检察官根据被告人及其行为的具体情况及刑事政策等因素自由裁量。
【提示】二者的最大区别就在于公诉机关是否享有自由裁量权。
我国采用以起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义的起诉原则，检察官的起诉裁量权受
到严格限制。我国刑事诉讼中，体现起诉便宜主义的制度主要是酌定不起诉制度。
判断分析
1. 我国刑事诉讼实行以公诉为主，自诉为辅的犯罪追诉机制，即在对刑事犯罪实行国家追诉的同
时，兼采被害人追诉主义。【正确】
2. 在我国，起诉法定为主要求凡构成犯罪的必须起诉。【错误，我国检察院在法定的裁量范围内可
以酌定不起诉。】
知识点二：审查起诉的程序【A】
一、审查起诉（人民检察院如何审查）
概念
检察院为了确定经侦查机关侦查终结（监察机关调查终结）的刑事案件是否应当起诉，
而对犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名等进行审查核实，并作出是否提起诉讼的决定。
审查主体
凡需要提起公诉的案件，均由人民检察院负责捕诉的部门审查决定。

公诉是指依法享有刑事起诉权的国家专门机关代表国家向法院提起诉讼，要求法院通过审判确定被告人犯有被指
控的罪行并给予相应的刑事制裁的诉讼活动。

自诉是指刑事被害人及其法定代理人、近亲属等，以个人名义向法院起诉，要求保护被害人的合法权益，追究被
告人刑事责任的诉讼活动。
135
第十二章  起诉 
管辖
各级人民检察院提起公诉，应当与人民法院审判管辖相适应。
【注意】提起公诉需要“门当户对”，即检察院对移送起诉的案件经审查后认为不属于本
院管辖的，应当在发现之日起5 日内移送有管辖权的检察院。
审查的
期限
正常计算
人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在1 个月
以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长15 日。
犯罪嫌疑人认罪认罚，符合速裁程序适用条件的，应当在10 日以内作
出决定，对可能判处的有期徒刑超过1 年的，可以延长至15 日。
重新计算
【改变管辖】人民检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的人
民检察院收到案件之日起重新计算审查起诉期限。
【补充侦查】检察院退回公安机关补充侦查，公安机关补充侦查完毕移
送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
中止计算
①犯罪嫌疑人逃跑的；
②犯罪嫌疑人长期患精神病、重大疾病。
不计入审查期限
【监委移送案件强制措施衔接】对于监察机关移送起诉的已采取留置措
施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解
除。人民检察院应当在拘留后的10 日以内作出是否逮捕、取保候审或
者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长1 日至4 日。
人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。
审查的步
骤与方法
（1）审阅案卷材料。
（2）检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人。
（3）检察院审查案件，应当听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，
并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。
特殊情形
的处理
1. 材料不齐
及时要求移送案件的单位补送相关材料。
2. 无管辖权
连同案卷材料移送有管辖权的检察院，同时通知公安机关。
【注意】人民检察院立案侦查时认为属于直接受理侦查的案件，在审查起
诉阶段发现属于监察机关管辖的，应当及时商监察机关办理。属于公安
机关管辖，案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直
接起诉；事实不清、证据不足的，应当及时移送有管辖权的机关办理。
3. 犯罪事实不清、
证据不足或者存
在漏罪、漏人等情
形【补充侦查】
（1）【公安机关移送起诉】检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者存
在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当制作
补充侦查提纲，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查。检察院也
可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。
（2）【监委会移送起诉】需要补充调查的，应当退回监察机关补充调
查。必要时，可以自行补充侦查。需要退回补充调查的案件，人民检
察院应当出具补充调查决定书、补充调查提纲，写明补充调查的事项、
理由、调查方向、需补充收集的证据及其证明作用等，连同案卷材料
一并送交监察机关。
136
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
特殊情形
的处理
3. 犯罪事实不清、
证据不足或者存
在漏罪、漏人等
情形【补充侦查】
（3）【检察院自侦案件】捕诉部门应当制作补充侦查提纲，连同案卷材
料一并退回负责侦查的部门补充侦查。必要时，也可以自行侦查，可
以要求负责侦查的部门予以协助。
【注意】补充侦查期限为每次一个月，二次为限。
4. 有遗漏罪行或
者遗漏同案犯罪
嫌疑人等情形
检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法
应当移送起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安补充侦
查或者补充移送起诉；事实清楚，证据确实、充分的，也可以直接提
起公诉。（《最高检规则》第356 条）
【第3 点与第4 点的关系】检察院在办理公安机关移送审查起诉的案件
中，经阅卷、提讯犯罪嫌疑人或经自行侦查，发现除已被移送审查起
诉的犯罪嫌疑人以外，还有其他应当追究刑事责任的同案犯罪嫌疑人，
或者犯罪嫌疑人还有其他罪行的，有两种处理途径：一是应当要求公
安机关将遗漏的罪行或者同案犯罪嫌疑人补充移送审查起诉；如果案
件事实不清，证据不足，可以按照法律规定退回公安机关补充侦查。
二是如果事实清楚，证据确实、充分，也可以直接提起公诉。
5. 同案犯在逃
对于移送起诉的案件，犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关采取措
施保证犯罪嫌疑人到案后再移送起诉。共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑
人在逃的，对在案犯罪嫌疑人的移送起诉应当受理。（《最高检规则》
第158 条第3 款）
6. 经过二次退回
补充侦查后发现
新犯罪事实
二次退回补充侦查（调查）的案件，在审查起诉中又发现新的犯罪事
实的——应当移送公安机关或者监察机关立案侦查或立案调查；对已
经查清的犯罪事实，应当依法提起公诉。
7. 无犯罪事实
应当作出不起诉决定。
审查后的
处理
①提起公诉；②不起诉。
判断分析
1. 人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在45 天以内作出决定，重大、复杂的
案件，可以延长15 日【错误。应当在1 个月内作出决定】
2. 检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从作出决定之日起计算审查起诉期限【错误。从改变后的
检察院收到案件之日起计算审查起诉期限】
3. 检察院在办理公安移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人
未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送审查起诉；对于犯罪事实清楚，证据确实、充
分的，检察院也可以直接提起公诉【正确】
　参见童建明、万春主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则〉条文释义》，中国检察出版社2020 年版，第377 页。
137
第十二章  起诉 
二、提起公诉
条件
①犯罪事实已经查清，证据确实、充分；②依法应当追究刑事责任。
案件的移送
（1）人民检察院决定起诉的，应当制作起诉书。
（2）人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、案卷材料、证据和认罪
认罚具结书等材料。
【注意】检察院应向法院移送全部案卷材料。
提出
量刑建议
（1）人民检察院提起公诉的案件，可以向人民法院提出量刑建议。除有减轻处罚或者免
除处罚情节外，量刑建议应当在法定量刑幅度内提出。
（2）提出量刑建议的，可以制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。
（3）认罪认罚案件的量刑建议，按照有关的规定办理。
提出程序
适用建议
人民检察院提起公诉时，如果案件符合简易程序适用条件的，可以建议人民法院适用简
易程序；如果案件符合速裁程序适用条件的，可以建议人民法院适用速裁程序。
三、审查起诉阶段认罪认罚案件的办理
审查起诉
阶段
总的原则
不管犯罪嫌疑人认罪还是不认罪，检察院审查起诉也要遵循上文审查起诉的
基本框架的规定。
权利告知
犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚
的法律规定，保障犯罪嫌疑人的程序选择权。告知应当采取书面形式，必要
时应当充分释明。
应当听取
意见
犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班
律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案：
（1）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；
（2）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；
（3）认罪认罚后案件审理适用的程序；
（4）其他需要听取意见的事项。
认罪认罚
具结书
【具结书签署】犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意量刑建议和程序适用的，应当
在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。具结书应当包括
犯罪嫌疑人如实供述罪行、同意量刑建议和程序适用等内容，由犯罪嫌疑人
及其辩护人、值班律师签名。
【不需要签署具结书】犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，不需要签署认罪认罚具
结书；犯罪嫌疑人未签署认罪认罚具结书的，不影响认罪认罚从宽制度的适用：
（1）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行
为能力的精神病人的；
（2）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；
（3）其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。
　认罪认罚案件审查起诉时，也应当审查案卷材料，应当讯问犯罪嫌疑人，应当听取辩护人或者值班律师、被害人
及其诉讼代理人的意见。只不过，在该框架基础上，因为犯罪嫌疑人认罪认罚，因此有一些其他的特殊规定。
138
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
审查起诉
阶段
认罪认罚
具结书
【例】问：未成年犯罪嫌疑人小明欲认罪认罚，是否以其法定代理人、辩护人
同意为前提？
答：不是，只要未成年犯罪嫌疑人小明自己决定认罪认罚的，就可以适用认
罪认罚从宽制度。若小明的法定代理人、辩护人同意他认罪认罚的，那么应
当签署认罪认罚具结书。反之，小明的法定代理人、辩护人不同意他认罪认
罚的，就不用签署认罪认罚具结书，但并不影响认罪认罚从宽的适用。
处理
起诉
【提出量刑建议】
（1）犯罪嫌疑人认罪认罚的，检察院应当就主刑、附加刑、是否
适用缓刑等提出量刑建议。量刑建议一般应当为确定刑。
（2）对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，
也可以提出幅度刑量刑建议。
（3）犯罪嫌疑人认罪认罚，检察院经审查，认为符合速裁程序适
用条件的，提起公诉时，可以建议法院适用速裁程序审理。
不起诉
（1）【酌定不起诉】自愿认罪认罚，且符合酌定不起诉条件的，可
以作出不起诉决定。
（2）【特别不起诉】犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有
重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，
人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或
者多项不起诉。
反悔
作出酌定
不起诉
决定后的
反悔
因犯罪嫌疑人认罪认罚，人民检察院作出酌定不起诉决定后，犯
罪嫌疑人反悔的，人民检察院应当进行审查，并区分下列情形依
法作出处理：
（1）发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合《刑事诉讼法》第
16 条【法定不起诉】规定的情形之一的，应当撤销原不起诉决
定，依照法定不起诉的规定重新作出不起诉决定；
（2）犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或
者免除刑罚的，可以维持原不起诉决定；
（3）排除认罪认罚因素后，符合起诉条件的，应当根据案件具体
情况撤销原不起诉决定，依法提起公诉。
起诉前的
反悔
犯罪嫌疑人认罪认罚，签署认罪认罚具结书，在人民检察院提起
公诉前反悔的，具结书失效，人民检察院应当在全面审查事实证
据的基础上，依法提起公诉。
判断分析
下列情形中，犯罪嫌疑人是否需要签署认罪认罚具结书？
A. 犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的
【否】
139
第十二章  起诉 
B. 未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的【否】
C. 被害人及其法定代理人对认罪认罚有异议【仍需要签署】
知识点三：不起诉【B】
1. 种类
（1）法定不
起诉
符合《刑事诉讼法》第16 条规定的情形之一，或者没有犯罪事实的，经检察
长批准，应当作出不起诉决定。
【注意1】检察院负责捕诉的部门对于本院负责侦查的部门移送起诉的案件，发
现具有上述规定情形的，应当退回本院负责侦查的部门，建议撤销案件。
【注意2】人民检察院对于监察机关或者公安机关移送起诉的案件，发现有犯罪
事实但并非犯罪嫌疑人所为，需要重新调查或者侦查的，应当在【对该犯罪嫌
疑人】作出不起诉决定后书面说明理由，将案卷材料退回监察机关或者公安机
关并建议重新调查或者侦查。
（2）酌定不
起/ 相对不
起诉
人民检察院对于①犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪；②犯罪情节轻微，依照刑
法不需要判处刑罚或免除刑罚的，经检察长批准，可以作出不起诉决定（意味
着也可以作出起诉决定）。
（3）证据不
足不起诉/
存疑不起诉
①经过1 次补充侦查或补充调查后，认为证据不足，可以再次退回补充侦查或
补充调查；若没有再次退回补充侦查或补充调查必要的，经检察长批准，可以
作出不起诉决定。
②经过2 次补充调查或补充侦查后，仍然证据不足，不符合起诉条件，经检察
长批准，应当作出不起诉决定。
【注意】 检察院作出存疑不起诉后，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提
起公诉。
（4）附条件
不起诉
对于未成年人涉嫌刑法分则第四、五、六章规定的犯罪，可能判处1 年有期
徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，检察院可以作出附条件不起
诉的决定。（详见第三编特别程序第一部分未成年人案件刑事诉讼程序）
（5）特别不
起诉
犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大
利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对
涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。
2. 程序
不起诉决定
的程序
作出不起诉决定，必须经检察长批准后才能作出。
【注意】检察院直接受理侦查的案件，以及监察机关移送起诉的案件，拟作不
起诉决定的，应当报请上一级人民检察院批准。
不起诉的
宣告
（1）检察院决定不起诉的，应当制作不起诉决定书。
（2）必须是书面的，应当由检察院公开宣布，不起诉决定书自公开宣布之日起
生效。
　《刑法》分则第四章：侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章：侵犯财产罪；第六章：妨害社会管理秩序罪
140
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
2. 程序
不起诉决定
书的送达
（1）被不起诉人及其辩护人以及被不起诉人的所在单位。
（2）对于监察机关或者公安机关移送起诉的案件，检察院决定不起诉的，应当
将不起诉决定书送达监察机关或者公安机关。
（3）应当送达被害人或者其近亲属及其诉讼代理人。
【注意】送达时要告知有权救济。
对被不起诉
人和涉案财
物的处理
（1）【解除强制措施】被不起诉人在押的，应当立即释放；被采取其他强制措
施的，应当通知执行机关解除。
（2）【移送有关主管机关】被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收
其违法所得的，检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。
（3）【涉案财物处理】需要对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、
冻结的，应当同时书面通知解除。
3. 救济
公安机关
【先复议再复核】对于公安机关移送审查起诉的案件，公安机关认为不起诉的
决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检
察院提请复核。
监察机关
【上一级复议】对于监察机关移送起诉的案件，监察机关认为不起诉的决定有
错误的，可以向上一级人民检察院提请复议。（《监察法》第54 条第4 款）
被害人
【上一级检申诉或法院自诉】可以向上一级检察院申诉，对申诉不服的可以向
法院提起自诉。也可以不经申诉，直接向法院提起自诉。
【注意】附条件不起诉的被害人只可以向上一级人民检察院申诉，不能向法院
提起自诉。即使最后附条件不起诉考验后作出不起诉决定，被害人也不能向法
院提起自诉。
被不起诉人
【申诉】针对人民检察院作出的酌定不起诉决定，被不起诉人不服，可以在收
到不起诉决定书后向作出决定的人民检察院提出申诉。
知识点四：监委会与检察院的衔接【C】
关于监察法与刑事诉讼法的五点衔接
（1）交叉管辖的衔接
监察委员会与其他机关在案件管辖发生交叉时，一般应当由监察委主调查，其
他机关予以协助。如果是与检察院发生交叉，例外情况下经沟通，可以全案交
给监察委员会，也可以分别管辖。
（2）调查程序与审查
起诉程序的衔接
监察委员会调查终结后，认为需要追究刑事责任的，直接移送人民检察院审查
起诉。
（3）留置与拘留的
衔接
对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌
疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的10 日以内作
出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以
延长1 日至4 日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。
　延伸：《监察法》第50 条第4 款：“被管护人员、被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役或
者有期徒刑的，管护、留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。”
141
第十二章  起诉 
（4）审查起诉与补充
调查的衔接
检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照《最高检规则》和《监察法》的有
关规定进行审查。检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补
充调查，必要时可以自行补充侦查。
（5）不起诉与监察委
救济的衔接
对于监察机关移送起诉的案件，监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向
上一级人民检察院提请复议。
判断分析
1. 叶某涉嫌飞车抢夺行人财物被立案侦查。移送审查起诉后，检察院认为实施该抢夺行为的另有其
人。关于本案处理，下列哪一选项是正确的？（2017 年第2 卷第32 题·单选）
A. 检察院可将案卷材料退回公安机关并建议公安机关撤销案件【错误。应当作出不起诉决定后退回
公安机关建议重新侦查】
B. 在两次退回公安机关补充侦查后，检察院应作出证据不足不起诉的决定【错误。因检察院认定另
有其人，故应当对叶某作出法定不起诉，而非证据不足不起诉】
C. 检察院作出不起诉决定后，被害人不服向法院提起自诉，法院受理后，不起诉决定视为自动撤销
【错误。法院的受理行为无法导致检察院不起诉决定的自动撤销】
D. 如最高检察院认为对叶某的不起诉决定确有错误的，可直接撤销不起诉决定【正确】
2. 张某因涉嫌受贿罪被F 市监察委员会立案调查。在调查过程中，F 市监察委员会对张某采取了留
置措施。案件调查终结后，F 市监察委员会将案件移送F 市人民检察院审查起诉。关于本案的处理，下
列说法正确的是？（2018 年公法卷第75 题·多选）
A. 由于F 市监察委员会在调查过程中对张某采取了留置措施，案件移送人民检察院审查起诉后，人
民检察院应当对张某采取刑事强制措施【正确】
B.F 市监察委员会在《监察法》生效前对张某留置6 个月，在《监察法》生效后被调查人被判处有
期徒刑3 年。该留置的6 个月折抵刑期6 个月【正确】
C. 对于经过两次退回监察委员会补充调查的案件，F 市人民检察院在审查起诉中认为仍然事实不
清，证据不足，可以直接作出不起诉的决定【错误。须经上一级检察院批准】
D.F 市监察委员会认为人民检察院不起诉决定有错误的，有权向F 市人民检察院提请复议【错误。
可以向F 市人民检察院的上一级人民检察院提请复议】
主观题延伸拓展
案例1 ：甲市监察委员会将张三涉嫌职务犯罪一案移送甲市人民检察院审查起诉。经审查，甲市人
民检察院认为本案事实不清、证据不足，需要补充调查。甲市监察委员会二次补充调查后，将本案重新
