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2026 年“马工程”精神及刑法具体考点解读——徐光华
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2026 年“马工程”精神及刑法具体考点解读
徐光华
目录
第一部分
司法部4.25 会议与马工程
一、4.25 会议内容的解读
1.参会单位和人员
2.马工程教材是贯彻习近平法治思想
3.法考是“确保”而非“有限度”地坚持“马工程”，是避免个人学术观点
4.司法部重申：“继续”坚持“马工程”，而不是2025 年、2026 年才坚持“马工程”的指导地位
二、徐光华：《从学术迷思到实践真知：法考刑法命题的革新之思》，载《人民法院报》2025 年5 月8 日。
三、司法部2025 年大纲发布前的说明
1.2025 年考试大纲发布：进一步明确“马工程”的地位
2.2024 年法考大纲发布
3.2023 年法考大纲发布
三、考生误解的几个问题
1.2025、2026 年的法考刑法考查方向，并非“从某学者个人观点转向通说、马工程”的颠覆性改革，
而是对“立足通说、避免个人学术观点主导”原则的重申与强化，核心是纠正法考备考中存在的“唯个人
学术观点是从”的偏差。
2.司法部官方教材“马工程”二者均属于符合立法精神、凝聚行业共识的官方导向与通说，绝非某一
位学者的个人学术观点。
3.是否“变天”？——不纠结文字，过去与现在都是坚持官方教材、马工程
4.命题人、命题组，命题的参考依据是什么？——不是某个人观点、命题组成员的观点，以司法部教
材为依据。
第二部分
具体刑法考点解读
一、对无责任能力者可以实施防卫
二、贩卖毒品罪的既遂标准：交付说
三、14—16 周岁的人仅对第263 条普通抢劫罪，不对其他抢劫罪承担责任
四、认识错误应采“法定符合说”或观点展示
觉晓法考
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五、成立正当防卫需要具备防卫意图，偶然防卫不成立正当防卫
六、犯罪未遂与中止的区分：“能”与“不能”完成犯罪应采“主观说”
七、“不能犯”原则上是指相对不能犯，成立犯罪未遂
八、间接故意不存在犯罪未遂形态
九、共同犯罪的成立采“部分犯罪共同说”而非“行为共同说”
十、盗窃罪的既遂标准是“控制说”而非“失控说”
十一、经妇女同意的拐卖行为不成立拐卖妇女罪
十二、放火罪的既遂标准是独立燃烧说
十三、催收高利放贷后的“本金及合法利息”不构成催收非法债务罪
十四、犯罪构成二阶层或四要件对法考没有任何影响，但应有分层次认定犯罪的思维
觉晓法考
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在法考刑法备考中，很多考生存在一个关键误区：将某学者的个人学术观点当作备考的“唯一标准答
案”，反而忽略了“马工程”、司法部官方教材的重要性，这种方向从根源上就偏离了。首先要明确两个
核心事实：第一，司法部编写的法考官方辅导教材，其核心观点与“马工程”本来就是高度一致的；第二，
法考命题从始至终都以司法部官方教材为根本依据，而非某一位学者的个人学说。这意味着，尊重“马工
程”本质上就是尊重法考的官方导向，并非额外的“要求”。
但这些年，市场上出现了刻意将某学者的观点与法考备考强绑定，甚至用“不学某个学者的观点就过
不了”这类说法进行“绑架”。这种宣传模糊了“个人学术观点”与“官方备考依据的边界”，让很多考
生误以为跟着某学者的观点学，就是“走捷径”，进而完全忽视了官方教材与“马工程”的一致性。即便
后来司法部专门开会强调“要尊重马工程”，明确纠正这一偏差，仍有部分考生不愿接受。他们抱着过去
被误导形成的认知不放，坚持认为自己的备考方法“没问题”。对这类考生，我只能说“绕道走”——毕
竟，叫醒一个不愿正视官方导向、沉迷于错误路径的人，难度太大。
更关键的是，部分考生“错而不自知”还有一个现实原因：法考从不公布具体试题、答案和单科分数，
考生查分时只能看到总分是否合格。即便刑法科目因为固守某个学者的个人观点丢了分，他们也无法察觉
——只要总分过了，就会误以为自己的刑法备考方法“没问题”，根本意识不到是自己偏离了官方依据，
更不会发现“以某个学者的个人观点为准”的错误。
第一部分
司法部4.25 会议与马工程
一、司法部2025 年4.25 会议内容的解读
《“关于加强‘马工程’法学类教材对法律职业资格考试指导作用”座谈会在中国人民大学法学院举
行》（人大法学院官方微信公众号：2025 年4 月29 日）
1.参会单位和人员
2025 年4 月25 日，司法部法律职业资格管理局、国家司法考试中心在中国人民大学法学院明德法学楼
组织召开座谈会。会议围绕加强“马工程”法学类教材对法律职业资格考试指导作用，做好法学教育与法
律职业资格考试衔接进行座谈研讨。最高人民法院、最高人民检察院、国家市场监管总局、司法部法治宣
传中心、北京市司法局有关部门负责同志，中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、北京师
范大学、北京航空航天大学等高校专家学者、学生代表及2 家法考社会培训机构负责同志参会。
围绕会议主题，中国人民大学陈卫东教授、黄文艺教授、邵明教授、时延安教授及北京大学姜明安教
授、中国政法大学曲新久教授、清华大学黎宏教授、北京师范大学阴建峰教授等8 位专家学者及其他与会
人员进行了全面深入的交流研讨。
2.马工程教材是贯彻习近平法治思想
中国人民大学法学院院长杨东教授向与会的各位专家学者表示欢迎与感谢。他指出，在习近平总书记
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考察中国人民大学并发表重要讲话三周年之际，本次座谈会聚焦“马工程”法学类教材编写及使用问题，
对于培养高素质法治人才，全面贯彻习近平法治思想具有重要意义。他认为应该立足三个方面做好“马工
程”教材的推广使用。第一，将日常教学中使用法学类“马工程”重点教材作为一项重点工作来抓，完善
教材使用评估机制。第二，提升“马工程”重点教材编写质量，将党的创新理论成果和习近平法治思想有
机融入教材，加快构建中国特色自主法学教材体系。第三，回应国家战略急需，突出课程设计的实践导向，
着重培养学生法律实践能力，培养一批高素质实战型法治人才。
大家一致认为，“马工程”法学类教材是政治方向明确、专业知识精准的国家教材，是各自专业领域
内的权威教材，是富有中国特色的高质量教材。如《习近平法治思想概论》《新时代中国宪法理论》等“马
工程”法学类重点教材是在党中央统一领导下进行编写出版，是汇聚法治工作部门和广大法学专家集体智
慧的高质量教材。应当更加重视发挥“马工程”法学类教材对法律职业资格考试的指导作用，培养选拔德
才兼备的高素质社会主义法治人才。
3.法考是“确保”而非“有限度”地坚持“马工程”，是避免个人学术观点
座谈会上，国家司法考试中心负责同志介绍了法律职业资格考试坚持法学类“马工程”重点教材指导
作用的基本情况，明确考试在大纲制定、考试辅导用书编写及命题工作中，坚持习近平法治思想，坚持以
“马工程”法学类教材的知识体系、学术观点为依据的工作要求，确保法治人才选拔工作的正确方向。
需要注重“马工程”法学类教材的推广与使用，实现二者的有机结合和相辅相成。一是需要处理好“马
工程”法学类教材与法考培训教材之间的关系。法治强调的是规则之治，法考辅导用书及考试命题等工作，
应当确保以“马工程”法学类教材为蓝本，立足法学理论通说，避免个人学术观点，促进形成法律职业共
同体的共识。
4.司法部重申：“继续”坚持“马工程”，而不是2025 年、2026 年才坚持“马工程”的指导地位
最后，司法部法律职业资格管理局负责同志提出，2025 年国家统一法律职业资格考试将继续围绕选拔
德才兼备的高素质社会主义法治人才，坚持实践化考查方向，进一步明确“马工程”法学类教材的指导地
位，全面考查考生应知应会的宪法法律基础知识，考查考生分析问题解决问题的实践能力。
建议社会培训机构及广大考生以“马工程”法学类教材作为重要的复习备考依据，促进提高法治人才
优质增量供给。社会培训机构及参与法考的老师要进一步规范法考宣传和经营行为，坚持“马工程”法学
类教材的指导地位，发表涉及考试政策信息等言论要遵守国家法律规定，理性客观，不过度解读，维护好
向上向善的网络生态，共同营造清朗健康的法考舆论环境。
二、徐光华：《从学术迷思到实践真知：法考刑法命题的革新之思》，载《人民法院报》2025 年5 月
8 日，理论版。
可从多维度推进法考刑法命题的优化升级。对于法律规定明确、理论与实务界已达成共识的内容，法
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考命题需保持稳定性与权威性，避免因学术观点的细微分歧动摇考试的规范性，应合理划分法律职业资格
考试与法学研究的界限。以盗窃罪认定为例，学界通说、司法解释及司法实践已就“秘密窃取”形成共识，
并在最高人民法院指导案例与大量判决中得以印证。法考命题立足这一主流观点，既契合法律职业的实务
需求，也避免考生陷入认知混乱。尽管“盗窃可以是公开的”在法考真题中仅作为多元观点之一呈现，但
仍易误导考生将其视为实务通说，导致其进入法律职业后，面临理论认知与实务操作的显著落差。
值得关注的是，部分考生因接触到与早年官方解析存在差异的观点，会对法考命题思路及答案产生困
惑。如果法考通过率收紧，未通过考试的考生数量增加，这种质疑的声音也可能会随之放大。这不仅影响
考生对专业知识的准确理解，也对法考知识体系的权威性与稳定性形成挑战。
事实上，法考命题遵循严格保密规范与科学流程，真题及答案的形成有着严谨的纪律要求，绝非个别
观点或个人能够左右。考生对于法考命题团队的构成是无从知晓的，更不了解命题流程的具体环节与命题
观点的形成逻辑。任何脱离法律条文、司法解释和理论通说，与法考的精神都是违背的。若将过度关注命
题人学术观点的惯性延伸至法律职业实践，易滋生不良职业倾向，个别从业者甚至会利用当事人与法官之
间的信息不对称，编造“与法官关联”的不实情节误导当事人。
当法律从业者将精力耗费于揣摩法官个人偏好，而忽视对案件事实的细致查证与法律条文的精准适用，
法律适用将丧失客观、统一的衡量标准，司法裁判的公正性与权威性也将随之受到冲击。这种本末倒置的
做法，消解了法官依法裁判的专业形象，削弱了公众对法律权威性与稳定性的信赖，会从根本上影响法治
建设的有序推进。
三、司法部2025 年大纲发布前的说明
1.2025 年考试大纲发布：进一步明确“马工程”的地位
据司法部微信公众号15 日消息，司法部制定的《2025 年国家统一法律职业资格考试大纲》将于近日出
版发行。
2025 年国家统一法律职业资格考试大纲编写制定工作，坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为
指导，认真贯彻党的二十大和二十届二中、三中全会精神，深入学习贯彻习近平法治思想，坚持以选拔、
储备德才兼备的高素质法治人才为目标，继续将习近平法治思想作为考试重要内容并予以重点考查，引导
应试人员坚持正确政治方向，拥护中国共产党领导，拥护社会主义法治。考试大纲立足法律职业的实践导
向和法学理论通说观点，继续以现行法律法规、司法解释及马工程法学类教材为依据，适应加强涉外法治
人才培养需求，全面考查从事法律职业所应具备的政治素养、业务能力和职业操守。
2025 年法律职业资格考试大纲在保持各考试科目考查知识点及考试要求总体稳定的基础上，根据立法、
执法、司法等法治实践领域的最新成果，对民法、民事诉讼法、环境资源法等部分科目考查知识点修订完
善，将全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法、民营经济促进法、矿产资源法和民法典侵权责
任编、婚姻家庭编解释，以及有关涉外法治等新制定或修订的法律法规和司法解释纳入考试大纲附录法规。
2. 2024 年法考大纲发布
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《2024 年国家统一法律职业资格考试大纲》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入
学习贯彻党的二十大和二十届二中全会精神，认真学习贯彻习近平法治思想，根据法学理论发展和现行法
律法规变化，确定各学科考核知识点和附属法律法规。
《2024 年国家统一法律职业资格考试大纲》编写过程中，得到了中共中央办公厅法规局、最高人民法
院、最高人民检察院、中国法学会等部门和中国社会科学院、北京大学、中国人民大学、清华大学、北京
师范大学、武汉大学、中国政法大学、西南政法大学、中南财经政法大学、外交学院等单位及院校和科研
机构专家学者的大力支持，在此一并表示感谢。
中华人民共和国司法部
二〇二四年五月
3.2023 年法考大纲发布
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视法治人才培养，将法律职业资格考试作为建
设高素质法治人才队伍的基础性、源头性工作加以部署推进，建立实施国家统一法律职业资格考试制度，
考试实行全国统一组织、统一命题、统一标准、统一录取，将习近平法治思想作为法律职业资格考试的重
要内容，全面考查考生坚定走中国特色社会主义道路的政治素养、法律专业能力和职业操守，职业资格考
试已经成为初任法官、检察官，申请律师、公证员执业等九类法律职业人员的资格准入制度。2018 年以来，
全国累计340 余万人报考，57 万余人通过考试取得法律职业资格，为推进全面依法治国注入新生力量。
《2023 年国家统一法律职业资格考试大纲》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入
学习贯彻党的二十大精神，认真学习贯彻习近平法治思想，立足建设德才兼备的高素质法治工作队伍，继