移送甲市人民检察院，甲市人民检察院经审查仍然认为本案证据不足。
问题：甲市检察院应当如何处理？
答案：（1）本案已二次退回补充调查，甲市检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当经
甲市检察院检察长批准，依法作出不起诉决定。（2）本案是监察机关移送起诉的案件，甲市检察院拟作
不起诉决定的，应当报请上一级检察院批准。法条依据为《最高检规则》第367 条、第371 条。
142
第十三章 
审判概述
知识点一：审判公开原则【A】+ 直接言词、集中审理与辩论原则【B】
审判公开
原则
含义
人民法院审判案件，除法律另有规定的以外，一律公开进行。即审理案件时原则
上允许与案件无关的人进来旁听。
【注意】无论如何，宣判一律公开，合议庭评议一律不公开。
例外
绝对不公开
国家秘密；个人隐私；被告人审判时是未成年的案件。
相对不公开
经当事人申请，确属涉及商业秘密的案件，可以不公开。
直接言词
原则
含义
指法官必须在法庭上【亲自听取】当事人、证人及其他诉讼参与人的口头陈述，
案件事实和证据必须由控辩双方当庭【口头】提出并以口头辩论和质证的方式进
行调查。通俗地说，即法官要亲自参与庭审活动，亲自听取控辩双方的意见才能
作出判决。它包括直接原则与言词原则。
要求
（1）及时通知并保证有关人员出庭。
（2）开庭审理中，合议庭成员必须始终在庭，参加庭审的全过程。
（3）所有证据（包括依当事人申请或者依职权收集的证据）都必须当庭出示与质
证。证人不出庭只能是例外。
（4）保证控辩双方有充分的陈述和辩论的机会和时间。
问：如何判断是否违反直接言词原则？
答：只需要从两个方面去判断。第一，裁判者有没有亲自接触证据；第二，证据
的调查是否以口头形式进行。
集中审理
原则
含义
【不更换、不中断】又称不中断审理原则，指法院开庭审理案件，应在不更换审
判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则。
要求
①每起案件自始至终应由同一法庭进行审判。
②法庭成员不可更换。
③集中证据调查与法庭辩论。
④庭审不中断并迅速作出裁判。
【注意：部分合议庭成员不能履职的处理】
（1）庭审结束后、评议前：部分合议庭成员不能继续履行审判职责的，人民法院
应当依法更换合议庭组成人员，重新开庭审理。
143
第十三章  审判概述 
集中审理
原则
要求
（2）评议后、宣判前：部分合议庭成员因调动、退休等正常原因不能参加宣判，
在不改变原评议结论的情况下，可以由审判本案的其他审判员宣判，裁判文书上
仍署审判本案的合议庭成员的姓名。如因接受监察调查或者被立案侦查，宜重新
组成合议庭进行审理。
辩论原则
含义
在法庭审理中，控辩双方应以口头的方式进行辩论，需经充分的辩论后，法院方
可作出裁判。即法院裁判的作出以充分辩论为必经程序。
要求
（1）辩论的主体是控辩双方和其他当事人；
（2）需对证据问题、事实问题、程序问题和法律适用问题进行辩论。
判断分析
1. 开庭审判过程中，一名陪审员离开法庭处理个人事务，辩护律师提出异议并要求休庭，审判长予
以拒绝，40 分钟后陪审员返回法庭继续参与审理。陪审员长时间离开法庭的行为违背直接言词原则还是
集中审理原则？【违背直接言词原则。因为审理过程没有中断过，也没有换过人，只是陪审员离开的40
分钟里没有亲自接触证据】
2. 涉及国家秘密、个人隐私、犯罪时不满18 周岁的刑事案件，属于绝对不公开审理的案件【错误。
应当是审判时被告人不满18 周岁】
3. 庭审结束后，评议前因特殊原因合议庭部分成员不能继续履职，需要重新开庭，以下说法正确的
是？（2021 年公法卷第48 题·多选）
A. 体现了集中审理原则【正确】
B. 合议庭成员全部更换【错误。只需要更换部分新的合议庭成员】
C. 体现直接原则【错误。直接原则强调裁判者亲自听取各方意见，显然与题干不相符】
D. 应该重新审判【正确】
知识点二：审判组织【C】
1. 独任庭
（1）基层法院适用简易程序进行第一审的刑事案件，可能判处3 年有期徒刑以下刑罚的，
可以由1 名审判员独任审判。
（2）基层法院适用速裁程序进行第一审的刑事案件，应当由1 名审判员独任审判。
【注意】发回重审和再审均不适用独任庭：
①二审法院发回重审的案件不能独任，而应当另行组成合议庭。
②由原审法院再审的案件不能独任，而应当另行组成合议庭。
【例】问：陪审员可以一个人组成独任庭吗？
答：不能，独任庭只能由“审判员”组成。
2. 合议庭
一审
基层法院、
中级法院
①3 人（审判员）；
②3 人或者7 人（审判员+ 人民陪审员）
高级法院
①3、5、7 人（审判员）；
②3 人或者7 人（审判员+ 人民陪审员）
最高法院
3、5、7 人（审判员）
144
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
2. 合议庭
二审
3 人或者5 人，只能由审判员组成。
死刑复核
3 人，只能由审判员组成。（包括死刑立即执行复核和死缓复核）
发回/ 再审
应当另行组成合议庭。（分别按照一审、二审程序组成）
【注意】陪审员参加审判有哪些限制？
（1）陪审员只能参加基层法院、中级法院或者是高级法院的一审。
（2）只要有陪审员参加，只能是3 人或者7 人合议庭（陪审员不参加5 人庭）。
（3）二审没有陪审员参加。
（4）二审没有7 人庭。
3. 审判委
员会
讨论前提
只有当合议庭难以作出决定时，才提请院长决定提交审委会讨论。（审判委
员会，就是法院内部设立的对审判工作事项负有最高决定权的组织）
讨论决定的
案件范围
（1）对下列案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定： 
①【死刑案件】高级人民法院、中级人民法院拟判处死刑立即执行的案件，
以及中级人民法院拟判处死刑缓期执行的案件； 
②【需要再审案件】本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再
审的案件； 
③【再审抗诉案件】检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件。
（2）下列案件，合议庭认为难以作出决定的，可以提请院长决定提交审判
委员会讨论决定：
①合议庭成员意见有重大分歧的；②新类型案件；③社会影响重大的案件；
④其他疑难、复杂、重大案件。
【注意】人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员
会讨论决定。独任审判的案件，审判员认为有必要的，也可以提请院长决
定提交审判委员会讨论决定。
救济
审判委员会的决定，合议庭应当执行，合议庭有不同意见，可建议院长提
交审委会复议。
判断分析
1. 独任制只能在基层法院的简易程序和速裁程序中适用【正确】
2. 合议庭可以由审判人员或者审判人员和人民陪审员组成，独任制也可以由审判人员或者人民陪审
员组成【错误。独任审判员只能由1 名审判员担任】
3. 最高人民法院复核死刑立即执行案件，应当由审判员和人民陪审员组成合议庭进行【错误。死刑
复核案件的合议庭只能由审判员组成，此时没有人民陪审员】
知识点三：人民陪审员制度【C】
适用范围
适用审级
人民陪审员，通俗地讲就是从人民群众中产生的参与审判的人员。
只适用于一审。但是，最高人民法院的一审不能适用人民陪审员制度。
145
第十三章  审判概述 
适用范围
案件范围
依职权
1.【应当组成合议庭】基层、中级、高级人民法院审判下列第一审刑
事案件，由审判员和人民陪审员组成合议庭进行： 
（1）涉及群体利益、公共利益的；
（2）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的； 
（3）案情复杂或者有其他情形，需要由人民陪审员参加审判的。
2. 【应当组成7 人合议庭的情形】基层、中级、高级法院审判下列第
一审刑事案件，由审判员和人民陪审员组成7 人合议庭进行： 
（1）可能判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，且社会影响重
大的； 
（2）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，且社会影响重
大的；
（3）根据民事诉讼、行政诉讼法提起的公益诉讼案件。
【例】某案中由于被拆迁户反抗，拆迁方故意伤人致死。此案应当适
用人民陪审员审判吗？
答：本案属于征地拆迁案件，如果同时符合社会影响重大的，应当
由审判员和陪审员组成七人合议庭审判案件。
依申请
3. 第一审刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告
申请由人民陪审员参加合议庭审判的，人民法院可以决定由人民陪
审员和法官组成合议庭审判。
担任条件
积极条件
（1）拥护中华人民共和国宪法；
（2）年满28 周岁；
（3）遵纪守法、品行良好、公道正派；
（4）具有正常履行职责的身体条件。
（5）【陪审员学历要求有例外】一般应当具有高中以上文化程度。
【注意】人民陪审员条件变化：一升一降，升年龄、降学历。“一般应当”意
味着存在例外。例如，在偏远、欠发达地区，一些长者和前辈，没有学历但
是在当地比较有权威。这种情况下，即使他没有任何学历也可以担任陪审员。
消极条件
【职业原因】
（1）人民代表大会常务委员会的组成人员，监察委员会、人民法院、人民检
察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员；
（2）律师、公证员、仲裁员、基层法律服务工作者；
（3）其他因职务原因不适宜担任人民陪审员的人员； 
【曾有违法违纪行为】
（4）受过刑事处罚的；（5）被开除公职的；（6）被吊销律师、公证员执业证书
的；（7）被纳入失信被执行人名单的；（8）因受惩戒被免除人民陪审员职务
的；（9）其他有严重违法违纪行为，可能影响司法公信的。
【例】问：大学里讲授法律专业的老师可以担任陪审员吗？
答：可以，此处大学教授实际真正的职业不是法律职业，而是教育行业。
146
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
名额任期
名额数
人民陪审员的名额，由基层法院根据审判案件的需要，提请同级人大常委会
确定。人民陪审员的名额数不低于本院法官数的3 倍。
任期
人民陪审员的任期为5 年，一般不得连任。
具体案件
中确定人
民陪审员
的方式
抽取方式
基层人民法院审判案件需要由人民陪审员参加合议庭审判的，应当在人民陪
审员名单中随机抽取确定。中级人民法院、高级人民法院审判案件需要由人
民陪审员参加合议庭审判的，在其【辖区内】的基层人民法院的人民陪审员
名单中随机抽取确定。
抽取人数
①组成方式：人民陪审员和法官组成合议庭审判案件，由法官担任审判长，
可以组成3 人合议庭，也可以由法官3 人与人民陪审员4 人组成7 人合议庭。
【注意】7 人庭人数组成固定，二者人数不能颠倒。
②抽取候补：人民法院可以根据案件审判需要，从人民陪审员名单中随机抽
取一定数量的候补人民陪审员，并确定递补顺序，一并告知当事人。
【注意】因案件类型需要具有相应专业知识的人民陪审员参加合议庭审判的，可以根据具
体案情，在符合专业需求的人民陪审员名单中随机抽取确定。
主要权利
（1）【3 人庭完整表决权】人民陪审员参加3 人合议庭审判案件，对事实认定、法律适用，
独立发表意见，行使表决权。【注意】陪审员不得担任审判长。
（2）【7 人庭法律适用无表决权】人民陪审员参加7 人合议庭审判案件，对事实认定独立
发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。
（3）【评议原则】合议庭评议案件时，实行少数服从多数的原则。人民陪审员同合议庭其
他组成人员意见分歧的，应当将其意见写入笔录。
判断分析
1. 张某涉嫌故意杀人，在当地引起巨大恐慌，对该案的一审审判，应由人民陪审员和法官组成7 人
合议庭进行【正确。可能判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的一审刑事案件，由
法官和人民陪审员组成7 人合议庭进行】
2. 3 人合议庭的陪审员可对事实认定独立发表意见，参加表决，也可对法律适用发表意见，参加表
决；7 人合议庭的陪审员可对事实认定独立发表意见，参加表决，也可对法律适用发表意见，参加表决
【错误。7 人合议庭的陪审员可以对法律适用发表意见，但是不能参加表决】
3. 7 人合议庭可以由4 名法官和3 名人民陪审员组成【错误。7 人庭应当由法官3 人和陪审员4 人组
成，不存在其他构成】
147
第十四章 
第一审程序【客+ 主】
【导论】第一审程序可以划分为第一审普通程序、简易程序和速裁程序三大类。
检察院提起公诉
自诉人提起自诉
起诉
第一审法院
左右搭配组合
普通程序
简易程序
速裁程序
第一审程序可划分为：
1.公诉案件的第一审普通程序
2.公诉案件的简易程序
3.公诉案件的速裁程序
4.自诉案件的第一审普通程序
5.自诉案件的简易程序
【注意】自诉案件不适用速裁程序
【本章刑事诉讼流程框架】
立案——侦查——审查起诉——审判——执行
          
       一审————  二审————死刑复核程序
               
开庭
                法庭调查
庭前审查—庭前准备—法庭审判   法庭辩论
                最后陈述
                评议与宣判
　说明：因【简易程序】【速裁程序】为背诵型知识点，后期背诵阶段再学习即可，属于背诵就能得分的知识点，前
期不用花时间掌握。故本讲义省略了这两个程序的具体内容。现阶段先搞定理解难度较大、考查灵活的重难点，比如此处的
【公诉案件第一审普通程序】。
148
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
法条群
《刑诉解释》 
第九章 公诉案件第一审普通程序 
第二百二十八条 【庭前会议】庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是
否对案件管辖有异议；（二）是否申请有关人员回避；（三）是否申请不公开审理；（四）是否申请排除
非法证据；（五）是否提供新的证据材料；（六）是否申请重新鉴定或者勘验；（七）是否申请收集、调
取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（八）是否申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、
侦查人员或者其他人员出庭，是否对出庭人员名单有异议；（九）是否对涉案财物的权属情况和人民检
察院的处理建议有异议；（十）与审判相关的其他问题。
庭前会议中，人民法院可以开展附带民事调解。
对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后依法作出处理，并
在庭审中说明处理决定和理由。控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请或者异议的，法
庭可以在说明庭前会议情况和处理决定理由后，依法予以驳回。
庭前会议情况应当制作笔录，由参会人员核对后签名。
第一节  公诉案件第一审普通程序
第一审程序流程图（公诉案件）
提起公诉
法院受理材料并作庭前审查
特殊情形的处理
审查后处理
决定开庭审理      
庭前准备（送达起诉书副本、可以召开庭前会议等）
 
开庭    
法庭调查
法庭审判    
法庭辩论
被告人最后陈述
评议与宣判
 判决、裁定
服判
不服判 
诉讼程序结束
上诉、抗诉（第二审程序）
149
第十四章  第一审程序【客+ 主】 
知识点一：公诉案件庭前审查【E】
庭前审查是通过审查案件是否符合开庭审判的条件，以决定是否开庭审判的活动。
内容
案卷材料与全部证据。
方式
【注意】程序性审查。
时间
对公诉案件是否受理，应当在7 日内审查完毕。
【注意- 期限计入】法院对提起公诉的案件进行审查的期限计入审理期限。
★★对公诉案件庭前审查后的处理
1. 决定开庭
审理
起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有案卷材料、证据的，应当决定开庭审判。
分案审理
对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人
民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审
理。分案审理不得影响当事人的质证权等诉讼权利的行使。
【例】比较典型的如信息网络犯罪案件、非法集资犯罪案件，可能一个案件里涉
及到的被告人有几十个，如果将全部被告人同一个案件审理，可能会导致庭审质
量下降或者导致庭审过分迟延，影响诉讼效率。因此可以采取分案审理的方式。
并案审理
对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理
更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。
2. 特殊情形的处理（《刑诉解释》第219 条）
情形
处理方式
（1）不属于本院管辖的
应当退回人民检察院。
（2）被告人不在案的
应当退回人民检察院；但是，对人民检察院按照缺席审判程序提起公诉
的，应当依照《刑诉解释》第24 章（缺席审判程序）的规定作出处理。
（3）对于需要补送材料的
应当通知人民检察院在3 日以内补送。
（4）【仅限证据不足宣告无罪】
依照《刑事诉讼法》第200 条
第3 项规定宣告被告人无罪
后，人民检察院根据新的事
实、证据重新起诉的
【注意】《刑事诉讼法》第200
条第3 项规定：“证据不足，不
能认定被告人有罪的，应当作
出证据不足、指控的犯罪不能
成立的无罪判决。”
人民法院应当依法受理。
【注意】
①仅限因证据不足而宣告无罪的情形。
②《刑诉解释》第298 条规定：对因证据不足宣告无罪后检察院根据
新事实、证据重新起诉而法院受理的案件，法院应当在判决中写明被
告人曾被检察院提起公诉，因证据不足，指控的犯罪不能成立，被法
院依法判决宣告无罪的情况；前案依照刑事诉讼法第200 条第3 项规
定作出的判决【不予撤销】。
【判断】问：法院宣告无罪后，检察院根据新事实、新证据重新起诉
的法院一律应当受理。
答：不是，不止一种情形可能宣告无罪，而宣告无罪且根据新事实、
新证据重新起诉的，仅仅针对的是因为“证据不足”宣告的无罪。
　【解释】一般而言，判决生效后（包括宣告无罪后生效），根据《刑诉解释》第457 条第2 款规定，有新的证据证明
原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的，应当启动审判监督程序予以纠正，而不是由检察院按普通程序重新
起诉。但是，因为证据不足而宣告的无罪，在当时宣告无罪时是因为依据当时的证据就只能作出无罪判决，当时判决无罪并没
有错。哪怕后面出现了新的事实、证据显示不应该判无罪，但因为当时的证据就那些，所以应当维护原判决的既判力。要纠正
这个错误，允许检察院按普通程序重新起诉，而且法院受理后作出新的判决的，原来所作出的证据不足的无罪判决也不撤销。
150
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
（5）法院裁定准许检察院撤诉
的案件，没有新的影响定罪量
刑的事实、证据，重新起诉的
应当退回人民检察院。
（6）【仅限后5 种法定情形】
《刑事诉讼法》第16 条第2-6
项规定情形（过时效、特赦、
告诉、死亡）
应当退回人民检察院。
【通知义务】属于告诉才处理的案件，应当退回人民检察院，并应当
同时告知被害人有权提起自诉。
【例】问：为什么此处规定没有第16 条中情节显著轻微的一项？
答：因为庭前审查只是进行形式性审查、程序性审查。不能审查出来
情节是否显著轻微，否则就是违规操作。
（7）对于被告人真实身份不明，
但符合起诉条件的
人民法院应当依法受理。
判断分析
甲因涉嫌诈骗罪被某县检察院起诉至某县法院，经过审理，某县法院认为案件事实不清、证据不
足，判决甲无罪。甲没有上诉，某县检察院也没有抗诉，案件生效。一年后，某县检察院收集到了新的
认定甲构成诈骗罪的证据，下列表述正确的有？（2019 年仿真题·单选）
A. 某县检察院应当先向某县法院提出检察建议要求法院撤销无罪判决，然后再向某县法院起诉【错
误。对因证据不足宣告无罪后，检察院可以根据新事实、证据重新起诉】
B. 某县检察院可以直接向某县法院重新起诉【正确】
C. 某县检察院不得向某县法院重新起诉【错误】
D. 某县检察院可以向某县法院抗诉【错误。该判决抗诉期满已经生效，不能再提起二审抗诉】
知识点二：庭前准备【A】
确定合议
庭成员
确定审判长及合议庭组成人员。
【注意】如果人民陪审员参与审判的，法院应当在开庭7 日前从人民陪审员名单中随机抽
取确定人民陪审员。
开庭10 日
以前
将起诉书副本送达被告人和辩护人。
开庭5 日
以前
通知当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人在开庭5 日以前提供证人、鉴定人名单，
以及拟当庭出示的证据。
开庭3 日
以前
【通知出庭】1. 将开庭的时间、地点在开庭3 日以前通知人民检察院（必须派员出庭）。
【送达传唤】2. 至迟在开庭3 日以前送达传唤当事人和其他诉讼参与人的传票和通知书。
【公告】3. 公开审判的案件，先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。
庭前会议
启动方式
与可以召
开的情形
1.【依职权主动召开】案件具有下列情形之一的，人民法院可以召开庭前会议：
（1）证据材料较多、案情重大复杂的；
（2）控辩双方对事实、证据存在较大争议的；
（3）社会影响重大的；
（4）需要召开庭前会议的其他情形。
151
第十四章  第一审程序【客+ 主】 
庭前会议
启动方式
与可以召
开的情形
2.【依申请召开】控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议，提出申请应当说
明理由。人民法院经审查认为有必要的， 应当召开庭前会议；决定不召开的，
应当告知申请人。
【注】被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提
供相关线索或材料的，法院应当召开庭前会议。
参加主体
（1）庭前会议由审判长主持，合议庭其他审判员也可以主持庭前会议。
【注意】人民陪审员可以参加，但不能主持庭前会议。法官助理属于审判辅助
人员，而不是审判人员，因此也不能由其主持庭前会议。
（2）召开庭前会议应当通知公诉人、辩护人到场，检察官助理、律师助理可
以协助。但被告人不是必须通知到场（参加庭前会议不是被告人的权利）。
【例外- 应当通知被告人到场的情形】被告人申请参加庭前会议或者申请排除
非法证据；庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询
问控辩双方对证据材料的意见的，应当通知被告人到场。有多名被告人的案
件，可以根据情况确定参加庭前会议的被告人。
会议方式
庭前会议一般不公开进行。根据案件情况，庭前会议可以采用视频等方式进行。
可以向控
辩双方了
解情况，
听取意见
《刑诉解释》第228 条 庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意
见： 
（1）是否对案件管辖有异议； 
（2）是否申请有关人员回避； 
（3）是否申请不公开审理； 
（4）是否申请排除非法证据； 
（5）是否提供新的证据材料； 
（6）是否申请重新鉴定或者勘验； 
（7）是否申请收集、调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料； 
（8）是否申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其
他人员出庭，是否对出庭人员名单有异议； 
（9）是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议； 
（10）与审判相关的其他问题。 
效力
（1）庭前会议中，审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异
议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。
【庭前会议中，控辩双方不质证、不辩论。】
（2）庭前会议中，人民法院可以开展附带民事调解。若开展，法院应当通知
附带民事诉讼当事人及其法定代理人、诉讼代理人到场。
（3）人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，
对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回
起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，开庭审理后，没有新的
事实和理由，一般不准许撤回起诉。
152
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
庭前会议
效力
（4）对召开庭前会议的案件，可以在开庭时告知庭前会议情况。
【已达成一致】对庭前会议中达成一致意见的事项，法庭在向控辩双方核实
后，可以当庭予以确认；
【未达成一致】未达成一致意见的事项，法庭可以归纳控辩双方争议焦点，听
取控辩双方意见，依法作出处理。
【达成一致后反悔】控辩双方在庭前会议中就有关事项达成一致意见，在庭审
中反悔的，除有正当理由外，法庭一般不再进行处理。
笔录
庭前会议情况应当制作笔录，由参会人员核对后签名。
判断分析
高某利用职务便利多次收受贿赂，还雇凶将举报他的下属王某打成重伤。关于本案庭前会议，下列
哪些选项是正确的？（2015 年第2 卷第72 题·多选）
A. 高某可就案件管辖提出异议【正确】
B. 王某提起附带民事诉讼的，可调解【正确】
C. 高某提出其口供系刑讯所得，法官可在审查讯问时同步录像的基础上决定是否排除口供【错误。
庭前会议中对排非申请只可以了解情况，听取意见】
D. 庭前会议上出示过的证据，庭审时举证、质证可简化【错误。“无异议的证据”才可简化，不是
只要出示过就能简化】
知识点三：法庭审判【A】
宣布开庭——法庭调查——法庭辩论——被告人最后陈述——评议与宣判
一、宣布开庭、法庭调查
开庭
开庭前
书记员受审判长委托，查明公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人、证人及
其他诉讼参与人是否到庭。
宣布开庭
由审判长宣布开庭。
告知义务
1. 审判长应当告知当事人、法定代理人依法享有的诉讼权利。
（回避、辩护、代理、最后陈述等）。
2. 被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和
认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书
的真实性、合法性。
法庭调查
法庭调查是在审判人员主持下，公诉人、当事人和其他诉讼参与人的参加下，当庭对案
件事实和证据进行审查、核实的诉讼活动。
【注意】法庭调查主要是对案件事实和证据进行调查核对，但不排斥在此阶段对量刑问题
进行辩论。
153
第十四章  第一审程序【客+ 主】 
法庭调查
【法庭调查环节流程】原则：先控方、后辩方；先人证、后物证：
公诉人宣读起诉书（后宣布庭前对证据收集合法性的审查处理）→被告人、被害人分别
陈述→讯问、发问被告人、被害人→询问证人、鉴定人等→出示物证（宣读鉴定意见和
有关笔录）、质证→调取新证据→（补充侦查）→合议庭调查核实证据
1. 宣读
起诉书
（1）公诉人宣读起诉书后，审判长应当询问被告人对起诉书指控的犯罪事实
和罪名有无异议。
（2）公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审
查及处理情况。
（3）有附带民事诉讼的，公诉人宣读起诉书后，由附带民事诉讼原告人或者
其法定代理人、诉讼代理人宣读附带民事起诉状。
2. 分别
陈述
在审判长主持下，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别陈述。
3. 讯问、
发问
被告人、
被害人 
（1）【讯问被告人】在审判长主持下，公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯
问被告人。【注意】讯问同案审理的被告人，应当分别进行。
（2）【发问被告人】经审判长准许，被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以
就公诉人讯问的犯罪事实补充发问；附带民事诉讼原告人及其法定代理人、
诉讼代理人可以就附带民事部分的事实向被告人发问；被告人的法定代理人、
辩护人，附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人可以在控诉方、
附带民事诉讼原告方就某一问题讯问、发问完毕后向被告人发问。
【发问被告人以外的其他当事人】
（3）经审判长准许，控辩双方可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问。
（4）必要时，审判人员可以讯问被告人，也可以向被害人、附带民事诉讼当
事人发问。
【注意】根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证
环节进行。
【同案犯、分案犯、关联犯到庭对质】审理过程中，法庭认为有必要的，可以
传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。
4. 询问
证人、
鉴定人等
（1）证人
出庭作证
A.【证人应当出庭】控辩双方对证人证言有异议、且该证人证言
对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证
的。（三个条件缺一不可）
B.【证人拒不出庭】
（强制到庭）经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，
人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
（训诫→拘留）证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证
的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以10 日以下的拘
留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复
议。复议期间不停止执行。
154
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
法庭调查
4. 询问
证人、
鉴定人等
（1）证人
出庭作证
C.【强制到庭程序】强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人
出庭令，由法警执行。必要时，可以商请公安机关协助。
D.【证人可以不出庭情形】①庭审期间身患严重疾病或者行动极
为不便的；②居所远离开庭地点且交通极为不便的；③身处国外
短期无法回国的；④有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前
款规定情形的，可以通过视频等方式作证。
证人出庭后，一般先向法庭陈述证言；其后，经审判长许可，由
申请通知证人出庭的一方发问，发问完毕后，对方也可以发问。
法庭依职权通知证人出庭的，发问顺序由审判长根据案件情况确
定。
（2）鉴定人
出庭作证
（对比证人）
【鉴定人应当出庭】控辩双方对鉴定意见有异议，人民法院认为
鉴定人有必要出庭的。
【鉴定人拒不出庭】经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，
鉴定意见不得作为定案的根据。
（3）调查人
员、侦查人
员或有关人
员出庭
控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者合法性等有异
议，申请调查人员、侦查人员或者有关人员出庭，人民法院认
为有必要的，应当通知调查人员、侦查人员或者有关人员出庭。
（《刑诉解释》第249 条第2 款）
（4）专家
辅助人制度
公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知
识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。法庭认为
有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。 
申请有专门知识的人出庭，不得超过2 人。有多种类鉴定意见
的，可以相应增加人数。
5. 出示物
证、宣读
鉴定意见
和有关笔
录与质证
（1）出示证据的一方就所出示的证据的来源、特征等作必要的说明；
（2）举证方当庭出示证据后，由对方发表质证意见。
（3）举证、质证的方式（《最高检规则》第399 条第2 款）：
①【需要单独举证、质证】对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争
议的证据，一般应当单独举证、质证，充分听取质证意见。
②【仅说明即可】对不影响定罪量刑且控辩双方无异议的证据，举证方可以仅
就证据的名称及证明的事实作出说明。
③【分组示证、质证】对于证明方向一致、证明内容相近或者证据种类相同，
存在内在逻辑关系的证据，可以归纳、分组示证、质证。
（4）【证据偷袭】公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据，辩护方提出
异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应
当准许。辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并
确定准备辩护的时间。
155
第十四章  第一审程序【客+ 主】 
法庭调查
6. 调取
新证据
法庭审理过程中，控辩双方申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重
新鉴定或者勘验的，应当提供证人的基本信息、证据的存放地点，说明拟证
明的事项，申请重新鉴定或者勘验的理由。法庭认为有必要的，应当同意，
并宣布休庭；根据案件情况，可以决定延期审理。
7. 补充
侦查
公诉人
主动提
（1）审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理
的，合议庭可以同意，但建议延期审理不得超过两次。　
（2）人民检察院将补充收集的证据移送人民法院的，人民法院应
当通知辩护人、诉讼代理人查阅、摘抄、复制。 
（3）补充侦查期限届满后，人民检察院未将补充的证据材料移送
人民法院的，人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定。
法院可以
建议
【新立功线索】审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法
院可以建议人民检察院补充侦查。
8. 法庭
调查核实
证据
（1）【有疑问】法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理
人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，
对证据进行调查核实。
（2）【调查核实手段】人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、
扣押、鉴定和查询、冻结。【不能搜查】
（3）【庭外证据】对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补
充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案
的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据
以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方
没有异议的除外。
判断分析
1. 赵甲与儿子赵乙（16 周岁）因琐事与邻居康某发生争执，康某造成赵乙轻伤，赵甲作为本案的重
要证人，下列选项表述正确的是？（2023 年仿真题·单选）
A. 赵甲作为证人出庭支出的食宿、交通费用，有权要求康某支付【错误。证人出庭作证的补助由同
级政府财政予以保障，不是由康某支付】
B. 赵甲可以作为赵乙的法定代理人出庭【错误。应遵循证人优先原则】
C. 赵甲有义务协助康某的律师调查取证【错误。辩护律师向被害人方取证，须经法、检许可+ 证人
本人同意。赵甲作为被害人近亲属，没有配合辩方律师取证的义务】
D. 赵甲无权拒绝强制出庭作证【正确。因为赵甲是被害人的父亲，不是被告人父亲】
2. 关于刑事诉讼中的证人出庭作证，下列说法正确的是？（2021 年仿真题·多选）
A. 丁某对法院因其拒不出庭作证的拘留处罚决定提出复议，拘留处罚暂缓执行【错误。复议期间不
停止执行】
B. 法院认为证人刘某有篡改证言的可能性，将强制出庭令交公安机关执行【错误。一般情况下是由
法警执行，必要时，可商请公安机关协助】
156
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
C. 证人江某因身处国外短期无法回国而通过视频作证【正确】
D. 被害人的配偶于某经法院通知无正当理由拒不出庭作证，法院强制其到庭作证【正确，此处说的
是被害人的配偶，不是被告人配偶，可以强制其到庭】
二、法庭辩论、最后陈述
法庭辩论
合议庭认为案件事实已经调查清楚的，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就定罪、
量刑、涉案财物处理的事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论。
【注意】主要是辩论法律适用问题等，但不排斥在此阶段对事实、证据进行调查。
发言顺序
法庭辩论应当在审判长的主持下，按照下列顺序进行：
1. 公诉人发言。
2. 被害人及其诉讼代理人发言。
【总结】也就意味着被害人可以与被告人对刑事部分进行辩论。
3. 被告人自行辩护。
4. 辩护人辩护。
5. 控辩双方进行辩论。
【注意- 提出不同起诉意见需以书面形式】公诉人当庭发表与起诉书不同的意
见，属于变更、追加、补充或者撤回起诉的，法院应当要求检察院在指定时
间内以书面方式提出；必要时，可以宣布休庭。
【未书面提出的以起诉书为准】人民检察院在指定时间内未提出的，人民法院
应当根据法庭审理情况，就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决、裁定。
保证辩方
权利
人民检察院变更、追加、补充起诉的，人民法院应当给予被告人及其辩护人
必要的准备时间。
审判长
主导
审判长对控辩双方与案件无关、重复或指责对方的发言应当提醒、制止。
被告人
最后陈述
地位
不可剥夺、不可替代、不可省略。
可以制止
被告人在最后陈述中多次重复自己的意见的，审判长可以制止。
应当制止
1. 陈述内容蔑视法庭、公诉人，损害他人及社会公共利益，或者与本案无关
的，应当制止。
2. 在公开审理的案件中，被告人最后陈述的内容涉及国家秘密、个人隐私或
者商业秘密的，应当制止。
程序回转
程序具有可回调性：
1. 法庭辩论中，合议庭发现与定罪量刑有关的新事实，有必要调查的，审判长可以宣布
暂停辩论，恢复法庭调查，调查后继续法庭辩论。
2. 被告人在最后陈述中提出新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢
复法庭调查；被告人提出新的辩解理由，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法
庭辩论。
157
第十四章  第一审程序【客+ 主】 
三、评议与宣判、审限
评议宣判
判决类型
有罪判决
1. 事实清楚，证据确实、充分，依照法律认定被告人的罪名成立。
2. 事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据
法律和审理认定的罪名作出有罪判决。
【注意- 判决前充分听取意见】法院应当在判决前听取控辩双方的
意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新
开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
无罪判决
3. 事实清楚，证据确实、充分，依法认定被告人无罪的。
4. 证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的
犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。
【注意- 可以针对案件的一部分宣判】案件部分事实清楚，证据确
实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据
不足部分，不予认定。
不负
刑事责任
5. 被告人因未达到刑事责任年龄，不予刑事处罚的，应当判决宣
告被告人不负刑事责任。
6.【精神病人案件】被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控
制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被
告人不负刑事责任；被告人符合强制医疗条件的，应当依照《刑
诉解释》第26 章（强制医疗程序）的规定进行审理并作出判决。
宣判
当庭宣判
在5 日内送达判决书。
定期宣判
立即送达判决书。
一审审限
【2+1+3+X】
1. 应当在受理后2 个月以内宣判。（2）
2. 至迟不得超过3 个月。（2+1）
3. 对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有《刑事诉讼法》第158
条规定情形之一【交、集、流、广】的，经上一级人民法院批准，可以延长3 个月。
（2+1+3）
4. 因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。（2+1+3+X）
判断分析
1. 被告人最后陈述权可由其法定代理人代为行使【错误。被告人最后陈述权不可代替，法定代理人
只能做补充陈述】
2. 当庭宣判的，应当在5 日内送达判决书；定期宣判的，应当立即送达判决书【正确】
158
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
四、一审中特殊问题的处理
一审中
特殊问题
的处理
法院发现新
事实或需要
补查补证的
【应通知】审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者
需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加
起诉或者补充侦查。【注意】决定权在检察院。
【法院不能自行变更】人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见
的，人民法院应当就起诉指控的事实，依照《刑诉解释》第295 条的规定
（一审的判决类型）作出判决、裁定。
检察院
追加起诉
检察院发现漏人或者漏罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。
检察院
变更起诉
检察院发现被告人的身份不符或者事实不符的，罪名、适用法律与起诉书
认定不一致的，可以变更起诉。
撤诉问题
【公诉案件】宣告判决前，检察院要求撤诉的，须经法院审查。发现无罪
的，准许撤诉；如果有罪，不允许撤诉。
【自诉案件】自诉人撤诉须经法院审查。经审查确实是自愿的，应当准许。
【注意】如果有新的事实、证据材料，可以再起诉。
【总结】法院对不同的特殊问题的处理★★★★★
法院要遵循不告不理原则。不告不理原则有两项要求：第一，没有起诉，就没有审判。第二，法院
审判的范围仅限于起诉的事实范围。其中，事实范围有两层含义：一是法院是针对事实进行裁判，而不
是罪名；二是如果事实检察院没有起诉，法院不能主动追加进来审判。
受不告不理原则的约束，法院在审理案件过程中遇有不同的情形，处理方式有所不同：
特殊问题
法院的处理方式
（1）法院依法审理后认定的罪名与检察机关指
控的罪名不一致
法院应当按照审理认定的罪名【不包含告诉才处理
的罪名】作出有罪判决。
【注意】如果法院认为构成告诉才处理的罪名的【侮、
诽、暴、虐、侵】，只能裁定终止审理，将材料退回
检察院，并告知被害人有权向法院提起自诉。
（2）法院在审判期间发现新的事实，可能影响
定罪的
法院应当通知检察院，由检察院决定是否补充、追
加、变更起诉或补充侦查。
（3）审判期间，被告人提出新的立功线索的
法院可以建议人民检察院补充侦查。
（4）审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、
坦白、立功等法定量刑情节，而人民检察院移
送的案卷中没有相关证据材料的
法院应当通知人民检察院移送。
判断分析
1. 检察院向法院起诉甲盗窃罪，但法院在审理的过程中发现甲的犯罪行为属于侵占罪，关于法院的
处理，下列表述正确的是？（2020 年仿真题·单选）
159
第十四章  第一审程序【客+ 主】 
A. 法院应当裁定终止审理【正确。侵占罪属于告诉才处理的罪名，只能裁定终止审理，将材料退回
检察院，并告知被害人有权向法院提起自诉】
B. 法院应当建议检察院变更起诉【错误】
C. 法院应当建议检察院补充侦查【错误】
D. 法院应当继续审理并作出判决【错误】
2. 法院在审理胡某持有毒品案时发现，胡某不仅持有毒品数量较大，而且涉嫌向他人出售毒品，构
成贩卖毒品罪。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第36 题·单选）
A. 如胡某承认出售毒品，法院可直接改判【错误】
B. 法院可在听取控辩双方意见基础上直接改判【错误】
C. 法院应当通知检察院【正确。法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，
应当通知检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查】
D. 法院可建议检察院退回补充侦查【错误】
五、认罪认罚案件的审理
 程序适用
对认罪认罚案件，应当根据案件情况，依法适用速裁程序、简易程序或者普通程序审理。
审查内容
对认罪认罚案件，法庭审理时应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，
审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。
判决
定罪
【指控和审理罪名不一致】对认罪认罚案件，人民检察院起诉指控的事实清