续将习近平法治思想作为法律职业资格考试的重要内容并加大考查力度，引导广大应试人员坚持正确政治
方向，坚定理想信念，拥护中国共产党领导，拥护社会主义法治，自觉践行社会主义核心价值观，忠实崇
尚社会主义法治，坚定不移走中国特色社会主义法治道路。
《2023 年国家统一法律职业资格考试大纲》在保持基本框架和编写体例总体稳定基础上，根据法学理
论发展和现行法律法规变化，对相关专业学科考查知识点、大纲附录法律法规进行了增删。
三、考生误解的几个问题
1.2025、2026 年的法考刑法考查方向，并非“从某学者个人观点转向通说、马工程”的颠覆性改革，
而是对“立足通说、避免个人学术观点主导”原则的重申与强化，核心是纠正法考备考中存在的“唯个人
学术观点是从”的偏差。
这就像当下的汽车销售市场，不少商家动辄抛出“遥遥领先”“XX 万以内无对手”“同级最优”这类
绝对化宣传话术。这些说法有人深信不疑，有人则保持警惕，但关键不在于争议本身，而在于这类宣传不
能仅凭商家自说自话、自我佐证就成立。正如中消协的调查显示，大量所谓“测评”存在缺乏标准、商测
一体的问题，难以保证公正性，真正有说服力的依据，必须来自独立于商家之外、具备客观标准的第三方
评测——只有通过中立机构的科学检测、数据对比，才能验证宣传的真实性，避免误导消费者。
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2.司法部官方教材“马工程”二者均属于符合立法精神、凝聚行业共识的官方导向与通说，绝非某一
位学者的个人学术观点。
“马工程”自2004 年正式启动以来，作为党的思想理论建设的基础工程、战略工程，始终与习近平法
治思想的核心要义一脉相承。贯彻“马工程”的相关观点，本质上就是践行习近平法治思想，这是必须牢
牢守住、切实“确保”的根本原则，并非一时之举，而是长期以来的明确要求。
法治事业的发展离不开统一的理论共识与实践遵循，不存在“今年贯彻这一观点、明年转向另一观点”
的摇摆可能。对于那些容易达成共识、能够快速落实的原则性要求，更应抓紧推进、坚决执行。尤其当学
者的个人学术观点与司法部导向、“马工程”观点出现分歧时，必须以司法部的官方标准和“马工程”通
说为准绳——这既是法考备考的核心依据，也是法律职业实践的根本遵循，更是维护法治统一性的必然要
求。
3.是否“变天”？——不纠结文字，过去与现在都是坚持官方教材、马工程
（1）“不变天”是什么意思？——司法部一直且继续坚持通说、避免个人学说。
（2）“大变天”是什么意思？——社会错误认知的“个别学者观点是法考观点”应转向司法部支持的
“通说、马工程”。
结论：
第一，“不变天”、“大变天”都应该是坚持通说、马工程。
第二，不是从“坚持某个学者的学说”到坚持“通说、马工程”的“大变天”，也不是“一直坚持某
一个学者的观点”的“不变天”。
4.命题人、命题组，命题的参考依据是什么？——不是某个人观点、命题组成员的观点，以司法部教
材为依据。
首先，命题的核心参考依据是唯一且明确的——绝非某一位学者的个人学术观点，也不是命题组成员
的个人见解，而是严格以司法部官方辅导教材为根本遵循，同时与马工程相关观点保持高度一致。即便命
题需经组成员集体研讨、一致通过，也有明确纪律约束：所有命题内容必须锚定官方教材与马工程的核心
立场，不得偏离统一的官方依据。——不仅命题组成员要一致通过，还得符合司法部要求的“立足通说、
马工程”。
其次，命题环节的相关信息具有严格的保密性。无论是命题流程、命题人的具体身份，还是后续的阅
卷标准、阅卷细节等，均属于司法部明确规定的保密范畴，既不对外公开，也不允许相关人员私自泄露，
以此保障法考的公平公正与权威性。
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第二部分
具体刑法考点解读
一、对无责任能力者可以实施防卫
观点一：肯定说。法考观点、司法部官方教材认为，只要是客观上的不法侵害，就可以对之实施防卫。
因此，对于未达到法定责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为、没有故意或过失的侵害行为，均可以
实施防卫行为。这种观点未充分考虑侵害人的特殊主体属性（如未成年人、精神病人多为“弱势侵害人”），
若对其与一般有责侵害人适用相同防卫标准，可能导致防卫权的过度扩张，违背对特殊群体的人文关怀。
观点二：否定说。马工程观点认为，不法侵害不仅要求客观上的侵害，还要求侵害人具备责任能力与
罪过，精神病人、未达责任年龄人的侵害不属于“不法侵害”，不能实施防卫行为，面临此种“侵害”时
应履行退避义务而非实施防卫行为。这种观点可能存在的问题是：第一，过度加重防卫人义务。紧急情境
下，防卫人难以区分“有责侵害”与“无责侵害”，要求其先退避再防卫，可能错失制止侵害的时机，导
致法益损害扩大。第二，混淆“不法”与“犯罪”的界限，“犯罪”需主客观统一（不法+有责），但“不
法”仅需客观违法，该观点将“不法”等同于“犯罪”，缩小了防卫对象的范围，与正当防卫的制度功能
（即时救济法益）相悖。
观点三：折中说。司法解释对于这一问题的看法相对折中：有限度地承认面临此类情形可以实施防卫，
主张应优先采用相对缓和的手段（如劝阻等）。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用
正当防卫制度的指导意见》规定：“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当
劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”
例1.【1402052】严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，
仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。观点：
①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提
②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提
③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提
1
④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提
2
结论：
A．甲成立正当防卫
B．甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？（
）
A．观点①②与A 结论对应；观点③④与B 结论对应
B．观点①③与A 结论对应；观点②④与B 结论对应
1 此句话的意思可以理解为：防卫人是否知道不法侵害人是无责任能力的人（如傻瓜），都不影响正当防卫的认定。
2 此句话的意思可以理解为：防卫人必须认识到不法侵害人是有责任能力的人，才能成立正当防卫。如果防卫人认为不法侵
害人是没有责任能力的人（如精神病人），则不能成立正当防卫。
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C．观点②③与A 结论对应；观点①④与B 结论对应
D．观点①④与A 结论对应；观点②③与B 结论对应
二、贩卖毒品罪的既遂标准：交付说
观点一：交付说（法考观点、官方教材观点）。
以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。
理由：
（1）符合立法对违禁品流转型犯罪（包括贩卖毒品罪）的立法原意，立法就是为了禁止毒品的流转。
（2）而且，这种观点也与其他类型的违禁品交易型犯罪是一致的。例如，对于销售伪劣产品罪、贩卖
淫秽物品牟利罪，要求伪劣产品、淫秽物品的转移交付，才是犯罪既遂。
观点二（实务观点）：进入交易环节说，或买卖双方达成合意。
3理由：
（1）有利于严惩毒品犯罪，毒品犯罪较之其他涉违禁品的相关犯罪，危害性更大。刑法一般将一些社
会危害性严重的犯罪的既遂标准提前，如有关危害国家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪等，运输、贩卖
毒品的犯罪也是如此。
（2）毒品犯罪相对隐蔽，及时提早、从严处罚有其必要性。若将犯罪既遂标准设定为毒品必须完全处
于买方控制之下，则可能导致毒品贩卖犯罪几乎难以认定既遂状态。
《刑事审判参考》指导案例第1290 号——唐立新、蔡立兵贩卖毒品案，应以毒品是否进入交易环节为
标准，至于是否实际交付毒品，均不影响犯罪既遂的成立。唐立新与蔡立兵已进入毒品交易现场，谈妥了
交易价格，对带到现场的毒品进行了查验和称重，虽然还没有交付毒资和毒品，亦可以认定为犯罪既遂。
赵某花了3000 元购买了60 克毒品，与王某约定好3 天后，以8000 元的价格进行交易。第二天，赵某
因害怕，决定放弃交易，并将毒品悉数进行掩埋。到了约定的交易时间，王某因未见到赵某，便向公安机
关举报了赵某贩卖毒品，公安机关从土壤里提取到了毒品的成分。（2021 年黑龙江延考题）
问题：有的观点认为赵某成立贩卖毒品罪犯罪中止，有的观点认为不成立，分别说明理由。
答案：本题的关键在于贩卖毒品罪的既遂标准，对此，存在两种观点。
观点一（交付说）：赵某成立犯罪中止。这种观点认为，贩卖毒品罪以毒品实际上转移给买方为既遂，
即要求交付毒品。
本案中，赵某在将毒品交付、转移给买方之前，决定放弃交易，并将毒品悉数进行掩埋，是自动放弃
犯罪，成立犯罪中止。
观点二（进入交易环节说、“马工程”观点）认为，赵某成立犯罪既遂。这种观点认为，只要买卖双
方进行了交易，即便毒品还没有交付，甚至只要买卖双方达成了合意，就应认定为是贩卖毒品罪的既遂。
本案中，赵某与王某已确定了交易价格、时间及数量，毒品贩卖进入交易环节，贩卖毒品的行为已完成，
3 参见贾宇主编：《刑法学（下册分论）》，高等教育出版社2023 年版，第285 页。本罪属于举动犯，贩卖毒品的，应以
毒品进入交易环节为既遂，毒品是否已经交易、已经易手，行为人是否得利，对方是否已经实际控制毒品，均不影响既遂的
成立
觉晓法考
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成立犯罪既遂。
例1.下列哪一行为成立犯罪未遂？（2015 年第2 卷第5 题）
4
A.以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获
B.国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获
C.为谋取不正当利益，将价值5 万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回
D.发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5 万元，但因误操作汇到无关第三人的账户
三、14—16 周岁的人仅对第263 条普通抢劫罪，不对其他抢劫罪承担责任
我国刑法有多处规定了抢劫罪，原则上，14—16 周岁的人，仅包括《刑法》第二百六十三条（普通抢
劫）。不包括第二百六十七条第二款（携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处）、第二百六十九条的转化型抢劫、
第二百八十九条（聚众打砸抢过程中故意毁坏财物的，以抢劫罪论处）这些拟制型抢劫。（马工程观点）
另外司法部官方教材第28 页。
刑法第263 条：【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3 年以上10 年以下有期徒
刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
刑法第267 条第2 款：携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
刑法第269 条：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以
暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
例1.2010 年第2 卷第4 题：15 周岁的人，骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人
打成重伤。不成立转化型抢劫，当然将他人打人重伤构成故意伤害罪。
四、认识错误应采“法定符合说”或观点展示
甲想杀丙旁边的乙，枪法不准打到丙，导致丙死亡。
处理方式：
（1）具体符合说认为：由于客观上所造成的结果与行为人的主观认识没有具体符合，行为人是一行为
触犯数罪名（甲对乙成立故意杀人罪未遂、对丙成立过失致人死亡罪），从一重罪（故意杀人罪未遂）论
处。
（2）法定符合说（通说、法考、“马工程”观点）认为：行为人主观上具有杀人故意、客观上的行为
4 答案：D
觉晓法考
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也导致他人死亡，定故意杀人罪既遂。
例1.下列哪些情形可以成立抢劫致人死亡？（2009 年第2 卷第58 题）
5
A．甲冬日深夜抢劫王某财物，为压制王某的反抗将其刺成重伤并取财后离去。3 小时后，王某被冻死
B．乙抢劫妇女高某财物，路人曾某上前制止，乙用自制火药枪将曾某打死
C．丙和贺某共同抢劫严某财物，严某边呼救边激烈反抗。丙拔刀刺向严某，严某躲闪，丙将同伙贺某
刺死
6
D．丁盗窃邱某家财物准备驾车离开时被邱某发现，邱某站在车前阻止丁离开，丁开车将邱某撞死后逃
跑
例2.甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些
选项是正确的？（2016 年第2 卷第52 题）
7