楚，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院应当听取人民检察
院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出判决。
量刑
【一般应当采纳量刑建议】对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，
一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。
【调整量刑建议】但有下列情形的除外：
（1）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（2）被告人违背意愿认罪认罚的；
（3）被告人否认指控的犯罪事实的；
（4）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（5）其他可能影响公正审判的情形。
对认罪认罚案件，法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人
对量刑建议提出异议的，检察院可以调整量刑建议。检察院不调整或者调整
后仍然明显不当的，法院应当依法作出判决。
【注意- 速裁程序调整量刑建议的时间】适用速裁程序审理认罪认罚案件，
需要调整量刑建议的，应当在庭前或者当庭作出调整。
【继续适用速裁程序需满足量刑条件】调整量刑建议后，仍然符合速裁程序
适用条件的，继续适用速裁程序审理。
对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体
情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。
160
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
不同审判阶
段认罪认罚
的处理
提起公诉前
未认罪认
罚，在审判
阶段认罪认
罚的
人民法院可以不再通知人民检察院提出或者调整量刑建议。
【注意】对前款规定的案件（提起公诉前未认罪认罚，审判阶段认罪认罚），
人民法院应当就定罪量刑听取控辩双方意见，根据《刑事诉讼法》第15 条
（即认罪认罚从宽原则）和《刑诉解释》第355 条（即“从宽”的具体含义）
的规定作出判决。
一审阶段未
认罪认罚，
在二审中认
罪认罚的
应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽
幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。
审理过程
中不再认
罪认罚的
人民法院应当根据审理查明的事实，依法作出裁判。需要转换程序的，依照《刑诉解释》
的相关规定处理。
知识点四：终止审理【D】+ 中止审理【D】+ 延期审理【D】
【裁定】
终止审理
【过时效、特赦、告诉、死亡】《刑诉法》第16 条第2-6 项。
【注意1- 亲告案件】属于告诉才处理的案件，应当裁定终止审理， 并告知被害人有权提起
自诉。
【注意2- 被告人死亡】被告人死亡的，应当裁定终止审理；但有证据证明被告人无罪，经
缺席审理确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
【审判阶段和庭前审查阶段有第16 条情形的处理比较】
问：审理过程中发现要终止审理，但在庭前审查中发现是退回检察院，为什么？
答：因为庭前审查阶段只是先对案件进行审查，案件还未系属到法院。（实际发生在检察
院，主动权并没有系属到法院，因此应当退回检察院。）但是一旦受理之后，如果在审理
过程当中发现有16 条情形的，主动权已经在法院，应当裁定终止审理。
【裁定】
中止审理
（1）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（2）被告人脱逃的；
（3）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（4）由于不能抗拒的原
因。
【注意- 期限不计入】中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审
理期限。
　《刑诉解释》第355 条：“对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当
适用非监禁刑；具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。
对认罪认罚案件，应当根据被告人认罪认罚的阶段早晚以及认罪认罚的主动性、稳定性、彻底性等，在从宽幅度上体
现差异。
共同犯罪案件，部分被告人认罪认罚的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。”
161
第十四章  第一审程序【客+ 主】 
【决定】
延期审理
（1）【新证】需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的。（时间继续算）
（2）【补侦】检察院要补充侦查，提出建议的。合议庭可以同意，但建议延期审理不得超过
两次。（审限重新计算）
（3）【回避】由于当事人申请回避而不能进行审判的。（时间继续算）
【注意】简易程序转为普通程序审理的案件，公诉人需要为出席法庭进行准备的，可以建
议法院延期审理。（从决定转化之日起重新计算）
【做题技巧】题目中如判断究竟是中止审理还是延期审理，只需要判断选项中的事由法院能否控制即
可。法院能控制的，处理是延期审理；法院不能控制的，处理是中止审理。
判断分析
1. 公诉人发现案件需要补充侦查的，建议延期审理的，法院应当裁定延期审理【错误。延期审理用
“决定”，且是“可以”延期审理】
2. 被告人脱逃，法院裁定中止审理，中止审理的期间计入审限【错误。不计入】
3. 在审理中发现被告人情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，应当裁定终止审理
【错误。终止审理只适用于《刑事诉讼法》第16 条第（2）项至第（6）项（时特告死）所规定的情
形，显著轻微的情形经过法庭审理后正确的处理是宣告无罪】
主观题延伸拓展
案例：刁某盗窃京西商城部分商品后，谎称这些商品是员工内部福利，担保货物来源的真实和有
效，并以商品标价八折的优惠，向外兜售给他人。
问题：本案公诉机关以盗窃罪提起公诉，在审判过程中，法院认为被告人还涉嫌诈骗罪，应如何处
理？
答案：根据相关规定，审判期间，法院发现被告人还涉嫌诈骗罪属于发现新的事实，可能影响定罪
量刑，应当通知检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。检察院不同意或者在指定
时间内未回复书面意见，法院应当就起诉指控的事实，依法作出判决、裁定。法条依据为《刑诉解释》
第297 条。
第二节  自诉案件第一审程序
知识点：自诉案件【A】
1. 自诉案
件的范围
①告诉才处理的案件（侮辱、诽谤案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案）。
②被害人有证据证明的轻微刑事案件（公诉和自诉交叉）。③公诉转自诉案件。
2. 受理自诉
案件的条件
（1）自诉人是本案的被害人。
【注意】如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者是限制行
为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉
或者代为告诉的，人民法院应当依法受理。
162
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
2. 受理自诉
案件的条件
（2）属于自诉案件的范围。
（3）受诉人民法院有管辖权。
（4）有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据。
3. 证据调取
（1）【申请法院调取证据】自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调
取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调
取。
（2）【网络犯罪调取证据】对通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告
诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。（区别在于是否需要
提供线索）
4. 并案审理
被告人实施两个以上犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件，法院【可以】一并审理。
5. 自诉案件
的审理特点
（1）可以
适用简易
程序
自诉案件符合简易程序适用条件的，可以适用简易程序审理。
【注意】①三类自诉案件都可以适用简易程序。
    ②自诉案件不适用速裁程序。
（2）可以
调解
法院审理自诉案件，可以在查明事实、分清是非的基础上，根据自愿、合法
的原则进行调解。
【注意】只有告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件这两类自诉案件
可以调解，公诉转自诉的自诉案件不适用调解。
（3）可以
反诉
告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人
在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。
注意
公诉转自诉的自诉案件不适用反诉。
反诉案件适用自诉案件的规定，应当与自诉案件一并审理。
【注意- 两审终审制】如果反诉是在二审提出的，则只能告知另行起
诉。
（4）可以
和解
判决宣告前，自诉案件的当事人可以自行和解。
【注意】三类自诉案件都可以和解。
（5）可以
撤诉
判决宣告前，自诉案件的自诉人可以撤回自诉。
【注意】三类自诉案件都可以撤诉。
①【自愿撤诉】撤诉如果确属自愿的，应当准许；如果自诉人系被强迫、威
吓等，应当不予准许。
②【拒不到庭或未经允许退庭】自诉人经2 次依法传唤，无正当理由拒不到
庭的，或者未经法庭准许中途退庭的，人民法院应当裁定按自诉人撤诉处理。
③【撤诉可分】自诉人是2 人以上，其中部分人撤诉的，不影响案件的继续
审理。
　所谓反诉是相对于自诉而言的，是指在自诉过程中，自诉案件的被告人作为被害人控诉自诉人犯有与本案有联系
的犯罪行为，向法院提出请求，要求追究其刑事责任的诉讼行为。在有反诉的自诉案件中，诉讼双方当事人都同时具有双重
身份，既是自诉人又是被告人，形成互诉。
163
第十四章  第一审程序【客+ 主】 
5. 自诉案件
的审理特点
（6）自诉
案件的可
分性
①【被告人的可分性】自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提
起自诉的，人民法院应当受理，并告知其放弃告诉的法律后果。
【一旦放弃，永远放弃】自诉人放弃告诉，判决宣告后又对其他共同侵害人就
同一事实提起自诉的，人民法院不予受理。
【例】四金、徐毛毛两人把张三打成轻伤案，按照法律规定属于被害人有证据
证明的轻微刑事案件。张三作为被害人决定提起自诉，追究四金的刑事责任，
但由于徐毛毛是熟人，张三不愿意追究徐毛毛的刑事责任。
问1 ：张三是否可以在提起自诉时只追究四金的刑事责任？
答：可以，根据被告人可分性，可以只追究部分被告人的刑罚。但是需要注
意，一旦放弃，永远放弃。如果一审判决生效，张三不能再继续追究徐毛毛
的刑事责任。
问2 ：如果此案中张三放弃了追究四金和徐毛毛刑事责任的权利，有没有同
时放弃追究这个人的民事责任的权利？
答：没有，因为这是两个不同的法律关系。张三在一审判决生效后，可以起
诉四金和徐毛毛要求追究他们俩的民事责任。
②【自诉人的可分性】共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知
其他被害人参加诉讼，并告知其不参加诉讼的法律后果。被通知人接到通知
后表示不参加诉讼或者不出庭的，视为放弃告诉。
【一旦放弃，永远放弃】第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人
民法院不予受理。但是，当事人另行提起民事诉讼的，不受《刑诉解释》的限制。
（7）审理
期限特殊
①【未被羁押】适用普通程序审理的被告人未被羁押的自诉案件，应当在立
案后6 个月内宣判。
②【被羁押】【2+1+3+X】如果被告人被羁押的，审理期限与公诉案件的相同。
即一审审限为2 个月，可以延长至3 个月；死刑、附民、交集流广，经上一
级法院批准，可以再延长3 个月；特殊情况还需延长的，报请最高法院批准。
（8）被告
人缺席
对经依法传唤拒不到庭的被告人，或者根据案件情况有必要拘传的被告人，
可以拘传。（注意：不是拘留）
判断分析
1. 自诉案件全都可以调解、和解、撤诉、提起反诉、适用简易程序【错误。公诉转自诉案件不可以
调解或提起反诉】
2. 结合中国刑事诉讼法规定，对本题进行解析。徐某和李某是夫妻，在婚姻存续期间，徐某和王某
在外同居并育有一女。李某以徐某和王某犯重婚罪向法院起诉，但王某经法院多次传唤拒不到庭。审理
过程中，李某向法院申请调取证明王某“小三”身份的证据。（2025 年仿真题·单选）
A. 经徐某和王某同意，法院可采用速裁程序【错误。自诉案件不适用速裁程序】
B. 法院可就李某的起诉对三人进行调解【正确】
C. 因王某拒不到庭，法院可拘留王某【错误。法院可以拘传被告人，但不能刑事拘留】
D. 李某向法院申请调取证据，法院应予以支持【错误。并非当事人申请调取证据法院就必须支持，
只有法院认为有必要的，才会调取】
164
第十五章 
第二审程序【客+ 主】
【本章刑事诉讼流程框架】
立案——侦查——审查起诉——审判——执行
                                                            
        一审————  二审————死刑复核程序
第二审程序流程图
一审判决、裁定
服判
不服判
诉讼程序终结
上诉、抗诉      
引起第二审程序
二审的审理原则
二审的审理方式
二审法院进行审判
二审的审理程序
特殊案件的二审程序
二审判决、裁定
非死刑 
死刑判决
   
诉讼程序终结
死刑复核程序
法条群
《刑诉解释》 
第十五章 第二审程序 
第三百九十三条 【二审应当开庭审理】下列案件，根据刑事诉讼法第二百三十四条的规定，应当
开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪
量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）应当开庭
审理的其他案件。 
被判处死刑的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
第四百零一条 【上诉不加刑原则】 审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案
件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定： （一）同案审理的案件，只有部
165
第十五章  第二审程序【客+ 主】 
分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚； （二）原判认定的罪
名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响； （三）原判认定的罪数不当
的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响； （四）原
判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期； （五）原判没有宣告职业禁止、禁止令
的，不得增加宣告；原判宣告职业禁止、禁止令的，不得增加内容、延长期限； （六）原判对被告人判
处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁； （七）原判判处的刑
罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必
须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。
第四百零二条 【上诉不加刑原则】人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对
部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。 
第四百零三条 【上诉不加刑原则】被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检
察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉
的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。 
对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉
的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。
《刑事诉讼法》 
第三编 审判 第三章 第二审程序 
第二百三十六条 【二审的处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理
后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回
上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应
当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发
回原审人民法院重新审判。 
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民
检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十八条 【一审违反法定程序案件的处理】第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有
下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）
违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权
利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可
能影响公正审判的。
知识点一：二审程序的提起【A】
一、如何启动第二审程序
上诉
被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审判决和准许撤回起诉、终止审理等裁定等，
向第一审法院的上一级法院提出请求，要求该上一级法院对第一审判决和准许撤回起诉、
终止审理等裁定进行审判。
166
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
抗诉
检察院认为第一审法院的判决、裁定有错误而进行监督，要求第一审法院的上一级法院
对一审判决、裁定进行审判。
【注意1】上诉、抗诉都是启动第二审程序的方式，上诉是私人使用的词，抗诉是检察院使用的词。
【注意2】启动第二审程序，可以是单独的上诉启动的，也可以是单独的抗诉启动的，也可以是上诉和
抗诉同时启动。
二、上诉如何启动二审程序（当事人不服一审裁判进行救济的方式）
1. 上诉的主体
独立
上诉主体
（1）被告人、自诉人及其法定代理人不服判决和准许撤回起诉、终止审理
等裁定的，有权上诉。
（2）附带民事诉讼的当事人及其法定代理人对一审法院的判决、裁定中的
附带民事诉讼部分享有独立上诉权。
非独立
上诉主体
被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意可以上诉。
【例外：缺席审判程序和违法所得没收程序中的近亲属，享有独立的上诉
权】
【注意】公诉案件的被害人没有上诉权。
2. 上诉的期限
（1）【刑事部分】不服判决的上诉、抗诉期限为10 日，裁定为5 日。
（2）【附民部分】对于附带民事诉讼的上诉、抗诉期限，应当按刑事部分的上诉、抗诉
期限确定。附带民事部分另行审判的，上诉期限也应当按《刑事诉讼法》规定的期限
确定。
3. 上诉的理由
无需理由，只要不服一审判决、裁定即可。
4. 上诉的形式
与途径
（1）形式：书面或者口头。
（2）途径：上诉状既可以通过第一审法院递交、也可以直接向上一级法院递交。
【注意】上诉是向上一级法院上诉，但是递交上诉状有两种途径递交。
方式路径图示详解：
被告方
（启动主体）
基层法院
（一审）
中级法院
（二审）
（口头\ 书面）
①路径：递上诉状
被告方
（启动主体）
基层法院
（一审）
中级法院
（二审）
实质（向中院上诉）
实质（向中院上诉）
①路径：递上诉状
书面\ 口头
②
上
诉
状
上诉状递交给原级法院
上诉状递交给上级法院
期
满
3
日
以
内
收
到
3
日
以
内
②案卷材料+
上诉状
③案卷材料+
上诉状
5. 上诉的效力
（1）上诉能引起二审程序。
（2）上诉能使一审裁判不能马上生效。
167
第十五章  第二审程序【客+ 主】 
6. 上诉的撤回
（1）上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。
【注意】是否提出上诉，以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。
（2）上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。
①认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的——应当裁定准许。
②认为原判确有错误的——应当裁定不予准许，继续按照上诉案件审理。
【注意】被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回
上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
三、检察院抗诉如何启动二审程序（检察院认为针对一审裁判有错，应当如何监督）
1. 抗诉的主体
第一审法院的同级人民检察院。
【注意】公诉案件被害人及其法定代理人没有上诉权，也没有抗诉权，只有请求检察院
抗诉的权利。（被害人及其法定代理人不服地方各级法院第一审的判决的，自收到判决
书后5 日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。检察院自收到被害人及其法定代理人
的请求后5 日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人）
2. 抗诉的期限
（1）【刑事部分】不服判决的上诉、抗诉期限为10 日，裁定为5 日。
（2）【附民部分】同上，即不服判决的上诉、抗诉期限为10 日，裁定为5 日。
3. 抗诉的理由
一审判决或裁定确有错误。
4. 抗诉的形式
与途径
（1）抗诉的形式：必须以书面抗诉。
（2）抗诉的途径：抗诉书只能通过一审法院递交。
【注意1】二审抗诉是向上一级法院抗诉，但是抗诉书只能通过一审法院提出，然后由
一审法院连同案卷、证据向上一级法院移送。