A．甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂
B．甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂
C．甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂
D．不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂
例3.【1702053】甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺
机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远
处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？（
）
A．丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意
B．丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意
C．不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫
D．不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂
例4.2014 年第2 卷第7 题：甲本欲打电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取
了丙的大量财物。甲的行为属于对象错误，成立诈骗既遂。此种情形下，应当以甲的主观认识为依据。即
在此情形下，甲是否清楚电话对面是乙。显然，甲并没有意识到电话那头的人是谁。因此，这种情形下成
立的是对象错误而非打击错误。——司法部官方教材第33 页原文为：甲是在主观上出现了错误，以为在诈
5 答案：ABCD。
6 类似真题：丁、徐某、刘某三人共同抢劫吴某，吴某拼命反抗，徐某拿起刀向吴某砍去，不慎砍中丁，导致丁死亡，吴某
趁乱逃离现场。徐某属于抢劫致人死亡。（2021 年公法卷第14 题D 项）
需要补充说明的是：张明楷教授认为，这不构成抢劫致人死亡。他认为，在抢劫过程中误伤、误杀同伙，属于偶然防卫
的，不成立抢劫致人重伤、死亡。即使是偶然防卫过当，也不成立抢劫致人重伤、死亡。很显然，在这一问题的认识上，真
题答案没有坚持张明楷教授的观点。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1294 页。
7答案：CD。
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2026 年“马工程”精神及刑法具体考点解读——徐光华
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骗乙，实际上却诈骗了丙，这属于对象错误，不是打击错误。
五、成立正当防卫需要具备防卫意图，偶然防卫不成立正当防卫
偶然防卫，指无防卫意识的行为，即行为人故意或者过失侵害他人法益的行为，偶然地符合了正当防
卫的客观条件。例.甲故意枪击乙时，乙刚好在瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为不知情，甲将乙
杀害，但偶然地保护了丙。
行为无价值论认为，偶然防卫成立故意犯罪（通说观点、法考观点、马工程）。理由：类似行为重复
上演，就没有这么幸运了，出现好的结果，完全是偶然，对这类行为应予以规范。司法部官方教材第41 页，
明确指出，成立正当防卫需要有防卫意图。
结果无价值论多认为，偶然防卫不成立犯罪。理由：由于偶然防卫行为所造成的结果，在客观上被法
律所允许，而且事实上保护了另一种法益，因此不成立犯罪。
例1.【1602052】甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，
下列哪些选项是正确的？（
）
A．甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂
B．甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂
C．甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂
D．不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂
例2.【1702053】甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺
机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远
处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？（
）
A．丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意
B．丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意
C．不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫
D．不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂
例3.乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。
观点：（2011 年第2 卷第7 题）
①正当防卫不需要有防卫认识
②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志
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结论：a．甲成立正当防卫
b．甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（
）
8
A．观点①观点②与a 结论对应；观点③观点④与b 结论对应
B．观点①观点③与a 结论对应；观点②观点④与b 结论对应
C．观点②观点③与a 结论对应；观点①观点④与b 结论对应
D．观点①观点④与a 结论对应；观点②观点③与b 结论对应
六、犯罪未遂与中止的区分：“能”与“不能”完成犯罪应采“主观说”
行为人主观上希望犯罪既遂所要求的结果能够出现，但行为人同时认为“不能”达到既遂，进而停止
犯罪行为的，是犯罪未遂。对于“能”或“不能”的判断。
观点一：主观说（通说、马工程、法考观点）：应以犯罪分子的主观判断为标准，即便其判断是错误
的。只要行为人主观上认为“能”继续实施犯罪，停止下来的，成立犯罪中止；认为“不能”而停止下来
的，成立犯罪未遂。参见司法部官方教材第55 页。
例1.甲正在教室盗窃电脑，突然听到楼下警车响，甲以为警察是来对其实施抓捕的，遂闻风而逃。事
实上，警车根本不是来抓甲的，而是处理其他事情的。但甲错误地认为警察就是来抓他的，甲的内心并没
有改恶从善，犯罪没有完成是违反了他的意志的，他是被吓跑的，因此成立犯罪未遂。
例2.甲正在教室盗窃电脑，事实上警察已经在楼下布下了天罗地网，但甲并不知情。甲在盗窃过程中，
突然看见桌上有一本《圣经》，心想：“做个好人吧！感谢上帝！”于是，甲离开了现场。甲根本不知道
警察的存在，其内心认为犯罪能够完成，出于改恶从善，停止犯罪，当然成立犯罪中止。
例3.甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无
损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”
从甲的话中可以看出，甲认为在当时“不能”杀死乙（主观说），系被迫停止，成立犯罪未遂。（2009 年
第2 卷第52 题）
例4.甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30 分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第
一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，
遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。甲自己明确表态“你命太大，整不死你，我服气了”，
即认为“不能”完成犯罪（主观说），系被迫停止，成立犯罪未遂。
观点二：客观说，应以社会一般人的判断为标准，即便行为人认为“能”继续实施犯罪，只要是社会
一般人认为“不能”的，其停止下来的，成立犯罪未遂。
例1.在有各种证据表明，行为人具有洁癖，看见血就产生恶心厌恶感，或者胆量极小害怕被熟人举报，
或者行为人具有某种迷信心理，担心和经期中的妇女性交会染上晦气等心理上的原因，被迫抑制了其犯罪
8 答案：A。
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意念的时候。如果持主观说，行为人本人认为上述障碍对他来说是非常大的，犯罪认为是被迫停止下来的，
成立犯罪未遂；如果持客观说，社会一般人可能认为与女性在经期发生性关系并非特别大的障碍，“能”
继续实施犯罪，但停止下来的，成立犯罪中止。
例2.赵某恼羞成怒想要勒死妻子。正在拿皮带勒万某脖子的时候，万某叫喊，听到呼喊的两个孩子跑
过来（一个3 岁，一个5 岁），赵某觉得不应该当着两个孩子的面杀死妻子，于是停止行凶，仅造成万某
轻伤。根据客观说：一般人在实施杀害妻子的行为时，如果自己的小孩在身边，应该难以继续实施犯罪，
故赵某应成立犯罪未遂。根据主观说：如果赵某认为能够继续杀妻，其停止下来的，成立犯罪中止；如果
赵某认为难以继续进行的，成立未遂。主观说确实也存在方法论上的疑问，如何去判断行为人的主观想法，
有时又不得不参考客观标准（社会一般人标准）。该题当年是考查两种观点。（2021 年主观题）
七、“不能犯”原则上是指相对不能犯，成立犯罪未遂
原则上，不能犯是成立犯罪未遂的（亦称可罚的不能犯、相对不能犯）。上述例子中的不能犯，原则
上是应作为犯罪论处的。但对于法益侵害危险性几乎可以忽略的不能犯，理论层面上，多数观点认为不应
作为犯罪处理（亦称不可罚的不能犯、绝对不能犯）。参见司法部官方教材第54 页。
考试层面，严格区分了可罚的不能犯、不可罚的不能犯，前者当然构成犯罪，后者不构成犯罪。不能
犯是否可罚（是否构成犯罪），需要综合判断行为造成法益侵害的可能性大小、行为本身对国民造成的不
安感如何、如果他人继续效仿该行为有无可能侵害法益等。一般认为，只有行为绝对没有造成法益侵害的
可能性的不能犯，可以考虑不作为犯罪处理。
例.在荒郊野外，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致他人伤亡的，不成立犯罪未遂，此属
于绝对不能造成法益侵害。因为该类行为在案件当时没有造成他人危险的可能性，即便该行为重复出现，
也不可能造成被害人的死亡结果。当然，如果是在农场或者城市中，那么该行为就可能成立犯罪的未遂。
【注意】从历年法考真题反馈的信息看：没有考过不构成犯罪的绝对不能犯。
例1.因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，
但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时
硫酸淋洒一身，灼成重伤。关于本案，下列哪些选项是错误的？（
）（2012 年第2 卷第53 题）
9
A.甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯
B.对丙的重伤，甲构成过失致人重伤罪
C.甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系
D.甲对丙的重伤没有故意、过失，不需要承担刑事责任
9 答案：ACD。
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例2.甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。
乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为？
10（
）（2005 年第2 卷第7 题）
11
A. 属于强奸预备
B. 属于强奸未遂
C. 属于强奸中止
D. 不构成强奸罪
例3.甲要杀丙，在丙的茶杯中投放了足以致死的毒药，甲在投毒的过程中被乙发现。乙也要杀丙，欲
在茶杯中投放毒性更强的毒药，甲表示同意（乙投毒性更强的毒药）。最终，因为两种毒剂意外“中和”
后失去毒性，丙喝下后没有死。
——乙的行为只是偶然地起到了保护丙的客观效果，行为本身具有一定的危险性，至少，类似行为重
复上演，有造成被害人死亡的可能性，应认定为故意杀人罪未遂。如果对该行为不予处罚的话，并不合适，
也不利于规范行为。（2023 年真题）
例4.甲为上厕所，将不满1 岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙
出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4 岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导
致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，
用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一