【注意2】上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向该上级人民检察院的同级人民法
院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。
【小结】二审抗诉路径图示详解：
中级法院
（二审）
基层法院
（一审）
区\县检察院
（启动主体）
市检察院
实质（向中院抗诉）
递抗诉书
抄
送
抗
诉
书
通
知
撤
回
派人出庭
递抗诉书
+ 案卷材料
应当听取意见，撤回抗诉
168
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
5. 抗诉的效力
（1）抗诉能引起二审程序。
（2）抗诉能使一审裁判不能马上生效。
6. 抗诉的撤回
（1）人民检察院在抗诉期限内要求撤回抗诉的，人民法院应当准许。
（2）人民检察院在抗诉期满后要求撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，但是
认为原判存在将无罪判为有罪、轻罪重判等情形的，应当不予准许，继续审理。
【注意1】上级人民检察院认为下级人民检察院抗诉不当，向第二审人民法院要求撤回
抗诉的，适用前两款规定。
【注意2】①在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉
期满之日起生效；
②在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉的，第二审人民法院裁定准许的，第一审
判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
判断分析
1. 黄某倒卖文物案于2014 年5 月28 日一审终结。6 月9 日（星期一），法庭宣判黄某犯倒卖文物
罪，判处有期徒刑4 年并立即送达了判决书，黄某当即提起上诉，但于6 月13 日经法院准许撤回上诉；
检察院以量刑畸轻为由于6 月12 日提起抗诉，上级检察院认为抗诉不当，于6 月17 日向同级法院撤回
了抗诉。关于一审判决生效的时间，下列哪一选项是正确的？（2015 年第2 卷第38 题·单选）
A. 6 月9 日【错误】 
B. 6 月17 日【错误】 
C. 6 月19 日【正确】 
D. 6 月20 日【错误】
2. 上诉理由为一审判决、裁定确有错误【错误。上诉无需特定理由】
3. 上诉必须书面提起【错误。上诉可以书面提出也可以口头提出】
4. 地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向本级法院提
出抗诉，并直接向上一级人民法院提出抗诉书【错误。应当向上一级人民法院提出抗诉，并通过同级法
院向上一级法院提交抗诉书】
知识点二：二审的审理原则【B】
一、全面审查原则【没有例外】
不管有无上诉或抗诉
既要审查上诉或者抗诉的部分，又要审查没有上诉或者抗诉的部分。
不管事实还是法律
既审查一审判决事实是否正确，证据是否确实、充分，又要审查法律有无错误。
不管刑事还是民事
既要审查刑事诉讼部分，又要审查附带民事诉讼部分。
　在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉【期满】之日起生效。被告人黄某于6
月9 日收到一审判决书，其有10 天的上诉期，从6 月10 日开始算上诉期限，6 月19 日是黄某能上诉的最后一天，也就是说
【6 月19 日是期满之日】。因此，一审判决是在6 月19 日生效。实际上立法是采取了倒推的方式确定生效时间。即如果6 月
19 号这一天上诉，则判决不生效；如果这一天不上诉、抗诉，那么过了这一天，就不能再上诉、抗诉，丧失了上诉权或抗诉
权，但是算生效时间的时候以6 月19 日作为生效时间。
169
第十五章  第二审程序【客+ 主】 
不管实体还是程序
既要审查实体问题，又要审查程序问题。
不管共犯上诉与否
（1）【部分上诉或部分抗诉】共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自
诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提
出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查，一并处理。（《刑诉解释》第389 条）
（2）【上诉人死亡】共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，
第二审人民法院应当对死亡的被告人终止审理；但有证据证明被告人无罪，经
缺席审理确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款规定的情形，第二
审人民法院仍应对全案进行审查，对其他同案被告人作出判决、裁定。（《刑诉
解释》第390 条）
二、上诉不加刑原则
上诉
不加刑
原则
含义
（不包含自诉人上诉和检察院抗诉）审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近
亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判。
【注意】一审判决后，被告人上诉，检察院或自诉人对刑事部分没有意见，但附
带民事诉讼的原告人对附带民事部分的判决提起上诉，二审法院也不得加刑。
具体
要求
（1）原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产
生不利影响；
（2）原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行
的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；
【注意】《刑法》第81 条第2 款规定：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑
架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒
刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
（3）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（4）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制
减刑、决定终身监禁；
（5）被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗
诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补
充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚；
【注意】对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出
判决后，人民检察院抗诉的， 第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一
次判处的刑罚。
（6）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、
适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定
生效后，依照审判监督程序重新审判；
（7）原判没有宣告职业禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告职业禁止、禁
止令的，不得增加内容、延长期限。
170
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
上诉
不加刑
原则
共犯
问题
（1）一并原则：同案审理的案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重上诉
人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。
（2）分离原则：共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，
或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案
被告人加重刑罚。
【上诉不加刑原则的理解与适用的9 个例子】
【例1】：甲乙共同犯罪，一审判决作出后，甲不服上诉，乙服判，没有上诉。检察院也没有抗诉。
引起了二审程序。
1. 二审法院是否需要审查乙的部分，为什么？
答：根据全面审查原则，需要审查。
2. 二审法院能否加重甲的刑罚，为什么？
答：根据上诉不加刑原则，不可以。
3. 二审法院能否加重乙的刑罚，为什么？
答：不能。如果甲上诉允许二审法院加重乙的刑罚，对乙并不公平。因此如果只有甲上诉，检察院
也没有对两人抗诉的，既不能加重甲的刑罚，也不能加重乙的刑罚。
【例2】：甲乙共同犯罪，一审判决作出后，甲不服上诉，乙服判，没有上诉。检察院对甲提起抗
诉，但是对乙没有提起抗诉。
1. 二审法院是否需要审查乙的部分，为什么？
答：根据全面审查原则，需要审查。
2. 二审法院能否加重甲的刑罚，为什么？
答：能，因为检察院对甲抗诉，可以加重甲的刑罚。
3. 二审法院能否加重乙的刑罚，为什么？
答：不能。有同学可能认为检察院已经提起抗诉就可以加重乙的刑罚。实际上，检察院抗诉是分离
的，对谁抗诉才能加重谁的刑罚。本案中，检察院只对甲提起抗诉，对乙并没有抗诉，所以只能加重甲
的刑罚。【答题时必须清楚检察院的抗诉是针对谁】
【例3】：某人犯甲乙两罪，一审中甲罪被判处有期徒刑10 年，乙罪被判处有期徒刑5 年。数罪并罚
执行12 年。一审判决作出之后，被告人不服甲罪，认为10 年刑罚过重，但是对乙罪服判。他针对甲罪
上诉，检察院没有抗诉。
1. 二审法院是否需要审查乙罪部分，为什么？
答：根据全面审查原则，需要审查。
2. 二审法院经过审查之后，发现甲罪判处10 年的确过重，但乙罪判处5 年过轻。可否将甲罪改判5
年有期徒刑，将乙罪改判10 年有期徒刑，同样决定执行的刑罚为12 年，为什么？
答：可以调整刑罚，调整后个别罪名的刑罚可以比原来个别罪名的刑罚重或轻，但是绝对不能加重
执行刑罚。因此，可以将甲罪改判5 年有期徒刑，将乙罪改判10 年有期徒刑。只要保证总的执行刑期不
超过原来的12 年即可。
3. 一审时法院判甲乙两罪数罪并罚执行12 年。但二审法院审理之后认为同样的事实只构成一罪，可
171
第十五章  第二审程序【客+ 主】 
否调整这个罪数，为什么？
答：可以。比如甲罪是盗窃罪，乙罪是抢夺罪，二审法院认为同样的事实只构成抢夺罪，则可以改
变罪数为抢夺罪一罪来定罪。但是抢夺罪总刑罚不能超过原来一审中判决的12 年。
【归纳小结：数罪并罚的案件，既能调整罪数，也能调整刑罚，但绝对不能加重执行刑罚，或者对
刑罚执行产生不利的影响】
【例4】：被告人一审被判盗窃罪，判处有期徒刑3 年。被告人不服上诉，检察院没有提起抗诉。二
审法院经过审查之后认为案件应该判处抢夺罪，且应判处5 年有期徒刑。
1. 二审法院能否改判5 年？
答：不能加重刑罚。
2. 二审法院维持3 年有期徒刑不变的基础上，可否改为抢夺罪？
答：可以，因为原则上不加刑就可以。
3. 继续问：那改一改，还是这个案情，一审判盗窃罪12 年，只有被告人不服上诉，二审法院能不能
维持12 年不变基础上，将盗窃罪改为绑架罪？
答：不能。因为绑架罪10 年以上是不能假释的，而盗窃罪可以假释，将盗窃罪改成绑架罪之后会
对刑罚执行产生不利影响。
【例5】：被告人一审被判处有期徒刑1 年，缓期1 年执行。被告不服上诉，检察院没有抗诉。二审
法院经过审查之后认为有误，能否改判为有期徒刑1 年？
答：不能。如果是宣告缓刑，只有被告人一方上诉的，既不能够撤销缓刑，也不能延长缓刑考验期。
【例6】：被告人一审被判处死刑缓期执行，被告人一方上诉，检察院没有抗诉的案件，二审法院能
否改判为死刑缓期执行限制减刑，或者决定终身监禁？
答：不能，这也变相加重了刑罚。
【例7】：被告人一审被判处抢劫罪有期徒刑13 年。被告不服上诉，检察院没有抗诉。二审法院经过
审理之后认为抢劫罪定罪正确，但是应该判处15 年有期徒刑，即量刑错误。二审法院的正确做法是？
答：只能维持原判。二审判决生效后，通过审判监督程序重新审判。特别注意，此处不能发回重
审。发回重审有条件限制，量刑错误不属于发回重审的情形。因此，这种情况下二审法院只能维持原判。
【例8】：一审判决中没有宣告禁止令，只有被告人一方上诉的案件，二审法院能否增加禁止令？
答：不能。同理，如果一审判决禁止令为3 年，只有被告人一方上诉的案件，二审法院也不可以延
长为5 年禁止令。
【例9】：检察院以盗窃罪起诉被告人，一审判处盗窃罪。被告人不服上诉，检察院没有抗诉。二审
法院发回重审。审理过程中，检察院发现被告人除了有盗窃事实外，还有抢夺事实，检察院补充起诉抢
夺罪。
1. 此时原审法院可否加重被告人刑罚？
172
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
答：可以。第一，有新的犯罪事实即抢夺事实。第二，检察院已经补充起诉。
2. 如果原审法院在重新审判过程中，检察院认为针对相同事实应该以诈骗罪进行起诉，因此变更为
诈骗罪。原审法院可否加重被告人的刑罚，为什么？
答：不可以。因为没有新的犯罪事实，只是起诉罪名错误进行了变更。
3. 如果一审检察院起诉被告，认为其构成抢夺罪。一审判处抢夺罪，被告人不服上诉，检察院没有
抗诉，二审法院发回重审。重审过程中，检察院发现被告人除了有抢夺事实以外，还有暴力抗拒行为。
检察院变更罪名为抢劫罪起诉。原审法院可否加重他的刑罚？
答：可以。首先，新发现的暴力抗拒行为属于新的事实。其次，虽然此处没有使用补充两个字，但
是实际已经进行了补充，因为这两种罪名属于刑法中的转化犯情形，变更为抢劫罪起诉已经进行了增加。
因此，进行判断时不能受补充两个字的影响，必须判断本质是单纯罪名变更还是因为新事实而转化成他罪。
判断分析
甲因涉嫌诈骗罪与盗窃罪被A 市B 区检察院提起公诉。A 市B 区法院开庭审理后，以甲犯诈骗罪判
处有期徒刑5 年，犯盗窃罪判处有期徒刑5 年，数罪并罚决定执行有期徒刑8 年。一审宣判后，甲以量
刑过重为由向A 市中级法院提起上诉，检察院未提起抗诉。A 市中级法院审理后以事实不清、证据不足
为由撤销原判，发回B 区法院重新审判。B 区法院重新审理后以甲犯诈骗罪判处有期徒刑6 年，对盗窃
罪不予认定。检察院对该判决不服提起抗诉。关于本案，正确做法是？（2022 年仿真题·不定项）
A. 对于检察院抗诉的二审，A 市中级法院不得改判为高于诈骗罪6 年有期徒刑的刑罚【错误。单个
罪名可以加重，只要最终合并执行的刑罚没有超过第一次判处的刑罚8 年即可】
B. 对于检察院抗诉的二审，A 市中级法院对盗窃罪不得改判为高于5 年有期徒刑【错误】
C. 对于检察院抗诉的二审，A 市中级法院对甲最终判处的刑罚不得高于有期徒刑8 年【正确。不得
改判为重于原审法院第一次判处的刑罚】
D. 对于检察院抗诉的二审，A 市中级法院发现事实不清、证据不足，可以撤销原判，发回重审【错
误。二审因事实不清、证据不足发回重审，只能发回1 次】
知识点三：二审的审理程序【B】
一、二审审理的方式与程序
二审的方式
应当开庭
下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（1）对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的；
（2）被告人被判处死刑（包括死刑立即执行、死缓）的上诉案件；
（3）人民检察院抗诉的案件；
（4）应当开庭审理的其他案件。
可不开庭
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩
护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面
阅卷意见。
【注意】二审不开庭不是书面审理，而是调查讯问式审理。
173
第十五章  第二审程序【客+ 主】 
二审的
审理程序
地点
可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行（也可在二审法院）。
出庭
（1）二审法院开庭审理的公诉案件，同级检察院都应派员出庭。
（2）抗诉案件，检察院接到开庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，法院
可以裁定按检察院撤回抗诉处理，并通知一审法院和当事人。
阅卷
开庭审理二审公诉案件，应当在决定开庭审理后及时通知检察院查阅案卷。
检察院应当在1 个月以内查阅完毕。检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。
辩护
在二审中，被告人除自行辩护外，还可继续委托第一审辩护人或另行委托辩
护人辩护。
新证据
处理
二审期间，检察院或被告人及其辩护人提交新证据的，法院应当及时通知对
方查阅、摘抄或复制。
二审的审限
【2+2+X】
（1）应当在2 个月以内审结；
（2）可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有《刑事诉讼法》第158 条
（交、集、流、广）规定情形之一的，经高级法院批准或者决定，可以延长2 个月；
（3）因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。
【注意】最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。
代为宣判
和送达
1. 第二审法院可以委托第一审人民法院代为宣判，并向当事人送达第二审判决书、裁定
书。委托宣判的，第二审人民法院应当直接向同级检察院送达第二审判决书、裁定书；
2. 二审裁判是终审判决和裁定，所以自宣告之日起发生法律效力。
二、特殊案件的二审程序
特殊案件的
二审程序
共同犯罪
案件
【链接】①共犯二审的全面审查问题；②共犯死亡的处理问题；③共犯的上诉
不加刑问题。
【注意1- 到庭】对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法
院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭。
【注意2- 出庭】同案审理的案件，未提出上诉、检察院也未对其判决提出抗诉
的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。
【注意3- 辩护】共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部
分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉
的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。
　《刑事诉讼法》第158 条：“下列案件在本法第一百五十六条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖
市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；（二）重大的犯罪集团案件；
（三）流窜作案的重大复杂案件；（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。”
174
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
特殊案件的
二审程序
共同犯罪
案件
【分案与并案处理】有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事实不清、证据
不足或者有新的犯罪事实需要追诉，且有关犯罪与其他同案被告人没有关联
的，第二审人民法院根据案件情况，可以对该部分被告人分案处理，将该部
分被告人发回原审人民法院重新审判。原审人民法院重新作出判决后，被告
人上诉或者人民检察院抗诉，其他被告人的案件尚未作出第二审判决、裁定
的，第二审人民法院可以并案审理。（《刑诉解释》第404 条第2 款）
【例】问：甲乙为共同犯罪案件被告人，在案件二审程序审理过程中，法院发
现甲的犯罪事实不清，证据不足，但是乙的犯罪事实清楚，应当如何处理？
答：二审法院可以将甲分案处理，发回重审，继续审理乙的部分。二审法院
发回重审且原审法院重新作出判决后，甲提起上诉或者检察院又抗诉的，如
果二审法院对乙尚未作出裁判，可以把甲乙并案审理。这样规定是为了诉讼
效率的提高。
自诉案件
①二审的反诉：二审反诉的，人民法院应当告知其另行起诉；
②二审的调解：可以进行调解，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自
动撤销；
③二审的和解：自行和解的，由法院裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决
或者裁定。
附带民事
诉讼
分开生效
（1）【只有刑事部分上诉】第一审民事部分的判决，在上诉期满
后即发生法律效力。
（2）【只有附民上诉】第一审刑事判决，在上诉期满后即发生法
律效力。
【注意】应当送监执行的一审刑事被告人是二审附民被告人的，
二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。
全案审查
审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。
存在错误时
的不同处理
（1）【附民已生效】对刑事部分提出上诉、抗诉，附民已经发生
效力的案件，如果发现民事部分确有错误，应当依照审判监督程
序对附带民事部分予以纠正。（《刑诉解释》第407 条）
（2）【刑事已生效】对附民提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生
法律效力的案件，应当对全案进行审查，并按照下列情形分别处
理：
①第一审判决的刑事部分并无不当的，只需就附带民事部分作出
处理；
②第一审判决的刑事部分确有错误的，依照审判监督程序对刑事
部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。（《刑诉
解释》第409 条）
175
第十五章  第二审程序【客+ 主】 
特殊案件的
二审程序
附带民事
诉讼
增加请求或
者反诉
第二审期间，第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或
者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的，第二审人民法院可以
根据自愿、合法的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行
起诉。【注意】遵循二审终审原则。
增加数额
调解，调解不成依法作出裁判。
二审附带民事诉讼程序
刑事附带民
事二审
只民事上诉
只刑事上诉
民刑都上诉
刑事部分期满生效
民事部分不生效
刑错
全面审
再审纠错
（刑、民一起再审）
刑错，民一定错
民事部分期满生效
刑事部分不生效
全面审
民错
刑事二审纠错
民错，刑不错
一并审查，一并改判
二审增加独立请求或反诉
①先调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