块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的
行为构成何罪？（
）（2003 年第2 卷第4 题）
12
A.过失致人死亡罪
B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪
C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪
D.故意杀人罪
10 甲已经使用暴力，即已经着手实施犯罪行为，但由于意志以外的原因，不能将犯罪行为实施完毕，故成立犯罪未遂。甲的
行为属于对象不能犯未遂，应以犯罪论处。在一般公众看来，甲的行为会使一般公众产生不安感，应以犯罪论处。可能有同
学认为，事后判断甲的行为，由于没有女性这一犯罪对象出现，所以，不应该以犯罪论处。这种理解是错误的，如果对所有
的未遂犯都采取事后判断标准，因都没有造成结果，那就都没有法益侵害的危险性因而不能以犯罪论处，这显然是不妥当的
。理论上有一种观点（少数观点，绝对的结果无价值论）采取绝对的客观未遂论，认为本案无罪，但没有成为法考答案。即
便未来法考考这种无罪的观点，也是考两种观点时，将无罪作为观点之一。
11 答案：B。
12实践中，常常将行为人出于杀人的故意，误把刚死不久的尸体当作活人加以杀害的行为，认定为故意杀人罪的未遂犯罪。
这种做法是有一定道理的。因为，人的生死界限并不是黑白分明的，存在一个灰色的过渡阶段，处在这个阶段上的生命到底
是生还是死，法医学也难以做出准确的判断。同时，生命是刑法最为重要的保护法益之一，为了体现这一点，从刑事政策的
角度来考虑，也有必要将这种行为作为犯罪考虑。只是因为行为当时，被害人生死不明，从有利于被告人的角度考虑，所以
将这种情况作为未遂犯罪从宽处罚。（参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012 年版，第636 页。）张明楷教授本人也持此
观点。参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第372 页。
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八、间接故意不存在犯罪未遂形态
间接故意犯罪、过失犯罪，只有造成结果才能定罪处罚，没有造成结果的不处罚，也就不存在犯罪未
遂、中止等未完成形态。（2025 年《国家统一法律职业资格考试辅导用书》第50 页、马工程、通说均持此
观点）司法部官方教材的原文：间接故意犯罪不可能有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止形态。
《刑事审判参考》第132 号，名为“曹某某故意杀人案——间接故意犯罪是否存在未遂形态”。案件
具体情况如下：
基本案情：被告人曹某某与熊某原有恋爱关系，2000 年4 月分手后，曹某某多次要求熊某回江西，熊
某不愿意。2000 年11 月12 日下午，曹某某携带锯短枪管、子弹已上膛的单管猎枪及子弹再次来到铜陵市
找熊某，熊某仍拒绝。当日傍晚，熊某与郑某等人离开体育馆，曹某某跟随其后，在淮河中路人寿保险公
司门前路段，熊某与郑某等人拦乘出租车欲离去时，曹某某阻拦不成，遂掏出猎枪威逼熊某、郑某下车。
郑某下车后乘曹某某不备，扑上抢夺曹某某的猎枪，曹某某急忙中对着郑某小腿内侧的地面扣动扳机，子
弹打破了郑某的长裤，并在郑某的左膝内侧留下3mm×5mm 表皮擦伤。后公安人员赶到将曹某某抓获。
裁判结果：铜陵市铜官山区人民法院认为被告人曹某某的行为构成非法持有枪支、弹药罪，判处有期
徒刑五年。曹某某不服，以犯罪不属情节严重为由，向铜陵市中级人民法院提出上诉。铜陵市中级人民法
院裁定驳回上诉，维持原判。
裁判理由：二审法院认为间接故意犯罪不存在未遂形态，被告人曹某某的行为不构成故意杀人罪（未
遂）或者故意伤害罪（未遂）。曹某某在主观上是间接故意，对其行为可能造成他人或死亡、或受伤、或
者无任何物质损害结果，都是其放任心理所包含的内容，没有造成人员伤亡，也是其放任心理所包含的，
而不是意志以外的原因所致，所以不构成犯罪。
九、共同犯罪的成立采“部分犯罪共同说”而非“行为共同说”
《刑法》总则第二章犯罪
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
理论解读：关于共同犯罪的学说，各行为人要“共同”到何种程度，才成立共同犯罪，理论上存在完
全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说等不同学说。
13成立共同犯罪，就意味着各行为人均需要对共
同的结果承担责任，那么，各行为人要“共同到何种程度”才需要对整体的结果承担责任，随着社会风险
的不断加剧，尤其是工业社会、信息社会，出现的危险、后果比传统农业社会要严重很多，所以，理论上
对共同犯罪所要求的“共同”的标准也存在逐步降低的现象。
观点一：完全犯罪共同说
完全犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的
13 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016 年版，第393-394 页。
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犯罪成立共同犯罪。
例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同对丙实施暴力行为导致丙死亡。持此观点的一部分学者
认为，由于甲和乙都是正犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。这
样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，却没有考虑法益侵害的事实。完全犯罪共同说基本上被淘
汰。
这种观点的不合理之处在于，当甲、乙共同基于伤害的故意对被害人毛毛实施伤害行为，造成毛毛重
伤的，二人罪名相同，成立共同犯罪，均需要对重伤结果负责。如果甲基于杀人的故意，乙基于伤害的故
意，共同对被害人拳打脚踢，造成被害人重伤的，二人不成立共同犯罪，如果能证明是乙造成的重伤结果，
甲就不需要对该重伤结果负责。
观点二：部分犯罪共同说（刑法规定，法考、通说、“马工程”观点）
14
部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪（罪名），但当这些不同的犯罪之间具有
重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。法考采用此观点。
例如，甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，二人共同对被害人毛毛拳打脚踢，造成毛毛死亡。甲成立
故意伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人罪，二人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。
司法部官方教材第59 页原文为：如果二人以上持不同的故意共同实施了某种行为，则只就他们所实施
的性质相同的部分（或重合部分）成立共同犯罪（部分犯罪共同说）。
观点三：行为共同说
行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在
“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同故意实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络
（甚至过失的意思联络）就可以成立共同犯罪。用通俗的话来说，只要二人的行为“在一起”，二人就是
共同犯罪。
例如，甲、乙两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5 米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共
用一支JW-20 型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3 发，均未打中，但其中一发子弹穿过树干，将离阳
台100 余米的行人丙打死，无法查清是谁的子弹造成了被害人死亡。
——根据行为共同说，只要二人在客观上共同实施了不法行为，二者就可以成立共同犯罪，至于行为
人主观上是故意还是过失，则不是需要考虑的问题。该案中，甲、乙二人共同实施了该行为，即便主观上
对于造成被害人死亡结果是过失的，没有共同的故意，也成立共同犯罪，二人均需要对死亡结果负责，即
二人均成立过失致人死亡罪。这种观点有其合理性，但是突破了《刑法》第25 条所要求的“共同犯罪，是
指二人以上共同故意犯罪”。
【考生疑惑】不少考生认为，现在法考对于共同犯罪的成立坚持“行为共同说”。这个观点是绝对错
误的，2025 年《国家统一法律职业资格考试辅导用书》已经明确要求“部分犯罪共同说”，通说及马工程
教材也持此观点。刑法条文规定的共同犯罪也是指二人以上共同故意犯罪，而非仅有共同的行为。并且，
该书第60 页明确否认共同过失成立共同犯罪，也就是否认行为共同说。注意：历年的司法部官方辅导用书
14 贾宇主编：《刑法学（上册总论）》，高等教育出版社2023 年版，第236 页。该书明确反对了完全犯罪共同说、行为共
同说。
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及马工程的教材，均坚持部分犯罪共同说，而非行为共同说。
有同学认为，甲、乙基于伤害的故意，共同对被害人实施暴力而致被害人死亡，二人均需要对死亡结
果负责，成立故意伤害罪（致人死亡）。基于这种认识，认为，二人均需要对死亡结果（过失）负责，因
此，过失也成立共同犯罪，故认为共同犯罪是坚持了行为共同说。这种观点忽略了过失致人死亡的前提是
行为人有共同伤害的故意，是伤害故意衍生了过失结果，而非单纯的过失成立共同犯罪。
例1.【1702007】甲欲杀丙，假意与乙商议去丙家“盗窃”，由乙在室外望风，乙照办。甲进入丙家将
丙杀害，出来后骗乙说未窃得财物。乙信以为真，悻然离去。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？
（
）
A．甲欺骗乙望风，构成间接正犯。间接正犯不影响对共同犯罪的认定，甲、乙构成故意杀人罪的共犯
B．乙企图帮助甲实施盗窃行为，却因意志以外的原因未能得逞，故对乙应以盗窃罪的帮助犯未遂论处
C．对甲应以故意杀人罪论处，对乙以非法侵入住宅罪论处。两人虽然罪名不同，但仍然构成共同犯罪
D．乙客观上构成故意杀人罪的帮助犯，但因其仅有盗窃故意，故应在盗窃罪法定刑的范围内对其量刑
例2.甲、乙上山打猎，见一茅屋旁的草丛中有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的
小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所
为，甲、乙不构成犯罪。（
）（2008 年四川第2 卷第6 题）
15
A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪
B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪
C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪
D.甲、乙不构成犯罪
例3.甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上
除一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关
于本案，下列哪一选项是正确的？（
）（2016 年第2 卷第7 题）
16
A.因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪
B.对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害（致死）罪
C.甲、乙成立故意伤害（致死）罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死
D.认定甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾
十、肯定片面共犯是共犯
通说、法考观点，对于片面的帮助犯，法考肯定其是共同犯罪）注意：“马工程”观点基本上是肯定
15 答案：D。
16 答案：D。
觉晓法考
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片面共犯是共犯。参见贾宇主编：《刑法学（上册总论）》，高等教育出版社2023 年版，第244 页。
该书承认片面共犯的情形是客观存在的，但明确反对此种“片面共犯”的情形属于共同犯罪的类型。
因为如果承认片面共犯这种共同犯罪类型的存在不但不能解决司法实务中的问题，反而会引发新的问题。
书中认为，比较可行的解决方法应当是在刑法当中直接对片面共犯这类情形作出专门规定，即规定在实行
犯不知情的情况下帮助实行犯完成犯罪的，比照共同犯罪中的从犯定罪处罚。这样既解决了追究片面帮助
犯的刑事责任的法律依据问题，又将其与共同犯罪情形区别开来，从而名正言顺地只以单独犯罪追究实行
犯的刑事责任，避免了一方面将片面共犯视为共同犯罪，另一方面却又只能以单独犯罪追究起主要作用的
实行犯的刑事责任这种矛盾局面。
虽然形式上似乎否定片面的帮助犯是共犯，但实质上是肯定片面共犯。认为上述案件中，可以将甲比