②如果仅仅增加赔偿数额，先调解，不成可以直接判。
民事再审纠错
判断分析
1. 第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，
如果发现第一审判决或裁定中的民事部分确有错误。应当将民事部分与刑事部分在二审中一并审理【错
误。此种情形应当适用审判监督程序纠正错误的附带民事诉讼判决】
2. 刑事附带民事二审增加独立请求或反诉，二审法院可以进行调解，调解不成的，告知当事人另行
起诉【正确】
知识点四：二审的审理结果【A】
裁定
维持原判
（1）一审裁判没有任何错误，二审维持原判；
（2）一审量刑过轻，但受上诉不加刑原则的限制，维持原判。
判决改判
应当改判【法律、量刑】原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当
的，应当改判。
可以改判【事实】原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。
裁定
发回重审
可以发回
【事实】原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人
民法院重新审判。
【注意】此情形发回重审只能发回一次。
应当发回
【程序】①违反《刑事诉讼法》有关公开审判的规定的；
②违反回避制度的；
③审判组织的组成不合法的；
④剥夺、限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
⑤其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
176
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
【总结】二审审理结果★★★
①没错——维持。
②事实不清，证据不足——可以发回重审，也可以查清的基础上改判。（只能发回一次）
③程序错误——应当发回重审。
④法律错或量刑错误——应当改判（有可能改判为重的，也有可能改判为轻的）。但如果只有被告人一
方上诉，即受制于上诉不加刑原则，而又想加重刑罚的，只能维持原判。
判断分析
甲因涉嫌非法集资诈骗被人民法院一审判决为集资诈骗罪，判处有期徒刑12 年，甲不服上诉，二
审法院以事实不清裁定发回重审；一审法院重审后改判为非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3 年，检
察院以罪名不当提起抗诉。二审法院下列做法正确的是？ （2024 年仿真题·多选）
A. 二审期间，检察院撤回抗诉，二审法院予以准许【正确】
B. 检察院抗诉后，二审法院可以事实不清将案件再次发回重审【错误。因事实不清、证据不足只能
发回一次】
C. 检察院抗诉后，二审法院以甲犯集资诈骗罪判处有期徒刑13 年【错误。因为受制于上诉不加刑
原则，发回重审后检察院才抗诉的，二审法院一般也不得改判为重于原审法院第一次判处的刑罚（12
年）】
D. 检察院未派员出庭也未做说明，二审法院按撤回抗诉处理【正确】
主观题延伸拓展
案例1 ：陆某集资诈骗一案由乙县法院一审审结，判处其四年有期徒刑，并处十万元罚金。陆某对
一审判决不服提起上诉，二审法院审理后作出“判处其四年有期徒刑，并处十万元罚金。宣告禁止其自
刑罚执行完毕之日起三年内从事金融、保险相关职业。”的判决。
问题：二审法院的判决违反了什么原则？为什么？
答案：违反了上诉不加刑原则。根据相关规定，本案中仅有被告人陆某上诉，二审法院不得加重陆
某的刑罚，但是二审法院在判决中增加了一审判决没有的“职业禁止”，这属于加重了陆某的刑罚，故违
反了上诉不加刑原则。法条依据为《刑诉解释》第401 条第5 项。
案例2 ：A 市S 区法院对王某敲诈勒索一案作出一审宣判，判处王某有期徒刑两年，并处罚金五万
元。S 区检察院提出抗诉，认为一审法院量刑畸轻。A 市中级法院对该案审理后认为原判事实不清、证据
不足。
问题： A 市中级法院应如何处理？
答案：A 市中级法院经审查认为原判事实不清或者证据不足的，既可以查清事实后改判，也可以撤
销原判、发回原审法院（A 市S 区法院）重审。法条依据为《刑事诉讼法》第236 条第1 款第3 项。
177
第十五章  第二审程序【客+ 主】 
附：对查封、扣押、冻结在案财物的处理
原则
妥善保管，
以供核查
（1）公安机关、人民检察院和人民法院对于查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑
人、被告人的财物及孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案
移送。（《刑事诉讼法》第245 条）
随案移送、
禁止私用、
最终上缴
（2）检察院对查封、扣押、冻结的被告人财物及其孳息，应当根据不同情
况作以下处理：
①【移送】对作为证据使用的实物，应当依法随案移送；对不宜移送的，
应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。
②【上缴】查封、扣押的涉案财产，对依法不移送的，应当随案移送清单、
照片或者其他证明文件，待法院作出生效判决、裁定后，由人民检察院根
据人民法院的通知上缴国库，并向人民法院送交执行回单。（《最高检规则》
第429 条）
（3）【返还/ 上缴】对于依照刑法规定应当追缴的违法所得及其他涉案财产，
除依法返还被害人的财物以及依法销毁的违禁品外，必须一律上缴国库。
特殊处理
（1）涉案财
物孳息
【追缴】被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形
成的财产及其收益，应当追缴。（《刑诉解释》第443 条）
（2）被害人
的合法财产
【返还】对被害人的合法财产，应当及时返还。（《刑事诉讼法》第245 条）
（3）无关的
财物
【退还】无关的财物要解除查封、扣押、冻结，并予以退还。（《刑事诉讼
法》第145 条）
【注意】被告人被判处财产刑的，要移交人民法院执行刑罚。
（4）不宜移
送的在案财
物
①总的原则：用清单等文件作为代替品随案移送。
②两类处理方式：
【上缴】A. “良性资产”：查封、扣押的涉案财产，依法不移送的，待人民
法院作出生效判决、裁定后，由人民法院通知查封、扣押机关上缴国库，
查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回单；冻结在金融机构的违法所
得及其他涉案财产，待人民法院作出生效判决、裁定后，由人民法院通
知有关金融机构上缴国库，有关金融机构应当向人民法院送交执行回单。
（《六机关规定》第36 条）
【处理】B. “不良资产”：对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国
家有关规定处理。
（5）犯罪嫌
疑人死亡
对犯罪嫌疑人、被告人死亡而撤销案件的，依照《刑法》规定应当追缴其
违法所得及其他涉案财产的，适用违法所得的没收程序，由检察院向法院
提出没收违法所得的申请。
法院审理
中的处理
1. 查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他
涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。
178
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
法院审理
中的处理
2. 对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退
赔。
3. 判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；无人认领的，应当公告通知；公
告满1 年无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请
退库予以返还；原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款。
4. 第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁
定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一
并作出处理。
5. 判决生效后，发现原判未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，由原审人民法
院依法对涉案财物及其孳息另行作出处理。
判断分析
关于刑事诉讼中查封、扣押、冻结的在案财物的处理，下列哪些做法是正确的？（2018 年仿真题·
多选题）
A. 张一盗窃案，公安机关在侦查过程中将盗窃的电视机返还被害人陈某【正确。对被害人的合法财
产，应及时返还】
B. 王二贩卖毒品案，本案关键证据海洛因应当随案移送当庭出示质证【错误。枪支弹药、剧毒物
品、易燃易爆物品以及其他违禁品、危险物品可以不移送实物】
C. 李三受贿金条案，金条未随案移送。法院作出生效判决后，有关机关将该金条上缴国库【正确】
D. 黄四受贿案，黄四在审查起诉期间自杀身亡，检察机关应当通知银行将冻结的黄四的存款、汇款
上缴国库【错误。检察院应向法院提出没收违法所得申请，不能直接通知上缴】
179
第十六章 
死刑复核程序【客+ 主】
【本章刑事诉讼流程框架】
立案——侦查——审查起诉——审判——执行
                                                             
          一审————二审————死刑复核程序
死刑立即执行案件复核程序流程图（中级法院一审判死刑立即执行）
中级法院一审判决（死刑立即执行）
 
服判 
不服判
按复核程序报请高级法院复核
报请最高法院复核
 
上诉、抗诉   
   
高级法院按二审程序审判 
判决
非死刑立即执行判决
死刑立即执行判决
     
生效（诉讼终结）
报请最高法院复核
 
法条群
《刑诉解释》
第十七章 死刑复核程序 
第四百二十三条 【报请程序】报请最高人民法院核准死刑的案件，应当按照下列情形分别处理： 
（一）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗
诉期满后十日以内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后十日以
内报请最高人民法院核准；认为原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被
告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；不同意判处死刑的，应当依照第二审程
序提审或者发回重新审判； 
（二）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人上诉或者人民检察院抗诉，高级人民法院裁
定维持的，应当在作出裁定后十日以内报请最高人民法院核准； 
180
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
（三）高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当在上诉、
抗诉期满后十日以内报请最高人民法院核准。
高级人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人。
第四百二十九条 【核准结果】最高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理： 
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准； 
（二）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，
可以在纠正后作出核准的判决、裁定； 
（三）原判事实不清、证据不足的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判； 
（四）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回
重新审判； 
（五）原判认定事实正确、证据充分，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原
判，发回重新审判；根据案件情况，必要时，也可以依法改判； 
（六）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重
新审判。
第四百三十条 【不予核准后的处理】最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件情况，可以发
回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。
对最高人民法院发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院一般不得发回第一审人民
法院重新审判。
第一审人民法院重新审判的，应当开庭审理。第二审人民法院重新审判的，可以直接改判；必须
通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。
知识点：死刑立即执行的复核【B】
一、最高法院如何复核
1. 核准权
最高人民法院
2. 报请程序
中院一审
判死刑的
不上诉、
抗诉的
【层层自动上报】上诉、抗诉期满10 日以内报请高级法院复核。
高级法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后10 日以内报请最
高人民法院核准。高级人民法院认为原判认定的某一具体事实或
者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，
可以在纠正后作出核准的判决、裁定。作出裁判后10 日以内报
请最高人民法院核准。
【高院复核结果】高级人民法院不同意判处死刑的，应当依照二
审程序提审或者发回重新审判。
上诉或
抗诉的
报请核准
高级人民法院裁定维持原判的，应当在作出裁定后10
日以内报请最高院核准；
直接改判
高级人民法院如果认为不应当判处死刑的，直接按二
审程序改判，生效。
181
第十六章  死刑复核程序【客+ 主】 
2. 报请程序
中院一审
判死刑的
上诉或
抗诉的
注意
①对于此类型案件高级人民法院并不走复核程序。
②某案件由中院一审判处死刑立即执行后、报请最高
人民法院复核前，并不必然经过高级人民法院的复核
程序。中间经过的程序既有可能是高级人民法院的二
审，也有可能是高级人民法院的复核。判断经过的是
何种程序，要看该案是否上诉或抗诉。
③高院的二审与复核属于竞合关系，即二审作出死刑
立即执行的判决后，不需要高院再次复核，二审结果
可以代表高院的复核意见。核心：一次意见。
中级法院一审判处死刑立即执行案件的后续程序流程图
中院一审
判处死刑
立即执行
 不上诉、
不抗诉
（不能马上生效）
上诉、抗诉
（引起二审）
报请高级法院复核
高级法院二审
同意
不同意
报请最高法院核准
按二审提审或发回重审
维持死刑判决
改判为非死刑判决
报请最高法院核准
（二审终审，生效）
发回重审
【例】问：甲因故意杀人被中级法院判处死刑立即执行。甲上诉后，高级法院裁定维持原
判。关于本案，以下说法是否正确：高级法院应先复核再报请最高法院核准？
答：错误。由于甲上诉了，高级法院适用二审程序审理，审理后维持死刑立即执行，在
作出裁定后10 日内报请最高法院核准即可，高级法院无须自己再复核一遍。
高院一审
判死刑的
不上诉、不抗诉的：在上诉、抗诉期满后10 日以内报请最高院核准。
【注意】上诉、抗诉的：由最高人民法院按照二审程序审理。
3. 复核程序
合议庭
审判员3 人组成合议庭进行。
全面审查
原则
对事实认定、法律适用和诉讼程序进行全面审查。
控辩双方
的参与
（1）最高院复核死刑案件，应当讯问被告人。
【注意】最高法院复核死刑案件不是书面审理，而是调查讯问式审理。
（2）辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
【注意】辩护律师要求当面反映意见的，应当在办公场所听取意见，并制作
笔录，具备条件的法院还应当全程录音、录像。辩护律师提出书面意见的，应
当附卷。辩护律师也可将辩护意见等交高院代收，也可直接寄送至最高法院。
（3）最高人民检察院可以向最高院提出意见（但最高法并不一定要当面听取
最高检的意见）。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高检。
【注意】①最高法院复核死刑立即执行案件，实行【申请法律援助辩护】。即
被告人申请法律援助的，应当通知司法部法律援助中心指派律师为其提供辩
护。
182
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
3. 复核程序
控辩双方
的参与
②司法部法律援助中心在接到最高人民法院法律援助通知书后，应当在3 日
内指派具有3 年以上刑事辩护执业经历的律师担任被告人的辩护律师，并函
告最高人民法院。
③被告人拒绝指派的律师为其辩护的，最高人民法院应当准许。
4. 复核结果
裁定核准
（1）直接核准：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法
的，应当裁定核准； 
（2）纠正瑕疵后核准：原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在
瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁
定。
应当裁定
不予核准，
发回重审
【事实错误】原判事实不清、证据不足的；
【出现新事实】复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的；
【程序错误】原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予
核准，并撤销原判，发回重新审判。
一般应当
发回重审，
必要时可
依法改判
【量刑错误】原判认定事实正确、证据充分，但依法不应当判处死刑的，应
当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；根据案件情况，必要时，也
可以依法改判。
【总结】关于死刑立即执行案件复核后的结果，记忆技巧是：没错就核准（瑕疵不是错，
纠正后核准），有错就发回重审（量刑错误原则上也是发回重审，必要时可改判）。
二、最高法院复核后发回重审的程序
图示
（一审判死刑立即执行）
最高法院
（复核）
高级法院（复核）
高级法院（二审）
中级法院
往下发回，
可发回
也
可
发
回
不上诉、不抗诉
也
可
发
回
上诉、抗诉
或者
往下发回，
可发回
【图示】最高人民法院发回重审，同样是发回高级法院，会因高级法院在往上报请复核时
是二审法院还是复核法院而答案有所不同。
183
第十六章  死刑复核程序【客+ 主】 
1. 发回重审
由于中级法院一审判处死刑立即执行后，高级法院会因有没有上诉、抗诉而适用的程序
有所不同，因此最高法院复核后发回重审的程序也会因高级法院此前报请时适用的不同
程序而有所不同。
【第一种情形：高院用二审程序】中级法院一审判处死刑立即执行后，有上诉、抗诉的，
高级法院适用二审程序后维持原判报请最高人民法院核准。最高法院裁定不予核准，发
回重审的，根据案件情况，可以发回二审法院或者一审法院重新审判。具体而言：
（1）发回一审法院重新审判的，应当开庭审理。
（2）发回二审法院重新审判的，二审法院一般不得发回一审法院重新审判。二审法院重
新审判的，可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，
应当开庭审理。（《刑诉解释》第430 条）
【第二种情形：高院用复核程序】中级法院一审判处死刑立即执行后，没有上诉或抗诉
的，高级法院适用复核程序复核后，同意判处死刑立即执行而继续报请最高法院核准。
最高法院裁定不予核准，发回重审的，可以发回一审法院重新审判，也可以发回复核过
本案的高级法院重新审判。具体而言：
（1）发回一审法院重新审判的，应当开庭审理。
（2）发回复核过本案的高级法院重新审判的，高级人民法院可以依照二审程序提审或者
发回重新审判。（《刑诉解释》第431 条）
2. 下级法院
重审时的
合议庭要求
【审判组织】最高法院裁定不予核准死刑，发回重新审判的案件，原审法院应当另行组成
合议庭审理。但是，以下两种情形发回重审的除外（即可以不另组）：
（1）【出现新事实、证据】复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据，发回重新审判
的。
（2）【量刑错误】原判认定事实正确、证据充分，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不
予核准，并撤销原判，发回重新审判的。
最高院发回重审的死刑案件，合议庭是否回避的图示，详见第五章回避部分内容。
3. 最高法发
回重审后又
判死刑的，
高级法审理
后不得再
发回重审
依照《刑诉解释》第430 条、第431 条发回重新审判的案件，第一审人民法院判处死刑、
死刑缓期执行的，上一级人民法院依照第二审程序或者复核程序审理后，应当依法作出
判决或者裁定，不得再发回重新审判。但是，第一审人民法院有《刑事诉讼法》第238
条规定的情形（一审程序违法情形）或者违反《刑事诉讼法》第239 条规定（二审法院
发回重审而原审法院没有另行组成合议庭的情形）的除外。意即只有在一审法院出现程
序错误的情况下，上一级人民法院才能将案件再次发回重审。
判断分析
1. 中级法院一审判处死刑立即执行，被告人不服上诉的，最高法院复核之前，应当先经过高级法院
的复核【错误。被告人上诉，引起二审程序，高级法院走的是二审程序，二审维持死刑立即执行的，直
接报给最高法院即可】
2. 段某因贩卖毒品罪被市中级法院判处死刑立即执行，段某上诉后省高级法院维持了一审判决。最
高法院复核后认为，原判认定事实清楚，但量刑过重，依法不应当判处死刑，不予核准，发回省高级法
184
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
院重新审判。关于省高级法院重新审判，下列哪一选项是正确的？（2017 年第2 卷第36 题·单选）
A. 应另行组成合议庭【错误。事实证据没错，因量刑不当发回重审的，无需另组合议庭】
B. 应由审判员5 人组成合议庭【错误。二审程序可由审判员3 人或者5 人组成合议庭】
C. 应开庭审理【错误。因量刑错误发回重审的，可以直接改判，无需开庭】
D. 可直接改判死刑缓期2 年执行，该判决为终审判决【正确】
3. 甲被某中级人民法院判处死刑，同案犯乙因其他罪另案处理，关于本案中最高人民法院死刑复核
程序，下列说法正确的是？（2023 年仿真题·多选）
A. 提交到最高人民法院的报告应包含同案犯乙的处理情况【正确。死刑复核程序遵循全面审查原
则】
B. 最高人民法院审查认为不应当判处死刑立即执行的，可以直接改判【正确。最高法经过核准，认
为量刑有错的，原则上应发回重审；但根据案件情况，必要时也可依法改判】
C. 甲的辩护律师可将辩护意见直接寄送最高人民法院【正确。辩护律师提交书面材料的，可以经高
级法院同意后代收并随案移送，也可以寄送至最高法院承办案件的审判庭或者在当面反映意见时提交】
D. 如死刑复核期间最高检提出意见，最高人民法院应当面听取并制作笔录【错误。最高法不是必须
“当面”听最高检的意见】
主观题延伸拓展