照共同犯罪中的从犯定罪处罚，对共同的整体行为承担责任，甲构成盗窃罪既遂。同时，建议立法对这一
问题进行专门规定。
1.片面的共同实行犯（正犯）
即，实行的一方没有认识到另一方的实行行为，即彼此之间没有“意思交互”。
例.甲对乙实施砍杀行为（实行行为），在甲中途休息时，丙为了使甲的杀人行为能够更快完成，亦对
乙砍了两刀，最后甲将乙砍死。丙虽然参与了故意杀人的实行行为，但甲并不知情，丙的行为属于片面的
共同实行犯（正犯）。
观点一（法考观点）：如果肯定片面共同正犯是共同犯罪，丙需要对其主观上认识到的全部行为负责
任，即丙需要对整体行为承担责任，丙的行为成立故意杀人罪既遂。（坐大牢）
观点二：如果否认片面共同正犯是共同犯罪，丙只需要对自己的行为单独承担责任，丙只砍了两刀，
丙的行为成立故意杀人罪未遂。（坐小牢）
事实上，无论是肯定还是否定片面共同正犯成立共同犯罪，都不至于放纵“片面者”丙，丙毕竟参与
了实行行为（直接侵害法益），丙的行为本身亦可以构成犯罪。
2.片面的教唆犯在犯罪中，被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。
17
例.甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，欲教唆乙杀害丙。乙发现后立即产生
杀人故意，将丙杀死。但乙并没有认识到自己是被甲“教唆”而实施犯罪。如果肯定甲的教唆行为成立片
面共犯（法考观点），甲需要对乙杀害丙的行为承担责任。如果否定片面共犯，甲仅成立教唆未遂。
3.片面的帮助犯
在犯罪中，实行的一方没有认识到另一方的“帮助”行为（非实行行为）。
例.乙进入丙的住宅实施盗窃，甲在该小区散步时，发现了乙的盗窃行为，同时发现，被害人丙正在从
外面回到小区门口。为了帮助乙顺利地实施盗窃，甲拖着丙聊天长达4 个小时，最后乙顺利盗窃离去。本
案中，甲实施了帮助行为（与丙聊天），客观上确实对乙的盗窃行为起了帮助作用，是片面的帮助犯。
观点一：如果肯定甲的片面帮助行为也是共犯，甲需要对共同的整体行为承担责任，甲构成盗窃罪既
遂。（通说，法考观点，对于片面的帮助犯，不会出现观点展示问题）
17 虽然刑法理论上不少学者否认片面的教唆犯。但是，司法部官方指导用书还是肯定片面的教唆犯。
觉晓法考
2026 年“马工程”精神及刑法具体考点解读——徐光华
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观点二：如果否认片面帮助犯成立共犯，甲仅需要对自己的行为单独承担责任，但单纯的聊天行为本
身不算犯罪行为，意味着甲不会被追究刑事责任，这并不妥当，毕竟，甲对乙的盗窃行为确实有“贡献”。
【问题】为什么必须将片面的帮助犯认定为共同犯罪
从生活道理来解释这个问题就是，如果孤立地看片面的帮助行为，其与日常生活行为并无二样，只有
将片面的帮助行为与被帮助者的行为（实行行为）结合起来“共同”看（承认片面帮助犯是共犯），才能
看出其危害性（狐狸尾巴），因此，必须承认片面的帮助犯是共同犯罪。孤立地来看片面的帮助犯“和他
人聊天4 个小时”，其似乎还是一个“好人”，难以看清他的庐山真面目。
但是，前述所指的片面的实行犯，由于实行行为已经直接侵害法益（前述案例中的砍被害人两刀），
无论是对其进行孤立的考查，还是整体（共同）的考查，都能给其定罪，不至于放纵犯罪分子。
例1.甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏后离去（丙受轻
伤）。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5 万元的财物。关于本
案的分析，下列哪些选项是正确的？（2017 年第2 卷第54 题）
18
A.若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃罪论处
B.若承认片面共同正犯，根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫罪论处
C.若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处
D.若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处
十一、同种数罪是否需要并罚：如果违反罪刑均衡的，可以考虑并罚
原则上：同种数罪不并罚。例.实施了多次盗窃行为，即使每个盗窃行为都可以独立成罪，也仅成立一
个盗窃罪，将其盗窃金额累计，也能实现对其行为的完整评价。
但是：
1.判决宣告以后，无论再犯新罪还是发现漏罪，即便与已经判决的罪是同种罪名的，也应该数罪并罚。
例.甲因盗窃5000 元财物被判处有期徒刑2 年，在判决宣告后刑罚执行期间，甲又实施了盗窃5000 元
财物的行为，虽然新犯罪与已经判处的罪是同一罪名，但不可能因为前罪已经是盗窃罪，就对后行为不并
罚。毕竟，后行为没有受到刑法应有的制裁。应将前盗窃罪所剩余的刑期，与新犯的盗窃罪并罚。
2.判决宣告以前就发现了同种数罪的，原则上仅认定为一罪。如果以一罪论处，会导致罪刑失衡的，
可以考虑数罪并罚。2025 年《国家统一法律职业资格考试辅导用书》第105 页指出：当特定犯罪的法定刑
过轻，且非并罚难以使处罚结果与罪刑相适应原则符合时，在法律未明文禁止时，也可以有限制地对同种
数罪实行并罚。
18 答案：ACD。
·
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例1.徐某对蒋某、肖某、夏某、李某等30 余人实施了故意伤害行为，对各被害人造成了轻伤。如果
仅认定为故意伤害罪（轻伤）一罪，法定刑为三年以下有期徒刑，会导致罪刑失衡，可以以多个故意伤害
罪并罚以实现罪刑均衡。
例2.徐某实施了入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、持枪抢劫，对于徐某的三次抢劫行为，仅认定为
抢劫罪一罪，作为加重情节，其法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，即法定最高刑为死
刑，仅认定为一罪也能实现罪刑均衡，没有必要数罪并罚。
19
例1.关于罪数的判断，下列说法正确的是哪一项？（2019 年仿真题）
20
A.二人以上轮奸是“以暴力胁迫或其他手段强奸妇女”的加重规定，而不是特别罪名
B.将盗窃的仿真品（价值4000 元）冒充真品古董卖给第三人，是不可罚的事后行为
C.钱某两次入户抢劫、一次持枪抢劫，触犯了两个不同加重犯，应数罪并罚
D.周某抢劫陈某后，担心暴露，故意杀害了陈某，构成抢劫致人死亡和故意杀人的想象竞合
十二、刑法中的“致人死亡，以故意杀人罪论处”可以附条件地认为是法律拟制规定
注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申。例.第156 条规定：“与走
私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，
以走私罪的共犯论处。”该条规定是关于走私犯罪的共同犯罪的注意规定，即便没有刑法第156 条的规定，
根据共同犯罪的基本理论，“与走私罪犯通谋”的，也应该以走私罪的共犯论处。
法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。例.《刑法》第267 条第2 款规定：
“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”如果没有法律特别规定，则
只能认定携带凶器抢夺的为抢夺罪，但法律拟制了这一条规定便可以按抢劫罪处理。
部分规定，究竟属于注意规定还是拟制规定，存在不同的观点。《刑法》第二百四十七条前段规定了
刑讯逼供罪与暴力取证罪，该条规定，“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条
的规定定罪从重处罚。”
如果认为这一规定属拟制规定，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，无论行为人主观上
是“故意”还是“过失”导致被害人死亡的，均应转化为故意杀人罪。
如果认为本规定属于注意规定（实务、“马工程”观点），那么，刑讯逼供过程中过失致人死亡的，
仅能认定为过失致人死亡罪。只有故意致人死亡的，才能认定为是故意杀人罪。
例1.首要分子甲通过手机指令所有参与者“和对方打斗时，下手重一点”。在聚众斗殴过程中，被害
人被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？
21（2014 年第
19 特别注意：有部分考生错误地理解了命题人的观点，认为同种数罪一律要并罚。例.有观点认为，行为人实施了三次加重
抢劫的，应数罪并罚。这种观点是错误的，应予纠正。（2019 年仿真题）
20 答案：A。
21 答案：A。该题是单选题，可以确定的是：B、C、D 绝对错误。那就剩下A 选项，如果认为《刑法》第二百九十二条中“聚
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2026 年“马工程”精神及刑法具体考点解读——徐光华
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2 卷第20 题）
A.对甲应以故意杀人罪定罪量刑
B.甲是教唆犯，未参与打斗，应认定为从犯
C.所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪
D.对积极参加者按故意杀人罪定罪，对其他参加者按聚众斗殴罪定罪
十三、盗窃罪一直坚持“秘密窃取”而非“公开可成立盗窃”
1.理论观点一（通说、马工程、法考观点）：秘密窃取（广义）
22
司法部官方教材第222 页的原文为：盗窃，即秘密窃取，是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法
占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取（主观性），即使客观上已被第三人发觉或者注视（相
对性），也不影响盗窃性质的认定。
盗窃罪的秘密性应从三个角度来理解：
第一，特定性。是指相对于财物的所有人或保管人来说，盗窃行为是一种隐藏性的行为。
第二，主观性。行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或保管人的行为。
例.甲进入乙家盗窃，看见乙正在睡觉，事实上乙已经发现了甲，但仍然继续假装睡觉。甲主观上认为
自己没有被乙发现，但客观上已经被乙发现，甲的行为仍然被认为是秘密窃取而成立盗窃罪。
第三，相对性。秘密与公然之间是相对的，秘密窃取之秘密，仅意味着行为人意图在财物所有人或保
管人未觉察的情况下将财物据为己有，但这并不排除盗窃罪也可能在光天化日之下实施。
例.甲在公交车上趁乘客乙熟睡之际，拿走乙身上的财物。虽然公交车上其他乘客注意到了甲的行为，
但乙是未察觉的，仍不失为秘密窃取，成立盗窃罪。
通说认为，盗窃罪、抢夺罪关键的区别在于，行为是秘密还是公开。通说认为，盗窃罪是秘密窃取。
当着被害人的面公开拿走财物的，应该成立抢夺罪。盗窃罪的秘密性，说明犯罪行为人不想让自己的犯罪
行为被被害人知悉，主观上对被害人心存“敬畏”；而抢夺案件中，犯罪行为人公然拿走被害人财物，对
被害人、法秩序毫无敬畏之心。
23
“窃”的本来含义就是“秘密”，如“窃以为”“窃窃私语”，将“盗窃”理解为包括“公开”有类
推解释的嫌疑，违反罪刑法定原则。
众斗殴致人死亡，以故意杀人罪论处”这一规定属于法律注意规定，那么，本案中“被害人被他人重伤致死”，甲的行为应
成立故意伤害（致人死亡）罪。如果认为这一规定是法律拟制规定，那么，只要在聚众斗殴过程中出现了“死亡结果”，甲
就应以故意杀人罪论处。从这一角度看，A 也未必正确。但由于本案中，BCD 绝对错误，所以，我们必须选A。从这一意义上
讲，出题人通过这种方式强行地推行了他的观点：《刑法》第二百九十二条中“聚众斗殴致人死亡，以故意杀人罪论处”这
一规定是法律拟制规定。而且，这样出题，考生还不可能做错，因为BCD 绝对是错误的，考生即便对A 感到犹豫，也只能选
A。
22 陈泽宪、张明楷主编：《2025 国家统一法律职业资格考试辅导用书》，法律出版社2025 年版，第222 页。
23 参见陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009 年版，第345 页。
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有兴趣的同学可以上中国知网查找关于盗窃、抢夺的专业学术论文，发表在核心期刊以上的论文，几
乎无一例外地支持该观点。如下是部分重要论文的摘要：
刘明祥教授的论文摘要：按我国传统的通说，盗窃与抢夺的区别在于是秘密窃取还是公然（或公开）
夺取他人财物，这是由“盗窃”和“抢夺”的字面含义得出的当然结论，具有科学合理性。不从字面含义
理解“盗窃”与“抢夺”的“新说”，认为盗窃与抢夺的区别在于对象是否属于他人紧密占有的财物，行
为是否构成对物暴力。这种主张不仅无法合理说明，为何不能采取通说却要采用这样的标准来区分盗窃与
抢夺，而且增添了区分的难度，在司法实践中难以掌握执行。
24
2.理论观点二（少数观点）：盗窃罪的盗窃行为既可以是秘密的，也可以是公开的，只要是采取和平
的方式（没有造成被害人伤害的可能性）取走他人财物，均成立盗窃
根据该观点，可以认为盗窃是和平的；抢夺必须对物使用暴力，夺取被害人紧密占有的财物。但问题
是，对物要使用多么严重的暴力，被害人如何占有才是“紧密占有”，这些在司法实务中将不具有可操作
性。仅仅是理论上提出这一观点，实务中可能难以操作，这也导致该种观点在实务上没有案例支持，理论