案例1 ：张某因涉嫌故意杀人罪被A 市中院一审判处死刑立即执行，张某未上诉，检察院未抗诉。
后案件经A 省高院复核，同意判处死刑并报请最高院核准。最高院裁定不予核准，将案件发回A 省高院
重新审理，后A 省高院将案件发给原审法院A 市中院重新审理。
问题：A 省高院将案件发回A 市中院重新审理的做法是否正确？
答案：正确。本案是经高院复核审理通过后报请最高人民法院核准死刑的，最高人民法院裁定不予
核准，发回高院，高院既可以依照第二审程序提审又可以发回一审法院（中院）重审，故A 省高院做法
正确。法条依据为《刑诉解释》第431 条。
案例2 ：王某因犯故意杀人罪被B 省高院判处死刑立即执行，王某未上诉，检察院未抗诉。最高人
民法院复核时发现B 省高院审理此案的王法官是被告人王某的哥哥。 
问题：最高人民法院应如何处理？
答案：最高法院应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。本案中，王法官作为王某的哥哥
本应回避，但是却对王某一案进行了审理，这违反了回避的相关规定。根据法律规定，最高人民法院复
核死刑案件时发现一审违反法定诉讼程序、会影响公正审判，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重
新审判。法条依据为《刑诉解释》第429 条第6 项。
185
第十七章 
审判监督程序【客+ 主】
法条群
《刑诉解释》 
第十九章 审判监督程序 
第四百五十三条 【向法院申诉】申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许
撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理。 
上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉，可以告知申诉人向终审人民法院提出申
诉，或者直接交终审人民法院审查处理，并告知申诉人；案件疑难、复杂、重大的，也可以直接审查
处理。
对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理，直接向上级人民法院申诉的，上级人民法院
应当告知申诉人向下级人民法院提出。
《最高检规则》
第十三章 刑事诉讼法律监督 
第五百九十三条 【向检察院申诉】当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院已经发生法律效
力的判决、裁定确有错误，向人民检察院申诉的，由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察
院依法办理。
当事人及其法定代理人、近亲属直接向上级人民检察院申诉的，上级人民检察院可以交由作出生
效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院受理；案情重大、疑难、复杂的，上级人民检察院可以直
接受理。
当事人及其法定代理人、近亲属对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉，经人民检
察院复查决定不予抗诉后继续提出申诉的，上一级人民检察院应当受理。
《刑事诉讼法》 
第三编 审判 第五章 审判监督程序 
第二百五十四条 【启动再审的主体及理由】各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和
裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已
经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。    
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法
　审判监督程序，又称再审程序，是指法院、检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实上或者
在适用法律上确有错误，由法院对案件进行重新审判的一种诉讼程序。
186
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出
抗诉。
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚
或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百五十六条 【审判组织及审理程序】人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人
民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，
所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应
当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
知识点一：再审申诉【C】
提起审判监督程序的材料来源之一（如何申诉）
一、再审申诉的一般规定
含义
再审申诉：当事人及其法定代理人、近亲属认为法院已经发生法律效力的判决、裁定有
错误，要求法院或检察院进行审查处理的一种请求。
申诉主体
①当事人及其法定代理人、近亲属。
②案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院
应当审查处理。
【注意】申诉可以委托律师代为进行。但律师本身不是申诉主体。
申诉对象
已经发生法律效力的判决、裁定。
申诉时间
（1）【原则】一般而言，刑罚执行完毕后2 年内提出申诉，符合条件的，法院应当受理。
【注意】此处的“刑罚执行完毕后2 年内”指的是提出申诉的最晚时间。
（2）【例外】以下特殊情形下，超过2 年的，法院应当受理：
①可能对原审被告人宣告无罪的；
②原审被告人在期限内向法院申诉，法院未受理的；
③属于疑难、复杂、重大案件的。
申诉效力
（1）申诉不能停止判决、裁定的执行；
（2）申诉不能直接引起审判监督程序。
申诉的受理
可由人民法院或者人民检察院受理申诉材料。
【注意】申诉主体向人民法院或人民检察院提出申诉，并不以申诉被人民法院或人民检察
院驳回为前置条件，没有先后顺序上的要求。
187
第十七章  审判监督程序【客+ 主】 
二、向法院申诉的程序要求
法院的
审查处理
正常途径
【两级申诉制】
【原则】【两级申诉制】审查处理：申诉由终审人民法院审查处理。终审法
院驳回申诉的，申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级人民法院申诉。
上一级人民法院经审查认为申诉不符合启动审判监督程序的情形的，应当
说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当驳回或者通知不予重新审
判。
【注意】二审法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对一审判决提出申诉
的，可以由一审法院审查处理。
【例外】【两级申诉制的例外】上级法院对经终审法院的上一级法院依照审
判监督程序审理后维持原判或者经两级法院依照审判监督程序复查均驳回
的申请再审或申诉案件，一般不予受理。但再审申请人或申诉人提出【新
的理由】，且符合《刑事诉讼法》第253 条，以及刑事案件的原审被告人
【可能被宣告无罪】的除外。
非正常途径
【越级申诉】
【越一级申诉】上一级法院对未经终审法院审查处理的申诉，①可以告知
申诉人向终审人民法院提出申诉，②或者直接交终审人民法院审查处理，
并告知申诉人；③案件疑难、复杂、重大的，也可以直接审查处理。
【越两级申诉——不可能成功】对未经终审人民法院及其上一级人民法院
审查处理，直接向上级人民法院申诉的，上级人民法院应当告知申诉人向
下级人民法院提出。
向法院申诉的图例（以存在二审为例）：
小明
中院
应当告知申诉人向
下级人民法院提出
（终审法院）
①申诉
②越一级申诉
基层法院
省高院
最高法
对撤回上诉的案件
提出申诉
（可以）
1.告知向终审法院提
2.直接交给终审法院
+ 告知申诉人
3 .自己审：疑难、复杂、重大
（上一级）
不能越两级
申诉
　《刑事诉讼法》第253 条：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：
（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充
分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违
反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行
为的。”
188
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
法院的
审查处理
【死刑立即执行案件——终审法院是最高法院】对死刑案件的申诉，可以由原核准的法院
直接审查处理，也可以交由原审法院审查。原审法院应当制作审查报告，提出处理意见，
层报原核准的法院审查处理。
【指定审查】最高法院或者上级法院可以指定终审法院以外的法院对申诉进行审查。被指
定的法院审查后，应当制作审查报告，提出处理意见，层报最高法院或者上级人民法院
审查处理。
【注意】对立案审查的申诉案件，人民法院可以听取当事人和原办案单位的意见，也可以
对原判据以定罪量刑的证据和新的证据进行核实。必要时，可以进行听证。
审查时间
对立案审查的申诉案件，应当在3 个月内作出决定，至迟不得超过6 个月。因案件疑难、
复杂、重大或者其他特殊原因需要延长审查期限的，参照《刑诉解释》第210 条的规定
处理。
审查后的
处理
应当决定
重新审判
经审查，具有下列情形之一的，应当根据《刑事诉讼法》第253 条的规
定，决定重新审判：
①有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑
的；
②据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；
③证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；
④主要事实依据被依法变更或者撤销的；
⑤认定罪名错误的；
⑥量刑明显不当的；
⑦对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的；
⑧违反法律关于溯及力规定的；
⑨违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判的；
⑩审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
（《刑诉解释》第457 条第2 款）
驳回申诉
申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，
应当书面通知驳回。【注意两级申诉制】
　《刑诉解释》第210 条：“对可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有刑事诉讼法第一百五十八条规定
情形之一的案件，上一级人民法院可以批准延长审理期限一次，期限为三个月。因特殊情况还需要延长的，应当报请最高人
民法院批准。
申请批准延长审理期限的，应当在期限届满十五日以前层报。有权决定的人民法院不同意的，应当在审理期限届满五
日以前作出决定。
因特殊情况报请最高人民法院批准延长审理期限，最高人民法院经审查，予以批准的，可以延长审理期限一至三个月。
期限届满案件仍然不能审结的，可以再次提出申请。”
189
第十七章  审判监督程序【客+ 主】 
三、向检察院申诉的程序要求
正常途径
两级申诉制
（1）当事人及其法定代理人、近亲属认为法院已经发生法律效力的刑事判
决、裁定确有错误，向检察院申诉的，由作出生效判决、裁定的法院的同
级检察院依法办理。该同级检察院认为判决裁定确有错误需要抗诉的，应
当提请上一级检察院抗诉。
【注意】地方各级检察院对不服同级法院已经发生法律效力的判决、裁定
的申诉复查后，认为需要提出抗诉的，应当提请上一级检察院抗诉。
（2）申诉主体对法院已经生效的判决、裁定提出申诉，经同级检察院复查
决定不予抗诉后继续提出申诉的，上一级检察院应当受理。该上一级检察
院认为裁判确有错误的，可以直接向其同级法院抗诉。
（3）对不服人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉，经两级人民
检察院办理且省级人民检察院已经复查的，如果没有新的证据，人民检察
院不再复查，但原审被告人可能被宣告无罪或者判决、裁定有其他重大错
误可能的除外。
非正常途径
越级申诉
【不管越一级
还是越两级】
申诉主体直接向上级检察院【不管是上几级】申诉的，上级检察院①可以
交由作出生效判决、裁定的法院的同级检察院受理；②案情重大、疑难、
复杂的，上级检察院可以直接受理。
【总结】（再审）申诉与上诉的区别
不同点
申诉
上诉
1. 对象不同
已经发生法律效力的判决、裁定
尚未发生法律效力的一审判决、裁定
2. 提起主体不同
当事人及其法定代理人、近亲属、
有利害关系的案外人
被告人、自诉人、附民诉讼当事人及其法定代理
人、经被告人同意的被告人的辩护人及其近亲属
3. 受理机关不同
终审法院及其上级法院及对应的
同级人民检察院
原审人民法院及其上一级人民法院
4. 提起期限不同
一般在刑罚执行完毕后2 年内
判决10 日；裁定5 日
5. 后果不同
不停止生效判决、裁定的执行；
不能必然引起审判监督程序
上诉必然导致一审判决、裁定不能生效；上诉必
然会引起第二审程序
判断分析
1. 只有当事人及其法定代理人、近亲属才能对已经发生法律效力的裁判提出申诉【错误。利害关系
人也可以提出申诉】
2. 对经两级检察院办理且省检复查均驳回的申诉，检察院不再受理【错误。一般不受理，但有新证
据、可能宣告无罪或有重大错误的，应当受理】
3. 关于审判监督程序中的申诉，下列哪一选项是正确的？（2015 年第2 卷第39 题·单选）
A. 二审法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对一审判决提出的申诉，应由一审法院审理【错误。
“可以”交由一审法院审查处理】 
B. 上一级法院对未经终审法院审理的申诉，应直接审理【错误。当案件疑难、复杂、重大时，“可
190
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
以”直接审查处理】 
C. 对经两级法院依照审判监督程序复查均驳回的申诉，法院不再受理【错误。有例外，如原审被告
人可能被宣告无罪的除外】 
D. 对死刑案件的申诉，可由原核准的法院审查，也可交由原审法院审查【正确】
知识点二：再审启动【C】
有权提起审判监督程序的主体（如何启动再审程序）
法院
终审法院
各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认
定事实上或在适用法律上确有错误，应当提交审判委员会讨论决定是否再
审【本院院长+ 审判委员会】。
最高法院、
所有上级法院
最高人民法院对各级法院已经发生法律效力的判决和裁定，【所有】上级
法院对下级法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误的，
有权提审或者指令下级法院再审。
【注意】
1. 上级法院提审的，应当按二审程序审理，所作裁判不得上诉、抗诉。
2. 上级法院指令下级人民法院再审的，一般应当指令原审法院以外的下级
法院审理；由原审法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，可
以指令原审法院审理。
检察院
最高检察院、
所有上级
检察院
最高人民检察院对各级法院已经发生法律效力的判决和裁定，【所有】上
级检察院对下级法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错
误，有权按照审判监督程序向同级法院提起抗诉。
【注意】检察院抗诉的案件，接受抗诉的法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实
不清楚或者证据不足的，可以指令下级法院再审。
【总结】除最高检察院外，任何终审法院的同级检察院均无权启动再审程序。终审法院的
同级人民检察院受理申诉后认为需要提起审判监督程序的，需报请上一级人民检察院启动。
基层检察院
基层法院
（院长+
审委会）
市检
中院
省检
省高院
最高检
最高法
（同级抗）
（×）
终审法院/ 生效
（√）
上级检
（√）
（√）
上级法院
【提审或指令下
级法院再审】
启动再审的主体：
【做题技巧- 判断哪些主体有权提起审判监督程序】由于有权提起审判监督程序的主体是终审法院、终
审法院的所有上级法院、终审法院的所有上级检察院以及最高检，因此，判断哪些主体有权提起审判
监督程序的关键是定位清楚终审法院。
191
第十七章  审判监督程序【客+ 主】 
【终审法院的定位】
（1）甲区法院一审判被告人有期徒刑5 年，被告人未上诉，检察院也未抗诉，甲区法院是终审法院。
（2）甲区法院一审判被告人有期徒刑5 年，被告人上诉，甲市中级法院二审维持原判，则甲市中级法
院是终审法院。
（3）甲市中级法院一审判处被告人死刑立即执行，如果案件最终生效时仍然是死刑立即执行，那么终
审法院一定是最高人民法院。
（4）甲市中级法院一审判处被告人死刑缓期二年执行，被告人上诉，甲省高级人民法院二审维持原判
的，甲省高级法院是终审法院。
（5）甲市中级法院一审判处被告人死刑缓期二年执行，被告人未上诉，检察院未抗诉，由于甲市中级法
院此时要主动报请甲省高级法院复核，因此本案是甲省高级法院复核生效的，终审法院是甲省高级法院。
（6）甲省高级法院一审判处被告人死刑缓期二年执行，被告人未上诉，检察院未抗诉，因为甲省高级
法院走了一审程序，不再有复核问题（只会走一套程序，已经走了一审程序，而甲省高级法院本身就
是复核法院，不会再走复核程序），因此，甲省高级法院一审终审，终审法院是甲省高级法院。
（7）甲省高级法院一审判处被告人死刑缓期二年执行，被告人上诉，此时案件到了最高人民法院。最
高人民法院按二审程序审理并作出裁判。无论最高人民法院作出什么裁判，都是生效裁判。此时，终
审法院是最高人民法院。
【总结】再审抗诉与二审抗诉的区别
不同点
二审抗诉
再审抗诉
1. 对象不同
地方各级法院尚未发生法律效力的一
审裁判
已经发生法律效力的判决和裁定
2. 有权抗诉机关不同
原审法院同级人民检察院
生效裁判法院的上级检察院或最高检
3. 接受抗诉机关不同
接受二审抗诉的是提出抗诉人民检察
院的上一级法院
接受再审抗诉的是提出抗诉的人民检
察院的同级人民法院
4. 提起期限不同
二审抗诉有法定的期限
法律没有对再审抗诉的期限作规定
5. 效力不同
必然导致第一审裁判不发生法律效力
再审抗诉不会停止原判决、裁定的执行
最高院
二审抗诉
高级法院
中级法院
基层法院
抗诉书+ 案卷材料
最高检
省检
市检
区/县检
抄送
抗诉书
抗诉书
向上级法院
提二审抗诉
出庭参加二审
最高院
再审抗诉
高级法院
中级法院
基层法院
最高检
省检
市检
区/县检
向同级法院
提再审抗诉
（未生效裁判）
（已生效裁判）
192
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
判断分析
王某因间谍罪被甲省乙市中级法院一审判处死刑，缓期2 年执行。王某没有上诉，检察院没有抗
诉。判决生效后，发现有新的证据证明原判决认定的事实确有错误。下列哪些机关有权对本案提起审判
监督程序？（2017 年第2 卷第75 题·多选）
A. 乙市中级法院【错误】
B. 甲省高级法院【正确。死缓经高级法院核准后生效，故终审法院是高级法院】
C. 甲省检察院【错误】
D. 最高检察院【正确】
知识点三：刑诉再审的审理程序【C】
一、审判监督程序（再审的程序）
审判组织
原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行再审。
原来审判该案的合议庭成员，应当回避。
适用审级
（1）【原一按一】原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁
定，可以上诉、抗诉。
（2）【原二按二，提审按二】原来是第二审案件，或者是上级法院提审的案件，应当依照
第二审程序进行审判。所作的判决、裁定，是终审判决、裁定，不可以上诉、抗诉。
【注意】【并案与分案】对依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院在依照第一审程
序进行审判的过程中，发现原审被告人还有其他犯罪的，一般应当并案审理，但分案审
理更为适宜的，可以分案审理。
指令重审
【原则】上级法院指令下级人民法院再审的，一般应当指令原审法院以外的下级法院审理；
【例外】由原审法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，也可以指令原审法院审理。
再审决定书
或再审抗诉
书的制作
对决定依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当制作再审决定书。检察院启动
的再审程序，检察院应当制作再审抗诉书。
再审效力
再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审
减轻原判刑罚而致刑期届满的，【可】以【决定】【中止】原判决、裁定的执行，必要时，
可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。
【例】某共同犯罪案件，法院判处甲乙有期徒刑3 年，丙无罪释放。判决生效后，上级法
院发现甲其实是替丙顶罪，故指令下级法院进行再审，再审期间不可以决定中止执行甲
的刑罚【错误，可以】
审理方式
应当开庭
（1）依照第一审程序审理的。
（2）依照第二审程序需要对事实或者证据进行审理的。
（3）人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的。
（4）可能对原审被告人（原审上诉人）加重刑罚的。
（5）有其他应当开庭审理情形的。
193
第十七章  审判监督程序【客+ 主】 
审理方式
可以缺席
审判
符合《刑事诉讼法》第296 条（严重疾病）、第297 条（被告人死亡）规定
的，可以缺席审判。
中止审理与
终止审理
原审被告人（原审上诉人）收到再审决定书或者抗诉书后下落不明或者收到抗诉书后未
到庭的，人民法院应当中止审理；原审被告人（原审上诉人）到案后，恢复审理；如果
超过2 年仍查无下落的，应当裁定终止审理。
强制措施
（1）法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由法院决定。
（2）检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由检察院决定。
再审审限
应当在作出提审、再审决定之日起3 个月以内审结，需要延长期限的，不得超过6 个月。
再审不加刑
除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉
书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
审理原则
依照审判监督程序重新审判的案件，法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进