上支持者也寥寥无几。刑法中的聚众哄抢罪，也不要求必须是夺取被害人紧密占有的财物。
有部分学生存在误读，认为抢夺必须公开对物使用暴力。其实，《刑法》第二百六十七条并没有要求
抢夺必须对物使用暴力，刑法理论上的多数观点也认为抢夺是公然进行即可。截至本书重印修改完稿之时，
学术论文中仅有个别学者赞同盗窃可以是公开的。国内非常有影响力的法律类公众号“刑事实务”刊登了
一篇文章《“公开盗窃”与“抢夺罪”区分梳理》，对理论上的不同观点、实务中的做法进行了全面梳理，
有兴趣的同学可以看看。
例.某本刑法教科书将盗窃罪解释为包括公开盗窃情形，如何评价该种解释？（2021 年全国法律硕士入
学考试试题）
25
A.无权解释
B.文义解释
C.类推解释
D.论理解释
3.审判实务的观点：坚持通说观点，认为盗窃罪是秘密窃取
24 参见刘明祥：《也谈盗窃与抢夺的区分》，载《国家检察官学院学报》2019 年第5 期。
25 答案：AD。
A 正确。司法解释曾经明确指出盗窃是秘密窃取，而某本教科书对盗窃罪的解释，属于学理解释，没有法律效力，应属
无权解释。
B 错误。文义解释亦称文理解释、字面解释，是根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。因为
文理解释是按照“语言最惯常用法”进行解释，通常也称为普通解释。根据字面含义，盗窃中的“窃”就可解释为“私下”
“秘密”，如果解释为“公开”就不属于文义解释了。
C 错误。当然，将“窃”解释为“公开”，至少有类推解释的嫌疑。但还不能说是类推解释，类推解释必须是明显超出
该词的含义。
D 正确。论理解释是根据立法的精神与目的对条文进行解释。一般认为，论理解释包括目的解释、扩大解释、缩小解释、
当然解释、比较解释和历史解释等。本题中，“盗窃”的字面含义是“秘密窃取”，题干中的教科书进行解释时，认为“盗
窃行为并不限于秘密”，超过了“盗窃”的字面含义，不是文理解释，而是扩大解释，即论理解释。
觉晓法考
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（1）实践中，公然、当面取走被害人财物的案件非常多，审判实践中无一例外地都认定为抢夺罪，个
别判决书中提出了公开可以成立盗窃罪的观点。但截至本书稿的完成时，未出现过将公开、当面取走他人
财物成立盗窃罪的判决。退一步讲，实务中即便个别观点认为公然取走他人财物的为盗窃罪，也说明这种
观点仅有极少数案例支持。从这一意义上看，几千年来形成的“明抢暗偷”的观点在实践中是根深蒂固的，
也具有实践理性。张明楷教授本人虽然认为盗窃罪并非只是秘密窃取，但其本人也明确承认，“我国刑法
理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物。同时指出，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，
就是秘密窃取”。
26
（2）德国、日本刑法中没有规定抢夺罪，所以认为盗窃可以是公开的。但中国刑法中规定了盗窃罪、
抢夺罪，不能盲目照搬照抄德国、日本的做法。法律是地方性知识，脱离本土文化观念、司法实践而学习
刑法，是不可取的。
有兴趣的同学可以随意在中国裁判文书网搜索任意10 个认定为盗窃罪的判决，可以发现，判决书中无
一例外都会提及盗窃罪是“秘密窃取”。事实上，在国民观念中，“秘密”和“公开”的危害性本来就不
同，“光天化日”（公开）与“秘密”是不一样的，而将“盗窃罪”理解为既包括“秘密”也包括“公开”，
对二者等同视之，明显不符合国民观念。我国刑法中的诸多犯罪，都将“公开”“公然”作为一种加重处
罚情节，以示区分。例.在公共场所当众强奸妇女、在公众场所当众猥亵的，都应作为法定刑升格的依据，
而如果坚持将“秘密”与“公开”都认定为盗窃罪，显然不合适。
（3）我国中国台湾地区的审判实践中，亦是绝对坚持了通说观点，尊重了传统文化，有兴趣的同学可
以直接查阅中国台湾地区的相关判决书。所谓窃取，就是乘人不觉而秘密取走他人财物，盗窃的手段必须
是秘密的，如果行为人乘人不备公然夺取就构成抢夺罪，而非盗窃罪。事实上，自部分学者二十年前提出
盗窃罪可以是“公开”进行以来，审判实践中几乎无一案例支持这一理论，这也说明，刑法理论上提出某
种理论学说，其实也就是提出一种理论假设，并非必然正确，尤其是当经历了二十余年的理论提出之后，
实务中仍然没有判决支持，作为理论的提出者也需要反思其理论的合理性，以及为什么不被实践所采纳。
作为初学者的学生，更应该了解，任何理论的提出、创新，也是一个不断试错的过程，无论逻辑上多么完
美，终将接受实践的检验。切记不能完全停留在自己的纯粹理论思辨而不能自拔！尤其是毫无司法实践经
验，仅从书本上知晓一些理论知识的同学更应该注意。
（4）坚持盗窃罪的秘密性，不是主观归罪。有人认为，如果以“秘密性”作为判断盗窃罪的标准，只
要行为人主观上认为是秘密的，就成立盗窃罪，进而认为该观点是主观归罪，是错误的。坚持盗窃罪的“秘
密性”，即便主观上认为是秘密的，也需要客观证据作支持，当行为人在光天化日之下当着被害人的面、
“大眼瞪小眼”地取走被害人财物，无论其如何狡辩其主观上是秘密的，都是不成立的。相反，如果行为
人趁乘客睡觉时，在公交车上取走乘客财物，即便此时乘客假装睡觉，行为人主观上认为自己是秘密窃取
也是有客观证据作支持的，也应认为是秘密窃取。可见，“秘密性”既是一种主观心理，也需要客观证据、
情境作支持，要完全符合主客观相统一原则。
26 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1235 页。
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与之类似的道理是，一个农民，盗窃了他人价值50 万元的手表，农民对手表价格的认知能力相对有限，
不太可能认识到财物“数额特别巨大”，其主观上仅能认识到该手表金额数额较大，仅有盗窃“数额较大”
的财物的故意，只能认定为盗窃罪数额较大。但反过来，家中有数块名牌表的人，如果盗窃他人一块名手
表，无论其如何狡辩其主观上不知道手表值50 万元，这种辩解都是不能成立的，其主观上明知该财物数额
特别巨大，应属于盗窃罪数额特别巨大。也就是说，行为人对财物的金额数额特别巨大与否、行为秘密与
否的主观态度，不是任由其事后狡辩的，而是需要结合其认知能力、客观情境进行推断的，这事实上就是
坚持了主客观相统一。
（5）实务案例。最高人民法院的相关指导案例再次强调，盗窃罪是秘密窃取。
最高人民法院指导案例第27 号臧进泉案，判决书原文内容：盗窃是指以非法占有为目的，“秘密窃取”
公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。
臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是“秘密窃取”，诱骗被害人点击“1 元”的虚假链接系实
施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款
实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件。
2014 年最高人民法院的《刑事审判参考》（总第92 集）李培峰抢劫、抢夺案，即行为人在加油站加油
后不付款逃跑的案件，法院认定为抢夺罪，并且裁判理由明确反对“公然盗窃”。可以认为，“盗窃是秘
密、抢夺是公开”的通说观点更符合国民几千年来“明抢暗偷”的法律文化观念，有其合理性。
法学初学入门的学生一定要切记，不要认为自己掌握了一种所谓的“新观点”就目空一切，一种观点，
能否被实践采纳，是否符合我国本土实践及文化，是要经得起历史的检验的。我国历史上对域外法律的诸
多移植，如果不结合本土文化展开，最终都是“昙花一现”而以失败告终。
不少同学误以为，审判实务中有案件支持公开的可以成立盗窃罪，并列举了判决书文号，例.广东省珠
海市金湾区人民法院刑事判决书（2018）粤0404 刑初289 号，南通市港闸区人民法院刑事判决书（2014）
港刑二初字第16 号，这都是没有认真看过判决书原文后的个人猜想。这两起案件，认定盗窃罪仍然是坚持
了秘密窃取，只是提及了公开也可以成立盗窃罪是一种观点。
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4.域外观点
（1）观点一：刑法上没有规定“抢夺罪”的国家，认为盗窃罪可以是公开的。
多数国家，如德国、日本的立法没有规定抢夺罪，而是只要以平和方式获取他人财产，无论是秘密还
是公然，均可成立盗窃罪，抢劫罪则还侵犯了被害人的人身权利。德国刑法第二百四十二条规定，意图盗
窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的，处五年以下自由刑或罚金刑。日本刑法第二百三十五条规
27 两个案件的判决书原文如下：
2017 年7 月起，被告人谢某、谢某均、杨某等人在珠海市、中山市、江门市等地物色被害人，谎称系香港、台湾等地的
外来商人，以手机无法拨打为由，借用被害人手机拨打电话。在取得被害人信任后，被告人谢某、谢某均、杨某等人拿着被
害人手机拨打事先确定好的电话号码，趁被害人不备拿着手机逃离现场。被告人的行为构成盗窃罪，带走手机被害人毫不知
情，是秘密窃取。
甲、乙两被告人与被害人闻某素不相识，事发当天经过被害人家门前临时起意盗窃，虽然当时被害人家中已无人居住，
但从花木所处的位置、长势以及被告人为避免户主追究选择其中价值相对较小的花木作为犯罪对象等因素分析，被告人应当
知晓所窃花木属于他人支配管理的财物。甲、乙二人的行为成立盗窃罪，被害人家中是没有人在家，家中的财物亦归主人占
有，甲、乙取走他人财物，是秘密窃取。
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定，窃取他人的财物的，是盗窃罪。刑法理论认为，窃取，不必是“偷偷地”“悄悄地”进行，即便是公
然实施，也可以包括在内。抢劫罪必须是以暴行或者胁迫抑制了被害人的反抗，并由此夺取了对财物的占
有（强取）。
28盗窃罪甚至还可能使用暴力，只是暴力的程度没有达到抢劫罪所要求的“足以抑制被害人的
反抗”。
（2）观点二：刑法上规定了“抢夺罪”的国家和地区，认为盗窃罪的行为是秘密窃取。
如俄罗斯、越南、泰国、蒙古、朝鲜以及中国台湾地区。规定了抢夺罪的国家（地区）几乎没有异议
地认为盗窃罪是秘密窃取，抢夺罪是公然夺取。1996 年俄罗斯联邦刑法典第一百五十八条规定：“偷窃，
即秘密窃取他人财产。”第一百六十一条规定：“抢夺，即公开夺取他人财产的行为。”俄罗斯学者认为，
偷窃罪的客观方面是秘密窃取，无论在客观上还是主观上，行为人都尽量避免其行为被他人发现。
29当然，
如何理解盗窃罪的“秘密性”，不同国家（地区）可能存在差异。我国刑法理论的通说认为，只要行为人
主观上认为其行为相对于被害人而言是秘密的，即使认识到其行为被被害人之外的其他人发现的，也属于
秘密窃取。俄罗斯学者则认为，秘密性要求行为不被被害人、其他人发现，行为如果被其他人发现，也不
具备秘密性，应认定为抢夺。
5.司法考试观点：考一种观点，盗窃罪是秘密窃取；或者掌握两种观点
2019 年司法部司法考试司官方组织了命题核心专家编写的《司法考试试题选编》（法律出版社），其
中有如下观点：
通说认为，成立盗窃罪，行为人必须实施了秘密窃取行为。如果行为人是当着被害人的面取得财物，
不是秘密窃取财物的，该行为就不是盗窃行为。通说以否认公然盗窃构成盗窃罪为前提，但是，在互联网
年代，借助互联网力量，人人都可能具有通天眼，“公然盗窃”的情形将时常发生，将此一概认定为抢夺
罪并不合适。当然，在司法考试中，不能刻意“推销”某一种学说。司法考试重在考查考生是否理解了某
一学说，具体案件中能否具体运用该学说。
有同学曲解了法考真题，认为法考真题坚持了盗窃可以是公开的，并认为这是通说的观点。并举例指
出，2011 年真题中“乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯”。试问任
何一位考生，你们能从这句话中得出盗窃是公开的观点吗？这道题目想告诉你，盗窃是50 分，抢劫是100
分，二者在盗窃的范围内成立共犯。有同学说，抢劫是公开的，既然吴某构成抢劫罪，且吴某与乙是盗窃
罪的共犯，因此，盗窃是公开的。试问：（1）抢劫中使用暴力的手段可能是公开的，但如果使用暴力将被
害人打昏后取得财物呢？当然取财是秘密的，盗窃取财也是秘密的；（2）就算抢劫是公开的，那也说明其
比盗窃的程度更严重，二者在盗窃的范围成立共犯。以此题来论证法考坚持了盗窃是公开的观点，实属荒
谬。再看看历年其他真题，更可以非常清楚地知道，命题人是坚持了两种观点。
也有同学曲解了实务案例，认为实务中有极个别案例支持了盗窃罪可以是公开进行的。笔者认为，这
种观点即便认为是“极个别”，在实务中也是不存在的。例如，2022 年5 月23 日2 时许，被告人张三与李
28 参见【日】山口厚：《刑法各论》（第2 版），王昭武译，中国人民大学出版社2011 年版，第225、253 页。
29 参见【俄】斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000 年版，第
407 页。
觉晓法考
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四（另案处理）在某酒吧饮酒，张三以自己的手机没有电需要打电话为由找到在该酒吧打工的小五并借用
小五的手机，小五遂将自己的手机交给张三便去上厕所，张三拿着小五的手机趁机迅速离开酒吧并关闭小
五的手机。该案中，行为人取走他人手机时，并不是公开的。是趁被害人不注意溜走，仍然是秘密窃取，
只是事后被被害人发现。以此秘密窃取的案例，强行认为这是公开，进而认定为公开成立盗窃罪，是强词
夺理了。面对面、公然、毫不忌讳被害人发现的行为，典型意义上的公开根本没有被认定为盗窃罪。
【核心真题】
1.甲以敲诈勒索为目的拦下骑摩托车的乙，声称“你明天不拿1 万元给我，以后见你一次打你一次”，
乙见状逃跑。十分之后，甲发现乙逃跑，将乙停在一旁价值5000 元的摩托车骑走。——甲的行为成立敲诈
勒索罪的未遂与盗窃罪，因为甲取走摩托车是在乙不知情的情况下，系秘密窃取。（2025 年真题）
2.家长将小学生的生活费发到某个微信群里，在班主任接收该红包前，甲“抢”走了其中的5000 元红
包，事后群内的家长纷纷谴责甲。
——本案名为“抢”红包，实为“偷”红包，构成盗窃罪。甲拿走红包的过程不能认为是公开（当面）
的。事实上，只有当甲拿走红包至自己微信钱包中（既遂）之后，群里其他人才知道他拿走红包，此时他
的犯罪行为已经既遂了。可能是一秒钟后，也可能是一小时后，群里成员才知道甲领取了这个红包。无论
群里其他成员是事后多久（一秒钟后、一分钟后、一个小时后、一天后）知晓该甲领取了钱包，都不可能
改变甲之前领取红包行为的定性。
因此，甲当时是秘密窃取了红包，应成立盗窃罪。或者说，甲取走红包的过程是秘密的，在犯罪已经
既遂后，事后结果被他人发现，是公开的，这不影响盗窃罪的成立。（2021 年仿真题）
3.乙女在路上被铁丝绊倒，受伤不能动，手中钱包（内有现金5000 元）摔出七八米。路过的甲捡起钱
包时，乙大喊“我的钱包不要拿”，甲说“你不要喊，我拿给你”，乙信以为真没有再喊。甲捡起钱包后
立即逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第18 题）
30
A.甲以其他方法抢劫他人财物，成立抢劫罪
B.甲以欺骗方法使乙信以为真，成立诈骗罪
C.甲将乙的遗忘物据为己有，成立侵占罪
D.只能在盗窃罪或者抢夺罪中，择一定性甲的行为
4.菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20 元，请将钱放在铁盒内”。
然后，刘某去3 公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷菜。甲数次公开拿
走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性（不考虑数额），下列哪一选项是正确的？（2015 年第2
卷第19 题）
31
30 答案：D。
31 答案：D。
·
觉晓法考
2026 年“马工程”精神及刑法具体考点解读——徐光华
28
A.甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪
B.蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪
C.甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪
D.刘某虽距现场3 公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪
5.甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找，拿
走一条银项链（价值400 元）。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（2013 年第2 卷第60 题）
32
A．甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪
B．如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行为属于抢夺行
为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处
C．如采取B 选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪“数额较大”
的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任
33
D．如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任
十、盗窃罪的既遂标准是“控制说”而非“失控说”
控制说（扩大解释）。只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。其他取得型的财产犯罪，如
诈骗罪、敲诈勒索罪，也应作相同的理解。
法考、“马工程”观点认为，“控制”并不要求行为人将财物“拿到手”，只要能将财物拿到自己指
定的位置且被害人会失去控制，就应该认定为是“控制”了财物。
34
（1）对容量大、搬出困难的，一般搬出时既遂。
（2）形状较小、容易搬动的，接触并控制就是既遂。
（3）警方事先控制下的盗窃行为，仅成立犯罪未遂。
延伸阅读：电信诈骗类的案件中，行为人所骗取的财物“到账”是否属于既遂，存在不同的观点：
一种观点认为，只要将所骗取的财物入账就是犯罪既遂，之后其他人帮助行为人再次转账或者取款的，
也仅能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
另一种观点认为，入账后将所骗取的款项取出，或者将款项分散到其他账户，才能认定为是既遂。入
户后其他人帮助取款的，或者帮助二次转账的，属于犯罪既遂前中途加入，应认为是诈骗罪的共同犯罪。
32 答案：ABCD。
33 坚持通说的观点，甲的行为属于抢夺，又由于根据刑法二百六十七条规定，成立抢夺罪应达到“数额较大”或“多次抢夺”，
甲仅得400 元，所以不能定抢夺罪。当然，如果抢夺金额达到4000 元、40000 元，当然成立抢夺罪。
有同学认为，在本案中，采用通说观点不能将甲的行为认定为侵犯财产罪，而采用另一观点（盗窃可以是公开的），可以将
甲的行为认定为是盗窃罪，因为“入户盗窃”成立盗窃罪无数额要求。这种理解是极其错误的：第一，难道认定为犯罪的观
点就一定是更合理的吗？第二，我国刑法对“入户盗窃”成立盗窃罪没有数额要求，但对于“入户抢夺”成立抢夺罪却要求
数额较大，这种立法本身存在一定的不合理性，才会导致上述认识。
当然，本案可以构成非法侵入住宅罪。
34 参见贾宇主编：《刑法学（下册分论）》，高等教育出版社2023 年版，第173 页。例如，甲、乙、丙三人深夜潜入某厂
仓库，偷出6 箱货物，扔出墙外。丁驾驶卡车从墙外路过，发现货物无人看管，遂装上卡车拉走。等甲、乙、丙来到墙外，
发现赃物已无踪影。就此例而言，赃物被扔到厂外，即脱离了厂方的控制，财产损失已经造成，虽然甲、乙、丙也未能最终
将赃物置于自己的实际控制之下并加以非法占有，但应当认定为盗窃既遂，而不是未遂。
觉晓法考
2026 年“马工程”精神及刑法具体考点解读——徐光华
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例1.甲敲诈勒索乙10 万元，约定乙将10 万元现金放置在某个垃圾堆放点旁边，方便甲拿取。不料乙
放置完毕后被其他人捡走。甲构成敲诈勒索罪既遂。该案中，虽然甲没有拿到该10 万元，但乙应甲的要求
将财物放至甲指定的地点，并且，乙事实上失去了财物，就应认定为甲控制了财物。（2021 年仿真题）
例2.甲在旅行时看见一辆没有熄火的房车，车门没关且车内没人。甲于是用自己随身携带的锥子打破
窗户，拿走了车内的音响。甲刚刚走出房车10 米远，就被不远处的车主乙发现并抓获。（2024 年真题）—
—甲的行为成立盗窃罪既遂，不属于入户盗窃
例3.淘宝卖家甲欺骗买家乙，以假酒充好酒出售给乙。乙将钱款给淘宝支付平台，后乙收货发现是假
酒，要求退货，支付平台就将钱款退回给乙。甲是诈骗未遂。（2021 年仿真题）
十一、经妇女同意的拐卖行为不成立拐卖妇女罪
存在不同观点：一种观点认为（法考观点），不成立拐卖妇女罪。认为本罪是侵犯妇女人身自由与身
体安全的犯罪，如果行为得到了妇女的同意，不应以犯罪论处。收买者如果经妇女同意实施了收买行为，
也不构成犯罪。2016 年最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》更
多地强调尊重妇女的自愿，对于妇女自愿同意的拐卖行为，不宜以拐卖妇女罪追究行为人的刑事责任。
例.妇女乙不愿意在农村生活，便上街跪着，谎称“卖身葬母”。甲男便用50 万元将妇女买回。甲不
构成收买被拐卖的妇女罪。（2021 年仿真题）
另一种观点认为，拐卖妇女罪是侵犯社会利益的犯罪，即便被害妇女同意将自己拐卖，也不阻却拐卖
行为的犯罪性。
十二、放火罪的既遂标准是独立燃烧说
一种观点认为，使目的物达到“独立燃烧”的程度，即构成既遂。即使将火扑灭，也是放火罪既遂。
我国房屋采取的多是砖混结构，而非木质结构，如果目的物达到“独立燃烧”的程度，那已经相当危险了，
所以，目的物“独立燃烧”就可认定为犯罪既遂（多数观点）。爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以危
险方法危害公共安全罪，也是以造成危险状态作为犯罪既遂的标准。
2.少数观点认为，放火罪既遂的标准是“造成严重后果”。这种观点认为，虽然发生了具体危险，但
行为人自动防止更严重结果发生的，应认定为犯罪中止。这种观点有利于鼓励犯罪分子中止自己的行为，
从而获得刑法更宽容的处罚。
例1.2019 年11 月21 日1 时20 分许，陈俊伟酒后途经台州市椒江区葭壮街道镇西路宏x 超市南面一
街面房时，为寻求刺激用打火机欲点燃丁某停放在一楼门外的电动车未果，遂点燃电动车上的手套，后又
将打火机投入着火的手套中离开。路过的群众发现火情后报警，消防人员赶到现场将火扑灭。着火导致丁
某的电动车1 辆烧毁、邱某停放在此路边的小型客车车漆、车轮轮眉等多处受损。台州市中级人民法院经
二审审理认为，陈俊伟故意放火焚烧他人财物，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成放火罪，
依据“独立燃烧说”，陈俊伟的行为使对象物燃烧并对公共安全产生了危险，虽未造成重大人员伤亡等严
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重后果，仍构成放火罪既遂。
例2.程某某放火案：2024 年6 月13 日晚，程某某醉酒后与王某某因琐事争吵，王某某离开后，程某
某从摩托车油箱中抽出汽油，踹开王某某店铺大门，将汽油由店内泼洒至店外，随后掏出打火机点燃汽油。
之后程某某返回现场试图灭火，但反而引火烧身，周围邻居将火扑灭。火灾仅点燃了王某某店铺内的部分
可燃物，除程某某本人被烧伤外，未造成其他人员伤亡。法院认为，程某某经营的店铺位于紧密相连的联
排建筑之中，店铺内存放着大量易燃品，火势存在进一步扩散的危险，足以对不特定多数人的生命财产安
全造成危害，程某某已经构成放火罪既遂。其放火后返回灭火的行为，不能成立犯罪中止，但可作为酌情
从宽处理的情节予以考虑。
十三、催收高利放贷后的“本金及合法利息”不构成催收非法债务罪
理论解读：《刑法修正案（十一）》规定了催收非法债务罪，主要是因为实务中催收非法债务的行为
给社会秩序、被害人造成不良影响。催收非法债务罪首先要求“催收手段”必须非法，但问题是，如果催
收的内容是合法的，如采用“非法手段”催收出借的“本金及合法利息”，能否成立催收非法债务罪，存
在争议。
35
例如，甲向乙高利放贷100 万元，约定一个月还款，月息20 万元。一个月过后，甲采取非法拘禁的方
法要求乙还款100 万元本金以及4800 元的合法利息，不要求乙归还合法利息以外的高额利息。能否认定为
催收非法债务罪？
问题：一种观点认为，甲成立催收非法债务罪，一种观点认为，甲不成立催收非法债务罪。请说明各
自的理由。你支持哪种观点，请说明理由。
答案：
对于甲只催收本金及合法利息，不催收高额利息的行为性质，存在不同观点：
观点一：不成立催收非法债务罪（法考观点、“马工程”观点）。
36理由：
催收非法债务罪中的“非法债务”，只包括催收债务中的高息部分。本金以及合法利息属于行为人可
以合法要求返还的部分，因此不属于非法债务。行为人对这一部分进行催收的，不成立催收非法债务罪。
不足：
（1）忽视了催收非法债务罪的“手段的非法性”的评价。即使是催收完全合法的债务，也不能采用法
律禁止的手段。
35 张明楷教授对催收非法债务罪的理解不同于立法与司法解释的规定，他认为，催收非法债务罪是侵犯人身权利的犯罪，即
手段行为具有非法性，但债务的内容必须是合法的，换言之，他将催收非法债务罪解释为非法催收债务罪。如果催收内容非
法的，如赌债、高利贷中的高息，应认定为抢劫罪或敲诈勒索罪。如下是其文章摘要：
催收非法债务罪的保护法益不是公共秩序与民间借贷秩序，也不是公民的财产权利，而只是公民的人身权利。“催收高
利放贷等产生的非法债务”，是指催收高利放贷等非法行为产生的合法本息或合法债务，而不是指催收超出合法本息或合法
债务等法律不予保护的债务。赌债、毒债等违法行为产生的债务不属于本罪的债务。对于以暴力、胁迫等方法催收法律不予
保护的债务的行为，应以抢劫、敲诈勒索等财产罪追究刑事责任。张明楷：《催收非法债务罪的另类解释》，载《政法论坛》
2022 年第2 期，第3 页。
36 贾宇主编：《刑法学（下册分论）》，高等教育出版社2023 年版，第236 页。若行为人为实现催收合法债务目的而实施
恐吓、跟踪、骚扰行为，则既不能认定为催收非法债务罪，亦不能定性为本罪。不构成催收非法债务罪的原因在于催收的对
象是合法债务而不是非法债务。
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2026 年“马工程”精神及刑法具体考点解读——徐光华
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（2）“本金及合法利息”是高利放贷这一非法行为所产生的债务的一部分，将其解释成非法债务不属