行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
二、再审结果
原判没错
应当维持
原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或
者抗诉，维持原判决、裁定。
有瑕疵
纠正维持
原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵
的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定。
法律错或
量刑不当
应当改判
原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当撤
销原判决、裁定，依法改判。
事实不清或
证据不足
可改判
可发回
依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清、证据不足的，可以在
查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
【注意】原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当
根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有
罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
信息有误
更正
原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定事实和适用法律正确、
量刑适当的，作出生效判决、裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息予以
更正。
判断分析
1. 原审法院依照审判监督程序重新审判的案件，可以由原合议庭成员进行再审【错误。应当另行组
成合议庭进行】
2. 上级法院指令下级法院再审的，应当一律指令原审法院以外的下级法院审理【错误。由原审法院
审理更为适宜的，也可以指令原审法院审理】
3. 甲因犯贪污罪经中级人民法院一审被判处死刑缓期二年执行。判决生效后发现本案第一审的合议
庭成员乙在审理该案时，曾收受甲的贿赂。对此，共有三个机关有权提起审判监督程序【正确。三机关
194
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
为：该省高级人民法院、最高人民法院和最高人民检察院】
4. 法院按照审判监督程序审判的案件，应当决定中止原判决、裁定的执行【错误。只有可能经再审
改判无罪或致刑期届满的，才可以决定中止原判决、裁定的执行】
5. 王某因犯故意杀人罪，被甲省乙市中级人民法院一审判处无期徒刑。王某当庭表示不上诉，检察
机关亦未抗诉，判决于上诉期满后生效。服刑两年后，王某以原审判决认定事实不清、证据不足为由，
向甲省高级人民法院提出申诉。下列说法正确的是?（2025 年仿真题·单选）
A. 法院审查王某的申诉时应该公开听证【错误。必要时可以听证，不是应当】
B. 甲省法院可以指定省内其他中级法院审理王某申诉【正确】
C. 若启动再审，法院应当只针对王某申诉理由进行审理【错误。申诉理由应重点审查，必要时应当
全面审查】
D. 若启动再审，甲省高级法院可以提审并依照第一审程序审理【错误。上级法院提审的案件，应当
依照第二审程序进行审判】
主观题延伸拓展
案例1 ：乙市A 县法院对陈某某诈骗一案进行审理并作出一审判决，陈某某未上诉，检察院未抗
诉。判决生效后乙市A 县检察院发现该生效判决存在错误，遂报请乙市检察院。乙市检察院发现陈某某
诈骗一案判决确实有错误，遂向乙市 A 县法院提出抗诉，要求乙市A 县法院按审判监督程序对该案重新
审理。
问题：乙市检察院的做法是否正确？
答案：不正确。乙市检察院发现乙市A 县法院生效裁判确有错误的，可以提起再审抗诉，但是根据
法律规定，乙市检察院应当向其同级法院即乙市中级法院提起再审抗诉，而不是向乙市 A 县法院提起再
审抗诉。法条依据为《刑事诉讼法》第254 条第3 款。
案例2 ：M 省N 市中级法院审理王某故意杀人一案并作出判决王某无期徒刑的一审判决。王某未上
诉，检察院未抗诉。三个月后M 省检察院对王某故意杀人案进行审查时发现本案判决适用法律错误，遂
向M 省高级法院提出抗诉。M 省高级法院遂组成合议庭对王某故意杀人一案进行了不开庭审理，适用正
确的法律规定对该案重新作出了判决。
问题：M 省高级法院的做法是否正确？
答案：（1）组成合议庭的做法正确。因本案已生效，M 省检察院提出的抗诉是再审抗诉，故接受抗
诉的M 省高级法院应当组成合议庭审理。法条依据为《刑诉解释》463 条。
（2）不开庭审理的做法不正确。本案中M 省高级法院是接受M 省检察院再审抗诉而启动再审程序
的，根据法律规定，检察院按照审判监督程序提出抗诉的，法院审理再审案件时应当依法开庭审理。所
以M 省高级法院对王某故意杀人一案进行不开庭审理是错误的。法条依据为《刑事再审开庭审理程序的
规定（试行）》第5 条。
195
第十八章 
执行程序
知识点：执行概述【C】
【本章刑事诉讼流程框架】
立案——侦查——审查起诉——审判——执行
一、执行的依据（生效的裁判）
二、执行的主体
执行机关
执行种类
1. 人民法院
死刑立即执行、罚金、没收财产、无罪、免除刑罚
2. 监狱
死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑，由公安机关送交监狱执行死缓+ 徒刑
【看守所执行除外】
3. 公安机关
有期徒刑（余刑不足3 个月的，由看守所执行）、拘役、剥夺政治权利、驱逐出境
4. 未成年犯管教所
未成年犯；未成年犯已年满18 周岁+ 剩余刑期不超过2 年
5. 社区矫正机构
管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行
【注意】罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的法院在判决生效后10 日以内将有关的法律文
书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。
判断分析
外国人John 被我国法院被判处有期徒刑13 年，并处罚金9 万元，附加驱逐出境。附加驱逐出境的
执行机关是？（2024 年仿真题·单选）
A. 法院【错误。法院负责生死钱财】
B. 监狱【错误。监狱负责死缓、无期徒刑、有期徒刑（余刑3 个月以下的除外）】
C. 外交事务政府部门【错误。外交部不属于我国刑罚执行机关】
D. 公安机关【正确】
　说明：执行的程序与变更等知识点偏背诵型知识点，且考点分散、整体性价比较低，可在后期背诵阶段中，选择
性学习其中考频相对较高的死立执的执行、财产刑、减刑、假释等考点即可。现阶段只需掌握性价比最高的【执行主体】这
一知识点。
196
第三编  特别程序
第十九章 
未成年人刑事案件诉讼程序【客+ 主】
知识点一：未成年人刑事案件具体规定【A】
与普通程序的关系
未成年人刑事案件诉讼程序仍然依附于普通刑事诉讼程序，“未成年人刑事案
件诉讼程序”的专章只是规定了有别于普通刑事诉讼程序的特殊规定，专章
中未予规定的内容，适用刑事诉讼法有关普通刑事诉讼程序的规定。
1. 特有原
则和制度
教育为主，
惩罚为辅
对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅
的原则。
保护原则
法院应当加强同政府有关部门、人民团体、社会组织等的配合，对遭受性侵
害或者暴力伤害的未成年被害人及其家庭实施必要的心理干预、经济救助、
法律援助、转学安置等保护措施。
法院发现有关单位未尽到未成年人教育、管理、救助、看护等保护职责的，
应当向该单位提出司法建议。
分案处理
对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人一般应当分别关押、分别管
理、分别教育、分别侦查、分别起诉、分别审判、分别执行。
审理不公开
审判的时候被告人不满18 周岁的案件，不公开审理。
社会调查
制度
（1）公、检、法办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、
被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，并制作社会调查
报告，作为办案和教育的参考。
（2）开展社会调查，可以委托有关组织和机构进行。
心理疏导
（1）法院根据情况，可以对未成年被告人、被害人、证人进行心理疏导；根
据实际需要并经未成年被告人及其法定代理人同意，可以对未成年被告人进
行心理测评。
（2）心理疏导、心理测评可以委托专门机构、专业人员进行。 
（3）心理测评报告可以作为办理案件和教育未成年人的参考。
　说明：特别程序原本有5 个，分别是：未成年人刑事案件诉讼程序、刑事和解、缺席审判、违法所得没收、强制
医疗程序。因【后4 个特别程序】属于偏背诵型知识点，后期背诵阶段学习即可，前期不用花时间掌握。但【未成年人程
序】常和证据审查、侦查、审查起诉等制度结合考查，考查较灵活，故需要在现阶段理解并掌握。
197
第十九章  未成年人刑事案件诉讼程序【客+ 主】 
1. 特有原
则和制度
未成年人
案件适用认
罪认罚从宽
制度
（1）未成年嫌疑人认罪认罚的，在签署具结书时应当有其法定代理人、辩护
人在场，未成年嫌疑人及其法定代理人、辩护人都对认罪认罚没有异议且愿
意签署具结书的，应当签署具结书。未成年犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书
时，其法定代理人应当到场并签字确认。法定代理人无法到场的，合适成年
人应当到场签字确认。
（2）如果未成年嫌疑人的法定代理人、辩护人对认罪认罚有异议，但未成年
人本人同意认罪认罚的，不需要签署具结书。
【注意】此时同样可以对其适用认罪认罚从宽制度。
（3）未成年人刑事案件适用认罪认罚从宽制度的也不适用速裁程序。
2. 程序
特点
特殊讯问
规则
（1）在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理
人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以
通知合适成年人到场，并将有关情况记录在案。
注意：到
场法代的
权利
①到场的法定代理人或者其他人员，除依法行使《刑事诉讼法》
第281 条第2 款规定的权利外，经法庭同意，可以参与对未成年
被告人的法庭教育等工作。
②到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的
诉讼权利，其他合适成年人不能代为行使。
（2）未成年犯罪嫌疑人明确拒绝法定代理人以外的合适成年人到场，且有正
当理由的，人民检察院可以准许，但应当在征求其意见后通知其他合适成年
人到场。
【注意】未成年犯罪嫌疑人不可以拒绝法定代理人到场，但可以拒绝合适成年
人到场；拒绝合适成年人后，应当通知其他合适成年人到场。
（3）讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女性工作人员在场。
注意：询
问未成年
①询问未成年被害人、证人，适用前面（1）讯问的规定。
②审理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件，在询问未成年被
害人、证人时，应当采取同步录音录像等措施，尽量一次完成。
③未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。
（4）未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。
未成年被害
人、证人一
般不出庭
（1）开庭审理涉及未成年人的刑事案件，未成年被害人、证人一般不出庭作
证；
（2）必须出庭的，应当采取保护其隐私的技术手段和心理干预等保护措施。
　《刑事诉讼法》第281 条第2 款规定：“到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人
合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。”
198
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
2. 程序
特点
严格适用
强制措施
（1）对未成年被告人应当严格限制适用逮捕措施。 
（2）人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌
疑人、被告人，应当听取辩护律师的意见。 
（3）对被逮捕且没有完成义务教育的未成年被告人，人民法院应当与教育行
政部门互相配合，保证其接受义务教育。
【注意—戒具的使用】讯问未成年犯罪嫌疑人一般不得使用戒具。对于确有人
身危险性，必须使用戒具的，在现实危险消除后，应当立即停止使用。（可以
使用戒具，但尽量不用）
强制法律
援助
未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，公检法应当通知法律援助机
构指派律师为其提供辩护。
少年法庭
应当
被告人实施被指控的犯罪时不满18 周岁、人民法院立案时不满20
周岁的案件，应当由未成年人案件审判组织审理。 
【例】被告人甲犯罪时年龄为17 周岁，4 年后被公安机关立案侦
查。此时甲虽然满足“犯罪时不满18 周岁”的条件，但不满足
“法院立案时不满20 周岁”的条件，因此本案并非必须由未成年
人案件审判组织审理。
可以
下列案件可以由未成年人案件审判组织审理： 
（1）人民法院立案时不满22 周岁的在校学生犯罪案件； 
（2）强奸、猥亵、虐待、遗弃未成年人等侵害未成年人人身权利
的犯罪案件；
（3）由未成年人案件审判组织审理更为适宜的其他案件。
（4）共同犯罪案件有未成年被告人的或者其他涉及未成年人的刑
事案件，是否由未成年人案件审判组织审理，由院长根据实际情
况决定。
知识点二：附条件不起诉【A】
适用情形
对于未成年人，符合下列条件的，人民检察院可以作出附条件不起诉决定：
①犯罪时已满14 周岁（特殊情形下是已满12 周岁）不满18 周岁的未成年人；
②涉嫌刑法分则第4 章、第5 章、第6 章规定的犯罪（人身、财产、妨碍社会管理）；
③根据具体犯罪事实、情节，可能被判处1 年有期徒刑以下刑罚；
④犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件；
⑤具有悔罪表现。【记忆口诀：未成年、人财社、一起悔】
【注意—应当听取】检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害
人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人的意见，并制作笔录附卷。被害人是未成
年人的，还应当听取被害人的法定代理人、诉讼代理人的意见。【只是听取意见，并不要
求征得上述人员的同意】
199
第十九章  未成年人刑事案件诉讼程序【客+ 主】 
附条件不
起诉决定
的作出
（1）检察院作出附条件不起诉的决定后，应当制作附条件不起诉决定书，并在3 日以内
送达公安机关、被害人或者其近亲属及其诉讼代理人、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理
人、辩护人。
（2）未成年犯罪嫌疑人在押的，作出附条件不起诉决定后，检察院应当作出释放或者变
更强制措施的决定。
【注意】上级检察院认为下级检察院作出的附条件不起诉决定不适当的，应当及时撤销下
级检察院作出的附条件不起诉决定，下级检察院应当执行。
对附条件
不起诉的
制约
（1）【公安】对附条件不起诉的决定，公安机关可以提出复议和复核。
（2）【只能申诉】被害人对检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和考验
期满的不起诉的决定，可以向上一级检察院申诉，不可以向法院起诉。【即使经过考验后
作不起诉决定，被害人也不能向法院提起自诉】
（3）【异议- 起诉】未成年嫌疑人及其法定代理人对检察院决定附条件不起诉有异议的，
检察院应当作出起诉的决定。
【注意】未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对案件作附条件不起诉处理没有异议，仅对所
附条件及考验期有异议的，检察院可以依法采纳其合理的意见，对考察的内容、方式、
时间等进行调整；其意见不利于对未成年犯罪嫌疑人帮教，检察院不采纳的，应当进行
释法说理。
附条件不起
诉的考验
考验主体
人民检察院
考验期限
附条件不起诉的考验期为6 个月以上1 年以下，从检察院作出附条件不起诉的
决定之日起计算。考验期不计入案件审查起诉期限（即审查起诉期限中止计
算）。
【注意1】考验期的长短应当与未成年犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重、主观恶性
的大小和人身危险性的大小、一贯表现及帮教条件等相适应，根据未成年犯
罪嫌疑人在考验期的表现，可以在法定期限范围内适当缩短或者延长。【但无
论如何缩短或延长，最终的考验期都必须在6 个月以上1 年以下】
【注意2】作出附条件不起诉决定的案件，审查起诉期限自人民检察院作出附
条件不起诉决定之日起中止计算，自考验期限届满之日起或者人民检察院作
出撤销附条件不起诉决定之日起恢复计算。
考验内容
（1）被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：
①遵守法律法规，服从监督；
②按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
③离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；
【例】甲县人民检察院对未成年嫌疑人A 决定附条件不起诉，A 若迁居乙县上
学，需报请甲县人民检察院批准。A 迁居乙县后，仍由甲县人民检察院而非乙
县人民检察院对其进行考验。
④按照考察机关的要求接受矫治和教育。
200
26 觉晓法考刑诉讲义——主客一体
附条件不起
诉的考验
考验内容
（2）人民检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治
和教育：
①完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施；
②向社区或者公益团体提供公益劳动；
③不得进入特定场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动；
④向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；
⑤接受相关教育；
⑥遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。
考验后的
处理
起诉
被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民
检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：
①实施新的犯罪的；
②发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；
③违反治安管理规定，造成严重后果，或者多次违反治安管理规定的；
④违反考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，造成严重后果，或者多
次违反考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定的。
不起诉
在考验期内没有上述情形，考验期满的，检察院应当作出不起诉的决定。
【注意—应当听取】考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人意见。
【只是听取意见，不是要求征得被害人同意】
知识点三：犯罪记录封存【C】
封存条件
（1）【有罪判决】犯罪的时候不满18 周岁，被判处5 年有期徒刑以下刑罚或免予刑事处
罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。
（2）【无罪判决】未成年人因事实不清、证据不足被宣告无罪的案件，应当对涉罪记录予
以封存。（除非未成年人本人及其法定代理人申请不封存/ 解除封存，经法院同意，可以
不予封存或解除封存）。
（3）【不起诉】检察院对犯罪时不满18 周岁的犯罪嫌疑人决定不起诉的，应当封存。
封存效果
（1）封存后不得向任何单位或个人提供，包括入伍和就业时免除报告义务；但涉嫌再次
犯罪接受司法机关调查时，应当主动、如实供述，不得回避、隐瞒。
【例外】①司法机关办案需要可提供；②有关单位根据国家规定进行查询。
（2）未成年人本人及其法定代理人申请出具无犯罪记录证明的，受理单位应当在3 个工
作日内出具。
解除封存
（1）未成年时犯新罪/ 发现漏罪/ 再审后+ 判了五年以上，封存记录应当解除。
（2）被封存犯罪记录的未成年人，成年后又故意犯罪的，法院应当在裁判文书中载明其
之前的犯罪记录（等同解除封存）。
201
第十九章  未成年人刑事案件诉讼程序【客+ 主】 
判断分析
1. 未成年人甲、乙、丙共同实施盗窃，公安机关立案侦查后，发现甲未满16 周岁，于是决定对甲撤
销案件。乙、丙均已年满16 周岁，且乙认罪认罚，故检察院决定对乙附条件不起诉，对丙依法向法院提
起公诉，法院审判时丙刚刚年满18 周岁。关于本案，下列说法正确的是？（2025 年仿真题·单选）
A. 公安机关可以对甲单独询问来了解三人关于盗窃的分工安排【错误。无论是讯问未成年犯罪嫌疑
人/ 被告人，还是询问未成年证人/ 被害人，都必须有大人到场】
B. 检察院对乙作出附条件不起诉决定必须以乙签署认罪认罚具结书为前提【错误。附条件不起诉的
适用前提是“未成年、人财社、一起悔”，并不以认罪认罚具结书的签署为前提】
C. 对丙的盗窃罪应当由未成年人案件审判组织负责审理【正确。犯罪时不满18 周岁，法院立案时
不满20 周岁的案件，应当由少年法庭审理】
D. 在审判过程中，丙父可以在丙做完最后陈述后进行补充性陈述【错误。法定代理人的补充陈述权
针对的是未成年被告人，但丙在审判时已满18 周岁】
2. 未成年人张某涉嫌强奸未成年人赵某（聋哑人）被公安机关立案侦查，下列做法正确的是？
（2024 年仿真题·单选）
A. 应该尽量减少询问赵某的次数【正确。因为隐匿个人信息后报道，并不会影响封存效果，也不会
对王某造成不当影响】
B. 询问赵某时，应当请聋哑学校的老师过来翻译【错误。只要是通晓聋哑手势的人即可，不一定非
得是聋哑学校的老师】
C. 签署认罪具结书时张某父亲因客观原因没有到场签字，法院遂只通知值班律师到场签字【错误。
未成年犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时，其法定代理人应当到场并签字确认。法定代理人无法到场的，
合适成年人应当到场签字确认。】
D. 讯问张某时，没有父母或成年亲属在场，不影响供述的效力【错误。讯问未成年人应当有大人在
场，否则该供述应排除】
主观题延伸拓展
案例：小张（16 岁）和小王（15 岁）在校园里发生争执，小张将小王打成轻伤并偷走小王的钱包
报复，后小王的父母报案。法院对小张判处管制刑罚。
问题：小张的犯罪记录应当如何处理？
答案：应当封存处理。本案中，小张犯罪时 16 周岁且被判处管制刑罚（属于五年有期徒刑以下刑
罚），应当对犯罪记录予以封存。法条依据为《刑事诉讼法》第286 条。