于类推解释。
观点二：成立催收非法债务罪。理由：
催收非法债务罪中的“非法债务”，强调债务形成本身具有非法性，如发放高利贷。包括催收基于高
利放贷等非法行为产生的本金以及合法利息，不以催收高息部分为前提。因此，只要行为人基于发放高利
贷等非法行为而实施的催收行为，就成立催收非法债务罪。
不足：民法上并不认为高利放贷行为全面违法，只是强调借款的利率不得违反国家规定。认为催收本
金以及合法利息的行为成立催收非法债务罪，会导致出现民法上具有返还请求权，而刑法上却规定为犯罪
的情况，导致法律体系不协调。也容易导致刑法的处罚范围过大，不符合刑法的谦抑性。
十四、犯罪构成二阶层或四要件对法考没有任何影响，但应有分层次认定犯罪的思维
1.历史与现状
（1）近二十年（除2009 年）法考官方教材、马工程：四要件。官方教材事实上在四要件的基础上，
融入了阶层性的思维。
（2）近十年法考培训教材：二阶层或三阶层。如刘凤科、蔡雅奇、徐光华、贾健、罗翔、陈橙、方鹏
等。
（3）近十年法考命题：阶层性思维（但二阶层、四要件对做题没有影响）
（4）当前知名刑法学者几乎都采用阶层论：张明楷、陈兴良、刘艳红、周光权、车浩、姜涛、付立庆、
陈璇等；也有部分学者采用四要件：高铭暄、黎宏、赵秉志。
2.二阶层与四要件的基本内容：为什么对法考为什么没有影响？
（1）传统四要件的特点：整体性地把握犯罪成立条件及出罪事由。
犯罪构成：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观、犯罪客观方面。至于四个要件的判断顺序，各教科
书的写法不完全一致。有的是先写主体，有的是先写客观方面，不完全相同。
阻却犯罪的事由：正当防卫、紧急避险、缺乏违法性认识的可能性、期待可能性等。只是笼统地说不
构成犯罪，至于是哪个层面不构成犯罪，没有作细致区分。
（2）二阶层的特点：在四要件的基础上，区分不法与责任。
客观不法要件：行为、结果、对象、因果关系。——类似于四要件中的客观方面、客体
责任要件：责任年龄、责任能力（类似于四要件中的犯罪主体），故意、过失、犯罪目的、动机等（类
似于四要件中的主观方面）
对于不构成犯罪的行为：正当防卫、紧急避险，属于违法阻却事由，阻却违法，是合法行为；缺乏违
法性认识的可能性、期待可能性，在客观上仍然属于不法行为，是不法行为，只是不具备责任要件，阻却
责任而不构成犯罪。
（3）四要件与二阶层在思维上的差异
例1.甲使用严重暴力对光华实施伤害行为，光华对之实施正当防卫，将甲打成重伤。
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例2.年仅13 周岁的毛毛对光华实施了抢劫行为。
相同点：无论是四要件的，还是二阶层，都认为上述两案例中的行为人不构成犯罪。
差异在于：二阶层会进行更进一步的阶层性的思考：例1 中的光华的行为不构成犯罪，并且，在客观
上是合法、法律鼓励的、传递正能量的行为，也就是说，连犯罪“客观不法要件”都不具备，是值得鼓励
的行为，不构成犯罪。而例2 中的毛毛的行为虽然也不构成犯罪，但是其行为在客观上是不法行为，不是
法律所鼓励的行为，是“负能量”，虽然也不构成犯罪，但是与例1 中的不构成犯罪不同，例1 在客观上
属于“合法行为”，例2 在客观上属于“不法行为（抢劫）”。
区分的意义在于：虽然都不是犯罪行为，但是，还是应该进行更具体的区分。你是什么原因不构成犯
罪，是做了坏事（实施了客观不法行为），只是因为没有达到责任要件而不构成犯罪？还是做了“好事”
（正当防卫），所以不构成犯罪？而不是笼统地说“都不构成犯罪”。
3.历年法考真题是如何贯彻犯罪构成的阶层性思维？
（1）共同犯罪领域
根据《刑法》第25 条规定：第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
根据这一规定，成立共同犯罪的前提是，各行为人的行为是“构成犯罪”的。如果笼统地以行为人的
行为“不构成犯罪”为由，就认为，因为有人不构成犯罪，就否认共同犯罪，可能并不合理。
例如，光华44 周岁应11 周岁的毛毛之邀请，共同对沛权实施了杀害行为，毛毛朝沛权砍了8 刀，光
华砍了2 刀，将沛权杀害。
处理方案：
按照传统四要件理论，既然毛毛不构成犯罪，那光华与毛毛就不成立共同犯罪，以往多认为光华成立
故意杀人罪的间接正犯。但这样的结论可能似乎并不合理，因为间接正犯的实质在于操控、支配、利用他
人，而本案中，光华对毛毛的行为没有达到支配的程度。
按照二阶层（或阶层性犯罪构成理论），刑法中所要求的“犯罪”，可能是完整意义上的犯罪（具备
犯罪构成的全部要件），也可能是客观不法层面的犯罪（也就是说具备客观不法要件，不具备责任要件，
事实上是不构成犯罪）。就本案而言，虽然毛毛未达刑事责任年龄（不具备责任要件），但是，二人均在
客观上实施了不法行为，因此，可以认为是“客观不法层面”的犯罪的共同犯罪，故肯定二人是共同犯罪。
现今，四要件理论事实上也已经不同于传统的四要件理论，司法部官方教材及马工程教材虽然采用的
是四要件，但都认为，可以认为光华和毛毛在客观方面成立共同犯罪。
以上，就是阶层性的思维，就是认定犯罪，既可以是具备全部成立条件、完整意义上的犯罪，也可以
从客观不法层面去认定犯罪。
历年真题佐证：
例1.甲（15 周岁）求乙（16 周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1
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万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，
下列哪一选项是错误的？（
）
37（2012 年卷二第9 题）
A.甲不满16 周岁，不构成抢夺罪
B.甲与乙构成抢夺罪的共犯
C.乙不构成抢夺罪的间接正犯
D.乙成立抢夺罪的中止犯
思考：该题中，甲未达到抢夺罪的责任年龄（16 周岁），但不能因为甲不构成犯罪，就否认甲、乙二
人之间成立共同犯罪，更不能认为乙操控、支配了甲而认为乙是间接正犯。刑法中的“犯罪”既可能是完
整意义上的犯罪，具备犯罪成立的各个条件，也可能是“客观不法层面”的犯罪。就本案而言，即使甲未
达到年龄，甲也实施了不法行为，二人也成立共同犯罪。这实际上就是运用了阶层性的犯罪构成思维。
这样的结论也是合理的，既然成立共同犯罪，乙就需要对整体的抢夺行为负责。因为如果甲达到了刑
事责任年龄，二人是共同犯罪，乙需要对整体的抢夺结果负责。而甲没有达到年龄，从道理上看，乙更应
该对该整体的抢夺结果负责任。
例2.【11502007】15 周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18 周岁的乙对此知情，
仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的？（
）
38（2015 年卷二第7 题）
A．如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯
B．如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯
C．不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯
D．由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处
例3.【1901082】甲欲杀乙，对乙实施暴力，乙基于正当防卫而对甲实施伤害行为。路过的丙误以为乙
对甲实施非法的暴力侵害，出于对甲之前的仇恨，帮助乙殴打甲，乙以为丙是见义勇为。乙、丙二人将甲
打成重伤。下列说法正确的是？（
）
39（2019 年真题）
A．因为乙、丙的动机不一致，所以不论采取哪种学说，乙、丙都不能成为共犯
B．乙出于防卫的故意，虽然将甲打成重伤，亦成立正当防卫
C．不能因为丙不成立正当防卫，就否认乙成立正当防卫
D．如果认为正当防卫不需要有防卫意图，丙的行为亦成立正当防卫
（2）窝藏、包庇、掩饰隐瞒犯罪所得、帮助毁灭证据罪等妨害司法类的犯罪
之所以妨害司法类的犯罪会运用到阶层性的判断思维，其理由在于：同样是毁灭犯罪证据的客观不法
行为，如果是犯罪分子本人犯罪之后毁灭伪造证据的行为，当然也是刑法所不鼓励的，具备客观不法要件，
37 答案：D。
38 答案：D。
39 答案：BCD。
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但是，从责任的角度看，犯罪分子本人毁灭伪造自己的证据，是人的本能，当然不构成犯罪。也就是说：
具备客观不法要件，但不具备责任要件，所以，不构成犯罪。但是，如果是犯罪分子之外的人来毁灭犯罪
证据的，客观上是不法行为，从责任要件的角度看，也没有值得原谅的理由，客观不法要件、责任要件都
具备，构成犯罪。
又比如，15 周岁小孩毛毛盗窃得到了5 万元的财物，第二天，光华收购了毛毛所盗窃的财物。虽然毛
毛的行为不构成犯罪，但是，这是客观不法行为，是客观意义上的“犯罪”。光华收购毛毛的盗窃所得的，
仍然构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。当然，如果光华收购了沛权（42 周岁）的盗窃所得，沛权的盗窃行为是
标准意义上的盗窃罪，光华的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
例1.甲的下列哪些行为成立帮助毁灭证据罪？（不考虑情节）（
）（2014 年第2 卷第61 题）
40
A.甲、乙共同盗窃了丙的财物。为防止公安人员提取指纹，甲在丙报案前擦掉了两人留在现场的指纹
B.甲、乙是好友。乙的重大贪污罪行被丙发现。甲是丙的上司，为防止丙作证，将丙派往境外工作
C.甲得知乙放火致人死亡后未清理现场痕迹，便劝说乙回到现场毁灭证据
D.甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据
思考：C 项中，乙犯罪后毁灭自己的犯罪证据的行为，属于事后不可罚的行为，这一行为不构成帮助毁
灭证据罪。但问题是：这种毁灭证据的行为，在客观上仍然属于“不法”行为，只是从责任的角度看，是
犯罪后“出于本能”而实施的行为，认为不构成犯罪。甲、乙在客观不法层面成立共同犯罪，故甲需要对
整体的结果承责，成立帮助毁灭证据罪。
例2.【1502020】甲杀人后将凶器忘在现场，打电话告诉乙真相，请乙帮助扔掉凶器。乙随即把凶器
藏在自家地窖里。数月后，甲生活无着落准备投案自首时，乙向甲汇款2 万元，使其继续在外生活。关于
本案，下列哪一选项是正确的？（
）
41
A．乙藏匿凶器的行为不属毁灭证据，不成立帮助毁灭证据罪
B．乙向甲汇款2 万元不属帮助甲逃匿，不成立窝藏罪
C．乙的行为既不成立帮助毁灭证据罪，也不成立窝藏罪
D．甲虽唆使乙毁灭证据，但不能认定为帮助毁灭证据罪的教唆犯
思考：乙毁灭证据行为在客观上属于不法行为，甲教唆乙实施不法行为，二者应该成立客观不法层面
的共犯。但从责任的角度看，甲是杀人犯本人，毁灭自己犯罪证据的属于事后不可罚行为，不成立帮助毁
灭证据罪，但乙成立帮助毁灭证据罪。在本案中，从实施行为的角度看，甲是教唆者，甚至可以认为是主
犯，但不能认为甲不构成帮助毁灭证据罪，就认为乙也不构成犯罪。甲、乙二人在“毁灭证据”这一客观
不法行为方面，应该是共同犯罪。
乙给甲汇款的行为，构成窝藏罪。但是，甲自己逃跑、隐藏自己的行为，属于事后不可罚行为，当然
40 答案：CD。
41 答案：D。
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不构成窝藏罪。如果不区分不同意义上的犯罪，也就是说，对犯罪不作阶层（层级）的划分，不区分客观
不法层面的犯罪与整体上（终局性）上的犯罪。就容易得出错误的结论：既然甲逃匿的行为都不构成窝藏
罪，乙帮助甲逃匿的，就不成立窝藏罪。这样的理解就可能是错误的，甲的逃匿行为也是刑法所不允许的
不法行为，是客观不法层面的“犯罪”，就此而言，乙为甲提供2 万元的逃匿资金的，应该认为二人在客
观不法层面实施了逃匿（窝藏）行为，这就是共同犯罪。但是，从责任的角度看，甲是杀人犯本人，不对
犯罪后的自我窝藏、逃匿行为承担责任，所以，不构成犯罪。
（3）立功领域贯彻阶层性的犯罪构成
立功的主要形式是检举、揭发他人犯罪行为，节约了司法机关的司法资源。《刑法》第68 条规定：“犯
罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可
以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”但是，该条中的“犯罪行为”如何
界定，也必须运用阶层性的思维。
例1.甲检举揭发了18 周岁的毛毛的杀人行为，甲的行为属于揭发了“完整意义上的犯罪”，属于立功。
例2.甲检举揭发了18 周岁的毛毛的盗窃犯罪行为，甲的行为属于揭发了“完整意义上的犯罪”，属于
立功。
例3.甲检举揭发了11 周岁毛毛杀害8 人的行为，甲的行为属于揭发了“客观不法意义上的犯罪”，对
司法机关、社会的意义远大于前述两例，更应该成立立功。
例4.赌博犯孙某揭发：马某曾在斗殴中打死一人。经查，马某的行为属于正当防卫。孙某的行为不构
成立功。（2023 年真题）——该案中，揭发的马某行为，既不是完整意义上的犯罪，也不是客观不法意义
上的犯罪，换言之，该行为在客观上都是法律所鼓励的行为（正当防卫），是合法行为，所以，不构成立
功。
结论：
（1）无论是四要件，还是二阶层，只要知晓。刑法中的犯罪，既可能是指标准、完整意义上的犯罪，
也可能是指客观层面的犯罪。有这样的思维就好了！
（2）去年或者前年已经坚定认为二阶层是正确的考生，不需要转为四要件。也算是对自己的“忠诚”！
（3）法考培训机构真正要改的不是二阶层或四要件，而应该是具体考查的考点和司法部保持一致！
觉晓法考
